Alarico Vigilio Salvador

QUE
NORMAS
PENAL?

PROTEGEN
LAS
DEL
DERECHO

Las normas, segn creo,

al igual que mucho de los
que los doctrinarios tienen
por vlido, es una reliquia
de tiempos pasados, ya que
mediante ello se regulan
acciones
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trilce2525@hotmail.com

ALARICO VIGILIO SALVADOR

ALARICO VIGILIO SALVADOR

No tomaras en vano el
nombre del bien jurdico ni
de la vigencia de la norma

Alarico Vigilio Salvador

LAS NORMAS DEL CDIGO PENAL PROTEGE BIENES JURDICOS O

ASEGURA LA VIGENCIA DE LA NORMA PENAL?
Sumario

I.

Razones para una introduccin

II.

Fundamentos tericos

III.

El derecho penal orientado a la proteccin de bienes

jurdicos

IV.

El bien jurdico penal en el pensamiento de Claus Roxin

V.

El derecho penal orientado asegurar la vigencia de la

norma

VI.

La pena repara bienes jurdicos o confirma la vigencia de

la norma

I.

RAZONES PARA UNA INTRODUCCIN

Antes de adentrarnos en el tema, valgan algunas reflexiones previos
sobre la ratio assendi, esto es sobre la razn del ser, de este
artculo, por un lado las normas del Cdigo Penal protege bienes
jurdicos y por otra o asegura la vigencia de la norma penal ante una
conducta antijurdica.
El derecho penal es uno de los instrumentos jurdicos que ms ha sido
utilizado en los ltimos tiempos, los estados que no han podido
solucionar sus grandes problemas estructurales, utilizan al Derecho

Alarico Vigilio Salvador

Penal como un medio de represin, de defensa ante los constantes

cuestionamientos sobre su legitimidad y la forma como la conducen
los grupos de poder.
En nuestro pas el Derecho Penal vigente es un derecho penal
garantista, por ende aquel Derecho Penal que tutela en sus normas
los valores ms elementales para el desarrollo individual y social
como son la vida, la libertad y entre otros derechos.
El Derecho Penal instrumento de control social formal, responde ante
el agotamiento de las otras vas con las que cuenta el ordenamiento
jurdico para mantener la paz social, es en este orden de ideas que el
Derecho Penal es la ltima ratio y tiene un carcter fragmentario, es
decir el Derecho Penal intervendr solo ante la agresin o la puesta
en peligro de un bien jurdico o ante la vulneracin de las normas
penales, y he ah surgen entonces la interrogante las normas
penales protege el bien jurdico o la vigencia de la norma?.
II.

FUNDAMENTOS TERICOS
En su desarrollo individual y colectivo, el hombre necesita entrar en
posesin de diferentes objetos tanto del mundo espiritual como en el
mundo material. Cuando el ordenamiento legal reconoce esa
necesidad humana como bienes dignos de proteccin para una
convivencia

social

pacfica

organizada,

dichos

bienes

se

transforman en bienes jurdicos integradores y rectores, en otras

palabras cuando se habla del bien jurdico, se hace referencia a los
bienes tanto materiales como inmateriales que son efectivamente
protegidos por el derecho, es decir son valores legalizados como la
salud, la vida, etc.
En la actualidad la doctrina penal de modo unnime subraya la
necesidad de que detrs de cada figura delictiva esta presente un

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bien jurdico y que en consecuencia , el delito en este sentido

