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martes, 10 de abril de 2012

DERECHO COMERCIAL GENERAL


DERECHO COMERCIAL GENERAL.
UBICACIN DEL DERECHO COMERCIAL.
En el plano general del Derecho localizamos al Derecho Comercial en una de las
subdivisiones del Derecho Privado, por eso se dice que el Derecho Mercantil es la
continuacin del Derecho Privado, el cual estudia en toda su extensin las relaciones
jurdico patrimoniales de las personas entre s y las regula a travs del Derecho Civil y
el Derecho Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones jurdico patrimoniales
entre personas naturales y jurdicas no comerciantes. A su vez el Derecho Comercial
estudia las relaciones jurdico patrimoniales entre personas comerciantes, en otras
palabras estudia las relaciones comerciales.
El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho Privado y adopta
normas del Cdigo Civil para resolver cuestiones comerciales.
Ej.: Arts. 12 y 822 C.Co.
Existen discusiones frente a la iniciativa de unificar las relaciones de Derecho Civil y
Comercial en un solo estatuto, eliminando las dos vertientes del Derecho Privado,
estas tendencias han dado resultados distintos. Unas legislaciones aceptan la
dualidad de Cdigos y otras unifican y aceptan la existencia de un solo cdigo para el
Derecho Civil y Comercial; tal es el caso de Inglaterra, Estados Unidos, Rusia, Suiza,
Polonia, etc. Otros pases aceptan cdigos diversificados como Francia, Espaa,
Portugal, Alemania y la mayora de pases suramericanos, aclarando que entre los
pases que aceptan esta legislacin, unos pases aceptan el Cdigo Mercantil con
criterio objetivo, otros con criterio subjetivo, y uno con criterio ecltico (mixto).
Entre los pases que aceptan el criterio objetivo predomina el acto de comercio por
encima de la persona comerciante, as lo sea o no.
Ej.: Cdigo de Comercio Francs.
En cambio, el cdigo con criterio subjetivo como el cdigo alemn, hablan de un
Derecho profesional, porque la persona comerciante est por encima del acto de
comercio. En los cdigos mixtos se combinan estos criterios, tal como ocurre en los
pases latinoamericanos incluida Colombia.
CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.
Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al Derecho Comercial
como una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, la
organizacin de las empresas, la actividad del comerciante individual y colectivo y los
negocios que recaen sobre cosas mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial, se toma al
comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que define empresa como una
persona natural o jurdica que por medio de s o de otro ejercita una actividad
econmica dirigida a la produccin, transformacin, administracin, mediacin de
bienes o prestacin de servicios.

La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un nmero de comerciantes


adscritos a un sitio.
Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la compraventa,
est el comercio bancario, de bolsa de valores, de seguros, comercio exterior,
comercio martimo, en fin; refleja una industria que consiste en comprar o vender,
cambiar para obtener una utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).
EL COMERCIO Y LA ECONOMA.
Desde el punto de vista de la economa el comercio es una actividad econmica. La
economa estudia la produccin, distribucin y consumo de la riqueza. A su vez la
economa poltica no consiste solo en producir, busca que la riqueza circule con
facilidad para satisfacer a la comunidad. El comercio saca las cosas de la produccin
y por medio del cambio las pone al alcance del consumidor.
Existe un intermediario que obtiene las cosas de la produccin y las coloca al alcance
del consumidor a travs el cambio. Ese intermediario es el comerciante, quien ofrece
una actividad de trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo una utilidad
utilizando el sistema de la economa poltica que busca la circulacin de la riqueza.
EL COMERCIO EN EL LENGUAJE JURDICO.
Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una secuencia de la divisin
del trabajo o la transformacin de las riquezas por el hombre en sus diversas facetas.
El consumidor est en incapacidad de colocarse en contacto con el productor,
necesita de un intermediario y ste es el comerciante, quien debe actuar acatando
ciertas reglas establecidas por el Estado. Desde ah nace el comercio desde el punto
de vista jurdico. En otras palabras el comercio es una industria intermedia entre
productores y consumidores, y as regular esta industria para que cumpla con sus
verdaderos fines.
En conclusin, la actividad mercantil debe estar sometida a normas y reglas trazadas
por el Estado.
HISTORRIA DE LA LEGISLACIN COMERCIAL.

El Derecho Comercial se edifica dentro de un proceso histrico evolutivo y no se


puede confundir la historia del comercio con la historia de la legislacin comercial por
ser un simple aparte de la historia del comercio, y a travs del tiempo evoluciona a
travs de las siguientes etapas:
Tiempos primitivos
Edad media
Edad moderna
Tiempos de la codificacin.
TIEMPOS PRIMITIVOS:
Cuando el hombre era nmada y llevaban una vida rudimentaria, obtena sus
productos de lo que le ofreca la naturaleza, no exista la moneda ni el crdito ni el
cambio, no exista entonces un Derecho Mercantil, pues no exista comercio.

Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales, en


tribus y se celebra el cambio a travs del trueque y nace una vida comercial
rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.
En el periodo neoltico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el
paleoltico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y producen
los dems, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad comercial, y
es la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.
Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanf
(China) tribunales de comercio y deca que de tiempos remotos conocan el papel
moneda y la letra de cambio. A su vez el Cdigo de Man, libro sagrado de la India
(siglos XIII y XII a.C.) regulaba el prstamo a la gruesa ventura, que era un contrato
de comercio de carcter aleatorio de transporte martimo de mercancas, y si el buque
se hunda, los comerciantes estaban obligados a tirar su mercanca al mar sin
retribucin alguna del transportador o dueo del buque.
El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la
ciudad de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en
tiempos remotos existan bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato de
prstamo, crditos nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el sistema
de pesos y medidas que el mundo hered.
El pueblo judo ejerci el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judos depositar
sus talentos en los bancos, pues estos los devolvern doblados, y los judos hasta el
momento eran dueos de la banca mundial.
EL COMERCIO EN GRECIA:
Esparta y Atenas ejercieron la navegacin y el comercio martimo formando un basto
imperio comercial, estas ciudades son ejemplo de comunidades perfectamente
organizadas con estructura rgida manteniendo la idea del poder y la diferencia de
clases, pueblos esencialmente guerreros protegidos por el dios de la guerra.
En Grecia ejerci el comercio en forma oscura el pueblo de los Metecos, que era una
comunidad que viva en una especie de servidumbre y antes de ellos lo ejercan el
pueblo de los Periecos que eran esclavos, existan jueces de comercio que resolvan
las intrigas comerciales bajo principios de equidad y buena fe. Ejercieron el comercio
bancario bajo la proteccin del dios Apolo. Los comerciantes acudan al templo de
Delfos y depositaban sus talentos al sacerdote y los libros que llevaban constituan
plena prueba del depsito.
En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las leyes Rhodias, que fueron las
primeras normas legislativas que rigieron en la edad antigua, basadas en principios de
equidad y buena fe que regulaban el comercio martimo y estas normas comerciales
de carcter legislativo fueron incorporadas en el Derecho Romano en el Digesto y
textualmente seala: Si yo tengo el mando del mundo ya los mares que imperen las
leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no se opongan al Derecho
Romano (Digesto Libro XIV Ttulo II).
EL COMERCIO EN ROMA:
Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho Civil,
miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que posea el IUS

GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercan el comercio, era una actividad de segunda


clase que la ejercan los libertos, los esclavos y los extranjeros.
El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para regular
asuntos mercantiles.
EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:
Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la codificacin de la costumbre, es
decir consuetudinario en la edad antigua y costumbrista en la Edad Media, y rigen las
siguientes costumbres mercantiles:
Las Reglas de Olern: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre
pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y as tambin se llamaban los
contratos de tripulacin de los buques escritos en un libro especial denominado el rol
de la nave, de all jurdicamente su nombre. Se trata jurdicamente, resumido en
sentencias de 57 artculos que regulan el comercio del mar.
El Consulado del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres martimas ms
importantes que las Reglas de Olern. Se consideraron como la ley universal del
comercio martimo, y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y Espaa se
fundamentan en el Consulado del Mar, que se publican por vez primera en Barcelona
en 1494. Consisten en una coleccin de doctrinas divididas en 252 captulos,
constituyendo el principal monumento al Derecho Comercial Moderno.
Las Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que regulan
el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin ningn carcter
legislativo.
EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:
Comienza en el siglo XV con la toma de Constantinopla por los Turcos, la toma de
Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de Amrica por Cristbal Coln
y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen las siguientes
instituciones comerciales:
El Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de
recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro
martimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los navegantes,
costumbres que posteriormente contribuyeron a la redaccin del Cdigo de Comercio
de Napolen.
Ordenanzas de San Sebastin de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa de la
Contratacin de la ciudad de San Sebastin de Bilbao (Espaa), aparecieron en el
ao de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Espaol, habla del
comercio martimo y terrestre y rigen en Espaa hasta 1829, fecha en la cual se
escribi el primer Cdigo de Comercio de Espaa, escrito por el famoso Pedro Senz
de Andino. Oblig a los comerciantes a llevar libros de contabilidad, las sociedades
deban constituirse por documento solemne (escritura pblica y registro comercial) y
declar la solidaridad de las partes en la letra de cambio.
PERIODO DE LA CODIFICACION:
Se escribi el primer Cdigo de Comercio del mundo con fundamento al Derecho
Positivo y eminentemente legislativo, llamado el Cdigo de Comercio de Napolen de

1807, fecha memorable para la historia de la legislacin comercial universal. Es sin


duda el padre de todos los otros cdigos mercantiles que le precedieron. Es que la
mayor parte de cdigos europeos estn fundamentados en el cdigo de Napolen de
1807, a pesar de que Napolen lo impuso en sus conquistas.
Este cdigo tiene caractersticas trascendentales. Dej de ser el cdigo de los
comerciantes y cre el estatuto de los actos de comercio, esto es cre el acto de
comercio objetivo e igualmente seal qu actos no son comerciales. Consta de 648
artculos dividido en cuatro libros: del comercio en general, del comercio martimo, de
la quiebra y de la jurisdiccin comercial. Posteriormente Espaa escribi su primer
Cdigo de Comercio en 1829, obra del famoso Pedro Senz de Andino, el que sirvi
de base para la redaccin del cdigo de Chile y varios pases de Amrica del Sur
entre ellos Colombia.
HISTORIA DEL COMERCIO EN LA REPBLICA DE COLOMBIA
Colombia fue conquistada por el Imperio Espaol y debe tenerse en cuenta entonces
los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros aos de vida independiente,
presentndose los siguientes periodos:
1.

