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revisada por
J u l i o B . J. M a i e r
E d i t o r e s del P u e r t o s.r.l.
B u e n o s Aires - 2000
ndice
ndice de abreviaturas
Consejos tiles para la lectura
a
Prlogo a la 25 edicin
Introduccin
1. Concepto y tarea del Derecho procesal penal
2. El Derecho procesal penal y su dependencia del orden
constitucional
3. Las fuentes del Derecho procesal penal alemn
4. Bibliografa desde 1945
5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento
Libro Primero
El Derecho vigente en la Repblica Federal de Alemania
Captulo 1
Derecho de la organizacin judicial en materia penal
6. La extensin de la jurisdiccin penal alemana.
Jurisdiccin penal internacional
7. La competencia material y la integracin de los tribunales
penales
8. La competencia territorial
9. Exclusin y recusacin de los miembros del tribunal.
Condena anticipada por los medios
'
10. La fiscala y sus auxiliares
Captulo 2
Los principios del Derecho procesal penal
1 1 . Panorama
12. El principio de la persecucin penal a cargo del
Estado (principio de oficialidad) . >;.
I
IX
XIII
XV
1
9
14
19
21
27
28
38
41
48
77
81
86
87
97
115
121
123
129
Captulo 4
Objeto y p r e s u p u e s t o s d e l p r o c e d i m i e n t o penal;
actos procesales; decisiones judiciales
20. El objeto del proceso
2 1 . Los presupuestos procesales
22. Sobre la teora de los actos procesales en el proceso
penal en general
23. Las decisiones judiciales en general
172
180
Captulo 5
La a d q u i s i c i n d e la prueba, e n e s p e c i a l el D e r e c h o
probatorio
24. Los fundamentos del Derecho probatorio
25. El i m p u t a d o en el Derecho probatorio
26. El testigo
27. El perito
28. Los medios de p r u e b a materiales
185
207
217
237
245
Captulo 6
M e d i d a s coercitivas e injerencias e n l o s d e r e c h o s
fundamentales
29. F u n d a m e n t o s
30. La prisin preventiva
3 1 . Detencin provisional, averiguacin de la identidad
y conduccin forzada
32. El r e q u e r i m i e n t o de c a p t u r a
33. Internacin p a r a observacin, examen corporal
y m e d i d a s de identificacin
34. Aseguramiento de objetos y vigilancia telefnica
35. Registro, puestos de control y redada policial
36. Imposicin de medidas provisionales
159
165
249
256
277
287
289
297
315
321
Captulo 7
El p r o c e d i m i e n t o preliminar y el p r o c e d i m i e n t o i n t e r m e d i o
37. El procedimiento de investigacin
38. Conclusin del procedimiento de investigacin,
sobreseimiento y p r o m o c i n de la accin
39. El procedimiento para compeler a la promocin
de la accin pblica
40. El procedimiento intermedio
Captulo 8
El p r o c e d i m i e n t o principal e n primera instancia
4 1 . La preparacin del juicio oral
42. El juicio oral
4 3 . La extensin de la recepcin de la prueba
44. Oralidad e inmediacin del juicio oral
45. La publicidad del juicio oral
325
335
341
347
353
357
380
393
405
Captulo 9
S e n t e n c i a , acta d e la a u d i e n c i a y c o s a juzgada
46. Concepto y clases, objeto y formacin de la sentencia . . .
47. El p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia y las decisiones
accesorias
48. El d o c u m e n t o de la sentencia
49. El acta de la audiencia
50. La cosa juzgada
419
424
430
434
Captulo 10
M e d i o s d e i m p u g n a c i n (la i m p u g n a b i l i d a d d e las
decisiones judiciales)
51. Aspectos generales de la teora de los recursos
52. El recurso de apelacin
53. La casacin
54. La queja
55. La revisin del procedimiento
445
456
464
487
491
Captulo 11
E j e c u c i n d e la pena; costas; i n d e m n i z a c i n
56. La ejecucin de la p e n a y los registros
57. Las costas
58. I n d e m n i z a c i n
.
'.
Captulo 12
Particularidades del p r o c e d i m i e n t o ordinario
59. El procedimiento acelerado y el llamado encarcelamiento
para la realizacin del juicio oral
60. El procedimiento contra ausentes
415
501
508
511
515
520
I
C a p t u l o 13
L a i n t e r v e n c i n d e l o f e n d i d o e n el p r o c e d i m i e n t o p e n a l
Advertencia previa
6 1 . La a c c i n p r i v a d a
62. La a c c i n a d h e s i v a
63. La posicin del ofendido en general
Captulo 14
Las clases especiales de p r o c e d i m i e n t o
64. El p r o c e d i m i e n t o de s e g u r i d a d
6 5 . El p r o c e d i m i e n t o p o r c o n f i s c a c i n e s p e c i a l , d e c o m i s o
y s e c u e s t r o del p a t r i m o n i o
6 6 . El p r o c e d i m i e n t o p o r m a n d a t o p e n a l
Libro S e g u n d o
Historia y Derecho
ndice de abreviaturas
523
526
533
538
545
548
549
comparado
C a p t u l o 15
Historia
Advertencia previa
6 7 . H a s t a el c o m i e n z o d e la R e c e p c i n
68. La R e c e p c i n
6 9 . L a Peiuliche Gericlilsoirlmtng
y el p r o c e s o p e n a l
alemn comn
7 0 . L a i n f l u e n c i a d e la I l u s t r a c i n y d e la R e v o l u c i n
F r a n c e s a . El p r o c e s o p e n a l a l e m n r e f o r m a d o
7 1 . El o r i g e n d e la R S t P O y la e v o l u c i n h a s t a 1945
7 2 . S o b r e la h i s t o r i a d e l D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l a p a r t i r
d e 1945 y s o b r e la u l t e r i o r r e f o r m a
AB1.
AcP
AE
AI'P
AG
AK
555
557
559
560
AnwBl
AO
AR
AuslG
563
566
BAnz
B a u m a n n , Grund
begrile
569
BavBS
C a p t u l o 16
Derecho comparado
7 3 . L a s i d e a s f u n d a m e n t a l e s d e los o r d e n a m i e n t o s p r o c e s a l e s
extranjeros ms importantes
581
589
BayObLG
BayObLGSl
BayPresseG
BayRS
BayVerf.
BavVeHGIl
BBC
Beulke
III
II
BGB
BGB1.
BGH
BGHSt
BGHZ
BJM
BKA
Blei
BR
BRAGO
BRAK
BRAO
BR-Drucks
BrcmStGH
BRRG
BT
BT-Drucks
BtMG
BVcrIG
BVerfGE
BVerfGG
BVcrwGE
BVG
BZRG
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DJZ
DRB
DRiG
DRiZ
DRZ
DStR
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DVB1.
EG
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EGStGB
Eisenberg, BewR
EKMR
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FS
FS SKG
G
GA
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GewO
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GKG
Gssel
GrS
GRUR Int.
GS
GVB1.
GVG
IV
Henkcl
Henkel
Hcss.StGH
HGB
IRG
JA
Jakobs, AT
Jaucrnig
JB1.
Jeschek
JGG
JK
JMBl.
JMB1NRW
JR
Jura
JuS
Justiz
JVBl.
JW
JZ
Kern, GVR
KG
Kissel
KK
Kl/M
KMR
KO
Krey, I
Krey, 11
KrimJ
KritJ
KritVj
KUG
Khne
Kutsch
Lackner
LG
LK
LM
Lfflcr, PresseR
LR, 23 a ed.
LR, 24 a ed.
LR, 25 a ed.
M/D/[autor]
Maunz/Drig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, K o m m e n t a r
(estado a diciembre de 1997)
Maurach-Zipf, Strafrecht, AT, volumen 1, 1992, 8a ed.
Maurach-Zipf 1
Maurach-Zipf 2, o
Maurach-Gossel 2 Maurach-Gssel-Zipf, Strafrecht, AT, volumen 2, 1989, 7 a ed.
MDR
Monatsschrift fr Deutsches Recht (revista)
Meurer
Meurer, StrafprozeRrecht, 1991, 3 a ed.
MiStra
A n o r d n u n g ber Mitteilungen in Strafsachen (disposicin
sobre c o m u n i c a c i o n e s en causas penales) del 15/3/85
MRK
E u r o p i s c h e Konvention z u m Schutze der M e n s c h e n r e c h t e
u n d der Grundfreiheiten (Convencin europea para la
proteccin de los derechos h u m a n o s y de las libertades
fundamentales) del 4/11/1950 (BGB1.1952 II, 685)
MschrKrim.
