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Este libro, que recuerda que Europa fue una vez un polvorn de explosivos sociales, est dedicado a Umberto Romagnoli y a Antonio Baylos,
como continuacin de un animado debate que sostuvimos ante una
numerosa e inteligente audiencia en el Colegio Pblico de Abogados de
la Capital Federal (Buenos Aires), y a Jess Rentero con el que dialogo de
continuo sobre estos temas.
ndice
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cin con las fuentes internas, sino que, adems, permite una reflexin
sobre los valores y fines a los que responde o debe responder el ente
que desde hace algo ms de cincuenta aos est emergiendo en Europa.
Un reconocido experto escribi que en Europa estamos no ante un
orden jurdico europeo de naturaleza constitucional sin constitucin,
sino lo contrario: estamos ante un orden jurdico constitucional en el
que la teora constitucional no ha sido an desarrollada[porque] no
ha habido una elaboracin suficiente de sus valores transcendentes y
de sus objetivos a largo plazo (Weiler, 1995, 206). Hasta que punto
diez aos despus de la anterior afirmacin estamos en condiciones de
mantener su obsolescencia al poder mostrar con claridad los objetivos
y fines de la UE? Desde aquella fecha los Tratados de Amsterdam de
1997 (en vigor desde mayo de 1999), Niza de 2001 (en vigor desde
febrero de 2002) y el Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, parece
que podran facilitar la tarea. En efecto, el art. I-2 TCEu, enumera los
valores en los que la Unin se fundamenta y el I-3 los objetivos, entre
los que cabe destacar la lucha contra la exclusin social, el fomento
de la justicia y proteccin sociales, igualdad entre mujeres y hombres,
solidaridad entre generaciones y la cohesin econmica y social.
Asunto resuelto, pues.
Pero las cosas no son tan sencillas, para empezar porque la llamada
Constitucin Europea no est an vigente, ni hoy (abril de 2005)
se sabe con certeza si lo estar, pero esa objecin podra salvarse si
se observa que de los Tratados vigentes y de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia se puede deducir que los valores y las tradiciones
constitucionales comunes de los Estados miembros han pasado a
formar parte del derecho de la Unin como se desprende de los arts.
2 y 6 TUE y 2 y 3 TCE, que no es esencialmente distinto a lo previsto
en el TCEu. La observacin de este fenmeno permite apreciar lo que
se ha llamado erosin del constitucionalismo estatal debido a la
prdida por parte de los estados nacionales de la capacidad de regulacin sobre aspectos bsicos de su orden poltico, que les empuja a
abrirse hacia un orden supranacional, que en Europa es representado
por la UE, de tal forma que es el propio constitucionalismo nacional
el que por medio de sus clusulas de apertura prefigura ya Europa
(Cruz, 2002, 18-19).
La perversin de la democracia no es algo que pueda conjurarse slo mediante frmulas poltico-constitucionales desde el momento en que las oligarquas del poder
econmico pueden reinar adoptando formas de la democracia liberal mediante,
entre otras cosas, el uso de las leyes electorales que corrigen el sufragio universal y del
control de los medios de formacin de la opinin pblica. Vid. L. Canfora, La democracia. Historia de una ideologa, Crtica, Barcelona, 2004, p. 285-289.
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Pero clasificar a la Unin como una organizacin internacional intergubernamental, aunque tiene sus consecuencias precisamente en
orden al contenido democrtico, no es decir mucho por lo extraordinariamente atpica que es, entre otras cosas porque sus competencias
le permiten crear un derecho propio que se aplica a los ciudadanos
de los Estados miembros, y no slo a los Estados (aunque tambin),
usando tcnicas de naturaleza federal (Mancini, 2004, 20). Por otro
lado, la Unin Europea no es algo acabado, se est elaborando desde
hace ya ms de cincuenta aos2, sin que se sepa exactamente en qu
va a finalizar. Es como un edificio del que no existen planos completos
y su construccin va hacindose a impulsos determinados por las
aspiraciones e intereses de las partes implicadas segn las condiciones
sociales y econmicas de cada momento, que permiten el aprovechamiento de ideas o incluso modas que van surgiendo3.