consiste en la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, es decir
que se acepta, que el orden penal solo debe proteger bienes
jurdicos. Esta proteccin del bien jurdico se observa con mayor
fuerza en el derecho penal pero igualmente se refleja como norma
dentro de las otras ramas del derecho como por ejemplo el Derecho
Civil. Y este en su esencia no desaparece sino que de acuerdo al
mbito de proteccin que lo sujeta sufre cambios.
En el Derecho Penal la norma est orientada a suprimir cualquier
acto contrario a mantener la proteccin del bien jurdico, por ejemplo
si se comete un homicidio, se sanciona el acto de haber lesionado
ese bien jurdico que es la vida. Y esto constituye la exclusiva
caracterstica proteccionista que brinda la norma a los bienes
jurdicos. Pero no ha de ser as, sino con la imposicin de la pena se
asegura la vigencia de la norma, ya que el Derecho penal interviene
despus de un hecho, es decir en esta medida siempre llega tarde, si
el contenido primordial o incluso nico del Derecho Penal fuera el de
procurar la proteccin de bienes jurdicos, se tratara de un
instrumento muy poco adecuado a los fines perseguidos por este.
Por ello parece ms razonable ubicar el cometido del Derecho Penal
en aquel campo en el que algo puede lograr, y eso es el de garantizar
la vigencia de la norma.
Y es as que un sector de la doctrina encabezado por el profesor de la
Universidad de Bonn Gunter Jakobs, sostiene que el Derecho penal
garantiza la vigencia de la norma, no a la proteccin de bienes
jurdicos. Con ello el bien jurdico afronta una importante crisis.
III.

EL DERECHO PENAL ORIENTADO A LA PROTECCIN DE BIENES

JURDICOS

Alarico Vigilio Salvador

El planteamiento del bien jurdico penal nace en la primera mitad del

siglo XIX como una clara expresin del jusnaturalismo penal, el bien
jurdico como concepto jurdico penal tiene como precursores a
Birnbaun y Binding.
En la concepcin de Birnbaun a quien se le atribuye el nombre de
bien jurdico, dice que el delito no lesiona derechos subjetivos, sino
el bien que es jurdicamente atribuible a alguien, este bien es un
objeto sobre el que recae la accin delictiva, es decir sostiene que
lo importante es la existencia de un bien jurdico.1
Para Binding estamos ante un bien del derecho, partiendo de una
fundamentacin exclusivamente jurdico positiva del bien jurdico y
que ello es inherente al sistema penal, es decir que el bien jurdico
seria la creacin del legislador, entonces cada norma lleva en si su
propio bien jurdico, por lo que la norma crea el bien jurdico y no el
bien jurdico crea a la norma.2
Von Liszt, otro doctrinario que trata sobre el bien jurdico expresa
que el bien jurdico es considerado como un bien de los hombres,
reconocidos y protegidos por el derecho, 3 en otras palabras no es el
ordenamiento jurdico que crea los bienes jurdicos, estos bienes lo
crea la vida, pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a
bien jurdico. Lo crea la vida en cuanto esta es la que genera los
intereses que se estima dignos de proteccin del derecho.

1 Por todos: RUDOLPHI, H. Op. cit.,, pag. 329. Asegura que desde 1834, ao en que
BIRNBAUN,: estableci que el derecho penal protege bienes jurdicos Libro sobre el
Derecho Penal.

2 BINDING, Karl: el bien jurdicamente protegido, tomo I, Leipzig, 1890, 2.

ed. Lampe, Berln, 2003, pp. 463 y ss.
3 VON LISZT, Franz. Trato de Derecho Panal. T. II, trad. Luis Jimnez de Asua. 1997.2.

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Para Welzel, el bien jurdico no es sino, un bien vital fundamental

del

individuo

de

la

comunidad

que

es

protegido

por

el

ordenamiento jurdico, es decir, es un estado social, cuya naturaleza

es por ende, que la norma penal por todo ello protege un bien
jurdico4.
El legislador no se inventa los bienes jurdicos, o no debera, sino que
debe apreciar la realidad social necesitada de proteccin, los bienes
jurdicos inherentes a las personas, los ms vulnerables y que las
otras ramas del Derecho no pueden proteger, y entonces en su
mayora, y en cuanto ms inherentes a la naturaleza humana sean
los declara como dignos de ser protegidos.
IV.