Monatsschrift fr Kriminologie und Strafrcchtsreform
(revista)
M Se hrKr i mPsvch. Monatsschrift fr Kriminalpsychologic (Kriminalbiologie)
u n d Strafrechtsreform (revista)
NJ
NJW
NStZ
NStZ-RR
NZV
OEG
OLG
OLGSt
OpferschutzG
OpferanspruchssicherunesG
OrgKG
Opferanspruchssicherungsgesetz (Ley de a s e g u r a m i e n t o de
los derechos de la vctima)
Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und
a n d e r e r Erscheinungsformen d e r organisierten Kriminalitt
VI
OVG
OVGE
OVViG
PAG
PdW
Petis
PflVersG
Ranl't
RAO
VII
(Ley para la lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes v
otras manifestaciones de la criminalidad organizada)
(OrgKG) del 15/7/1992 (BGB1. 1, 1302)
Oberverwaltungsgericht (Tribunal Superior Administrativo)
E n t s c h e i d u n g e n der Oberverwaltungsgerichte r das Land
Nordrhein-Westfalen in Mnster sovvie fr die Lander
Niedersachsen und Schlesvvig-Holstein in Ltineburg
(Sentencias de los tribunales superiores administrativos para
el E s t a d o de Renania del Norte/Westfalia en Mnster, as
c o m o para los estados de la Baja Sajonia y Slcsvig-Holstein
en Luneburgo)
Gesetz. ber Ordnungswidrigkeiten (Ley sobre contravenciones) en la versin del 19/2/1987 (BGBl. I, 602)
Geset/. b e r die Aulgaben und Betugnisse der Bayerischen
Staatlichen Polizei (Polizeiaugabengesetz) (Ley sobre las
funciones y facultades de la polica estadual de Baviera
-Ley sobre las funciones policiales-) en la versin del
14/9/1990 (GVBL, 397)
Roxin, Straf prozeKrecht, 1997, 15" ed. (Piule dein VVissen,
Hci t 1 1)
Pctcrs, Strafprozeft, 1985, 4" ed.
Gesetz ber die Pflichtversicherung fr Kraftlahrzeughalter
(PIlichtversicherungsG) [Ley sobre el seguro obligatorio para
los propietarios de vehculos a u t o m o t o r e s ] del 5/4/65 (BGBl.
1, 213)
IX
VIII
StrVollstrO
StVG 1979
StVG 1987
StVG
StVO
SlVollzG
1. StVRG
StVZO
Trndle
UrhG
Gesetz b e r Urheberrccht und verwandtc Schut/.rechle [Leysobre derechos de a u t o r v derechos de proteccin relacionados] (Urheberrechtsgesetz) del 9/9/1965 (BGBl. I, 1273)
Untersuchungshatvollzugsordnung (Ordenanza sobre la
ejecucin de la prisin preventiva ) en la versin del 15/12/76
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Lev contra la
c o m p e t e n c i a desleal) del 7/6/1909 (RGBl., 499)
Gesetz b e r den u n m i t t e l b a r e n Zwang bei Ausbung
ffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Blindes (Lev
sobre coercin directa en el ejercicio del poder pblico p o r los
funcionares federales a cargo de la ejecucin) del 10/3/1961
(BGBl. I, 165)
UVoll/.O
UWG
UZwG
VBG
VenvRspr
VO
VwGO
Wali'G
WO
Welzel
wistra
Wolf
WV
ZAkDR
ZeugcnschutzG
ZPO
ZustVO
ZZP
C o n s e j o s t i l e s p a r a la l e c t u r a
/. P a r a u n a l e c t u r a p r o v e c h o s a e s i n d i s p e n s a b l e t e n e r a m a n o l o s text o s l e g a l e s c i t a d o s . E x i s t e n t r e s t r a d u c c i o n e s d e la O r d e n a n z a P r o c e s a l
P e n a l a l e m a n a (Strafproz.efiordnuug
= StPO), ttulo tambin traducido com o C d i g o P r o c e s a l P e n a l a l e m n : la d e m a y o r a c t u a l i d a d r e s p o n d e a u n
e q u i p o d e t r a d u c t o r e s , c o o r d i n a d o s p o r E m i l i o EIRANOVA E N C I N A S , y fue
p u b l i c a d a p o r M a r c i a l P o n s ( M a d r i d , 2 0 0 0 ) b a j o el t t u l o d e Cdigo
Penal
alemn SGB - Cdigo Procesal Penal alemn StPO; ella p o s e e u n a d o b l e
v e n t a j a , p u e s , d e b i d o a s u r e c i e n t e p u b l i c a c i n , s e t r a t a d e los t e x t o s l e g a les c i t a d o s p o r el Prof. R O X I N y c o m p r e n d e , t a m b i n , el t e x t o del Cdigo
Penal alemn StGB (Stralgesetzbuch),
mltiplemente citado. En orden de
a n t i g e d a d , le s i g u e la t r a d u c c i n del Prof. J u a n L. G M E Z C O L O M E R , El
proceso penal alemn,
E d . B o s c h , B a r c e l o n a , 1985, q u e incluye u n a introd u c c i n al s i s t e m a p r o c e s a l p e n a l a l e m n y la t r a d u c c i n d e la L e y d e O r g a n i z a c i n J u d i c i a l {Gerichtsverjassungsgeselz.
- G V G ) y d e o t r o s t e x t o s leg a l e s d e i m p o r t a n c i a p a r a el r g i m e n d e e n j u i c i a m i e n t o p e n a l a l e m n ,
f r e c u e n t e m e n t e c i t a d o s , a la p a r d e u n e x t e n s o g l o s a r i o . L a m s a n t i g u a
t r a d u c c i n es la d e J u l i o B . J. M A I E R (UI Ordenanz.a procesal penal
alemana, E d . D e p a l m a , B u e n o s A i r e s , vol. I, 1978 y vol. II, 1982), q u i e n c o r r i g i
la t r a d u c c i n d e e s t e l i b r o : s u t e x t o e s t d e s a c t u a l i z a d o , p u e s r e s p o n d e a
la p o c a d e la p e q u e a r e l o r m a p r o c e s a l p e n a l a l e m a n a d e 1964, p e r o s u s
c o m e n t a r i o s e x t e n s o s n o c a r e c e n h o y d e valor. P a r a el c o n o c i m i e n t o d e la
o r g a n i z a c i n j u d i c i a l a l e m a n a : R o d o l f o E . W I T T H A U S , Poder judicial
alemn,
E d . Acl-Uoc, B u e n o s A i r e s , 1994, q u e p r e s e n t a a m p l i a s e x p l i c a c i o n e s
s o b r e la e s t r u c t u r a j u d i c i a l g e r m a n a y u n a t r a d u c c i n d e los p r i n c i p a l e s
t e x t o s n o r m a t i v o s q u e r e g u l a n la m a t e r i a (la G V G y a c i t a d a y la Ley d e la
J u d i c a t u r a A l e m a n a Deutsches
Richtergesetz.
= Drig], entre otros).
XI
p a n o h a b l a n t e s o a "juez natural" y "juez ordinario", utilizadas en otros
pases de ese mbito: se trata del tribunal cuya competencia territorial,
material o por conexin est previamente establecida por ley.
Haitptverhandhtng:
"juicio oral", expresin autoevidente, incluso para
el lego, a u n q u e no se corresponda exactamente con la traduccin de las
dos palabras a l e m a n a s unidas.
Justizormigkeit des Strafverfahrens o jitstizfrniiges VerfaJiren representa a un principio de elaboracin propia por el Derecho procesal penal alem n : la exigencia, c o m o dijera Ernst BELING, de una regulacin fija de clase y forma sobre el procedimiento a utilizar para perseguir y juzgar un
hecho punible. Segn el giro, lo hemos traducido c o m o "procedimiento
penal estrictamente regulado por la ley", "principio de formalidad del proceso" y, en alguna ocasin, "legalidad o legitimidad del procedimiento".
En esta correlacin resulta evidente la necesidad de la traduccin de hallar expresiones sintticas para un concepto que en castellano no tiene,
exactamente, una designacin de ese tipo.
Nebenklage ("accin adhesiva") y Nebenklciger ("acusador adhesivo")
designan a quien, en los casos previstos por la ley, se adhiere a la accin
penal pblica (principal) ejercida por la fiscala. Por razones ya expresadas genricamente no utilizamos la palabra ms extendida, en idioma castellano, "querellante", con el objeto de agregado de no confundirlo con la
Privaklage ("accin privada") y el Privatklciger ("acusador privado"), accin que, en los casos previstos por la ley, representa una condicin para
la realizacin de la voluntad expresada en la ley penal, y actor que ejerce
de m o d o exclusivo la facultad de perseguir penalmente al infractor. Desde
otro ngulo, hemos preferido "acusador adhesivo" a "acusador conjunto",
porque la accin que ejerce es siempre accesoria a la ejercida por el Estado, por intermedio de la fiscala, y, por lo tanto, el "acusador adhesivo" no
posee todas las lacultades del verdadero actor penal en estos casos (aunque sus facultades sean extensas).
Notwendiger Verteidiger ("defensor necesario") y Pflichtverleidiger ("delensor obligatorio", en ocasiones "defensor de oficio") involucra la institucin universal que refiere a la necesidad de asistencia jurdica para resistir la imputacin penal, vulgarmente llamada entre nosotros "defensor
oficial" o "defensor de oficio". Los sistemas de defensa oficiales no resultan fcilmente transplantables entre s, razn por la cual t a m p o c o son traducibles, por conceptos sintticos, de u n a a otra lengua. En Alemania no
siempre se requiere un defensor para todo proceso penal y, por lo tanto,
puede h a b e r casos o etapas del procedimiento en los cuales el i m p u t a d o
que no pueda o n o quiera elegir su defensor carezca de asesoramiento tcnico. C u a n d o ello es indispensable, segn los casos previstos en la ley, y el
i m p u t a d o no hace uso de su derecho de elegir un defensor, el juez designa a quien lo asistir jurdicamente (conforme a las previsiones de cada
u n o de los estados federados).