La comprensin de lo que supone la Unin Europea, y en particular
el derecho social que emana de ella, exige una actitud mental que
la site en el contexto histrico que propici su nacimiento y la vea
abierta a un futuro lleno de probables cambios. Es necesario partir del
presupuesto de que la Unin Europea es hija de unas muy concretas
condiciones histricas del siglo XX, en el que se han producido las
mayores transformaciones que ha conocido la humanidad en toda
su historia. Ideas sobre el europeismo y la integracin europea han
existido con anterioridad y es cierto que a partir del Renacimiento se
extiende la idea de Europa cmo entidad cultural y poltica frente
al uso meramente geogrfico del trmino (Truyol, 1999, 19). Pero
hay que insistir que esas ideas no hubiesen fructificado en lo que hoy
conocemos si no se hubiesen dado las circunstancias que produjeron
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catedrales gticas, hoy orgullo del patrimonio artstico y cultural europeo, tardaban
aos (cientos a veces) en construirse, sin que en sus inicios se dispusiese de planos
completos que incluyesen la representacin del espacio mediante la perspectiva. Cfr.
C. Luittpold Frommel, Sulla nascita del disegno architettonicoen vol. Millon y Magnago (cur), Rinascimento. Da Brunelleschi a Michelangelo, Milano, 1994, p. 101. Tambin F.G. Mancini ha recurrido a esta metfora, cfr. Democracia e costitucionalismo
nellUnione europea, Il Mulino, Bolonia, 2004, p. 21.
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No, por ejemplo, en Rusia, donde los sindicatos eran ferozmente perseguidos, obligndoles a la actividad clandestina.
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sin se acentuaba porque el principio democrtico avanzaba penosamente en los regmenes polticos liberales europeos. Las lites oligrquicas tradicionales seguan detentando el poder poltico y los sistemas
electorales negaban de hecho el sufragio universal (Mommsen, 1987,
91 y 170), por lo que se dificultaba, sin impedirla totalmente, la representacin poltica de los trabajadores en los parlamentos5.
En esas condiciones se consolidaron las organizaciones de trabajadores que ya haban irrumpido en la escena poltica con un proyecto
emancipador propio. Los sindicatos y los partidos polticos obreros
aspiraban a mejorar las condiciones de vida y a cambiar las bases de
la sociedad capitalista por una ms justa, para lo cual, a pesar de las
diferencias entre diversas corrientes ideolgicas, se consideraba que
era imprescindible la fraternidad entre los trabajadores de todas las
naciones. Un espritu internacionalista les alentaba6. Tras el Congreso
de Pars de 1889 surgi la Segunda Internacional, que se consolid
como una de las realidades ms importantes de la poltica mundial,
como una de las fuerzas morales que contribuy a la vitalidad creadora
en la dcada anterior a 1914 (Droz, 1985, 759).
Los primeros aos del siglo XX conocen una altsima agitacin social.
El movimiento huelgustico se extendi por toda Europa afectando
a todos los sectores de la produccin, con el corolario de victorias,
derrotas y represin7. En definitiva, los aos anteriores a la primera
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En el Reino Unido, en donde la lucha por el principio democrtico tena una larga
tradicin, se extendi en 1884 el derecho de voto a todos los ciudadanos varones con
una familia a cargo, pero este derecho lo perdan quienes se vean forzados por la necesidad a recurrir a la asistencia proporcionada por las Leyes de Pobres. Al tiempo se
mantena el voto plural, que permita a los grandes terratenientes votar en todos aquellos lugares en los que tuviesen propiedades. En Espaa sta es la poca de la llamada
Restauracin de la monarqua borbnica, bajo la que floreci el caciquismo. El voto
femenino se reconoci por primera vez con la Revolucin rusa, pero tuvo que esperar a
1928 en el Reino Unido y en Espaa hasta el 1 de octubre de 1931, tras el advenimiento
de la Segunda Repblica.
7 Hay que destacar los sucesos de la fallida revolucin de 1905 en Rusia, desencadena-
dos como reaccin contra la masacre efectuada por fuerzas militares de una multitud
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10 La delegacin rusa, a cuya cabeza figuraba Len Trosky, impuso que las negociaciones
se hiciesen en pblico para acabar con la diplomacia secreta, por la que se adoptaban, y
se adoptan, decisiones fundamentales al margen de cualquier control democrtico.
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En 1925 los acuerdos de Locarno intentaron crear un sistema que diera garantas a
las naciones europeas estableciendo arbitrajes para la resolucin de los conflictos. En
1929 el ministro francs de Asuntos Exteriores A. Briand propuso la creacin de una
Unin Europea, pero en aquel contexto era una propuesta destinada al fracaso.
12 En los aos 1932-33 llegaron al 22 por ciento en Gran Bretaa y Blgica, 24 en
Suecia, 27 en Estados Unidos, 29 en Austria, 31 en Noruega, 32 en Dinamarca 44 en
Alemania! (Hobsbawm, 1995,100) y todo ello sin Sistemas de Seguridad Social.
13 W. Beveridge, La ocupacin Plena, FCE, Mxico, 1947 (trad. de la 1 edicin inglesa
de 1944, Full Employment in a Free Society), p. 43. Hay edicin espaola ms actual,
Pleno empleo en una sociedad libre, Ministerio de Trabajo, 1989.