VIGENCIA DE LAS LEYES ESPAOLAS: Cuando estbamos dominados por


Espaa, en Colombia se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilacin de
las Leyes de Indias, las Ordenanzas de San Sebastin de Bilbao y la Novsima
Recopilacin de Castilla. Todas estas leyes espaolas rigieron en Colombia hasta el
ao de 1853, fecha de expedicin de nuestro primer Cdigo de Comercio. Durante la
vigencia de las leyes espaolas Espaa se reserv para s el comercio de sus
colonias e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas tierras, y para
ello cre la Casa de Contratacin de Sevilla, que era lo mismo que un registro de
mercancas que entraban y salan de sus colonias, pues a todo extranjero Espaa le
prohibi ejercer el comercio en sus colonias, como tambin viajar a estas tierras.

2.

PERIODO DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raz de la


independencia colombiana se expide la Constitucin de 1821 que declara en vigencia
las leyes que hasta la fecha han regido en todas las materias que no se opongan a la
Constitucin ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagr que rijan las leyes
existentes o de la metrpoli siempre que no se opongan a la Constitucin o a la Ley
vigente nuestra. Aparece tambin el Cdigo de Procedimiento Civil el 13 de mayo de
1825 que estableci la jerarqua que deba observarse en la aplicacin de las leyes
dando prelacin a la Constitucin y a la Ley que expida el Congreso y a falta de
norma nacional se aplicaran las pragmticas, decretos y ordenanzas del Gobierno
Espaol.

3.

PERIODO DE LA CODIFICACIN: Consisti en darse a la tarea de obtener una


legislacin propia para los independientes de Espaa, lo que no fue fcil. Ya se dijo
que se expidi la Constitucin de 1821, se expidi el primer Cdigo de Comercio de 1
de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Cdigo Espaol de Pedro Senz
de Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de Bilbao y todas las disposiciones
sustantivas sobre comercio que hasta la fecha han regido. En 1858 Colombia crea
una nueva Constitucin Poltica y cre los Estados Federativos, dejando en libertad a
cada ciudad o Estado para expedir su propia legislacin, con excepcin de la martima

y el comercio exterior que era de competencia del Gobierno General. Posteriormente


aparece la Constitucin de 1886, que permite volver a la Repblica unitaria, se
eliminan los Estados Federativos de la Unin para convertirlos en departamentos,
intendencias y comisaras. Finalmente tenemos la Constitucin de 1991, la que crea la
Accin de Tutela y las acciones de grupo por violacin a derechos fundamentales y
otorga a Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
LEY COMERCIAL:
La legislacin comercial (la norma escrita) constituye la primera y la ms importante
fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente relevante que crea
el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad poltico y siempre es
una manifestacin reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define la ley como declaracin
de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitucin
Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar.
La definicin de ley que formula el Cdigo Civil no se ajusta a los nuevos criterios de
nuestra actual Constitucin Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que al
respecto el Consejo de Estado ha sealado: la voluntad soberana es primaria,
incondicionada y autnoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de
sometimiento a un poder superior (la Constitucin). La ley est sujeta a la
Constitucin que es el ordenamiento supremo y fuente prstina de la legitimidad. En la
ley la voluntad no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o
parcialmente a peticin de cualquier ciudadano por va de accin y cualquier juez de
la Repblica puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime que es
contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato secundario,
subordinado, derivado y dependiente.
La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos
de comercio y la profesin de comerciante. El Art. 1 C.Co. Dice que los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley
comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por
analoga de sus normas. A su vez el Art 2 C.Co afirma que en las cuestiones
comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn las
disposiciones de la legislacin civil. De lo anterior se concluye que la ley comercial
debe aplicarse en forma preferente y exclusiva para resolver asuntos de comercio y
en los casos no previstos la analoga.
La analoga es un procedimiento lgico de interpretacin que se basa en el carcter
general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de disposiciones que
regulen una situacin determinada se aplicarn las que regulen casos semejantes.
Otra aplicacin de la analoga es el Art. 5 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha
que dice cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la
doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho, disposicin que se aplica
con fundamento al Art. 822 C.Co.
El Art. 37 C.C. le seala al juez como deber decidir aunque no halla ley exactamente
aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo cual aplicar las
leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la doctrina constitucional,
las costumbres y las reglas generales de Derecho Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:


Tomando en cuenta el carcter intrnseco de la normatividad mercantil se distinguen
dos clases de normas: imperativas y dispositivas.
1. Normas imperativas: Estas por su carcter son de orden pblico en su triple
dimensin: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y proteccin a terceros.
Son reglas que limitan el principio de la autonoma de la voluntad contractual. Son
normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo actuado y no admiten
aplicacin analgica porque se expresan en textos claros e inequvocos.
Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante,
los que fijan su capacidad comercial, etc.
2. Normas dispositivas: Tienen un carcter reglamentario y pueden ser dispositivas
por va principal y dispositivas que proveen por va supletiva. Las primeras tienen un
carcter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las
normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas instituciones
comerciales que de modo directo o indirecto participan en las actividades econmicas
como las Cmaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro Comercial, Etc., y
las segundas que proveen por va subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen el
silencio contractual, colman los vacos que dejan los contratos. Estas normas
dispositivas subsidiarias cobran valor jurdico en ausencia de disposiciones
contractuales que los contratantes hayan dejado en sus contratos.
Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la
administracin de sociedades.
NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CDIGO DE COMERCIO.
Las normas de Derecho Civil que invoca el Cdigo de Comercio representan el
contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero
se aplican para resolver asuntos mercantiles.
En varias disposiciones el Cdigo de Comercio invoca normas del Derecho Civil y
rigen no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque
son normas del Derecho Comn llamadas a regir las especiales del comercio. Estas
normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas imperativas
que el Cdigo de Comercio las invoca para los fines que expresamente las llama a
regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del Derecho Civil una
funcin integradora para resolver vacos o lagunas jurdicas en Derecho Comercial.
Hay muchas disposiciones que el Cdigo de Comercio las invoca, por ejemplo:
a) El Art. 12 C.Co. Seala: toda persona que segn las leyes comunes tenga
capacidad para contratar y obligarse, es hbil para ejercer el comercio; las que con
arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhbiles para ejecutar actos
comerciales.
b) El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su gnero
y cantidad. En este caso la obligacin del aportante se rige por las normas civiles
sobre las obligaciones de gnero.
c) Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades de
personas, y en este caso se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2, 1447 C.Co entre
otros. Finalmente debe aclararse que las normas de remisin que hace el Cdigo de

Comercio al Cdigo Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art. 2
C.Co. que admite recurrir al Cdigo Civil cuando no hay reglas conforme al Art. 1
C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Cdigo Mercantil cumple una funcin de
integracin a las lagunas jurdicas dejadas por el legislador en materia mercantil.
LA COSTUMBRE COMERCIAL.
El Art. 3 C.Co. Declara: La costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley
comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde
hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por
ella. La norma anterior acepta la aplicacin de la costumbre comercial a falta del
Cdigo de Comercio o norma escrita, la que tendr la misma autoridad que la ley. En
estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera la
sustituye.
En la antigedad el Derecho Comercial vivi bajo la codificacin de la costumbre, de
all su caracterstica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Cdigo de Comercio
no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y estos
vocablos son sinnimos. El uso es la manera cmo se revela la costumbre y los usos
repetidos con efectos jurdico-patrimoniales constituyen Derecho a falta de legislacin
positiva.
En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definicin de
la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han usado los
hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos consideraron til. La
costumbre es regla o norma de conducta que nace espontneamente en la vida del
comercio para resolver conflictos que se suscitaron cuya aplicacin se extendi a los
casos que tengan la misma analoga, toda vez que la costumbre es una conducta
repetida. Es que al sealar la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que
por muchos siglos ste vivi bajo el influjo de la costumbre en razn a que no haba
Derecho Comercial escrito sino hbitos repetidos con distintas proyecciones sociales
que posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.
REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE LA
LEY.
Para que sta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se
cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos
modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando
exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista norma
comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre (que debe
ser buena) hace referencia de que sta deba estar de acuerdo con la tradicin
jurdica, que no se trate de prcticas opuestas que afecten el orden pblico y la moral
cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que
contraren el orden jurdico. El Art. 13 de la Ley 153 de 1887 vigente a la fecha y
sustituy como condicin general que la costumbre est de acuerdo con la moral
cristiana y textualmente seala: La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, falta de legislacin positiva.

1.

2.
3.
4.

5.

En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3 C.Co. y estos son:
No debe contrariar ni manifiesta o tcitamente las normas del Cdigo de Comercio
de carcter imperativo y dispositivas por va principal, pues una de las funciones que
cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla, suple los vacos
cuando no exista norma escrita. El normativismo jurdico mercantil acoge como fuente
directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
Debe ser espontnea porque es de regla de conducta, nace espontneamente en la
vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y
convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontneamente.
Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio espordico y sin tradicin jurdica.
Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo
caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones
anlogas, la costumbre debe ser regla de comn aceptacin, fruto de una experiencia
colectiva, en otros trminos debe ser social, por lo menos en la regin donde se
aplica.
La costumbre debe ser pblica porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un ncleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican
como reglas de conducta.
DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.

1.
a.
b.
c.

2.

Segn la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la funcin que la norma


escrita le seala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las
interpretativas o convencionales.
Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los
requisitos del Art. 3 C.Co. y rigen por la conviccin de que son obligatorias
independientemente de la voluntad de los contratantes y sus caractersticas son:
Rigen aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.
Se aplican cuando no existe norma jurdica para resolver determinado conflicto, se
convierten en reglas jurdicas que suplen la voluntad contractual aunque los
contratantes ignoren su existencia.
Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres estn
sealadas expresamente en el Cdigo de Comercio entre otros en los siguientes
artculos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016, 1170,
1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las
estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las lagunas o
vacos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases tcnicas.
Auxilian en entendimiento de las clusulas dudosas o explican la intencin de las
partes respecto de las modalidades o ejecucin del negocio y estas solo existen
cuando han sido invocadas por los contratantes en sus acuerdos de voluntades y su
alcance es el de interpretar el contrato.
SEGN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.
Segn la ley SECUDUN LEGEM, ms all de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley
CONTRA LEGEM:

a)

Segn la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los
principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o
complementarla, integra las normas legales de la legislacin comercial.
b) Costumbres ms all de la ley: Tambin se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevn lo no previsto en la ley, enmienda los errores y
deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos legales
(Art. 7 Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c) La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicacin es en
contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de los
requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma escrita.
Por eso el Art. 8 C.C. seala: la costumbre en ningn caso tiene fuerza en contra de
la ley y no podr alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben
consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Meja
CONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo
Hoyos Duque.
SEGN SU EXTENSIN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.
a)

Costumbres locales: Se llaman tambin costumbres regionales. Surgen en un lugar


geogrfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera especial y
prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se tendr en
cuenta la general del pas, siempre que renan los requisitos exigidos en el Art. 3
C.Co. las costumbres locales son recopiladas por las Cmaras de Comercio (Art. 86
nm. 5 C.Co. que sealan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar
las costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdiccin y
certificar sobre su existencia).
b) Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del territorio
nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre
que se renan los requisitos del Art 3 C.Co. No implica igualmente que su
observancia se extienda a toda la nacin, pues el trmino pas o territorio nacional es
sinnimo de regin, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre que se
observe en la Regin Andina, en la Regin Caribe o en la Regin Pacfica y esta clase
de costumbre es recopilada por la Confederacin de Cmaras de Comercio (Art. 96
C.Co.).
c) Costumbre internacional: Se forma por actos idnticos y sucesivos acatados por el
comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de
INCOTERMS recopiladas por las Cmaras de Comercio Internacional (Art. 7 C.Co.).
d) Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro pas.
FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE COMERCIAL.
Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1.
Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que
menciona el Art. 5 C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases tcnicas
de las actividades comerciales, indaga la intencin de las partes y por ello tambin
interpreta el contrato.