Slaasanwaltschaft:
fiscala, voz que por su brevedad evita identificaciones con Derechos nacionales (ministerio pblico o ministerio pblico
fiscal), no siempre coincidentes en organizacin y funciones entre s y con
XIII
XII
la ley a l e m a n a (se trata del r g a n o previsto para la persecucin penal estatal), y responde a su origen.
Strajvollstreckimg
("ejecucin de la pena", de cualquiera de las existentes) y Straf'vollzug ("ejecucin penal", pero slo de la pena privativa de libertad): el idioma no proporciona fundamento para el uso jurdico extendido de esta distincin, fcilmente c o m p r e n d i d a por los juristas alemanes.
En general, Strafvollstreckung
c o m p r e n d e la ejecucin de todas las p e n a s
y medidas que no consisten en la privacin de la libertad y, tambin, los
trmites judiciales p a r a c o m e n z a r la ejecucin de la pena privativa de libertad, mientras que Srajvollzug designa el c u m p l i m i e n t o de la pena privativa de libertad.
Verbrechen ("crimen"), Vergehen ("delito") y bertretwig ("contravencin" o "falta") representan la m a n e r a tradicional de dividir las infracciones, segn su gravedad, del Derecho penal a l e m n -influencia francesa-.
Las bertretungen pasaron a ser, m o d e r n a m e n t e ,
Ordnungswidrigkeiten
("contravenciones al orden") y fueron trasladadas del Derecho penal al
Derecho administrativo sancionatorio.
IV A m s de las explicaciones ya expuestas respecto de ciertas voces bsicas, conviene advertir que u n a serie de conceptos debidos a las nuevas
tcnicas de investigacin y prueba en materia penal, son, incluso, n o m b r a das por el Derecho procesal penal alemn segn designaciones vulgares,
que, en la traduccin, reciben tambin designaciones de ese tipo, an no
cimentadas suficientemente en los derechos procesales penales de habla
hispana. As, Kronzeuge ("testigo de la Corona o arrepentido"), Lock- Polizeispzel ("agente provocador"), Hrfalle ("interrogatorio por ardid"),
Lausch- grofie Lauschangriff ("espionaje acstico"),
Schleppnetzfahndung
("red de bsqueda informtica"), Raserfahndung
("bsqueda selectiva por
ordenador"), Datenabgleich ("comparacin de datos"), Ausschreibang
znr
polizeilichen Beobachtung ("sometimiento a observacin policial"), entre
otros mtodos de investigacin. La conservacin de u n m n i m o de racionalidad en la traduccin al castellano fue imposible, c o m o lo es tambin su
compatibilizacin con derechos elementales y bsicos de la persona h u m a na. El lector deber consultar asiduamente las reglas legales al respecto, citadas p o r el autor, cuyo texto, ordinariamente, supera de m a n e r a amplia
todo lo conocido c o m o extensin de una disposicin jurdica prctica.
Antes de finalizar nuestra labor, los traductores y revisores q u e r e m o s
agradecer la valiosa ayuda que nos prest el Dr. Harald NIEDERMAIR - s i e m pre solcito, veloz y de fino h u m o r - para aclarar algunos conceptos del libro, s u b s a n a r omisiones y precisar interpretaciones de su texto.
XV
Prlogo a la 25 a edicin
La 25 a edicin de este libro - u n a edicin aniversario!- sigue a su predecesora slo despus de tres aos. Pero, precisamente por eso, ella presenta modificaciones m s importantes que alguna de las anteriores revisiones. Ello se debe a diferentes razones. En primer lugar fue necesario
trabajar las mltiples reformas legales; en parte esenciales (la regulacin
de la investigacin gentico-molecular, la introduccin del encarcelamiento para la realizacin del juicio oral, la nueva ley de proteccin de testigos,
la ley de proteccin de los derechos de la vctima, la nueva versin de la
ley de la Oficina Criminal Federal y, finalmente, el "espionaje acstico en
los domicilios"). Tambin fueron necesarias valoraciones ms especficas
de los nuevos e importantes desarrollos de la jurisprudencia (p. ej., sobre
los acuerdos judiciales, los problemas de la regulacin del agente encubierto, los "interrogatorios por ardid", el derecho a consultar al defensor,
la llamada solucin contrapuesta y el control judicial de registros y secuestros). Adems, debieron ser consideradas, a u n q u e en forma abreviada, las
discusiones actuales de poltica jurdica (p. ej., sobre la crisis del derecho
de ofrecer prueba y del principio in dubio pro reo, sobre la importancia
creciente y la "policializacin" del procedimiento de investigacin, sobre
el abuso del derecho de defensa y sobre la exigencia de los medios de comunicacin de informar desde el juicio oral). Algunas secciones (p. ej., fiscala, defensa, prohibiciones probatorias) han sido completamente reelaboradas y nuevamente estructuradas. Ms all de ello, han sido analizados
todos los d e m s libros, artculos y decisiones nuevos, en tanto ello es posible y tiene sentido en el m a r c o de un libro de estudio. Por otra paite, he
intentado facilitar la lectura a travs de la introduccin de numerosos subttulos intermedios nuevos. Por ello, a nadie sorprender que la extensin
del libro, c o m o consecuencia de estas innovaciones (y a pesar de la supresin de las indicaciones bibliogrficas m s antiguas), haya crecido en 50
pginas. Slo p u e d o esperar que el usuario se sienta r e c o m p e n s a d o por el
m a y o r contenido informativo y por una ms fcil lectura del texto - t a m bin intentada a travs del a u m e n t o de las notas de pie de pgina-.
La bibliografa y la jurisprudencia han sido consideradas hasta el fin
de 1997, en algunos casos incluso m s all. La coleccin de sentencias del
Tribunal S u p r e m o Federal (BGHSt) ha sido analizada hasta el t o m o 43, 4 o
cuaderno.
Para mi alegra, despus de la traduccin japonesa, ha aparecido en
1998 t a m b i n la versin china del libro. Una traduccin al castellano est
en preparacin.
XVI
Una palabra m s sobre la relacin de esle libro de estudio con mi volumen Srafproze/irecht (15;1 ed., 1997), publicado por la misma Editorial
en la serie Prfe dein Wissen {Rechtfcille in Fragen und Antwort)*. Ambas
obras de enseanza, q u e se diferencian entre ellas esencialmente por su
estructura y por el m t o d o de su presentacin, de acuerdo con los distintos fines que se p r o p o n e cada una en la delimitacin de su contenido, estn completas en s m i s m a s y p u e d e n ser utilizadas independientemente
u n a de otra. De todos modos, el libro Prfe dein Wissen constituye un complemento para este breve tratado, en tanto brinda para ello una coleccin
de casos y, en particular, expone m u c h o m s detalladamente la jurisprudencia con los hechos del caso y los motivos de las decisiones m s importantes, ya que ello es posible y prctico en esa exposicin sistemtica. Para q u e ese material pueda ser investigado p o r el lector interesado, en este
breve t r a t a d o estn indicados en cursiva los lugares en que esas decisiones c o n t i n a n siendo t r a t a d a s en el volumen Prfe dein Wissen; ellas pueden ser e n c o n t r a d a s sin esfuerzo en la coleccin de jurisprudencia con
ayuda del ndice de resoluciones anexo.
Mi cordial agradecimiento vale para todos los que me han apoyado en
esta edicin: ante todo p a r a los seores Christoph KNAUER y el Dr. Harald
NIEDERMAIR, pero tambin p a r a los seores Dr. Christian JGER, Dr. Manfred HEINRICH, c o m o tambin para la seora estudiante de Derecho, Verena SABAR, p a r a el s e o r estudiante de Derecho J o h a n n e s BROSE y para mi
secretaria, seora Monika SEEBECK. Un agradecimiento especial debo
efectuar una vez m s a mi fiel amigo y consejero, seor Prof. Dr. H a n s
ACHENBACTI.
Introduccin
1. Concepto y tarea del Derecho procesal penal
Bibliografa: Eb. Schmidt, Von Sinn und Notwcndigkeil wissenschafll. Behandlung des Strafprozeflrcchts, ZStW 65 (1953), 161; idem, Die Sache cler Justiz,
1961; Schmidhauser, Zur Frage nach dem Zicl des Strafprozesscs, Eb. Schmidt-FS,
1961, 511; Pelers, Die strafrechtsgestaltcnde Kraft des Strafprozesscs, 1963; dem,
Individualgerechtigkeit und Allgemeininteresse im Strafprozeft, en: Summum ius
- surama iniuria, 1963, 191; Geerds, Strafrechtspflege und prozessuale Gercchtigkcit, SchlHA 1964, 57; J. Meyer, Dialektik im Strafprozefi, 1965; Eb. Schmidt, Dcr
Strafprozeft, NJW 69, 1137; Peters, Die ethischen Grundlagen des Strafprozesses,
Wrtenberger-FS, 1977, 77; Khiie, Strafverf.recht ais Kommunikationsproblem,
1978; Volk, Wahrheit und materielles Recht im Strafprozeft, 1980; Tiedemann, Die
Auslegung des Strafprozeftrechts, Peters-FG II, 1984, 131; Hasserner, Unverfgbares im Strafprozefi, Maihofer-FS, 1988, 183; Neser-Tremel, Der Handel um die
Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege, DRiZ 88, 288; Jung/Mller-Dietz
(comps.), Dogmatik und Praxis des Strafverf., 1989; Neumann, Funktionale Wahrheit im Strafverf., en: Jenseits des Funktionalismus, 1989, 73; idem, Materiale und
prozedurale Gerechtigkeit im Strafverf., ZStW 101 (1989), 52; Wolter, Menschenwrde und Freiheit im StrafprozeR, Meyer-GS, 1990, 493; Bolke, Materielle und
formelle Verf.gerechtigkeit im demokrat. Rechtsstaat, 1991; Grasnick, Der Strafprozeft ais mentaler Diskurs und Sprachspiel, JZ 91, 285; H. Chr. Maicr, Die Garantiefunktion des Gesetzes im Strafprozef, 1991; Roxin, Die Rspr. des BGH zum
Strafverf.recht, en: Jaiiernig/Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Branse, Faires Verf.