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1990, 150), de la que la terrible guerra civil espaola fue una especie de
prolegmeno15. La brutalidad y las destrucciones de vidas humanas
superaron todo lo conocido (W. Benz, H. Graml, 1986,12)16. Las
ciudades, por tanto la poblacin civil, fueron objeto directo de
bombardeos tan destructivos como intiles desde el punto de vista
militar como los de Londres, Coventry o el terrible de Dresde.
El recuerdo de las tensiones sociales acaecidas al fin de la Primera
Guerra estuvo muy presente en la Segunda, durante la cual se vea
clara la necesidad de reformas sociales. La victoria y la esperanza
social iban de la mano (Hobsbawm, 1995, 174). Las democracias
liberales haban sido incapaces de resolver las aspiraciones sociales
de la poblacin y adems haban sido muy tibias con las soluciones
fascistas (casi cmplices) como el caso de la Repblica espaola
tristemente puso de manifiesto, por lo que empezaron a tomar cuerpo
corrientes de opinin que extendieron un convencimiento de que
solo una democracia completamente refundada poda constituir una
causa por la que luchar; y desde luego no una democracia liberal que,
tras haber prendido la mecha de la tragedia de 1914, se deslizaba ahora
hacia un compromiso con el fascismo (Canfora, 2004, 188).
Ese ambiente en el que se respiraba la necesidad de las reformas
sociales17 se refleja muy bien en el caso britnico, que puede ser
tomado a modo de ejemplo. En plena guerra el Gobierno de coalicin
15 El tono moral de ese momento se aprehende mejor que en otros textos en el poema
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guerra, pudo ser una continuidad, para muchos pases europeos como
Francia, Alemania, Italia, Holanda o Blgica fue un salto gigantesco,
con incrementos de la productividad muy superiores a los norteamericanos. Los aos que van de 1950 a 1973 son calificados por los historiadores como los aos dorados (Hobsbawm, 1995, 261), en los que
el espectacular incremento de la riqueza se produjo consiguiendo a la
vez una anhelada aspiracin: el pleno empleo, que era una realidad en
los aos sesenta en aquellos pases.
El portentoso crecimiento de la riqueza experimentado en Europa vino
acompaado por una profundizacin del principio democrtico en
cada uno de los Estados nacionales, que se expres en que los anhelos
de victoria contra el fascismo y la esperanza social que le acompaaba
tomaron cuerpo jurdicamente en la idea del Estado social reconocido
en las constituciones postblicas (la espaola, por ser la ltima, puede
ser considerada expresin de todas ellas y, as, se dice en su art. 1.1 que
Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho,
que implica el desarrollo del principio de igualdad y el reconocimiento
de los derechos sociales, comprometindose el Estado a promover
las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y
grupos en que se integra sean reales y efectivas y a remover los obstculos que impiden su disfrute, segn su art. 9.2). Este desarrollo del
principio democrtico no tuvo igual fortuna en los Estados Unidos, en
donde no avanz desde las reformas comprendidas en el New Deal
propuesto por el presidente F. D. Roosevelt en los aos treinta para
impulsar la salida de la crisis del 29.
No es este el lugar para hacer un estudio sobre el Estado Social, bastan
unos ligeros apuntes que sealen el cambio que supuso en la historia
europea. Si el Estado Constitucional Democrtico legitima el poder
mediante el reconocimiento de los derechos del hombre y del ciudadano que en el plano jurdico hacen a todas las personas libres e iguales,
la eliminacin de las condiciones sociales de desventaja que impiden
a los miembros de los grupos desfavorecidos hacer uso efectivo de los
derechos formales reconocidos igualitariamente...[genera] una dialctica entre igualdad jurdica e igualdad de hecho...que impone al Estado
Social el deber de proteger las condiciones de vida que hacen posible la
igualdad de oportunidades en la utilizacin de los iguales derechos del
ciudadano (Habermas, 1999, 38). Esto es, dentro del territorio en el
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se tratar, estn unificadas para las dos restantes. La CEE habr desaparecido al disolverse en la Unin Europea en el momento que entre en
vigor el tratado por el que se establece una constitucin para Europa.
Hasta febrero de 1986 en que se aprob el Acta nica Europea, el
proceso de integracin fue experimentando importantes ampliaciones.
La primera de ellas mediante la incorporacin el 1 de enero de 1973 del
Reino Unido, Dinamarca e Irlanda. Esta ampliacin tiene un carcter
emblemtico, pues puso de manifiesto la fuerza de la integracin
emprendida a travs de las Comunidades Europeas. El Reino Unido
no se sum a los seis pases fundadores de la CECA, an estando
invitado, entre otras razones porque tal vez confiaba todava en la
posicin de la que gozaba dentro de los restos de su imperio colonial.