2.

Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley, es la


misma ley la que invoca y eleva a categora de preceptos las costumbres de esta
naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el contenido
de las disposiciones legales.
Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3. Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacos que deja la
ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analoga de sus disposiciones o
convenios contractuales surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar
donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este
es quizs una de las funciones ms importantes que cumple la costumbre.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.
Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o
brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se
deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdiccin, las
partes debern probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre porque el
juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba el juez no
podr aplicarla.
Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la
costumbre es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no
necesita prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la
ignorancia de la ley no sirve de excusa (Art. 9 C.C.).
Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre est
compuesta o formada por una serie de hechos materiales que deben estar
demostrados en un estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.
En el Derecho Ingles donde la obligacin es consuetudinaria, exige para que la
costumbre sea comnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de
conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hbitos repetidos son ciertos,
continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de razonabilidad,
vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.
En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba par su
demostracin, son los Cdigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que sealan
las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. sealan los medios de probar la
costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que Los usos y costumbres aplicables conforme a
la ley sustancial, debern acreditarse con documentos autnticos o con un conjunto
de testimonios. El Art. 190 C.P.C. seala que La costumbre mercantil nacional
invocada por alguna de las partes, podr probarse tambin por cualquiera de los
medios siguientes:
1. Copia autntica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su
existencia.
2. Certificacin de la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija.
A su vez el Art. 6 C.Co. seala que La costumbre mercantil se probar como lo
dispone el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar
con testigos, stos debern ser por lo menos, cinco comerciantes idneos inscritos en
el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos
exigidos a los mismos en el artculo 3; y cuando se aduzcan como prueba dos

decisiones judiciales definitivas, se requerir que stas hayan sido proferidas dentro
de los cinco aos anteriores al diferendo.
El Cdigo de Comercio sigue las disposiciones que seala el Cdigo de
Procedimiento Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes
precisiones:
1.

La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la Cmara


de Comercio de la jurisdiccin donde se invoque la costumbre, porque una de las
funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar
de su jurisdiccin (Arts. 86 ord. 5 y 96 C.Co.).
2. Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, stas deben ser definitivas, que
den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco aos contados desde la
fecha en que se suscit la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.
3. Y si es con testimonios, stos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de
comerciantes inscritos, testigos que deben ser idneos y sus declaraciones deben ser
responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden probar.
En conclusin, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros medios
de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a estos hechos
no hay libertad probatoria.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.
El Art 7 C.Co. seala cmo se prueba la costumbre comercial y dice con certificacin
autenticada como lo previene el Cdigo de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idnea que d fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Cdigo de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo arbitral
que d fe de esa costumbre.
La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8 C.Co. SE ACREDITA POR
CERTIFICACIN del respectivo cnsul colombiano o en su defecto del de una nacin
amiga. En conclusin la costumbre extranjera se prueba:
1.
2.

Con certificacin del cnsul colombiano en el respectivo pas.


A falta de cnsul, con la certificacin del cnsul de una nacin amiga de la Repblica
de Colombia que tenga relaciones diplomticas y consulares.
Ahora bien, si no hay entidad idnea ni Cmara de Comercio en dicho lugar, se
recurrir a dos abogados que cumplirn con las siguientes condiciones:

1.
2.
3.
4.

Que estn en ejercicio


Que est domiciliado en el lugar donde rige la costumbre
De reconocida honorabilidad
Ser especialista en Derecho Comercial
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

El contrato es otra fuente directa del Cdigo de Comercio, desde luego despus de la
ley, lo define el Art. 864 C.Co. El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para
constituir, regular o extinguir entre ellas una relacin jurdica patrimonial. A su vez el
Art. 1602 C.C. declara que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. Finalmente el Art 4 C.Co seala: Las estipulaciones de los
contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las
costumbres mercantiles.
En el Derecho Mercantil muchos contratos estn intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de locales
comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de seguro, de
Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los contratos radica en
el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los contratantes como legisladores
particulares, reformando o derogando las leyes dispositivas o supletivas, voluntad
contractual que no puede estar en contra de las disposiciones imperativas del Cdigo
de Comercio y del Cdigo Civil, tampoco de las dispositivas de carcter principal pues
carecen de fuerza obligatoria frente a ellas.
FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.
Jurdicamente no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha
calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los
que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y tambin son utilizadas
por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las fuentes
impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o Derecho
Cientfico y las leyes extranjeras.
LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:
En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que
crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. All encontramos a los Rules
de Olern, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que no son
otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en conflictos
comerciales para resolver asuntos de comercio.
Hoy los tribunales del pas realmente no crean normas comerciales, sino que aplican
la norma imperativa comercial y en funcin de esa aplicacin crean la doctrina o la
jurisprudencia. El Art. 4 de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara: tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
casacin sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina probable y los
jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo cual no obsta para que vare la Corte la
doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. Las decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicacin,
son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte
podra abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por va de disposicin general o
reglamentaria.
EL DERECHO CIENTFICO:
Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la
sistematizacin de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho Comercial.
Es la opinin dada por los tratadistas en los diferentes temas de Derecho a travs de
textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus fallos, crear leyes y
dilucidar los diferentes problemas jurdicos que se le presentan.
LEY EXTRANJERA:
Es la tercera y ltima fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carcter de
ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia Comisin
Redactora del Cdigo de Comercio para redactar nuestra actual legislacin mercantil
se fundament en la legislacin extranjera. Disposiciones de otros pases que han
sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras comerciales que han sido
aceptadas por la Comunidad Internacional, de all la razn para que averigemos el
contenido de la ley extranjera para interpretar nuestras propias disposiciones, pues la
Comunidad Internacional ha aceptado figuras como en los negocios a distancia, al
compraventa, el transporte, los seguros, crditos, ttulos valores, etc.
JERARQUA DE APLICACIN DE LAS NORMAS COMERCIALES.
Resumiendo lo estudiado en relacin a las fuentes del Derecho Comercial podemos
determinar as el orden jerrquico de la aplicacin de la norma:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Normas imperativas del Cdigo de Comercio, normas del Cdigo Civil que invoca
expresamente el Cdigo de Comercio, normas dispositivas principales del Cdigo de
Comercio.
Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las normas
imperativas sealadas.
Las normas dispositivas por va supletiva sealadas en el Cdigo de Comercio.
La analoga
Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y
extranjera.
Disposiciones del Cdigo Civil que invoca el Art 2 C.Co.
DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
A partir del Cdigo de Napolen de 1807 el criterio mercantil vari sustancialmente,
cambi de derecho tradicional o subjetivo y se convirti en derecho objetivo, por eso
el acto de comercio es el elemento fundamental del Derecho Comercial con tanta
relevancia que a travs de ste se explica a la persona comerciante o empresaria.
Nuestro Cdigo de Comercio no consagra una definicin o concepto de acto de
comercio, se limita a sealar qu actividades son comerciales y cuales no (Art. 20 y
23 C.Co.).

Igualmente nuestro actual Cdigo de Comercio realiza estas enunciaciones en los


artculos antes citados por va de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no son
taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere decir que por
criterio analgico se pueden incluir como comerciales o no comerciales otros actos
distintos de los all sealados, pues si hubiera hecho una relacin taxativa carecera
de importancia el acto de comercio.
Hoy el acto de comercio est referido a una actividad econmica como lo dice el
profesor Tulio Ascarelli: el acto de comercio es equivalente a negocio como resultante
de uno o varios negocios jurdicos econmicos y quien realiza esa pluralidad de
negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos coordinados,
repetidos, en serie y sistemticos adquiere en Colombia la Condicin de comerciante
excluyendo ocasional o espordico (Art. 11 C.Co.).
DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.
El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado sealar las fronteras divisorias del acto
de comercio y del acto civil, ms dada su complejidad y dificultad en definirlo no es
tarea fcil encontrar esa lnea divisoria, es que el acto de comercio se encuentra en
distintos factores como el de la especulacin, comprar para vender, comprar para
arrendar, arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de comercio est unido al
factor empresarial como la produccin de bienes, empresas de transportes, prestacin
de servicios, construccin de obras, etc. Otras veces est referido a la naturaleza
intrnseca de la actividad como las operaciones bancarias y de ttulos valores, otras
veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitucin de sociedades
comerciales. En conclusin esta distincin del acto de comercio con el civil produce
las siguientes consecuencias prcticas:
1.