und Effektivitt im Strafpro/.eR, NJW 92, 2865; Strate, Wahrheit und Gerechtigkeit
ais Intention der Strafrechtspflege, en: 16. Strafverteidigertag, 1992, 23; Riefi, Verfassungsrecht und Strafprozeft, StrafFo 95, 94; Schlcler, Wert der Form im Strafprozefi, Rudolphi-S., 1995, 205; Volk, Diverse Wahrheiten, Salger-FS, 1995, 411;
Wolter, Zur Theorie und Svstematik des Strafprozeftrechts, Nachschau und Ausblick, Rudolphi-S., 1995, 267.
A. D e r e c h o p e n a l y D e r e c h o p r o c e s a l penal
El Derecho penal material, cuyas reglas fundamentales estn contenidas
en el StGB, establece los elementos de la accin punible y a m e n a z a con las
consecuencias jurdicas (penas y medidas) que estn conectadas a la comisin del hecho. Para que esas n o r m a s p u e d a n cumplir su funcin de aseg u r a r los presupuestos fundamentales de la convivencia h u m a n a pacfica
es preciso que ellas no p e r m a n e z c a n slo en el papel, en caso de que se cometa u n delito. Para ello es necesario u n procedimiento regulado jurdicamente con cuyo auxilio p u e d a ser averiguada la existencia de u n a accin
punible y, en su caso, pueda ser determinada e impuesta la sancin prevista en la ley. A la vez, la expresin proceso "jurdicamente regulado" comp r e j i d ^ t j e s j d ^ s : sus^resjcnjpciones.tienen que estar dispuestas p a r a cont r i b u i r la realizacin del Derecho penal material de acuerdo con la forma
que corresponde a las circunstancias de hecho demostradas; simultneamente, ellas deben trazar los lmites fijados al derecho de intervencin de
laTautoridades de la persecucin penal en proteccin de la libertad del in-
Introduccin
dividuo; y, finalmente, ellas deben lograr la posibilidad, a travs de una decisin definitiva, de restablecer la paz jurdica quebrantada. El Derecho
procesal penal (tambin llamado Derecho penal formal) representa la sntesis del conjunto de las normas que sirven a ese fin. Ellas estn reunidas
preponderantemente en la StPO (ver, en particular, infra 3).
B. Tarea y fin del Derecho procesal penal
/. El derecho de penar est hoy reservado al Estado. De ese monopolio
del poder penal en el Estado resultan las tres tareas que, con cierta espontaneidad e inevitabilidad, fueron asignadas al Derecho procesal penal.
Pues si el Estado prohibe, por principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos y usuales en la Edad Media, entonces nace para l, como reverso de una misma moneda, la obligacin de velar por la proteccin de sus ciudadanos y de crear disposiciones que posibiliten una
persecucin y juzgamiento estatales del infractor y que la paz social sea
renovada a travs de la conclusin definitiva del procedimiento. Este desarrollo, con el cual, a partir de la supresin del derecho de venganza privada, surgieron los Derechos penal y procesal penal modernos, tuvo consecuencias muy benficas para la libertad y seguridad del individuo. Por
otra parte, no se debe ignorar, sin embargo, que el aumento de poder que
el Estado recibi a travs de la transmisin de la violencia penal puede
significar tambin un gran peligro para aquel que, siendo quiz inocente,
ha cado en sospecha. Por ello, con la aparicin de un derecho de persecucin penal estatal, surgi tambin, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos lmites es, por cierto, una cuestin de la respectiva Constitucin del Estado
(sobre esto, ver infra 2). Los lmites a la facultad de intervencin del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecusiones injustas y
afectaciones excesivas de la libertad, y que tambin deben asegurar al culpable l~slvaguaFda "d "todos sus derechos de defensa, caracterizan al
principio de formalidad del procedimiento. Aunque la sentencia consiga
establecer la culpabilidad del acusado, el juicio" slo ser adecuado al ordenamiento procesal (principio de formalidad), cuando ninguna garanta
formaTdel procedimiento haya sido lesionada en perjuicio 8ef imputado.
En un procedimiento penal propio del Estado de Derecho, la proteccin
del principio de formalidad no es menos importante que la condena del
culpable y el restablecimiento de la paz jurdica. Las consecuencias que de
ello son derivables para el Derecho procesal penal requieren una explicacin ms detallada, que sigue.
//. Meta del procedimiento penal es, por consiguiente, la decisin sobre la punibilidad del imputado: 1) materialment~coTr^"t; 27 obtenida
de" conforrmcaTt~c l ordenamiento jurdico procesal; y 3) que restablezca" la paz jurdica. La resolucin del tribunal -por regla general, la sentencia^Tene que mostrar, segn la idea del legislador, tres cualidades que, en
la realidad, la mayora de las veces -aun cuando no necesariamente-, es-
tan asociadas: las sentencias pueden ser alcanzadas de un modo irreprochable desde el punto de vista del principio de formalidad pero ser incorrectas en su contenido, o bien ser correctas en su resultado pero obtenidas en infraccin al ordenamiento jurdico-procesal. Incluso se puede
pensar en una decisin que no sea dictada en la forma establecida por el
ordenamiento jurdico-procesal, ni correcta en su contenido, y que introduce la cuestin acerca de si el legislador no debe darse por satisfecho a
causa de la paz jurdica lograda, de todos modos, a travs de la cosa juzgada. De ello se infiere que: la meta del procedimiento penal no consiste
en alcanzar la sentencia correspondiente a la situacin jurdica material a
cualquier precio. Una tarea esencial del Derecho procesal penal consiste
en ponderar, en las resoluciones incorrectas desde el punto de vista formal
o del contenido, los tres criterios descriptos y en establecer pautas jurdicas para determinar, en el caso individual, a cul de ellos le corresponde
la prioridad.
Por ello, la solucin del conflicto puede resultar muy diversa: si, p. ej.,
una confesin ha sido obtenida a travs de mtodos de interrogacin prohibidos, ella no puede ser aprovechada ( 136a, III, 2); entonces, el acusado debe ser absuelto, aunque sea culpable, a menos que su culpabilidad
pueda ser establecida de otra manera. El principio de formalidad del procedimiento, que en realidad no es una mera categora formal, sino que
aqu sirve directamente a la proteccin de la dignidad humana, es antepuesto en este caso a la meta de la correccin material de la sentencia. Esto no es siempre as: la citada antinomia, p. ej., es resuelta en sentido contrario por la opinin dominante en tanto se trate de pruebas obtenidas
indirectamente de mtodos de interrogacin prohibidos. Por consiguiente, si, bajo la influencia de una amenaza, el imputado sospechoso de un
asesinato no slo confiesa, sino que tambin indica dnde ha ocultado el
cadver, se considera admisible utilizar al menos esta ltima prueba para
declararlo culpable. La meta de la correccin material de la sentencia obtiene en ese caso la prioridad, a pesar de su contrariedad con las reglas
formales del procedimiento (sobre eso ver infra 24, D, V). Problemas similares se presentan cuando la paz jurdica pretendida y la verdad objetiva de la sentencia entran en conflicto. As, una decisin pasada en autoridad de cosa juzgada puede ser revisada en favor del condenado ante el
descubrimiento posterior de nuevos hechos y medios de prueba ( 359, n
5); all se prefiere la constatacin de la verdad a la estabilidad jurdica. Por
el contrario, en casos anlogos no es posible, sin ms, la revisin en perjuicio de una persona absuelta (cf. 362); el legislador prefiere aqu la impunidad de un posible culpable antes que la inseguridad jurdica a la que
se llegara a travs de la posibilidad permanente del cuestionamiento renovado de un proceso ya concluido.
La meta procesal de la correccin material, considerada en forma aislada, tambin implica dos tendencias opuestas entre s. Pues dado que la
mayora de las veces la verdad no est comprobada de antemano y culpabilidad e inocencia, en muchos casos, slo pueden ser averiguadas durante el curso del proceso, entonces el legislador debe armonizar la necesidad
Introduccin
BVerfGE 34, 238, 248; 38, 105, 118; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 44, 353, 374, 378; 46, 214,
222; 51, 324,343.
2
Sobre la discusin: RIEHLE, KritJ 1980, 316; HASSEMER, StrV 82, 275; NIEMOLI.ER/SCHUPPERT, AR 107 (1982), 387. Muy escptico WOLTER, 1990: "la dignidad humana y la libertad en
el proceso penal estn en retroceso... Ellas ceden, con frecuencia, ante la capacidad funcional
de la administracin de justicia penal". Diferenciando pero, en suma, ms optimista ROXIN,
1991.