No estaba interesado en un mercado comn con polticas comunes
por lo que, ante la inminente desaparicin de su imperio, impuls la
creacin en 1960 de la Asociacin Europea de Libre Comercio, una
zona de libre cambio mediante la eliminacin de aranceles aduaneros,
pero sin proteccin exterior y polticas comunes, a la que se sumaron
Austria, Noruega, Suecia, Dinamarca, Portugal y Suiza. Pero, frente a la
inanicin de la AELC o EFTA (sus siglas en ingls), el xito econmico
de las Comunidades Europeas impuls a Gran Bretaa a solicitar en
1961 el ingreso, que fue rechazado por su falta de voluntad europesta.
Finalmente, ante una nueva peticin en 1967, an con la desconfianza
francesa que los hechos posteriores han mostrado ms que justificada
(Mangas y Lin, 2004, 43) se acept el inicio de negociaciones que
dieron lugar a su entrada en 1973 como se acaba de decir.
Si la primera ampliacin se hizo hacia el norte, la segunda y tercera se
hicieron hacia el sur y slo fueron posibles por la previa desaparicin
de la dictadura de los coroneles en Grecia, que ingres en las Comunidades mediante un Tratado de 1979, que entr en vigor el 1 de enero
de 1981 y de la dictadura franquista en Espaa y los restos de la
salazarista en Portugal. El Tratado de Adhesin de Espaa y Portugal
se firm en Madrid y Lisboa el 12 de junio de 1985, entrando en vigor
el 1 de enero de 1986. En estas ampliaciones se puso de manifiesto el
compromiso de las Comunidades con los valores democrticos21, cosa
que no es intrascendente.
21 No se poda predicar lo mismo de la Asociacin Europea de Libre Comercio, a la que
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citado art. 1 TUE cuando declara que la Unin tiene su fundamento en las Comunidades Europeas completadas con las polticas
y formas de cooperacin establecidas por el presente Tratado. Las
Comunidades (La Comunidad Europea y el EURATOM) tienen
sus propios Tratados, en concreto el que aqu interesa es el Tratado
de la Comunidad Europea que desde 1957 ha sufrido numerosas
reformas, las ms importantes de las cuales han sido ya enumeradas.
Estas Comunidades son uno de los pilares sobre los que se asienta
la Unin29, el ms importante, sin duda, porque le han prestado su
sistema institucional y el ordenamiento jurdico que desde 1952 han
venido elaborando (DAntona, 1996, 4). Pero este ordenamiento ha
sobrepasado el marco de lo estrictamente comunitario para incorporar las aportaciones hechas con la creacin de la Unin Europea en
Maastricht y sus reformas en msterdam y Niza. Las construcciones
jurdicas que se desprenden de los Tratados de las Comunidades,
especialmente del Tratado de la Comunidad Europea, se funden con
las que se derivan del Tratado de la Unin Europea. En lo que aqu
importa hay tres materias contenidas en el Tratado de la Unin que
son particularmente relevantes por cuanto arrojan nueva luz sobre
el acervo comunitario elaborado hasta ese momento. Estas son: a)
la inclusin del progreso social y un alto nivel de empleo entre los
objetivos de la Unin (art. 2 TUE); b) el compromiso de la Unin en
el respeto de los derechos fundamentales tal y como se garantizan en
el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios
generales del derecho comunitario (art. 6 TUE); c) la creacin de una
ciudadana de la Unin (art. 2 TUE). Estas aportaciones hacen que ya
no pueda verse el ordenamiento jurdico comunitario, especialmente
su rama social, del mismo modo, pues adquiere una nueva dimensin que aconseja cambiar su denominacin por la de derecho social
de la Unin Europea. Aunque, teniendo en cuenta que ese derecho
surge del pilar comunitario desde el que se trasvasa a la Unin, no es
incorrecto hablar de derecho comunitario como se viene haciendo
habitualmente y se har en algunos lugares de esta obra, siempre
29 Los otros son la Poltica de Exterior y de Seguridad Comn (Ttulo V TUE), la
Cooperacin Policial y Judicial en materia penal (Ttulo VI TUE,) y la Cooperacin
reforzada (Ttulo VII TUE).
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A. Mangas Martn, Derecho Comunitario Europeo y Derecho Espaol, Tecnos, Madrid, 1987, p. 30.