EL BIEN JURDICO PENAL EN EL PENSAMIENTO DE CLAUS

ROXIN
Segn el autor el bien jurdico, corresponde a las circunstancias o
finalidades tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco
de un sistema social estructurado sobre la concepcin de los fines, o
para el funcionamiento del propio sistema. Entonces el bien jurdico
debe ser ya un inters vital, antes de su reconocimiento jurdico. No
es el ordenamiento jurdico el que crea el inters, sino la vida, pero la
proteccin jurdica eleva el inters vital a la condicin de bien
jurdico, el concepto de bien jurdico corresponde a la posibilidad
asignada a una persona, para que use y disfrute una situacin
valorada positivamente.
Por lo que un bien jurdico, es una situacin o hecho valorado
positivamente. Un bien es jurdico por gozar de proteccin jurdica. La
proteccin jurdica es prueba suficiente para la valoracin positiva de
la situacin. En este sentido la norma penal protegen los bienes
4 WELZEL, Hans: El Derecho penal en los bines jurdicos, 1969,11. ed.

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jurdicos, cuyos bienes jurdicos son reconocidos y protegidos por la

norma, ya que ellos son necesarios para el desarrollo de la persona
en una sociedad.
V.

EL DERECHO PENAL ORIENTADO ASEGURAR LA VIGENCIA DE

LA NORMA
El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los aos
de 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la Sociologa y
la Antropologa, posee un enfoque empirista que preconiza las
ventajas del trabajo de campo. Lo que define a esta corriente, es el
cumplimiento de una funcin social. El funcionalismo estudia a la
sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y
como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la
sociedad se articula con los dems, formando un todo y ejerciendo
una funcin dentro de esa sociedad, el funcionalismo es resultado de
una larga evolucin terica desde el evolucionismo de H. SPENCER,
hasta la figura ms relevante de este funcionalismo, Talcott
PARSONS.
Para los funcionalistas y principalmente para JAKOBS el Derecho
Penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes
jurdicos. Por lo que el Derecho Penal asegura

la vigencia de

aquellas normas que prohben afectar los derechos de las personas,

slo sobre la base de una compresin comunicativa del hecho
entendido como afirmacin que contradice la norma y la pena
entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse en
relacin ineludible entre ambas. Pero la pena es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge un mal
pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo
con la estabilizacin de la norma lesionada5.
5 JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11

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As los funcionalistas determina que el Derecho Penal (la pena)

confirma, por tanto, la identidad social y no es tan solo un medio
para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese
mantenimiento, como se sabe que las normas regulan las conductas
de las personas en la sociedad. Por lo que al Derecho penal le
correspondera la funcin de velar por la parte ms esencial y bsica
de tales normas y as solventar la subsistencia de las normas que
estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desplegar
al Derecho Penal de la sociedad, el Derecho Penal constituye una
tarjeta

de presentacin de la sociedad altamente expresiva.

Entonces existe una dependencia recproca entre la sociedad y el

Derecho Penal, cabe asumir al Derecho Penal que realice esfuerzos
para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurdico
alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema
social6.
Por tanto el delito es comunicacin defectuosa es defraudacin de
expectativas y no lesin de bienes, lo que el delito lesiona es la
vigencia de la norma y consecuentemente la pena tiene el
significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de
la norma. Por lo que la imposicin de la pena es la forma que tiene el
sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y
cumplir su funcin de estabilizacin normativa. La pena expresa
que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y
que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se
frustra no es porque estn en un error o porque las reglas comunes
no sean tales, sino porque alguien se sita al margen de ellas

6 JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de

vigencia de la norma, en Teora de Sistemas y Derecho Penal, Fundamentos y
Posibilidad de Aplicacin, Traduccin a cargo de Javier Snchez-Vera GmezTrelles y Carlos Gmez-Jara Dez., Ara, Lima, 2007.

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deliberadamente7. Pero no se trata de que con la pena se le

reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no
pretende ni penetrar en su constitucin individual ni cambiarla. El
acto

de

comunicacin

que

la

pena

supone

no

tiene

como

destinatario exclusivo al delincuente sino al conjunto de ciudadanos

que

poseen

ciertas

expectativas,

que

la

norma

expresa,

mostrndoles que estn en lo cierto y que no contravenga la norma.

VI.