3
WOLTER, 1995, ha delineado el esbozo de una teora del Derecho procesal penal liberal
y propia del Estado social de Derecho.
Introduccin
D. El D e r e c h o procesal p e n a l y su relacin c o n el D e r e c h o
procesal e n general y c o n el D e r e c h o p e n a l material
/. El Derecho procesal penal forma parte del gran conjunto del Derecho procesal ("Derecho formal") y es, por ello, Derecho pblico. Con frecuencia se ha i n t e n t a d o desarrollar principios generales de los distintos
derechos procesales (la llamada teora general del Derecho procesal) y de
all deducir consecuencias luego aplicables al Derecho procesal penal. No
obstante, la utilidad de tal p u n t o de vista ha sido hasta a h o r a m u y reducida.
1. Un paralelismo con el proceso civil est destinado al fracaso, ya que
la "pretensin penal" del Estado no puede ser c o m p a r a d a con la pretensin del d e m a n d a n t e en el proceso civil, sino que slo representa un circunloquio conceptual del poder de intervencin estatal. En efecto, se puede establecer u n a serie de conceptos generales de Derecho procesal como,
p. ej., el "objeto procesal" y la "cosa juzgada", formal o material (ver, al
respecto, infra 20 y 50); pero u n a definicin plena de sentido slo puede ser brindada en el m a r c o del Derecho procesal correspondiente, mientras que un concepto superior c o m n resulta d e m a s i a d o abstracto y, por
ello, nada aportara a la tarea de a d m i n i s t r a r justicia.
2. Tampoco u n a c o m p a r a c i n con el Derecho procesal
administrativo
conduce m u c h o m s lejos, pues el proceso administrativo es u n procedimiento de proteccin de derechos que sigue el c i u d a d a n o contra injerencias estatales, mientras que el proceso penal, en cambio, representa un
procedimiento de intervencin activado p o r el Estado, conformado con
reservas especiales. En forma distinta a lo que sucede en el Derecho civil
y en el Derecho administrativo, en los que las "pretensiones" son satisfechas, por regla general, voluntariamente y el proceso es la excepcin, la
"pretensin penal" estatal slo puede ser realizada en el procedimiento penal; incluso si alguien solicita ser p e n a d o voluntariamente deber llevarse
a cabo antes un proceso penal contra l.
/ / . La relacin del Derecho procesal penal con el Derecho penal material
es m u c h o ms estrecha que con los d e m s derechos procesales. Bajo los
aspectos conductores de la poltica criminal, las regulaciones de a m b o s estn en una relacin necesariamente complementaria. Algunas veces institutos del Derecho penal material y del Derecho procesal penal son, incluso, funcionalmente equivalentes (p. ej., las condiciones objetivas de
punibilidad en el Derecho material y los presupuestos procesales en el Derecho procesal; la eliminacin de los hechos de bagatela a travs de la interpretacin del tipo penal ["perjuicio considerable" segn el 223, StGB,
"amenaza sensible" en el 240, StGB] o a travs del sobreseimiento por insignificancia de a c u e r d o al 153 -cf. SCHROEDER, Peters-FS, 1974, 411-).
En la prctica, un orden jurdico-penal ser tan bueno c o m o lo permita el
procedimiento para su realizacin y, a la inversa, una regulacin procesal
satisfactoria no es posible c u a n d o no est concebida para el Derecho material (esto es, especialmente, para las consecuencias jurdicas dispuestas
Introduccin
ter usw., en: Zapf, Beitrage zur Analyse der deutschen Oberschicht, 2" cd., 1965, 95;
Zwingmann, Zur Soziologie des Richters in der BRD, 1966; Kanpen, Zur Soziologie der deutschen Juristen, RuP 2 (1966), 21; idem, Die Hter von Recht und Ordnung, 1969; Richter, Zur Soziologie der deutschen Richterschaft, 1968.
7) Acerca de la concepcin del mundo que subyace en la jurisprudencia ver
Biilune, ber weltanschauliche Hintergrnde in der Recht sprechung, 1968, comp.
Sammelband; adems, Opp/Peukerl, Ideologie und Fakten in der Rechlsprechung,
1971; Opp, KritJ 70, 383; Rottleuhner, Rechtswissenschaft ais Sozialwissenschaft,
1973; Weyrauch, Zum Gesellschaftsbild des Juristen, 1970. Ver tambin la bibliografa citada supra en 5.
8) Sociologa del sentenciar y obsen'acin participativa: Weiss, Die Theorie der
richterl. Entscheidungsttigkeit in den USA, 1971; SchumannWinter, Sozialisation
und Legitimierung des Rechts im Strafverf. usw., en: Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, t. 3 (1972), 529; idem, Zur Analyse der Hauptverhandlung
im Strafprozef>, en: Friedrichs (comps.), Teilnehmende Beobachtung abwcichenden Verhaltens, 1973, 174; Lautmann, Justiz - Die stille Gewalt, 1973; idem, Teilnehmende Beobachtungen der Strafjustiz, en: Teilnehmende Beobachtung abweichenden Verhaltens, 1973, 103; Rottleutlmer, Richterl. Handeln, 1973; Dorotliee
Petis, Richter im Dienst der Macht, 1973.
9) Relaciones sociales entre jueces y acusados: Tauscli/Langei; Soziales Verhalten
von Richtern gegenber Angekl., Zeitschrift f. Entwicklungspsychologie 3 (1971),
283; Leodolter, Das Sprachverhalten von Angekl. bei Gericht, 1975; Diirkop, Der Angekl., 1977; Grosse, Amtsfhrung der Richter und StAe aus Sicht der Verf.beteiligten,
en: Dt. Richterbund (comps.), Richter und StA im Dienst fr den Brger, 19.
10) Labelling approach: Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, en: Knig
(comps.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, t. 2, 1969, 961; Neue Perspektiven der Ki-iminologie, en: SacldKnig, Kriminalsoziologie, 1968, 431; KritJ 71,
384; KrimJ 72, 3; Feest/Lautmann, Die Polizei, 1971; Feest/Blankenburg, Die Definitionsmacht der Polizei usw., 1972; Opp, KrimJ 73, 142; Keckeisen, Die gesellschaftl.
Definition abweichenden Verhaltens, Perspektiven und Grenzen des labeling approach, 1974; Rther, Abweichendes Verhalten und labeling approach, 1975 (edicin resumida); Sessar, Steffen, ZStW 87 (1975), 1033, 1063; Stallberg (comps.), Abweichung und Kriminalitt, 1975; "Ausleseprozesse im Strafverf.", ponencias de
Kerner, Sessar, Steinert, Blankenburg, H. VK Sclinentann, en: Kriminologie und
Strafverf. (Kriminologische Gegenwartsfragen 12), 1976, 137, 156, 167, 175, 186;
Steffen, Analyse polizeilicher Ermittlungsttigkeil aus der Sicht des spteren Strafverf., 1976; Krzinger, Prvate Strafanzeige und polizeil. Reaktion, 1978; Kuhlen,
Die Objektivitt von Rechtsnormen. Zur Kritik des radikalen labeling approach in
der Kriminalsoziologie, 1978.
11) Sobre las investigaciones acerca de la llamada cifra negra: Popitz, ber die
Praventivwirkung des Nichtwissens, 1968; Lderssen, Strafrecht u. "Dunkelziffer",
1972; Schultz, Von der Bedeutung der Dunkelziffer, Henkel-FS, 1974, 239; Schwind
y otros, Dunkelfeldforschung in Gottingen 1973/74 (BKA - Forschungsreihe Nr. 2),
1975; "Neuere Ergcbnisse zur Dunkelfeldforschung in Deutschland", ponencias de
Remschmidt, Merschmann, Walter, Hliner, Schch, Schwind, Stephan, en: Kriminologie und Strafverf., 1976, 195, 211, 229, 240.
12) Investigaciones sobre recursos: Haddenhorst, Die Einwirkung der Verf.rge
auf die tatschl. Feststellungen im Strafverf., 1971; Fezer, Die erweiterte Revisin Legitimierung der Rechtswirklichkeit?, 1974; Mikiiiovic/Stangl, Strafprozef und
Herrschaft, 1978.
En la teora del Derecho procesal penal las normas segn las cuales se
desenvuelve el procedimiento penal son analizadas cientficamente, esto
es, tipificadas, sistematizadas y concretizadas. Por otro lado, la teora del
10
Introduccin
wohnhcitsrechts, 1993; Wolter, Verfassungsrecht im StrafprozeK- und Strarechtssystem, NStZ 93, 1; Riefi, Verfassungsrecht und Strafprozeft, StraFo 95, 94.
A. El D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l c o m o s i s m g r a f o d e la
Constitucin del E s t a d o
/. De todas las intervenciones estatales en el m b i t o de libertad del individuo, la pena representa la medida m s grave y, por ello, tambin la
m s problemtica. A m e n u d o , su imposicin significa u n m e n o s c a b o total del inters por la libertad del a u t o r penal en favor del inters de seguridad de la generalidad. D a d o que, p o r ello, en el procedimiento penal entran en conflicto los intereses colectivos e individuales entre s con m s
intensidad que en ningn otro mbito, la ponderacin de esos intereses,
establecida por la ley, resulta sintomtica para establecer la relacin entre
E s t a d o e individuo genricamente vigente en vina c o m u n i d a d : el Derecho
procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado! Reside en
ello su actualidad poltica, la cual significa, al m i s m o tiempo, que cada
c a m b i o esencial en la estructura poltica (sobre todo u n a modificacin de
la estructura del Estado) tambin conduce a transformaciones del proced i m i e n t o penal.