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Habr un juez por cada Estado miembro elegidos entre personas que
ofrezcan absolutas garantas de independencia y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio, en sus respectivos pases, de las ms
altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia (art. 223 TCE) y designados por comn acuerdo de
los Estados miembros. Su mandato es de seis aos renovable.
En el TCEu no se introducen modificaciones de sustancia, aunque se
reordena el sistema que se denomina Tribunal de Justicia de la Unin
Europea, formado por el Tribunal de Justicia, el Tribunal General
(actual Tribunal de Primera Instancia) y Tribunales especializados (a
semejanza de las Salas) (art. I-29). No hay que olvidar que los jueces
de los estados miembros son jueces comunitarios en cuanto que
deben aplicar el ordenamiento de la Unin en la resolucin de los
casos que entren dentro de su mbito de aplicacin.
De los rganos auxiliares el que aqu ms interesa es el Comit
Econmico y Social, que es un rgano consultivo en el que estn
representados los diferentes componentes de carcter econmico y
social de la sociedad civil organizada, en particular de los productores,
agricultores, transportistas, trabajadores, comerciantes y artesanos, as
como de las profesiones liberales, de los consumidores y del inters
general. De todos los enumerados los ms importantes son los
representantes de los empresarios y los de los trabajadores, que son
representados por los sindicatos. Ha sido en Niza donde se abri la
participacin al ente mstico de los consumidores (todo ciudadano
es un consumidor? si es as para qu una representacin separada?),
sin que aclare mucho sobre los componentes del inters general. Sus
dictmenes no son vinculantes, aunque cuando estn previstos (en
todos los casos relativos a las materias sociales) obligatorios. ste es un
rgano a travs del que podra canalizarse el dilogo social, pero dada
su heterognea composicin camina por las sendas propias trazadas
en el art. 138 TCE. Esa misma senda es la aparece en el art. I-48 TCEu
que considera al dilogo social una de las bases de la vida democrtica
y favorecedora del crecimiento y el empleo.
El nmero de sus miembros no podr superar los trescientos
cincuenta, con un reparto para cada uno de los Estados en relacin
a su poblacin aunque no de modo exactamente proporcional. El
nombramiento de los miembros se hace por el Consejo por mayora
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Hay dos tipos de relaciones, unas son las que se establecen entre los
poderes pblicos y los particulares, o relaciones verticales, y otras las
que se establecen entre los particulares entre s, o relaciones horizontales. Pues bien, las prescripciones contenidas en los Tratados, si
cumplen los requisitos de ser claras, precisas e incondicionadas,
tendrn eficacia directa tanto en las relaciones verticales, como en las
horizontales y no precisan para su aplicacin de ninguna otra norma ni
comunitaria ni del Estado. Si la eficacia vertical de los Tratados qued
establecida en la famosa sentencia Van Gend en Loos, en la no menos
famosa STJCE de 8 de abril de 1976, Defrenne c. Sabena (Defrenne II),
asunto 43/75, en la que se discuta la aplicacin directa del antiguo art.
119 TCE (hoy 141) en las relaciones entre empresas y sus trabajadores
y que impone la igualdad de remuneraciones entre trabajadores y
trabajadoras, el TJCE dej claro que su aplicacin directa est basada
en razones tanto econmicas como sociales, que dan lugar a que en la
interpretacin de esta disposicin no se podran utilizar argumentos
basados en la lentitud y resistencia que han retrasado la aplicacin
efectiva de este principio esencial en algunos Estados miembros ,
por lo que la eficacia de esta disposicin no puede verse afectada por
el hecho de que la obligacin impuesta por el Tratado no haya sido
cumplida por ciertos Estados miembros y por el hecho de que las instituciones comunes no hayan reaccionado de manera suficiente contra
tal situacin de incumplimiento. De todo ello se deduce que al tener
el art. 119 un carcter imperativo, la prohibicin de discriminaciones
entre trabajadores masculinos y femeninos se impone no slo a la
actividad de las autoridades pblicas, sino que se extiende asimismo a
todos los convenios dirigidos a regular de manera colectiva el trabajo
asalariado, as como a los contratos entre particulares.
La eficacia directa en las relaciones verticales y horizontales tambin
es predicable de los Reglamentos, segn se desprende con claridad
del art. 249 TCE cuando establece que el reglamento tendr alcance
general. Ser obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro.
Mayores problemas se han planteado con la eficacia directa de las
Directivas, por cuanto el art. 249 TCE declara que la directiva
obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacio-
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A pesar de lo que se acaba de decir, la obligatoriedad del derecho comunitario establecida en el art. 10 TCE acaba dando lugar a una relativa
eficacia de las directivas en las relaciones horizontales (ciertamente que
muy tmida y de modo mediato) a travs del principio de interpretacin conforme al derecho comunitario de las normas internas que se
impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidos los
jueces, en el mbito de sus competencias. Este principio, que se deriva
del de primaca, alcanza a todas las normas internas y se aplica tanto a
los supuestos en los que la directiva sea clara precisa e incondicionada,
como en los que no lo sea, cosa que no siempre nuestros Tribunales han
visto con claridad35, es ms, donde tiene mayor operatividad prctica
es en los supuestos en los que no es predicable la eficacia directa.