A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles
normas del Derecho Comn.
2. Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de
manera profesional imprime a quien lo realiza la calificacin de comerciante.
3. Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo para
una u otra parte, se regir por las normas del Derecho Comercial dada la relevancia e
importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4. Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa
mercantil que hoy remplaza la vetusta expresin actos de comercio.
TEORAS PARA EXPLICAR EL ACTO DE COMERCIO.
La doctrina comercial ha ideado varias teoras para explicar el acto comercial sin que
hasta ahora haya sido posible obtener una solucin al problema, pues ninguna teora
lo explica satisfactoriamente. Veamos las ms importantes:
a)

Teora de la Especulacin: Nace con el Cdigo de Comercio de Napolen de 1807


y dedujo que el acto de comercio se resuelve en una sola lnea econmica: la teora
de la especulacin, quien compra para vender, quien vende para comprar, quien
compra para arrendar, quien arrenda para subarrendar, derivando de estas

operaciones una ganancia como retribucin a su intermediacin entre productor y


consumidor; este fue el acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del
productor y a travs del cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teora se
critica porque reduce al acto de comercio a una sola lnea o produccin, compraventa
y/o arrendamiento, dejando por fuera gran cantidad de actos jurdicos que por su
naturaleza son mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de
sociedades, seguros, ttulos valores, cuyas caractersticas comerciales son
innegables.
b) Teora de la Circulacin de la Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulacin
de la riqueza, productos, dinero o ttulos valores. Todo acto o profesin que se
interponga en el movimiento de la riqueza o circulacin de la misma es un acto clsico
de comercio. En conclusin todo movimiento econmico que produce circulacin de la
riqueza es un acto tpico mercantil. Esta teora es criticada por ser muy amplia y
general, pues hay actividades que producen circulacin de la riqueza en el campo
econmico y no son comerciales, como la sucesin por causa de muerte, los legados,
la donacin, la apropiacin ilcita, etc.
c) Teora de la Circulacin por el Cambio: Esta es una teora intermedia o ecltica,
se trata de combinar las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se
origina y produce circulacin de riqueza por la accin de interposicin de las leyes de
la oferta y la demanda y as obtener el cambio. Esta teora tiene un valor de cambio,
utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos que
solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas que
tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio, lo que
permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teora ms aceptada, es que el
acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de intermediacin y
circulacin de bienes. Por ello existen compras para el propio consumo, compras en la
industria civil, compras directas a los productores que de acuerdo al Art. 23 C.Co.
estos actos no son comerciales. Por lo tanto no existe unificacin de criterios para
formular una nocin doctrinaria inobjetable del acto mercantil.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.
En la redaccin de nuestro actual Cdigo de Comercio no hubo un criterio jurdico
dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se aade la dificultad
doctrinal de encontrar una definicin completa que lo explique. Por eso el jurista
italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio histrico ha clasificado los actos
mercantiles tomando en cuenta al sujeto que lo realiza y el acto intrnsecamente
mercantil clasificndolos en actos de comercio subjetivos y objetivos y el jurista Len
Bolaffio los denomina accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos
de comercio mixtos.
a)

Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser


ejecutados por profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama
tambin contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la
intencin de quien lo realiza. Esta denominacin no es aconsejable a pesar de ser
exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento
eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando mercantil
si es ejecutado por comerciantes. Estos actos tambin son llamados accesorios o por

conexin porque la mercantilidad la derivan de la relacin con la empresa comercial a


la que acceden (Art. 21 C.Co.).
b) Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles
atendiendo a su naturaleza independientemente y sin condicin alguna a la persona
que lo realiza, son comerciales aunque no fueren realizados por comerciantes,
tambin se llaman contratos absolutamente comerciales porque su mercantilidad no
deriva de un elemento intencional, son mercantiles cualquiera que sea la intencin de
los contratantes y estn sealados en su mayora en el Art.20 C.Co. y esta clase de
actos son constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de
manera ordinaria, habitual y profesional adquiere la condicin de comerciante. El acto
objetivo se apoya en una ficcin de la ley que lo seala como actos mercantiles
cualquiera que sea en realidad su propsito, pertenezcan o no al campo comercial.
c)
Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se
caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus
convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de ttulos
valores como la letra de cambio, el pagar, el cheque, la carta de porte, el
conocimiento de embarque, etc.
d) Actos Mixtos: En la prctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y
civil para la otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo
acto contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las partes
o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto o contrato
celebrado en virtud del principio de su conexin pertenece al campo comercial (Art. 22
C.Co).
ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.
La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta
enumeracin es enunciativa por va de ejemplo, no es taxativa, as lo seala el Art. 24
C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas y no
limitativas como tambin lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que expresa que se
tendrn como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con
actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier persona para
asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
Por ser enunciativa esta enumeracin cabe la aplicacin o extensin analgica, esto
es pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las all
sealadas, por eso el Art. 24 C.Co. seala que los jueces podrn resolver los casos
ocurrentes por analoga de las normas. Finalmente la doctrina ha sealado que el Art.
20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio
formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al
acto de comercio la dogmtica moderna lo emplea como negocio jurdico.
ART. 20 C.Co. NUM. 1, 2 Y 3:
Seala como comerciales en su numeral 1 la adquisicin de bienes a ttulo oneroso
con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos. Esta
comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del acto
depende de la adquisicin de cualquier clase de bienes a ttulo oneroso con la

intencin de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que adquiere a
ttulo oneroso excluyendo las adquisiciones a ttulo gratuito, incluye toda clase de
bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehculos, semovientes, etc. A su vez el
num. 2 habla de La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a
arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de
bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin
de obtener un lucro o ganancia, mercantilidad que es relativa porque sta depende de
la intencin del adquiriente, si compra para arrendar o arrienda para subarrendar,
aunque posteriormente no lo haga el acto es comercial teneiendo en cuenta esa
intencin. Finalmente el numeral 3 seala El recibo de dinero en mutuo a inters, con
garanta o sin ella, para darlo en prstamo, y los prstamos subsiguientes, as como
dar habitualmente dinero en mutuo a inters, este numeral no se refiere a los
prstamos u operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente
comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a inters haciendo
del agio su ocupacin u oficio, es quien recibe dinero en calidad de mutuo a inters
con la intencin de volverlo a prestar as no lo haga, el slo acto de inters lo hace
comercial, es que el inters es uno de los requisitos de la naturaleza del mutuo
comercial, el inters es el precio que se paga por el uso del capital que es objeto del
contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo a las normas del Derecho financiero las
que fijan las tasas de inters son de orden pblico, son normas de carcter imperativo
que doblegan el principio de la autonoma de la voluntad, pues si se pactan intereses
superiores a los establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese inters
excesivo, denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver los
intereses pagados en exceso.
NUMERAL 4 ART. 20 C.Co.:
La adquisicin o enajenacin, a ttulo oneroso, de establecimientos de comercio, y la
prenda, arrendamiento, administracin y dems operaciones anlogas relacionadas
con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qu es establecimiento de comercio y se
entiende por ste un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar o
cumplir con los fines de la empresa. De la anterior definicin se colige que el
establecimiento de comercio es carente de personalidad jurdica, esto es carece de
personera jurdica pero con categora y autonoma propias. Forman parte de un
establecimiento de comercio los siguientes elementos:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

La ensea o nombre comercial y las marcas de los productos y servicios.


Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales o
artsticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y dems
valores similares.
El mobiliario y las instalaciones.
Los contratos de arrendamiento en caso de enajenacin del local y las
indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.
El derecho de impedir la desviacin de la clientela y la proteccin de la fama
comercial.
Los derechos y obligaciones comerciales derivadas de la actividad propia del
establecimiento, siempre que no provengan de contrato celebrado exclusivamente en
consideracin al titular de dicho establecimiento.

Bajo la denominacin de establecimientos de comercio quedan comprendidos los


almacenes, fbricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias de
sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes, bancos,
establecimientos de crdito, etc. aclarando que todas las operaciones que se realicen
sobre stos tienen la calidad de comerciales, carece de importancia qu persona lo
celebra son actos de comercio objetivos absolutos.
El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de comercio
abierto al pblico ejerce la actividad mercantil y se presume la calidad de comerciante,
presuncin de orden legal que admite prueba en contrario.
A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la Cmara de
Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento mercantil y en
esta peticin de matrcula se indicar el nombre o ensea comercial del
establecimiento, direccin, patrimonio, persona que lo administra, etc. y a partir de su
matrcula existe la presuncin de que su propietario es la persona inscrita y todo acto
que modifique o afecte el establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro
mercantil y su omisin produce el efecto de inoponibilidad que seala el Art. 901 C.Co.
Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser
objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier
limitacin o modificacin a la propiedad debe celebrarse por documento escrito
privado o pblico con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena de no
generar efectos jurdicos entre las partes mas si frente a terceros. Finalmente la venta
o enajenacin de un establecimiento de comercio se entiende realizada en bloque
como unidad econmica explotable, no se necesita detallar en el documento los
bienes o elementos que lo integran, a menos que el vendedor se reserve para s un
elemento del establecimiento caso en el cual debe expresarse taxativamente.
NUM.
5:
CONSTITUCIN
DE
SOCIEDADES
MERCANTILES,
ADMINISTRACIN DE ESTAS Y NEGOCIACIN DE APORTES:

LA

El Art. 1 de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y cuando
es civil y dice que se tendrn como comerciales para todos los efectos legales las
sociedades que se formen para la ejecucin de actos mercantiles o actos de
comercio, en tal caso la sociedad ser comercial y si su actividad es mixta (actos
civiles y comerciales) la sociedad ser mercantil aclarando que las sociedades que no
contemplen en su objeto actos mercantiles sern civiles, sin embargo cualquiera que
sea el objeto de una sociedad y sea annima o de responsabilidad limitada estarn
sujetas para todos los efectos legales a la norma mercantil. En conclusin tanto las
sociedades comerciales como las civiles se sujetan a las disposiciones del Cdigo de
Comercio, por ello los actos que nacen de la administracin de la sociedad y de la
negociacin de sus aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los
aportes en la sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social,
en la colectiva partes de inters, en la annima acciones.

NUM. 6: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIN Y NEGOCIACIN DE TTULOS


VALORES:
Los ttulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar sus
riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los ttulos
valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y
autnomo que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la orden, de contenido
crediticio, de tradicin o de mercancas; por ello los ttulos valores son documentos
formales porque deben expresarse en un texto escrito que deben reunir requisitos
generales y especiales que la misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el
ttulo valor igualmente carece de eficacia cambiaria. Los ttulos valores son actos de
comercio formales absolutos que descansan en los siguientes principios
fundamentales: literalidad, autonoma, incorporacin y legitimacin.
NUM. 7: OPERACIONES BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:
El banquero es el intermediario especulador del crdito, calidad que desarrolla
constituyndose en deudor directo respecto de aquellos que le conceden crdito y en
acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crdito o de un prstamo de
dinero, es que la actividad bancaria moderna est integrada por una variedad de
operaciones que el Cdigo de Comercio las llama contratos bancarios y los actos de
comercio que ejecutan los bancos lo hacen a travs de operaciones de intermediacin
en los crditos, intermediacin en los pagos, operaciones financieras y operaciones
accesorias o neutras.
Intermediacin en el crdito: a esta funcin corresponden dos tipos de operaciones:
operaciones
pasivas
y
activas.
1. Operaciones pasivas: Consisten en que as a los bancos fluyen o ingresan fondos
de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos sealar las siguientes:
a.

el depsito irregular: As se llama porque el depositante y cuentacorrentista


transfiere depsitos a favor del banco y ste lo restituye en forma de cheques o
formas y condiciones estipuladas. El depsito irregular presenta las siguientes
modalidades:
i. Depsito en cuenta corriente: Es un contrato bancario, el cuentacorrentista tiene la
facultad de consignar sumas de dinero o cheques para disponer total o parcialmente
de los saldos mediante el giro de cheques pudiendo efectuar retiros y hacer nuevos
depsitos y el banco est facultado para pagar los cheques hasta el monto del saldo
disponible. El contrato de cuenta corriente siempre es a la vista, el banco adquiere la
propiedad del dinero depositado y contrae la obligacin de devolverlo en la cantidad y
hora que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta corriente no devengan
intereses, es un contrato de adhesin y tracto sucesivo, el banco fija las condiciones
al que se adhiere el contratante.
i. Depsito a trmino: El banco recibe un determinado depsito de dinero para
devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del depositante una tasa de

inters y para ello el banco expide un ttulo valor nominativo llamado Certificado de
Depsito a Trmino conocido como CDT.
ii. Depsito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de ahorros o
tarjeta dbito. Se anotan depsitos, retiros y saldos devengando un pequesimo
inters y el movimiento o certificacin contable que expide el banco es plena prueba
del contenido.
1.

a.

OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jams utilizan su propio
dinero en operaciones de crdito, presta y circula el dinero que ha recibido de su
clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco persigue
crditos y por ello persigue un inters o una comisin o ambas y las ms importantes
son:

Apertura de crdito en cuenta corriente: Es el caso cuando el banco autoriza el


giro de cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no exigen
forma escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del inters
corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u obligar para
que le concedan sobregiros.
b. Apertura de crdito: El banco se obliga de acuerdo con las estipulaciones previstas
a poner a disposicin del cliente sumas de dinero en la medida que sus necesidades
vayan requirindolas. Se diferencia del prstamo porque ah no hay entrega de dinero
sino una disponibilidad de este sobre el cual el cliente puede ordenar y girar
transferencias de fondos.
c. Anticipos: Son adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y en
Alemania se llaman Lombardas, son prstamos que se conceden sobre mercancas
en depsito o metales preciosos, una modalidad de anticipo es el reporte, el banco
adquiere de contado ttulos de crdito por cuenta de terceros a quienes
posteriormente se los revende. Colombia no regula esta clase de crditos.
d. Operaciones de intermediacin en los pagos: En esta clase de negocios el banco
ni recibe ni da dinero sino que facilita las operaciones bancarias o comerciales
mediante la expedicin de ciertos documentos con los cuales se reducen y se facilitan
las operaciones bancarias, aqu tenemos la carta de crdito, el banco que la crea a
favor de su cliente autoriza para girar sobre el mismo banco o encarga a un banco
corresponsal para que efecte el pago; el cheque certificado, el banco gira un cheque
certificando la existencia de fondos que posee el girador y el banco se hace
responsable del pago de ese ttulo o cheque quedando librado el girador. Tambin
tenemos el cheque viajero, el cheque de gerencia, el giro bancario, la tarjeta de
crdito, que es un documento plstico que el banco entrega con el cual se puede
realizar retiros de dinero, compras de mercancas, pago de servicios hasta el monto
autorizado por el banco. Finalmente tenemos la compensacin y esta figura bancaria
se refiere a operaciones que se ejecutan en cmara de compensacin, los bancos
comunican los saldos activos y pasivos en relacin con los otros bancos a la cmara
de compensacin evitando as el pago fsico de dinero y el banco en vez de tener
tantos deudores o acreedores cuantos bancos estn relacionados tienen un solo
deudor o acreedor que es la cmara de compensacin.

1.

OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones


cuando utilizan los depsitos de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos en
actividades empresariales que la junta directiva del Banco de la Repblica las
considera bsicas para el desarrollo de la economa del pas. Estas operaciones las
realizan las corporaciones financieras o establecimientos de crdito.

2.

OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta el


banco como operaciones de cambio manual de dinero, custodia de divisas, alhajas o
documentos, encargos fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para custodiarlos
sino tambin para administrarlos. Tambin estn las cajillas de seguridad.

OPERACIONES DE BOLSA:
En Colombia nicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades
annimas constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la
Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil millones de
pesos ($10.000000.000.oo), tambin pueden ser las sociedades colectivas donde los
socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros y su
capital no puede ser inferior a dos mil millones de pesos ($2.000000.000.oo), ejerce
la funcin de control y vigilancia la Superintendencia Financiera (Art. 27 Decreto 2920
de 1992). Existen bolsas de valores de comercio, agropecuarias, etc. y se constituyen
para realizar operaciones con ttulos valores.
En las bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y
corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como
establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociacin de toda
clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:
1.

Compraventa de bonos, acciones, ttulos de participacin, cdulas hipotecarias,


bonos de garanta emitidas por entidades pblicas, establecimientos oficiales o
semioficiales, por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente
constituidas.
2. Compraventa de pagars y letras de cambio garantizados por establecimientos de
comercio.
3. Compraventa de metales amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo
permita la ley y los dems valores de la misma naturaleza de los expresados.
Los ttulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que est sealado en el
documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del mercado, por ello las
cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el valor nominal con el
comercial, sobre la par cuando el valor comercial est por encima del valor nominal y
bajo
la
par
si
el
valor
nominal
es
inferior
al
mismo.

LOS MARTILLOS:
Son instituciones comerciales de la misma naturaleza de la bolsa de valores, all acta un
intermediario llamado martillero que tiene las mismas funciones de los corredores de

bolsa. El martillero se ocupa de la venta de mercancas y valores por cuenta ajena en


pblica subasta y al mejor postor. Es una figura de origen americano, el martillero es
un auxiliar del comercio, un profesional que debe cumplir con las obligaciones y
exigencias de todo comerciante, obra como un mandatario de sus clientes para la
venta de los bienes que se le encomienda, est obligado a rendir cuentas y no puede
comprar los propios bienes que subasta, se asimila a un juez en sus funciones,
especialmente al adjudicar mercancas en subasta. Existe martillo de la bolsa
autorizado por el Decreto 1273 de 1936.
NUM 8: EL CORRETAJE, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS, LA REPRESENTACIN
DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS:
Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por separado:
a) LA CORREDURA: El corredor es un intermediario entre el vendedor y el comprador.
Este contrato participa de la naturaleza jurdica del mandato, de la comisin comercial
y de la agencia de cambio. El corredor es un auxiliar o profesional del comercio
debiendo cumplir los deberes y obligaciones del comerciante y por el especial
conocimiento que tiene del mercado acerca a las partes a contratar, facilitndole sus
operaciones comerciales. El corredor no representa al comerciante que le encarga el
negocio, su labor es de simple intermediacin y si le encarga la representacin se
presenta la figura de la comisin comercial, caso en el cual no se aplican las normas
de la corredura. El corredor tiene derecho a una comisin que debe ser estipulada
par las partes y a falta de estipulacin es la costumbre comercial la que juega un
papel importante para determinar la remuneracin de la comisin, esta se paga de
igual manera entre las partes. Hay corredores de seguros, corredores de martillo, etc.
aclarando que el corredor de seguros para ejercer esta actividad debe constituirse en
una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada para le prestacin de este
servicio.

b)

AGENCIAS DE NEGOCIOS: Un comerciante asume en forma independiente y de


manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo
y dentro de una zona geogrfica determinada del territorio nacional como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o
distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho
encargo se denomina genricamente agente.

la agencia de negocios comprende variadas actividades comerciales, hay agencias de


viajes, agencias de empleo, agencias de cambio, agencias de finca raz, agencia de
sociedades, agencias comerciales, etc. El contrato de agencia est regido por normas
especficas sealadas en el Cdigo de Comercio.

c)

REPRESENTACIN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS: Es una


representacin voluntaria, cuando una persona faculta a otra para celebrar en su
nombre uno o varios negocios jurdicos comerciales. La representacin de firmas
nacionales o extranjeras ocurre cuando una persona natural o jurdica con actitud
legal para ejercer el comercio toma a su cargo uno o varios negocios mercantiles o un
ramo de estos dentro del territorio nacional. Lo regulan los Arts. 832 a 844 C.Co.

NUM. 9: EXPLOTACIN O PRESTACIN DE SERVICIOS DE PUERTOS, MUELLES,


PUENTES, VAS Y CAMPOS DE ATERRIZAJE:

Este numeral hace referencia a la prestacin de estas actividades en forma particular. Los
muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ros que permiten el
cargue y descargue de mercancas y pasajeros, la reparacin de las naves y el
aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo de muellaje que es la
tasa que toda embarcacin debe cancelar cuando utiliza estos servicios.
Los particulares o personas jurdicas tambin pueden construir puentes o vas para uso
de ellos o con adjudicacin del Estado y al usuario se le cobra una contribucin como
rembolso al costo de construccin y mantenimiento, este tributo en la Edad Media se
le llam pontazgo, hoy se le conoce como peaje.
Tambin estn los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o particulares
construidos por personas naturales o jurdicas, no hace referencia a los construidos
por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo con las exigencias de
la Aeronutica Civil. En Colombia existen innumerables aeropuertos privados donde
funcionan indistintas escuelas de aviacin y que adems prestan estos servicios,
tambin otros estn dedicados a la fumigacin area y entre los aeropuertos ms
importantes est el de Matecaa. Finalmente el Art. 1819 C.Co. es el que regula esta
actividad.
NUM 10: ACTIVIDADES EMPRESARIALES:

Los numerales 10 a 18 del Art. 20 C.Co. hablan de las actividades empresariales en


todas sus facetas y el Art. 25 C.Co. define a la empresa como toda actividad
econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin
o custodia de bienes o para la prestacin de servicios. Todas estas actividades
comerciales se desarrollan con base en una organizacin estable como la actividad
bancaria, la actividad aseguradora, las empresas de transporte de personas y
mercancas, las de fabricacin, transformacin, manufactura y circulacin de bienes,
de depsitos de mercancas, de suministros, de espectculos pblicos, editoras
tipogrficas y fotogrficas, empresas de publicidad, prestacin de servicios,
construccin, compraventa, etc.
NUM. 11: LOS DEMS ACTOS Y CONTRATOS REGULADOS EN LA LEY (ART. 20
ORD. 19 C.Co):

Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los ya
enumerados permitiendo establecer que los sealados por el Art. 20 C.Co. son por va
de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello quiere decir que por
aplicacin analgica se pueden incluir otras actividades como comerciales que no
estn
sealadas
en
dicha
normatividad.
ACTIVIDADES QUE NO SON MERCANTILES.
El Art. 23 C.Co. seala una serie de actos que no son mercantiles, enumeracin
enunciativa y no taxativa, cabe la aplicacin analgica y por va de ejemplo pueden
incluirse otras actividades distintas de las all sealadas y estas son:

1.