/ / . 1. E n el Estado absoluto de comienzos de la Edad Moderna, y hoy
n u e v a m e n t e en los Estados totalitarios, se ha concedido supremaca incondicional a los intereses colectivos. En el Estado absoluto antiguo todo
poder penal resida en el m o n a r c a que, con sus actos de autoridad, poda
intervenir en la justicia segn su arbitrio. En el Estado totalitario actual
est asegurado, a travs de la dependencia personal y objetiva de los jueces, que las decisiones de los jueces estn en consonancia con las directivas de la oligarqua militar o del partido. En el absolutismo, a c u s a d o r y
juez eran idnticos (proceso inquisitivo); en las dictaduras, la justicia poltica, que en ellas est particularmente extendida, es ejercida de jacto por
la polica (Gestapo, SD), de m o d o que la acumulacin
de poderes c o m o
fundamento constitutivo de esos tipos de E s t a d o se puede reproducir, en
m e n o r escala, en el proceso penal.
En el E s t a d o absoluto o totalitario el i m p u t a d o es, exclusivamente, objeto del p r o c e d i m i e n t o (inquirido, objeto de la investigacin) o, al menos,
no puede ejercer, en la prctica, los derechos que le corresponden segn
el orden procesal, c u a n d o esos derechos entran en contradiccin con los
intereses de poder de la conduccin del Estado. El instituto del procedimiento penal caracterstico para ello es el tormento (tortura, interrogatorio coactivo), que en el absolutismo estaba previsto por la ley y en el Eslado totalitario es practicado u n a y otra vez, incluso contra la ley, con
f u n d a m e n t o en la "razn de Estado".
2. El proceso penal del E s t a d o absoluto ha sido destruido por la Ilustracin y por el liberalismo construido sobre su ideologa, por lo cual los
tres principios fundamentales del nuevo modelo de E s t a d o fueron, a la
vez, de significado decisivo para la reforma procesal penal: del principio
11
12
Introduccin
567.
Crtico sobre la jurisprudencia del BVerfG, EB. SCHMIDT, NJW 69, 1137; ZStW 80 (1968),
13
As, exigencias especficamente democrticas se han convertido en realidad en la participacin de jueces legos prevista para la mayora de los estrados penales (cf. 28 y ss., 76 y s., GVG) y, adems, en la base de la sentencia, que slo puede ser aquello incorporado a un juicio oral, pblico y,
con ello, bajo el control popular (cf. 250 y 261, StPO, y 169 y ss., GVG).
El p e n s a m i e n t o liberal, que debe preservar la esfera de libertad del individ u o de injerencias estatales arbitrarias o excesivas, informa a nuestro proceso penal hasta el detalle (SK-WOLTER,
comentario previo al 151, n m s .
margs. 130 y ss., proporciona un excelente p a n o r a m a completo sobre las
garantas indisponibles en el proceso penal). Aqu slo pueden ser mencionados algunos principios fundamentales decisivos: p. ej., la independencia
judicial, que debe preservar la sentencia de toda influencia extraa a la
causa, por cierto, t a m b i n por parte del Ejecutivo (art. 97,1, GG, 1, GVG
y 25, DRiG); la prohibicin de tribunales de excepcin a travs del principio del "juez establecido por la ley" (art. 101, I, GG y 16, GVG), que pone a salvo al i m p u t a d o de toda manipulacin judicial ilegtima; el d e r e c h o
a ser odo por un juez (art. 103, I, GG, y 6, I, MRK); los principios in dubio pro reo (art. 6, II, MRK) y ne bis in idem (art. 103, III, GG), que impiden la condena de u n posible inocente o bien su punicin reiterada p o r un
m i s m o hecho; el principio de proporcionalidad (cf. 112,1, 2), la minuciosa reglamentacin de todas las injerencias necesarias en la libertad personal d u r a n t e el procedimiento penal ( 81 y ss., 94 y ss., 112 y ss., StPO,
art. 104, GG) y la prohibicin estricta de todos los mtodos de interrogacin que atenten contra la decisin voluntaria y a u t n o m a de los intervinientes en el procedimiento ( 136, 136a, 163a III-V). Ms all de las exigencias q u e r e s u l t a n de los l l a m a d o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s del
procedimiento, el BVerfG ha afirmado, en jurisprudencia constante, la
existencia de u n a pretensin del acusado a un procedimiento penal llevado
a cabo con lealtad y acorde con el Estado de Derecho 2 . Las n o r m a s del Derecho procesal penal deben confrontarse con ese Derecho procesal bsico
y general (crtico, HEUBEL, 1981, especialmente 73, 122 y 141). La pretensin de u n procedimiento llevado a cabo con lealtad garantiza as al proceso penal individual su carcter decisivamente acorde al Estado de Derecho, fundamenta el deber de asistencia desarrollado ntegramente por la
jurisprudencia (cf. infra 42, D, III, V; r e s u m i d a m e n t e PLTZ, 1980, 31) y
vincula as el carcter de adecuacin al Estado de Derecho de la Ordenanza procesal penal vigente con la ideologa del Estado social.
Por lo d e m s , tienen en cuenta el compromiso del proceso penal con el
Estado social, el n o m b r a m i e n t o de u n defensor de oficio en el proceso de
conocimiento ( 140 y 141), el n o m b r a m i e n t o de u n defensor para la pre-
BVerfGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 243; 40, 95, 99; 41, 246, 249; 46, 202, 210; cf.
infra 11, V.
14
Introduccin
La StPO y la GVG, desde su publicacin, han sido modificadas a travs de n u m e r o s a s leyes c o m p l e m e n t a r i a s (cf., sobre esto, infra 71 y 72).
La StPO rige a c t u a l m e n t e en la versin p r o m u l g a d a el 7/4/1987 (BGBl. I,
1074).
Desde la reunificacin, la StPO rige tambin en los nuevos estados federados del este de
Alemania: all, sin embargo, con determinadas "reservas" a las que se lleg en el tratado de
unin, que aqu no sern enumeradas en su totalidad. Ellas pueden ser consultadas en la edicin de bolsillo de la StPO (dtv, 29a ed., 1998), con introduccin ma. Dejando de lado las re-
15
glamentaciones de transicin, resulta all interesante, especialmente, que procedimientos originados por delitos con consecuencias de poca importancia puedan ser sometidos a autoridades arbitrales, sin perjuicio de los 153 y 153a, que se esfuerzan en la terminacin extrajudicial de la causa, sobre todo a travs de la reparacin o de la compensacin entre autor y
vctima. La "Ley sobre autoridades arbitrales en las comunas" ha sido promulgada en la ex
RDA el 13/9/1990 y ha entrado en vigor con el tratado de unin 1 .
Publicada en la edicin dtv de la StPO bajo el n" 3 y, con explicacin de SCHULTE, en Heymann-Verlag, 1991. Sobre las perspectivas poltico-jurdicas de tales autoridades arbitrales,
FHI.TES, ZRP 91, 94. Por lo dems, para la educacin procesal penal en los nuevos estados federados del este de Alemania se debe ver, complementariamente, LUTHJ-R, Grundzge des
Strafveifalnvnsreclits. 1991, donde tambin son resallados especialmente las reglamentaciones transitorias y los principios fundamentales, de una importancia singular para los juristas
que estudiaron el Derecho procesal penal de la ex RDA. WASMUTH, NStZ 91, 164'y s., proporciona un buen panorama, breve, sobre las particularidades del Derecho procesal penal que
rigen an por ahora en los estados federados del este de Alemania. En cuanto a La persecucin de los ilcitos cometidos por el SED en los nuevos estados, instructivo WF.BER, GA 93, 195
(N. del T.: SED: Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, Partido Socialista Unificado de Alemania de la ex RDA; el autor utiliza el ttulo de la obra Die Verfolgung des SED-Unrechts in den
neiien Lndern para formar la oracin).
2
En cuanto a las particularidades, cf. el comentario de SCHOMBURG/LAGODNY, Gesetz ber
die intern. Rechtsilfe in Strafsachen (IRG), 3'' ed., 1998; sobre el desarrollo de la asistencia jurdica internacional desde 1983 informan SCHOMBURG/LAGODNY, NStZ 92, 353.
16
Introduccin
17
12. p o r Ja Ley sobre la oficina criminal federal del 8/3/1951, en su versin del 7/7/1997 (Sartorius 450);
13. p o r el Tratado europeo de asistencia jurdica en causas penales del
17/3/1978 (impreso p o r Kutsch, 1. 3);
14. por la Ley sobre el registro central v el registro educativo del
18/3/1971, en su versin del 21/9/1984 (Schn'felder 92);
15. p o r la Ordenanza sobre recaudacin de ingresos judiciales del
11/3/1937 (Schnfelder 122), a la que remite el 459 para la ejecucin de
las p e n a s de multa.
te, ms convenientes que las de la MRK; e incluso all donde en la StPO falta una regla correspondiente a la MRK, se infiere lo mismo del contexto de las disposiciones restantes o ya rega con anterioridad a la MRK como Derecho consuetudinario. Tampoco el "Proyecto de reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal" (ZStW 105 [1993], 668),
que hasta ahora, por cierto, slo tiene carcter de recomendacin, establece reglas que sean
esencialmente superiores al Derecho alemn vigente.