Las Directivas imponen a todos los rganos del Estado (por lo tanto
tambin a los jueces) una obligacin de resultado, como se estableci
en la sentencia Becker. De acuerdo con este principio, el juez nacional
debe interpretar la norma interna buscando alcanzar las finalidades y
objetivos queridos por la norma comunitaria.
Este principio de interpretacin conforme fue expuesto claramente
en las SSTJCE de 14 de abril de 1984, Von Colson y Kaman c. Land
35 Cfr. R. Alonso Garca, De nuevo sobre el derecho comunitario, el personal de alta
direccin y el Fondo de Garanta Salarial, REDT, n. 57, 1993, pp. 57 y ss. donde alude
a la STS de 13 de julio de 1991 (Ar. 5985).
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trabajadores, pero, por una parte, exige un activismo del juez nacional
para la puesta en prctica del derecho social de la Unin Europea, y,
por otra, es bastante limitado pues no siempre el juez, utilizando el
derecho interno con el recurso a la hermenutica, puede resolver los
problemas de aplicacin de las Directivas no ejecutadas o ejecutadas
incorrectamente. En esos casos de insuficiencia del principio de interpretacin conforme entra en accin el principio de responsabilidad
del Estado por los daos causados a los particulares debidos al incumplimiento de sus obligaciones para con el Derecho comunitario.
5. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS
INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO
DERIVADOS
DEL
Los arts. 226 y 227 TCE dan a la Comisin y a cualquier Estado miembro
la posibilidad de interponer ante el Tribunal de Justicia un recurso contra
otro Estado por los incumplimientos del Derecho comunitario en que
haya incurrido, pero eso no resuelve la situacin del particular perjudicado por aquellos incumplimientos. La eficacia directa y la primaca
del derecho comunitario seran poco ms que principios tericos si
todo quedase en la condena del Estado incumplidor a instancias de la
Comisin. De nuevo en una sentencia dictada en materia social, pues
se discuta la aplicacin de la Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre
de 1980, relativa a la proteccin de los trabajadores asalariados en caso
de insolvencia del empresario, el TJCE formul un principio transcendental para el Derecho de la Unin Europea cual es el de responsabilidad
del Estado por violacin del Derecho comunitario. Fue en la sentencia
de 19 de noviembre de 1991, Francovich y Bonifaci c. Repblica Italiana,
asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90. A partir de esta sentencia, existe
un derecho comunitario de responsabilidad que de modo uniforme
est afectando a todos los ordenamientos internos37. Se ha creado un
principio general con aplicacin tanto en los casos en los que las Directivas y otras normas, como los Tratados y Reglamentos, tengan eficacia
directa, como en aquellos otros en los que no la tengan38.
37 S. Muoz Machado, La responsabilidad extracontractual de los poderes pblicos en
el derecho comunitario europeo, en vol. Rodrguez Iglesias y Lin (Dir.), El derecho
Comunitario Europeo y su aplicacin Judicial, Civitas, Madrid, 1993, p. 153.
38 R. Fernadez Liesa y M. Rodriguez-Piero Royo, Sobre la responsabilidad del Estado
y el efecto directo de las Directivas, y su posible incidencia en el derecho espaol, RL,
1993 (I), p. 1173.
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La obligacin que pesa sobre el Estado de cumplir el derecho comunitario le obliga a ejecutar en su ordenamiento las directivas de manera
tal que es indispensable que el correspondiente derecho nacional
garantice efectivamente la plena aplicacin de la directiva, que la
situacin jurdica que resulte de dicho Derecho sea suficientemente
precisa y clara y que permita a sus beneficiarios conocer la totalidad
de sus derechos y, en su caso, invocarlos ante los tribunales nacionales (STJCE 4 de diciembre de 2003, Samuel Sydney Evans c. The
Secretary of State for Environment, asunto C-63/01). Se incumple con
esa obligacin cuando la interpretacin de las normas nacionales de
ejecucin de la norma comunitaria ya sea hecha por jueces o por la
administracin no garantiza la plena aplicacin de la directiva en el
sentido indicado. En la STJCE de 9 de diciembre de 2003, Comisin c.