LA

PENA

REPARA

BIENES

JURDICOS

CONFIRMA

LA

VIGENCIA DE LA NORMA?
La pena resulta entonces, hasta aqu, que repara bienes jurdicos
porque una persona que con su conducta antijurdica

lesiona un

bien jurdico ser castigado con una pena y por ende la pena repara
la lesin de ese bien jurdico, entonces la pena no solo tiene segn
el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal esa funcin de
prevencin, proteccin y resocializacin, sino que tambin tendra
esa funcin de reparar los bienes jurdicos, en la actualidad cuando
se analizan los fines de la pena afirmo que la pena no debe tener
cualquier medida, ya que, puede resultar en determinada medida
(por ejemplo: en la privacin de libertad superior a 10 o 15 aos)
desocializadora. Por otra parte, si la pena se mide nicamente en
proporcin al bien jurdico, cuando se toma en cuenta la prevencin,
entonces, no

resulta

adecuada

tal

proporcin,

pues,

cuando

internamos a un individuo por un largo perodo en la crcel podemos

desocializarlo al querer reparar ese bien jurdico lesionado, la
culpabilidad y la prevencin. Ha de comprobarse en la realidad
prctica de la sociedad, fuera de ello es una mera suposicin.

7 ROXIN, Claus: Acerca de la dogmatica del Derecho penal, tomo I, Munich, 2006, 4ta.
ed.

Alarico Vigilio Salvador

Desde el punto de vista del funcionalismo ya que estudia a la

sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender como cada
elemento de la sociedad se articula con los dems, formando un
todo y ejerciendo una funcin dentro de esa sociedad, por lo tanto la
pena no repara los bienes sino que confirma la identidad normativa
de la sociedad y por consiguiente el Derecho penal no puede
reaccionar frente a un hecho en cuanto a la lesin de un bien
jurdico, sino solo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de
la norma, un quebrantamiento de la norma que a su vez no es un
suceso

natural

entre

seres

humanos,

sino

un

proceso

de

comunicacin y de expresin de sentido entre personas8.

VII.

TOMA DE POSICIN Y APORTE A MANERA DE CONCLUSIN

El bien jurdico es considerado como un bien de los hombres,
reconocidos y protegidos por el derecho cuando se lesionan los
bienes jurdicos, realmente se lesiona a los individuos que los tienen
atribuidos, y que se manifiestan en el caso concreto como el objeto
material respectivo de cada delito, atribuido al sujeto pasivo (a veces
vctima). La idea de bien jurdico, quizs podramos decir debe estar
definida con la referencia de cmo necesita cada individuo de sus
derechos (bienes jurdicos) para su realizacin personal en la
sociedad.
En

consecuencia

se

puede

decir,

los

bienes

jurdicos

son

circunstancias o finalidades que son tiles para el individuo y su libre

desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre
la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del
propio sistema. Es as como se determina los bienes jurdicos; claro,
previo juicio de valor que sustente la necesidad de proteger tal bien
8 POLAINO NAVARRETE, Miguel/POLAINO ORTS, Miguel: Derecho penal. Modernas bases
dogmticas, Lima, 2004.

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jurdico en ste u otro momento histrico, y de tal o cual manera, ello

por ser propio de la Poltica-Criminal del Estado.
Los funcionalistas hacen referencia que el derecho penal asegura la
vigencia de la norma ya que segn esta doctrina la norma penal no
protege bienes jurdicos sino la vigencia de la norma.
La norma jurdica penal puede estar vlidamente emitida por los
representantes del pueblo, pero ello no garantiza que esta tenga
vigencia. Es as que "derecho penal vigente" no coincide cuando se
habla de la vigencia de la norma o que el derecho penal asegura la
vigencia de la norma, entonces se puede decir que la norma, est
vigente, aunque sea invlida, una norma penal efectiva que no
cumple con el mbito de validez sustancial, es decir, cuyo contenido
contradice o es contrario a que el Derecho Penal protege bienes
jurdicos. Los funcionalistas hacen referencia que el derecho penal
asegura la vigencia de la norma ya que segn esta doctrina la norma
penal no protege bienes jurdicos sino la vigencia de la norma.
El Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma, no la proteccin
de bienes jurdicos, en este punto, los representantes de la tesis de la
proteccin de bienes jurdicos objetarn que ello de ningn modo
debe ser una contraposicin; por el contrario, dirn, lo decisivo es
limitar al derecho penal a la proteccin de la vigencia de aquellas
normas que prohben afectar a un bien, y deslegitimar las dems
normas, especialmente, aquellas que se caracterizan por proteger
determinadas bienes. Sin embargo, no es posible ordenar al derecho
penal en funcin de un esquema tan sencillo, pues los bienes ya que
hablamos