Bibliografa: Frowein/Peukert, MRK, Komm., 1985; Golsong, Internationaler Komm. zur
MRK, 1986 y ss. (Loseblattsammlung); Kithl, Der EinfluR der MRK auf das Strafrecht und
Slrafverf.recht usw., ZStW 100 (1988), 406, 601; Ste.nger, Gegebener und gebotener EinfluR
der MRK auf die Rspr. usw., 1991; Schroeder, Der Geltungsbereich der Menschenrechte in
den Stadien des Strafverf., Ptz-FS, 1993, 205.
C. F i n a l m e n t e , se e n c u e n t r a n d i s p o s i c i o n e s p r o c e s a l e s p e n a l e s
particulares e n otras l e y e s federales, p. ej.:
D. R e g l a m e n t o s administrativos v i g e n t e s f e d e r a l m e n t e u n i f o r m e s
La StPO contiene la reglamentacin jurdica del procedimiento penal;
en particular, su configuracin tcnica cae bajo la competencia de la administracin de justicia de los estados federados y de la Federacin. No
obstante, a fin de g a r a n t i z a r u n a administracin homognea, sin intervencin en la distribucin de competencia de los estados federados, ellos han
establecido, entre s y de a c u e r d o con el Ministerio de Justicia Federal,
frmulas vigentes en toda la federacin para los reglamentos
administrativos que regulan los detalles del procedimiento penal.
Son las siguientes:
1. Los Lincamientos para el procedimiento penal y el procedimiento para la aplicacin de una enmienda (RiStBV) del 1/1/1977 (publicada en
Kl/M, apndice A 14). Cf., sobre esto, H. C. SCIIAEFER, NJW 77, 2 1 .
Ellos contienen, en una parte general y una especial, donde se agrupan por clase los delitos particulares, una regulacin extensa y detallada del desarrollo del procedimiento. Su significado reside, en general, en la restriccin del mbito residual de discrecionalidad de la liscala, especialmente en la decisin de las cuestiones tcnicas de la prctica del procedimiento,
que la StPO dej abiertas en numerosos casos.
19
Introduccin
4. Bibliografa d e s d e 1945
A. E x p o s i c i o n e s c o m p l e t a s
Sobre la bibliografa m s antigua, cf. la 2 1 a edicin.
/. Libros de estudio y compendios
Exncr, Strafverf.recht, 1947; Henkel, Strafverf.recht (Grundrift), 1950; Stock,
Sti-afpro/.erM-echt, Ein GrundriR, 1952, apndice, 1954; Henkel, Strafverf., en: Die
Vcrwaltung, nmero 41, 1957; Scliorn, Der Strafrichter, Ein Handbuch lr das
Strafverf., 1960; Eb. Schinidl, Dt. StrafprozeBrecht, Ein Kolleg, 1967, apndice
1968; Henkel, Strafverf.recht, 2a ed., 1968; Mller, Einfhrung in das StrafprozeRrecht, 1973; K. Schfer, Strat'prozeBrecht, Eine Einfhrung (edicin especial de la
int. al LR, 23" ed.), 1976; Zipf, Strafprozeftrecht, 2;' ed., 1976; Cds.se/, Straver.recht, 1977; Schmidt/Radatz, StPO u. Grundzge des Ordnungswidrigkeitenrechts, 1977; Baumann, Grundbegriffe u. Verf.prinzipien des Strafprozel^rechts, 3 a
ed., 1979; Eser, Einfhrung in das StrafprozeRrecht, 1983; Schlchter, Das Strafverf., 2a ed., 1983; Peters, StrafprozeR, 4a ed., 1985; Krey, Strafverf.recht 1, 1988; 11,
1990; Meurer, Strafprozettrecht, 3 a ed., 1991; Khne, Strafprozeftlehre, 4a ed., 1993;
Pfeiffcr, Grundzge des Strafverf.rechts, 3a ed., 1993 (= edicin especial de la int. al
KK, 3 a ed., 1993); Ranft, Strafprozekecht, 2a ed., 1995; Schlchter, StrafprozeRrecht (Kernvvissen), 2a ed., 1995; Riiping, Das Strafverf., 3 a ed., 1997; Fr.-Chr. Schroeder, StrafprozeKrecht, 2a ed., 1997; Beulke, Strafprozeftrecht, 3a ed., 1998.
//. Comentarios
Erbs, Handkomm. zur StPO, 1950; Eb. Sclunidt, Lehrkomm. zur StPO u. zum
GVG, t. I, 2a ed., 1964; t. II, 1957; t. III, 1960; t. complementario I: apndices y
complementos a la parte II (StPO), 1967;t. complementario II a la parte II, 1970;
Dalcke/Fimnann/Schfer, Strafrecht und Strafverf., 37a ed., 1961; Alternavkoimn.
(AK) zur StPO en 3 tomos aparecidos hasta ahora (25 colaboradores), t. 1 ( 93),
1988; t. 2, Ia parte (212 b), 1992; t. 2, 2a parte ( 275), 1993; t. 3 ( 477), 1996;
Karlsnther Komm. zur StPO u. zum GVG (KK), 3a ed., 1993; Pfeiffer/Fischer, StPO,
1995; Fezer/Paulus (comps.), Komm. zur StPO (KMR), actualizado a marzo de
1998; Heidelberger Komm. zur StPO, 1997; Kleinknecht/Meyer-Gofner, StPO, Kurzkomm., 43 a ed., 1997; Uhve/Rosenberg, Die StPO und das GVG, GroRkomm., 25a
ed., a partir de 1997; Ritdolphi/Fri.sch/Rogall/Schliichter/Wolter, Systematischer
Komm. (SK) zur StPO u. zum GVG, actualizado a diciembre de 1997.
///. Colecciones de casos
Petters/Preisendanz, Praktische StrafprozeRfalle mit Lsungen, 13a ed., 1968;
Kern, Rechtsflle aus dem Strafprozeftrecht mit Lsungen, 3a ed., 1969; Louven,
Hchstrichterl. Rspr. usw., 1969; Gssel, Strafverf.recht I, 1977; II, Repetitionskurs, 1979; Schroeder/Meindl, Falle u. Lsungen usw., StrafprozeRrecht, 3 a ed.,
1998; Fezer, Jurist. Studienkurs, 2a ed., 1995; Roxin, Prfe dein Wissen; Straprozeftrecht, 15a ed., 1997.
IV. Exposiciones referidas a la prctica
Kaiser/Karge/Schacfei; Strafrecht (Praxis der Juristenausbildung t. II), 1976;
Helbich, Strafprozefirecht, t. I y II, 1976; Krafi, Anklage und Begleitverfgung,
1977; Ricker/Ohr/Graef, Das ProzeRformular, 1977, 93 y ss.; Kuuigk, Prozeftfhrung
und Straverteidigung, 2a ed., 1979; Bttrchardi/KlemphanMetterich, Der StA und
20
Introduccin
sein Arbeitsgebiet, 5a ed., 1982; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 5" ed., 1983;
Kunigk, Die staatsanwaltschaftl. Ttigkeit, 3a ed., 1983; Pohl, Praxis des Strafrichters, 1987; Friedrich/Rosteck, StPO. Formularkommentierung ft'ir den Strafverteidiger, 1989; Dahs, Taschenbuch des Strafverteidigers, 4 a ed., 1990; Schafer, Die Praxis des Strafverf., 5a ed., 1992; Joachimski, Strafverf.recht, 3 a ed., 1993; Ralw,
Mustertexte zum Strafprozeft, 5a ed., 1993; Schmitz/Ernemann/FriscJi, Die Station
in Strafsachen, 4a ed., 1993; Brodag, Strafverf.recht, Kurzlehrbuch zum Ermittlungsverf. der StPO, 8a ed., 1994; Kroschel/Meyer-Gofiner, Die Urteile in Strafsachen, 26a ed., 1994; Marquardt/Gbel, StrafprozeR, 5a ed., 1996; Weiland, Einfhrung in die Praxis des Strafverf., 2a ed., 1996.
B. Literatura adicional ( e n e s p e c i a l d e m b i t o s vinculados)
/. Teora general del Derecho procesal
Goldschmidt, Der Prozeft ais Rechtslage, 1925; Sauer, Grundlagen des Prozeftrechts, 2a ed., 1929; Sauer, Allg. Prozefirechtslehre, 1951; Rdig, Die Theorie des
gerichtl. Erkenntnisverf., 1973; Grunsky, Grundlagen des Verf.rechts, 2a ed., 1974;
J. Schulz, Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, 1992.
//. Medicina forense
Prokop/Ghler, Forensische Medizin, 3a ed., 1976; Arbab-Zadeh/Prokop/Reimann, Rechtsmedizin, 1977; Eisen, Handwrterbuch der Rechtsmcdizin, 3 tomos,
1973, 1974, 1977; ferg, GrundriR der Rechtsmedizin, 12a ed., 1984; Forster, Rechtsmedizin, 5a ed., 1989; Schwerd, Rechtsmedizin, 5a ed., 1992.