Repblica italiana, asunto C129/00, el Tribunal declar que el Estado
italiano haba incurrido en incumplimiento porque la Administracin y los Tribunales interpretaban de modo contrario al Derecho
comunitario una ley interna de adaptacin del ordenamiento italiano
al Tratado.
Por lo tanto debe quedar absolutamente claro que la responsabilidad de que aqu se trata podr ser deducida a partir de la violacin
del Derecho comunitario cometida por cualquiera de los poderes
(legislativo, ejecutivo o judicial) u rganos del Estado. No se trata de
aquella responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica por
lesiones a los ciudadanos que sean consecuencia del funcionamiento
de los servicios pblicos a la que alude el art. 106.2 de la Constitucin
espaola.
En la sentencia Francovich el TJCE entendi que los derechos que a
los trabajadores confiere la Directiva 80/987 no podan ser invocados
directamente ante los rganos jurisdiccionales italianos una vez
superado el plazo dado para su ejecucin sin que sta se hubiese
llevado a cabo, por no ser lo suficiente determinada en algn punto.
Pero aquella inactividad da lugar a una responsabilidad del Estado,
porque la plena eficacia de las normas comunitarias se vera cuestionada y la proteccin de los derechos que reconocen se debilitara si
los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparacin
cuando sus derechos son lesionados por una violacin del Derecho
comunitario imputable al Estado miembro.
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La responsabilidad del Estado es una consecuencia ms de la vinculacin entre los pueblos de Europa en que consiste la Unin Europea
(art. 1 TUE) y, por ello, este principio es inherente al sistema del
Tratado. De la obligacin que incumbe a los Estados segn los ya
conocidos arts. 10 y 249 TCE, el Tribunal deduce el derecho a una
indemnizacin a favor del particular perjudicado cuando concurran
tres requisitos, cuales son : a) que el resultado prescrito por la Directiva implique una atribucin de derechos a favor de los particulares;
b) que el contenido de esos derechos pueda ser identificado basndose en las disposiciones de la Directiva y, c) que exista una relacin
de causalidad entre el incumplimiento de la obligacin que incumbe
al Estado y el dao sufrido por las personas afectadas. En la STJCE
de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros c. Bundesrepublik Deutschland, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94
y C-190/94, el Tribunal matiz que los requisitos necesarios para que
la responsabilidad genere un derecho a la indemnizacin dependen de
la naturaleza de la violacin del Derecho comunitario que origine el
perjuicio causado. No cualquier violacin ser suficiente para generar
la responsabilidad, sino solo aquella que sea suficientemente caracterizada, lo que ocurre cuando en el ejercicio de su facultad normativa, [el Estado] vulnera, de manera manifiesta y grave, los lmites
impuestos al ejercicio de sus facultades, y se produce siempre que
se aprecie una inexistencia de cualquier medida de adaptacin del
Derecho nacional a una Directiva para alcanzar el resultado prescrito
por sta dentro del plazo fijado.
Ahora bien, al no existir una normativa comunitaria propia y
completa en materia de responsabilidad, esta construccin hecha
desde el mbito comunitario necesita complementarse con el Derecho
interno para deducir la indemnizacin correspondiente al dao
sufrido. De este modo, en la sentencia Francovich el Tribunal estableci
que corresponde al ordenamiento jurdico interno de cada Estado
miembro designar los rganos jurisdiccionales competentes y regular
las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a
garantizar la plena proteccin de los derechos que corresponden a los
justiciables en virtud del derecho comunitario, pero aclar que las
indemnizaciones por violacin del derecho comunitario no pueden
ser menos favorables que otras semejantes de naturaleza interna y
no pueden articularse de manera que hagan prcticamente imposible
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Para entender la problemtica de la justificacin de la accin comunitaria a la luz del principio de subsidiariedad es necesario recordar
la tipologa de las competencias comunitarias, pues ya se dijo que este
principio solo opera en las competencias compartidas, no en las exclusivas. Partiendo del dato de que en los Tratados no hay nomenclatura ni clusula alguna de reparto de competencias, se puede distinguir
entre competencias exclusivas, que son aquellas en las que no puede
haber intervencin alguna de los Estados miembros (como poltica
comercial comn o monetaria), y competencias compartidas. Estas
ltimas pueden ser de dos tipos, competencias concurrentes, en las
que la intervencin del Estado es provisional hasta tanto la Comunidad lo haga, pero producida tal intervencin la actuacin del Estado
queda desplazada, y complementarias, en cuyo caso la intervencin
comunitaria no desplaza la del Estado, sino que va dirigida, como su
nombre indica, a completar las intervenciones estatales (Alonso Garca, 1994, 558-571). El principio de subsidiariedad solo acta, como
ya se ha dicho, sobre las competencias compartidas, pero, al no existir
en los Tratados una clusula de clasificacin de las competencias, hay
que proceder caso por caso operando con el criterio general de que
sern competencias exclusivas las derivadas de las obligaciones que
pesan sobre las Instituciones Comunitarias vinculadas a los imperativos de las cuatro libertades fundamentales (libre circulacin de personas, capitales, mercancas, servicios y establecimiento), un criterio
que admite mrgenes de indeterminacin en lo que a la poltica social
se refiere. De modo negativo se concluye que lo que no sea de competencia exclusiva es compartida y, por tanto, mbito sobre el que acta
el principio de subsidiariedad.