de

ellos

presentan

determinadas

condiciones

de

supervivencia sin las cuales no pueden ser usados, y tambin habra

que proteger esas condiciones de subsistencia.

Alarico Vigilio Salvador

En lo que respecta al fundamento jurdico-penal, en un Estado

democrtico de derecho y constitucional es, s el fin del Derecho
Penal es la proteccin de bienes jurdicos (doctrina mayoritaria) o la
vigencia de la norma(doctrina minoritaria) frente a ataques futuros
de personas responsables, la nica forma de lograrlo es mediante la
existencia de normas jurdicas de carcter positivo (leyes) que
protegen dicho bienes jurdicos o que aseguran la vigencia de la
norma, y que de esta manera las personas nicamente puede
organizar sus comportamientos en una sociedad.
El Derecho Penal se encuentra en constante evolucin y ello depende
del sistema poltico, econmico y social del Estado. En razn a ello la
tarifa de la pena mide el valor de los bienes jurdicos, que poniendo
en un lado los bienes jurdicos y en otra la pena, se obtiene la escala
de valores de ese bien. Es decir que al imponer la pena se mide el
valor del bien lesionado, y por ende las normas reafirman su vigencia
ante esa lesin y el quebrantamiento de la norma, por lo que el bien
jurdico es la validez fctica de la norma que garantiza el respeto a
los bienes, los roles y la paz jurdica.
Por lo tanto los bienes jurdicos como la proteccin de normas,
tienen cabida dentro del Derecho Penal, mientras existe una funcin
tutelar preventiva primordial y legitimadora del Derecho Penal
(proteccin de bienes jurdicos y prevencin de ataques lesivos
contra ellos), la garanta de la identidad normativa, es la
consecuencia

directa

principal

de

aquella

funcin

La

jurisprudencia constitucional alemana tambin ha puesto esto en

relieve cuando ha precisado que los mandatos jurdicos deben tender
a la proteccin a partir de dos direcciones: tanto por el lado de los
efectos preventivos y represivos, en caso de amenaza o lesin de
bienes jurdicos, como tambin por el lado del refuerzo y apoyo de las

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convicciones valorativas sobre lo justo y lo injusto, he aqu se

garantiza la vigencia de la norma.

VIII.

BIBLIOGRAFA

BINDING, Karl: el bien jurdicamente protegido, tomo I, Leipzig,

1890, 2. ed. Lampe, Berln, 2003, pp. 463 y ss.

JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones

de vigencia de la norma, en Teora de Sistemas y Derecho Penal,
Fundamentos y Posibilidad de Aplicacin, Traduccin a cargo de
Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles y Carlos Gmez-Jara Dez., Ara,
Lima, 2007.

JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma, persona, op. cit. p.11

JAKOBS, Gnther/CANCIO MELI, Manuel: Derecho penal del

enemigo, Madrid, 2003.

Por todos: RUDOLPHI, H. Op. cit.,, pag. 329. Asegura que desde
1834, ao en que BIRNBAUN,: estableci que el derecho penal
protege bienes jurdicos Libro sobre el Derecho Penal.

POLAINO NAVARRETE, Miguel/POLAINO ORTS,

Derecho penal. Modernas bases dogmticas, Lima,
2004.

Miguel:

ROXIN, Claus: Acerca de la dogmtica del Derecho penal, tomo I,

Munich, 2006, 4ta. ed.

Alarico Vigilio Salvador

VON LISZT, Franz. Trato de Derecho Panal. T. II, trad. Luis Jimnez
de Asua. 1997.2.

WELZEL, Hans: El Derecho penal en los bines jurdicos, 1969,11.

ed.