La adquisicin de bienes con destino al consumo domstico o al uso propio del


adquiriente y la enajenacin de los mismos o de los sobrantes. En esta clase de actos
hay ausencia evidente de lucro, no se adquieren bienes para obtener utilidad, se tiene
en cuenta la intencin del adquiriente para su propio consumo, aunque posteriormente
los venda o venda sus sobrantes.

2.

La adquisicin de bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de estas por


su autor. Todos los elementos que adquiera el artfice para la ejecucin de obras
artsticas como lienzos, pinturas, pinceles, marcos, tales actos no son comerciales
aunque el artista al adquirir esos insumos tenga la intencin de venderlos, igualmente
la obra terminada vendida por su autor tampoco es un acto comercial, situacin
diferente lo es la galera de arte que como intermediaria lo adquiere para revenderla,
este es un tpico acto clsico de comercio mixto.

3.

Las adquisiciones hechas por los funcionarios para fines de servicio pblico, cuando
se adquiere bienes para dotar oficinas, adquirir elementos de trabajo necesarios para
el normal desarrollo de estas oficinas la ley presume que en estos actos no existe
nimo de lucro y el acto es civil.

4.

Las ventas que directamente realicen los agricultores o ganaderos de los frutos de
sus cosechas o ganados en su estado natural, slo lo sern si a travs de la
transformacin de sus productos se lo haga a travs de una empresa, la
transformacin artesanal no es comercial, venta de flores, apicultura, avicultura, etc.

5.

La prestacin de servicios inherentes a profesiones liberales, la actividad profesional


de un mdico, abogado, arquitecto, ingeniero, odontlogo, etc. no constituyen actos
mercantiles cuando abren una oficina y ejercen personal y directamente su profesin,
si estos profesionales se asocian en empresas o sociedades es la persona jurdica la
prestadora del servicio, en tal caso dicha actividad tiene el carcter de comercial
(Nm. 14 Art. 20 C.Co.) pues toda actividad econmica o de servicios que se preste a
travs de una empresa es comercial pero la ley alude que el ejercicio de esa actividad
profesional directa no es comercial pues es obtenida en un centro universitario o altas
escuelas, en este caso si las personas se asocian a travs de una sociedad comercial
el acto es mercantil.
SUJETOS DEL COMERCIO.

El Libro I del Cdigo de Comercio estudia a la persona natural comerciante y el Libro II a


la persona jurdica comerciante (sociedades comerciales). La calificacin de
comerciante la ley la otorga a una persona cuando de manera ordinaria, habitual y
profesional ejecuta actos de comercio y esta calidad le otorga derechos y le impone
obligaciones o deberes que como profesional del comercio debe cumplir.
El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y comerciante
social refirindose a las personas jurdicas o sociedades comerciales. El Art. 10 C.Co.
define al sujeto empresarial, refiere a la persona que profesionalmente ejerza alguna
de las actividades que la ley considera mercantiles como los actos de comercio,
trmino que emplea el Cdigo de Comercio, el que tiene la equivalencia del negocio
jurdico comercial aclarando que quien ejecute ocasionalmente el comercio no es
comerciante, sin embargo los actos que realiza son mercantiles. Finalmente la
definicin de comerciante que trae el Cdigo de Comercio es de una estructura
tradicional, hoy al comerciante se lo identifica como el empresario, trmino que
corresponde a la nueva evolucin del comercio.
IDENTIFICACIN DEL EMPRESARIO O COMERCIANTE INDIVIDUAL.
Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condicin de
comerciante o empresario:

1.

Ejercicio ordinario, habitual o profesional de actos de comercio: No basta el


ejercicio reiterado, ste adems debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto alguna
condicin de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de su
actividad su profesin u oficio. La palabra profesin en el Derecho Comercial indica el
hbito de aspirar a un propsito de especulacin, por ello para que una persona
natural adquiera la condicin de comerciante es necesario que ejerza el comercio de
manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una profesin.

En el rgimen europeo solamente es comerciante la persona que est matriculada e


inscrita en el registro comercial. En Colombia la ley obliga al comerciante a inscribirse
en el registro mercantil, ese es un deber u obligacin que debe cumplir pero tal
matrcula por s sola no atribuye al sujeto la calidad de comerciante, debe ejercer el
comercio materialmente de manera ordinaria.
Sin embargo el Art. 13 C.Co. seala que quien se halle inscrito en el registro mercantil se
presume legalmente que es comerciante, presuncin de orden legal que admite
prueba en contrario. En conclusin el registro comercial en Colombia tiene por objeto
dar publicidad a la calidad de comerciante mas por s solo no confiere esa calidad.
2. Vinculacin del sujeto a actividades comerciales o empresas mercantiles: Hace
referencia a la dedicacin estable y ordinaria a actividades o negocios comerciales
con el nimo de derivar de esa actividad un lucro o ganancia y frente a ello esta
actividad debe realizarse en forma habitual, reiterada, constante, ejecutando actos
objetivos de comercio porque los actos subjetivos de comercio tienen la calidad de
comerciales si slo son realizados por el comerciante o empresario.
3. Dedicacin a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para
adquirir la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio
o por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante seala: es indiferente que
quien ejerza el comercio lo haga personalmente o por medio de un representante,
puede hacerlo por su propia cuenta o por cuenta ajena, lo que se requiere en el
ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma en su propio nombre y
frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del negocio, as lo autoriza el
Art. 10 inc. 2 C.Co. cuando afirma: La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado o interpuesta persona.
PERSONAS ASIMILADAS A COMERCIANTES.

Hemos dicho que esta calificacin nace del ejercicio material, as lo seala la
normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de estos principios
sostiene que hay una excepcin que sin el ejercicio material la persona adquiere la
calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos en la sociedad colectiva y
en la encomandita simple y por acciones respecto del socio gestor quienes adquieren
la calidad de comerciantes por el solo hecho de ser socios de estas sociedades toda
vez que responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contradas por la
sociedad respondiendo con sus bienes presentes y futuros y la ley los considera
administradores natos o naturales de la sociedad y por ello los asimila a empresarios

o comerciantes aun sin ejercer el comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad
entra en una cesacin de pagos y se produce la liquidacin de la sociedad los socios
son responsables del pasivo faltante, sin embargo esta figura es discutida por la
doctrina pues unos autores la aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si era
factible porque cuando la sociedad entraba en quiebra tambin lo hacan los socios
con su patrimonio respondiendo los socios con su propio patrimonio por el total de las
obligaciones contradas por la sociedad, hoy slo responden por el faltante.
PRESUNCIONES QUE SUPONEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

El Art. 13 C.Co. para facilitar la prueba de la condicin de comerciante ha consagrado tres


presunciones todas ellas de orden legal que admiten prueba en contrario y que
presumen legalmente que una persona es comerciante:

1.

Cuando la persona se halla inscrita en el registro comercial: La ley obliga al


comerciante a inscribirse en el registro mercantil y la matrcula otorga publicidad, ms
este acto no es constitutivo por s solo de la calidad de comerciante o empresario,
esta calidad nace del ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio.

2.

Cuando la persona abre al pblico un establecimiento de comercio: Basta esta


demostracin para presumir que dicha persona tiene la calidad de comerciante as no
est inscrito en el registro mercantil.

3.

Cuando la persona se anuncia al pblico como comerciante por cualquier


medio: La publicidad comercial demostrada hace presumir que esa persona es
comerciante, todas presunciones legales que admiten prueba en contrario.

CAPACIDAD LABORAL PARA EJERCER EL COMERCIO EN COLOMBIA.

Los actos jurdicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se
necesita de capacidad legal, as lo seala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el Art.
12 C.Co. Toda persona que segn las leyes comunes tenga capacidad para obligar y
contratarse es hbil para ejercer el comercio y las que con arreglo a esas mismas
leyes sean incapaces son inhbiles para ejecutar actos comerciales. En conclusin la
capacidad legal prevista en el Cdigo Civil es la misma exigida para ejercer el
comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad es la aptitud
legal de una persona para obligarse por s misma y sin el ministerio o la autorizacin
de otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley
declare incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los
dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
cualquier medio.

En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad para
que puedan contratar directa o por representante y participe as de la actividad de
comercio, tal es el caso del mayor de 14 aos comerciante que tiene su propio peculio
profesional, este sujeto se puede obligar directamente hasta por el monto de su propio
peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios de sociedades
comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de manera solidaria e
ilimitada y la capacidad jurdica comprende capacidad de goce y de ejercicio, la de
goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la de ejercicio en cambio es la
aptitud legal de la persona para hacer valer sus derechos por s misma y sin la
autorizacin de otra.

LA INCAPACIDAD E INHABILIDAD.

En materia comercial existe la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa siguiendo


los principios del Cdigo Civil Colombiano y los actos de comercio celebrados por
incapaces quedan viciados de nulidad absoluta o relativa; la absoluta puede ser
declarada de oficio por el juez, a peticin de parte o por el Ministerio Pblico, la
relativa en cambio slo puede declararse a peticin de cuyo favor se haya instituido.
La nulidad absoluta es saneable por prescripcin y por ratificacin del acto.

En conclusin la incapacidad es diferente de la nulidad, la incapacidad son medios de


proteccin legal que la ley ha regulado para proteger a las personas afectadas de
incapacidad, en cambio la inhabilidad son sanciones legales impuestas por la ley para
aquellas personas que teniendo capacidad actan en forma contraria a la ley, en otros
trminos las inhabilidades son prohibiciones impuestas por la ley, tal es el caso del
comerciante declarado en proceso de liquidacin judicial o condenado penalmente por
el delito de contrabando se le puede sancionar con la inhabilidad para ejercer el
comercio, manteniendo intacta su capacidad. El Art. 8 del Decreto Ley 250 de 1970
prohbe el ejercicio del comercio a los empleados de la Rama Judicial, del Ministerio
Pblico, as como a los que estn en la direccin y administracin de sociedades
mercantiles. El Art. 15 C.Co. seala al comerciante que tome posesin de un cargo
pblico puede quedar inhabilitado para ejercer el comercio como si es nombrado
gerente de la Industria Licorera de Caldas y al propio tiempo es propietario de una
cigarrera no puede explotar su negocio. Y finalmente el Art. 16 C.Co. faculta al juez
para poner como penas accesorias la inhabilidad o prohibicin para ejercer el
comercio por delitos contra la propiedad, la economa, la industria y el comercio,
contrabando, competencia desleal, etc.

PRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

La regla general es de que sta se adquiere por el ejercicio material y se pierde si deja de
ejecutar esos actos.

La Ley seala hechos internos y externos para perder esa calidad como la muerte del
comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le impide ejercer el
comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de liquidacin judicial del
comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sancin de inhabilidad impuesta por el juez. Sin
embargo el Art. 17 C.Co. ha sealado que la calificacin de comerciante se puede
perder por incapacidad o inhabilidad en el ejercicio del comercio en los siguientes
casos:

1.

Interdiccin del comerciante por prodigalidad o demencia (incapacidad).

2.

Declaracin judicial de liquidacin del comerciante.

3.

Cuando el comerciante tome posesin de un cargo pblico que tenga relacin con su
actividad comercial.

4.

Por sentencia judicial que le prohbe el ejercicio del comercio.

5.

Por disolucin y liquidacin de la persona jurdica comercial.

6.

Muerte del comerciante.

7.

Terminacin

retiro

de

la

actividad

mercantil.

DEBERES QUE DEBE CUMPLIR EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.


Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el cdigo establece con
el objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y este
revestido de publicidad, el articulo 19 del cdigo de comercio consagra las siguientes
obligaciones y deberes:
1.
2.

Matricularse en el registro mercantil.


Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a sus prescripciones legales.
4. Conservar con arreglo a la ley la correspondencia comercial y dems documentos
relacionados con su actividad.

5.

Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.


MATRICULA COMERCIAL.

El registro mercantil se cumple ante la cmara de comercio del domicilio del comerciante
y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el propsito de que
terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca de que personas
estn dedicadas al comercio y no solo publicita la persona comercial, tambin a los
documentos y libros que debe llevar el comerciante as lo seala el articulo 27 del
cdigo de comercio el registro tendr por objeto llevar la matricula de los comerciantes
y de los establecimientos de comercio as como la inscripcin de todos los actos,
libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad.
El cdigo espaol de Senz de Andino de 1829 otorg al registro el de conferir a la
persona matriculada la calidad de comerciante, en otros trminos la matrcula
mercantil era constitutiva por s sola de la calidad de comerciante. Nuestro registro
comercial se aparta de este criterio, por s solo no confiere al sujeto inscrito la calidad
de comerciante, otorga es publicidad mercantil, para ser comerciante en Colombia se
necesita el ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de comercio. En
Colombia el slo registro es una presuncin legal que admite prueba en contrario para
demostrar la calidad de comerciante, la Ley 28 de 1931 cre la matrcula comercial
para el comerciante, auxiliares de comercio, sociedades comerciales, etc., y en esa
misma ley se cre las Cmaras de Comercio. El registro del comerciante y de sus
actos hace oponible a terceros los mismos, es decir les otorga publicidad mercantil,
por eso el registro es pblico, cualquier persona tiene acceso a l, puede obtener y
revisar libros ante la Cmara de Comercio, obtener copias de documentos, hacer
registros mercantiles, de actos, documentos o establecimientos de comercio, as lo
seala el Art. 26 C.Co.
FUNCIONES QUE CUMPLE EL REGISTRO COMERCIAL.
1.

FUNCIN DE PUBLICIDAD O INFORMATIVA:

La seala el Art. 26 inc. 2 C.Co. El registro mercantil ser pblico, cualquier persona
tendr acceso a los libros y archivos que llevaren la Cmaras de Comercio y podr
tomar anotaciones y tomar copias de los mismos, y todas las constancias registradas
ante el Registro de la Cmara de Comercio estn destinadas a informar al pblico en
general y por eso cualquier persona tiene acceso a ellos.
2.

FUNCIN DECLARATIVA:

La seala el Art. 29 nm. 4 C.Co. La inscripcin podr solicitarse en cualquier tiempo si


la ley no fija un trmino especial para ello, pero los actos y documentos sujetos a
registro no producirn efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su
inscripcin. Significa lo anterior que determinados actos registrados y celebrados por
el comerciante hace que sean oponibles a terceros de buena fe, en cambio los no
registrados son inoponibles frente a terceros.
3.

FUNCIN CONSTITUTIVA:

EL acto jurdico tendr eficacia una vez registrado en la Cmara de Comercio, es que en
ciertos casos el registro cumple una funcin netamente sustantiva como requisito
formal necesario para la validez del acto jurdico, tal es el caso de la constitucin o
reforma de sociedades comerciales, en este caso la escritura de constitucin
societaria debe registrarse ante la Cmara de Comercio del domicilio de la sociedad,
si no se hace el contrato de sociedad ser irregular y este acto no producir efectos
frente a terceros de buena fe y tal omisin hace que los socios respondan solidaria e
ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros de las obligaciones que adquiera la
sociedad como persona jurdica(Art. 112 C.Co).
4.

FUNCIN SANATORIA:

En ciertos casos el registro comercial sanea las deficiencias formales de que estaba
afectado el acto jurdico, esto es hecho en debida forma el registro comercial de una
escritura societaria no podr impugnarse el contrato de sociedad por vicios de forma
pues stos se entienden saneados con el acto de registro, slo podr hacerse por
defectos de fondo, as lo prevn los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior permite concluir
que en algunos casos el registro comercial purga los defectos formales del contrato.
Igualmente el registro sustituye al documento perdido o destruido, basta para
reponerlo la expedicin del certificado de Cmara de Comercio donde aparezca el
texto original del documento perdido y as ste es legalmente sustituido y tendr el
mismo valor probatorio de su original, as lo seala el Art. 44 C.Co.
5.

FUNCIN DE AUTENTICIDAD:

La prev el Art. 252 nm. 2 C.P.C. cuando dispone que un documento privado es
autntico entre otros casos si fuere inscrito en el registro pblico a peticin de quien lo
firm, explica entonces que al registro deben presentarse los actos o documentos con
las firmas previamente autenticadas por el funcionario competente y si ste es llevado
personalmente por el mismo suscribiente ante el registro mercantil se cumple con una
funcin de autenticidad del acto o documento registrado.
6.

FUNCIN PREVENTIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL:

El Art. 35 C.Co. prohbe a las Cmaras de Comercio matricular a un comerciante o


establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito mientras el
primero no haya sido cancelado por quien solicit el registro o autoridad competente.
Si se presenta el caso de homonimia de nombre de personas o establecimientos de
comercio podr hacerse la inscripcin siempre y cuando que con el nombre que se
inscribe se use algn distintivo para evitar la confusin y actos de competencia
desleal.
LIBROS DE REGISTRO QUE DEBEN LLEVAR LAS CMARAS DE COMERCIO.
La Superintendencia de Industria y Comercio ha sealado el nmero de libros que deben
llevar las cmaras de comercio para que cumplan sus funciones y ha sealado doce
libros (Res. No. 0535 de 8 de noviembre de 1971):

1. De las capitulaciones matrimoniales y liquidacin de sociedades conyugales:


Cuando los cnyuges o cualquiera de ellos sea comerciante y celebran capitulaciones
matrimoniales se anotar en este libro copia de la escritura pblica que contengan las
capitulaciones matrimoniales celebradas y tambin se anota copia de la providencia
judicial mediante la cual se liquida la sociedad conyugal cuando los cnyuges o
cualquiera de ellos es comerciante. Si existen bienes inmuebles en ambos casos
deber registrarse tambin ante la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos.
2. De las incapacidades e inhabilidades comerciales: En este libro se anotan
decisiones judiciales que han declarado la intrerdiccin judicial a los comerciantes, las
sentencias condenatorias a los comerciantes por los delitos que se refiere el Art. 16
C.Co. y las actas de posesin de cargos pblicos de los comerciantes que los
inhabiliten en el ejercicio del comercio.
3. De la quiebra: Esta figura desapareci en Colombia con la Ley 1116 de 2006 y hoy se ha
establecido para los comerciantes que entran en cesacin de pagos el rgimen de
insolvencia empresarial y los procesos de liquidacin judicial. En este libro se inscriben las
providencias que declaren la apertura de esta clase de procesos como tambin la
sentencia definitiva que lo resuelva y estos procesos los conoce la Superintendencia de
Sociedades y los jueces civiles del circuito en los lugares donde no hayan
Superintendencia de Sociedades como por ejemplo el Departamento de Nario.
4. De las autorizaciones, habilitaciones para menores de edad y revocaciones: Es
la resolucin de la Superintendencia de Industria y Comercio la que seala los casos
de registro y en especial cuando se trata de menores adultos comerciantes con
patrimonio propio quienes se pueden obigar de manera directa hasta por el monto de
su propio peculio.
5. De la administracin de los bienes del comerciante: Se inscriben los poderes
generales contenidos en escritura publica que otorga el comerciante para la
administracin de sus bienes.
6. De la administracin o propiedad de los establecimientos de comercio: Se
inscriben todos los actos de transferencia o modificacin de la propiedad de los
establecimientos comerciales.
7. De los libros mercantiles: Se registran los libros principales de contabilidad del
comerciante persona natural o jurdica como tambin de los libros auxiliares.
8.
De los embargos y demandas civiles: Se registran la medidas cautelares
proferidas en procesos judiciales en contra de los comerciantes.
9. De las sociedades comerciales: Se registran los actos de constitucin societarias,
reformas, adiciones, disolucin y liquidacin, igualmente el nombramiento o
revocacin de gerentes o representantes legales, revisores fiscales y liquidadores.
10. De la reserva de dominio.
11. De la prenda.
12. De la agencia comercial: En estos libros se registran los contratos de reserva de
dominio, prenda y agencia comercial como su cancelacin o levantamiento, pues
recordemos que a esta clase de contratos el Cdigo de Comercio les exige registro
mercantil.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO A LAS FORMAS DEL REGISTRO.
Si el comerciante no se matricula en el registro comercial y omite el acto de matrcula
mercantil de su domicilio, por ese hecho no pierde la calidad de comerciante, pero
matricularse es un deber u obligacin que debe cumplir y su negativa le acarrea

sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio


hasta de 17 S.M.L.M.V. por cada mes que omita su matrcula (Decreto 2153 de 1992),
adems el comerciante no inscrito no es parte integrante de la Cmara de comercio y
por consiguiente no podr ni elegir ni ser elegido a los directivos de dicha entidad
pues no tiene el carcter de afiliado as ejerza el comercio materialmente (Arts. 78 y
92 C.Co). Finalmente el comerciante no podr registrar los libros contables que es
otra obligacin del comerciante y en caso de proceso judicial los libros no registrados
no tienen ningn valor probatorio.
OMISIN DEL REGISTRO DE LAS PERSONAS JURDICAS.
Las sanciones son las siguientes:
1.