Operando con el anterior criterio podemos mantener que con la importante excepcin de todo lo que afecte a la libre circulacin de trabajadores, la mayor parte de la poltica social entra dentro de la categora
de competencias compartidas, pero eso no quiere decir que los Estados
gocen de una libertad omnmoda en esta materia. En este sentido el
TJCE ha declarado en su STJCE de 9 de febrero de 1999, Regina c. Secretary of State for Employment, ex parte Seymour-Smith y Laura Perez,
asunto C-167/97, que si bien en el estado actual del derecho comunitario, la poltica social es esencialmente competencia de los Estados
miembros, no es menos cierto que el margen de apreciacin de que
disponen los Estados miembros en esta materia no puede abocar a que
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UNIN EUROPEA.
El proceso de integracin de la Unin Europea es uno de los fenmenos ms apasionantes de nuestro tiempo, basta slo con que pensemos que podramos estar construyendo de modo pacfico en Europa, un continente tan desgarrado por conflictos, un nuevo ente, sin
excluir una Confederacin o Federacin, que convierta en recuerdos
42 En esta sentencia el Tribunal declar que no puede considerarse una intervencin
desproporcionada e intolerable que menoscabe la propia esencia de los derechos al
libre ejercicio de una actividad profesional y a la libertad de empresa, ni una violacin
del principio de proporcionalidad la regulacin del tiempo de trabajo de los conductores autnomos que se hace en la DIR 2002/15/CE, de 11 de marzo de 2002, relativa
a la ordenacin del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades mviles
de transporte por carretera.
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des y tres pequeos. Pero esa reforma tena que satisfacer exigencias
democrticas pues ahora, a diferencia de los aos iniciales, la Unin
est decidiendo sobre asuntos de gran importancia, tanto cuantitativa
como cualitativa, para la vida de los ciudadanos. Por otra, el formidable desarrollo del ordenamiento jurdico comunitario exiga, de acuerdo con el principio democrtico, el reconocimiento de los derechos
fundamentales, incluidos los sociales en la propia esfera de la Unin.
Hacer realidad la Europa Social para evitar que las Instituciones comunitarias fueran coartada o agentes directos en el recorte de los derechos
sociales reconocidos en la esfera nacional, tambin constituye una exigencia democrtica. Ambas cosas estaban (y estn) ntimamente ligadas porque la reforma institucional va unida inevitablemente a un
nuevo aumento de las competencias de la Unin que hagan efectivos
en su mbito los derechos sociales.
Hubo grandes esperanzas en la CIG de Niza de 2000 para que los
derechos sociales fundamentales, que haban sido reconocidos en la
esfera de la Unin en 1998 en un texto sin valor jurdico tuvieran
por fin carcter vinculante al estar integrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin, pero se sald con un fracaso. Ni
la Carta tuvo valor jurdico vinculante, ni se llev a cabo la reforma
institucional esperada ante la inminente ampliacin. Una ampliacin nunca muy explicada a las opiniones pblicas de los Estados
miembros. Es cierto que se democratiz el procedimiento normativo
dando mayor papel mediante la codecisin al Parlamento europeo,
pero ya hemos visto que ese poder conferido al Parlamento es ms
bien destructivo. No aumentaron las competencias en materia social
de la Unin, se sigui manteniendo la unanimidad en materias muy
importantes como Seguridad Social y se dio preferencia a las tcnicas
intergubernamentales (como la cooperacin, intercambio de informacin, etc) en asuntos tan sensibles como la poltica de empleo y
se insisti en el principio de subsidiariedad. Hubo una clara tendencia a la renacionalizacin, un freno a la Europa Social, que no poda
compensar la declaracin sobre los derechos fundamentales ya que
no aportaba gran cosa a la labor desarrollada en este campo por el
Tribunal de Justicia46.
46 B. Valds de la Vega, La proteccin de los Derechos Fundamentales por el Tribunal
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Editorial Bomarzo
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Esther Ruiz Prez (Coordinadora)
TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y FIJO DISCONTINUO ESPECIALIDADES DE SU
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