El Art. 112 C.Co. establece que mientras las sociedades no sean registradas en la
Cmara de Comercio del domicilio de la sociedad, el contrato ser inoponible a
terceros aunque se haya consumado la entrega de aportes a los socios.
2. El Art. 116 C.Co. seala que la falta de registro mercantil de las sociedades trae
como consecuencia que el gerente o representante legal no puede iniciar operaciones
en cumplimiento de su objeto y si hay aporte de inmuebles la escritura de constitucin
de la sociedad tambin deber registrarse ante la Oficina de Registro de Instrumentos
Pblicos para que opere la tradicin a favor de la sociedad, y si los administradores
inician actividades sin el registro sern responsables solidariamente ante socios y
terceros de las operaciones que ejecute la sociedad.
3. Igualmente todos los actos que se dicten en procesos de insolvencia o liquidacin
judicial debern registrarse ante la Cmara de Comercio para que produzcan efectos
ante terceros (Art. 119 inc. Final C.Co.).
4. Los liquidadores de sociedades para que puedan ejercer su actividad deben registrar
su nombramiento ante la Cmara de Comercio, caso contrario no pueden ejercer su
cargo ni tienen la facultad para liquidar la sociedad.
Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a registro no
producirn efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripcin y a
su vez el Art. 901 C.Co. seala que ser inoponible a terceros el negocio jurdico
celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige.
CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL.
Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta obligacin nace del
deber de llevar libros de comercio y la correspondencia comercial sirve de medio de
prueba para dar fe de los contratos celebrados por el comerciante y adems de lo
anterior testifica los asientos contables depositados en los registros mercantiles (Art.
28 Decreto 1798 de 1990), es que la mayora de los contratos comerciales son
consensuales, los formales son la excepcin, de all el papel probatorio que juega la
correspondencia mercantil para probar la celebracin de esos contratos
consensuales.

La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante enva en sus
negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y ambos tipos de
correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del Decreto 1798 de 1990).
El comerciante deber dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relacin con
sus negocios, as mismo conservar la correspondencia que reciba en relacin con su
actividades comerciales y para la reproduccin de copias podr usar cualquier medio
tcnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Cdigo de Procedimiento Civil
establecen el procedimiento tcnico de reproduccin y conservacin de
correspondencia
comercial.
DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD COMERCIAL.
Este es otro de los deberes que nace de la calificacin de comerciante. La contabilidad
nace desde tiempos muy remotos, por ejemplo los Incas de Per llevaban la
contabilidad en cintas enrolladas llamadas Keytos y a varios colores, en Atenas y
Egipto llevaban las cuentas en forma de bacos en dos colores: blanco que
significaba haber y negro que significaba debe. En Roma sobre todo para los
banqueros exista la obligacin de llevar libros donde se anotaban las operaciones
diarias.
La contabilidad es un conjunto de normas utilizadas por el empresario para registrar la
totalidad de las operaciones diarias y le permite al comerciante en un momento dado
apreciar sus situacin econmica y financiera. El comercio se funda en el crdito y la
buena fe, por eso obliga al empresario a estar al da en el cumplimiento de sus
negocios y al corriente de sus operaciones mercantiles y son los libros de contabilidad
los que le suministran esta clase de informacin. Los libros contables constituyen la
verdadera historia del comercio y le permite conocer su estado de resultados en
cualquier momento para determinar si su situacin es de supervit o dficit (prdidas
o
ganancias).
SISTEMAS DE LLEVAR LIBROS DE COMERCIO.
Las legislaciones universalmente han identificado tres sistemas con relacin a llevar libros
de comercio: sistema liberal, restringido y mixto. El sistema liberal es el dominante en
las legislaciones ms prsperas como Inglaterra, Estados Unidos, Japn, etc., aqu la
ley le impone al empresario la obligacin de llevar libros contables pero la ley no le
dice cuantos ni de qu clase, deja en libertad al empresario de llevar los libros que
crea conducente segn la naturaleza del negocio. El sistema restringido es adoptado
por Espaa, Francia e Italia; la ley le obliga al empresario a llevar contabilidad y le
dice cuantos y qu clase de libros debe llevar. Finalmente tenemos el sistema mixto o
combinado utilizado en los pases Latinoamericanos, la ley le dice el nmero de libros
principales que debe llevar y deja en libertad al comerciante de llevar otros libros
auxiliares que considere conveniente de acuerdo a la calidad del negocio. Colombia
adquiere el sistema mixto y el Art. 49 C.Co. seala que para todos los efectos legales
cuando se haga referencia a libros de comercio se entendern por tales los que
determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo

entendimiento de aquellos, se inscriben los libros principales mas no los auxiliares


pues los primeros son obligatorios, los segundos facultativos.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR LOS LIBROS.

El Art. 11 del Decreto Reglamentario 1795 de 1990 permite al empresario o comerciante


adoptar cualquiera de los sistemas tradicionales de contabilidad, bien sea por libros o
por sistema magntico. En todo caso la contabilidad debe cumplir con los siguientes
requisitos:

1.

Los asientos de contabilidad deben registrar por sistema de partida doble existiendo
una columna de debe y otra de haber, lo que permite un anlisis crtico para fijar
metas y resultados de la empresa.

2.

La contabilidad debe ser centralizada lo que permite conocer el estado general de los
negocios no solamente los presentes sino todos los que influyan en el patrimonio del
empresario.

3.

La contabilidad debe revelar la historia fidedigna de los negocios del empresario


permitindole llevar libros principales y auxiliares.

4.

Los libros pueden ser compactos o formarse en hojas removibles enumeradas y en


serie cronolgica.

5.

Las anotaciones contables deben hacerse cronolgicamente con los soportes que
respaldan tales asientos contables.

6.

La contabilidad debe llevarse en idioma espaol y en el domicilio del comerciante


(Art. 50 C.Co.). Esta norma es severamente criticada pues el comerciante extranjero
que se radica en Colombia estara ajeno a saber lo que se expresa en los libros y si
omite esta obligacin sus libros careceran de eficacia probatoria.

Los libros contables pueden ser utilizados como prueba en cualquier clase de proceso
pero deben cumplir con los siguientes requisitos:

1.

Deben estar registrados en la Cmara de Comercio del domicilio del comerciante


aclarando que los libros auxiliares no necesitan de registro, solo los principales, el
libro puede estar empastado o en hojas sueltas formndose series continuas de
tarjetas para que sean archivadas en orden cronolgico.

2.

En los libros no deben dejarse espacios en blanco, no deben haber interlineaciones,


raspaduras o correcciones, no se pueden arrancar hojas o alterar su orden, cualquier
error se salvar con otro asiento contable en la fecha que se advierta, quien no
cumpla estas ritualidades incurrir en sanciones pecuniarias impuestas por la
Superintendencia de Industria y Comercio sin perjuicio de las acciones penales (Arts.
57 y 58 C.Co., Decreto Reglamentario 1798 de 1998 Art. 18 y Decretos 2195 y 3012
de 1992).

RESERVA DE LOS LIBROS MERCANTILES.

Nuestra actual Constitucin Nacional consagra como derecho fundamental que las cartas
y papeles privados no pueden ser interceptados ni registrados sino por orden de
autoridad competente, por ello la reserva de los libros contables representan una
garanta para los comerciantes, es una regla de carcter imperativo y slo pueden
hacer excepciones en los casos previstos por la ley. Estos libros no podrn ser
examinados sino por sus propietarios o personas autorizadas para ello mediante
orden judicial, as lo seala el Art. 22 del Decreto Reglamentario 1798 de 1990, el
derecho a la reserva no restringe ni es aplicable a funcionarios que cumplan funciones
de inspeccin y vigilancia o auditoras con la obligacin de guardar la reserva (Art. 62
C.Co.).

CASOS ESPECIALES DE EXHIBICIN.

Las excepciones al principio de reserva de libros comerciales son taxativas y las seala el
Art. 63 C.Co. y estas son:

1.

Para efectos de tasacin de impuestos a fin de verificar la exactitud de las


declaraciones de renta o la existencia de hechos gravables declarados o no.

2.

Todos los establecimientos de crdito estn obligados a exhibir libros a las


autoridades como son bancos y entidades financieras, el Gobierno como autoridad
suprema administrativa puede ejercer inspeccin y vigilancia sobre ellos, no significa
esto que pueda cambiar las polticas de administracin, al respecto son autnomos
(Art. 559 C.C.).

3.

Para la investigacin de delitos penales conforme al Cdigo de Procedimiento Penal.

4.

En los procesos civiles conforme a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y
tiene por objeto buscar pruebas para poder desatar el litigio. El Art. 68 C.Co. les

concede a los libros contables pleno valor probatorio en las causas mercantiles y
entre comerciantes.

En conclusin la exhibicin de libros de comercio es una excepcin al principio de reserva


y esta exhibicin puede ser parcial o general, la parcial se hace para fines probatorios
a los asientos contables determinados objeto de litigio y el juez har constar los
hechos y piezas contables verificadas, tambin la exhibicin podr ser general y estos
casos son taxativos y el comerciante est obligado sin reserva alguna a aportar todos
sus asientos contables y libros en los siguientes casos:

1.

En los procesos de insolvencia y liquidacin judicial (Ley 1116 de 2006)

2.

Liquidacin de sucesiones

3.

Liquidacin de comunidades

4.

Liquidacin de sociedades comerciales

5.

Liquidacin de sociedades cuando cualquiera de los cnyuges sea comerciante


(Decreto 1798 de 1990 Art. 27).

SANCIN A LA NEGATIVA DE EXHIBIR LIBROS.

1.

Si es para efecto de impuestos podr ordenarse inspeccin tributaria para determinar


la exactitud de la declaracin y si el comerciante no presenta libros exigidos por la
administracin de impuestos no podr invocarlos posteriormente como prueba a su
favor y tal hecho se tendr como indicio en su contra.

2.

Si los establecimientos de crdito se niegan a exhibir libros podr cancelrsele su


autorizacin para funcionar con sanciones pecuniarias sucesivas.

3.

Para casos penales es viable el allanamiento.

4.

En los procesos civiles se busca es obtener pruebas y se presentan dos situaciones:

a.

Si el comerciante se niega a presentar libros o los oculta una vez decretada su


exhibicin, se tendrn como probados en su contra tales hechos si son admisibles de
prueba de confesin.

b. Si un comerciante solicita exhibicin de libros se entiende que pone a disposicin del


juez los propios, estas obligaciones son recprocas, quien solicita est obligado a
exhibir los propios.