/ / / . Psicologa forense
Alavilla, Forens. Psychologie (edicin alemana en 2 tomos), t. 1, 1955; t. 11,
1959; Blau/Mller-Luckmann (comps.), Gerichtl. Psychologie, 1962; Reps, Einfhrung in die prakt. Kriminalpsychologie, 2a ed., 1967; Undeutsch, Forens. Psychologie, 11. Bd. des Handbuchs der Psychologie, 1967; Louwage, Psychologie und Kriminalitl, 2a ed., 1968; Witter, GrundriR der gerichtl. Psychologie und Psychiatrie,
1970; Egg (comps.), Brennpunkte der Rechtspsychologie, 1991.
IV. Psiquiatra forense
Aschaffenburg, Psychiatrie und Strafrecht, 1928; Wyrsch, Gerichtl. Psychiatrie,
2 ed., 1955; Gruhle/Jung/Maier/Gross/Mller, Psychiatrie der Gegenwart, 19631975; Witter, Grundrifi der gerichtl. Psychologie und Psychiatrie, 1970; Moser, Repressive Kriminalpsychiatrie, 1971; Gppinger/Witter (comps.), Hdb. der forens.
Psychiatrie, 1972; Langelddeke/Bresser, Gerichtl. Psychiatrie, 4a ed., 1976; Gschwind y otros, Die Beurteilung psychiatr. Gutachten im Strafprozeft, 1982; Rasch,
Forens. Psychiatrie, 1986; Gschwind/Rautenberg, Kriminalpsychopathologie, 1987;
Baer, Psychiatrie fr Juristen, 1988; Luthe, Forens. Psychopathologie, 1988.
a
V. Criminalstica
Locard, Die Kriminaluntersuchung und ihre Methoden, 2a ed., 1930; WiUielm,
Einfhrung in die prakt. Kriminalistik, 2a ed., 1947; Gross/Seelig, Hdb. der Kriminalistik, t. II, 8/9a ed., 1954; Zbinden, Kriminalistik, 1954; Grofl/Geerds, Hdb. der
Kriminalistik, t. I, 10a ed., 1977; t. II, 10a ed., 1978; Geeras, Kriminalistik, 1980;
Knzel, Sprecherkennung, 1987; M. Riefi, Beweismittel Schriftvergleichung, 1989;
Walder, Kriminalist. Denken, 5a ed., 1996.
VI. Tcnicas de investigacin y valoracin de testimonios
Monkemller, Psychologie und Psychopathologie der Aussage, 1930; Plaut, Der
Zeuge und seinc Aussage im Strafprozefi, 1931; Hellwig, Psychologie und Verneh-
21
22
Introduccin
$ 5. Panorama acerca del desarrollo del procedimiento
I. El procedimiento preliminar (tambin llamado procedimiento de investigacin) est en manos del fiscal.
1. Consiste en investigaciones que efecta el fiscal por s mismo o que
hace realizar a travs del AG o de la polica.
2. Esta etapa concluye con la decisin del fiscal sobre el resultado de
las investigaciones. Esa decisin puede ser:
a) positiva: promocin de la accin, a saber
o.) la acusacin = interposicin del requerimiento de apertura del procedimiento principal, es decir, para convocar al juicio oral, o
(3) solicitud de mandato penal, o
b) negativa: sobreseimiento (por razones de hecho, por motivos jurdicos o por insignificancia).
La acusacin constituye la cesura entre el procedimiento preliminar y
el procedimiento intermedio.
//. El procedimiento intermedio ( 199-21 1) est en manos del tribunal, que decide sin participacin de legos.
1. Se lleva a cabo entre la recepcin del escrito de acusacin por parte
del tribunal que decide y la decisin de ese tribunal sobre la admisin de
la acusacin. Consiste en la comunicacin del escrito de acusacin al procesado, en las oposiciones posibles a la apertura del procedimiento principal, as como en la interposicin de eventuales requerimientos de prueba y su produccin.
2. Finaliza con la decisin del tribunal que entiende en la causa sobre
la admisin de la acusacin, por tanto:
a) con el auto de apertura, esto es, si el procesado aparece como suficientemente sospechoso de haber cometido una accin punible ( 203);
b) o con el rechazo de la apertura del juicio, por consiguiente, con un
auto de sobreseimiento del tribunal ( 204).
El "auto de apertura" constituye la cesura entre el procedimiento intermedio y el procedimiento principal.
///. En el procedimiento principal se debe distinguir entre la preparacin del juicio oral ( 213-225a) y el juicio oral mismo ( 226-275).
a) La preparacin del juicio oral consiste en la fijacin de la fecha de
iniciacin del juicio, la citacin, as como, dado el caso, la comunicacin
de la integracin del tribunal y de la eventual recepcin anticipada de
prueba.
b) El juicio oral, por regla general, es pblico. l se desarrolla habitualmente como uno entre muchos otros juicios orales comprendidos en una
"sesin" del tribunal, cuyo orden del da se da a conocer al pblico con anterioridad a travs de un cartel en la tabla de anuncios del tribunal. Se divide en las siguientes partes ( 243 y ss.):
1. Proclama de la causa. El presidente del tribunal verifica si el acusado y el defensor estn presentes y si los medios de prueba han sido procurados, especialmente, si los testigos y los peritos citados han comparecido.
23
Introduccin
24
Procedimiento
intermedio
Interposicin
de la acusacin
Cosa juzgada
Procedimiento de ejecucin
Procedimiento de ejecucin
Clases especiales de procedimiento
(p. ej., procedimiento por mandato penal)
Auto de
apertura
Primera
instancia
Cosa
juzgada
Instancia recursiva
Sentencia
Sobre la cuestin ele si en la lectura del escrito de acusacin se debe hablar de "acusado"
o de "procesado", cf. RM.ITI-NHF.RG, NStZ 85, 256.
ProcedimienK
principal
25
Sentencia
Juicio oral
j.
i
Sentencia
Interrogatorio del
acusado
sobre sus
datos
personales
Lectura
de la
acusacin
por el
fiscal
Libro Primero
El Derecho vigente en
la Repblica Federal de Alemania
Captulo 1
Derecho de la organizacin judicial
en materia penal
Bibliografa: Kem, Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts, 1954; Wolf, Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige, 6a ed., 1987; Kissel, Gerichtsverfassungsgcsetz, 2a ed., 1994; Schilken, Gcrichtsverfassungsrecht, 2a ed., 1994; Katholnigg, Stralgerichtsverfassungsrecht, 2a ed., 1995; Neles, Europaisierung des
Strafverfahrens Strafprozefirecht fr Europa?, ZStW 109 (1997), 727.
63, 1425;
MAHRENBACH NJW
18).
28
III. Por razones de Derecho internacional pblico o de Derecho constitucional, d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s estn excluidas de la jurisdiccin penal
alemana.
1. Las limitaciones del Derecho internacional pblico estn reproducidas en los 18-20, GVG. La extraterritorialidad
all estatuida c o m p r e n d e
el crculo de aquellas personas, p. ej., altas autoridades de un E s t a d o extranjero, embajadores y otras, que estn exentas de la jurisdiccin alemana segn las reglas generalmente reconocidas del Derecho internacional
pblico o con motivo de t r a t a d o s entre estados (ver WOLF, 5, III, 2; MAURACH/ZIPF 1, 11, II, B). Extraterritorialmente condicionados estn tambin los m i e m b r o s de las fuerzas a r m a d a s de la OTAN (ver supra I).
2. Una limitacin constitucional de la jurisdiccin penal es la inmunidad de los legisladores (ver infra, 2 1 , B, III, 3).
IV. El 25/5/1993 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha decidido instituir u n Tribunal Penal Internacional para sancionar los crmenes de guerra de los Balcanes. El tribunal est integrado por dos c m a r a s
de tres jueces cada u n a y u n a c m a r a de apelaciones con cinco jueces. Estos once jueces, en total, son independientes y deben provenir de once pases diferentes. La competencia del tribunal est limitada al m b i t o de la ex
Yugoslavia y a las graves lesiones del Derecho internacional h u m a n i t a r i o
all cometidas a partir del 1/1/1991. La creacin de u n tribunal general de
Derecho penal internacional es actualmente discutida en todo el m u n d o .
Bibliografa: Schomburg, ZPR 93, 308; Roggemann, ZPR 94, 297; Schomlmrg,
NStZ 95, 428; Nill-Theobald, ZStW 108 (1996), 229.
V. Una europeizacin del procedimiento penal se lleva a cabo hoy, ante todo, en el m b i t o de la polica (cf. infra 10, B, IV, 3). En cambio, apenas si se p u e d e h a b l a r de u n a europeizacin del Derecho procesal penal.
NELLES, ZStW 109 (1997), 727, b r i n d a u n extenso informe al respecto.
7. L a c o m p e t e n c i a m a t e r i a l y l a i n t e g r a c i n
de los tribunales penales
A. La c o m p e t e n c i a material
Bibliografa: Marx, Der gesetzl. Richter i. S. v. Art. 101 I 2 GG, 1969; J. Henkel,
England, Rechtsstaat ohne "gesetzl. Richter", 1971; Kellermann, Probleme des gesetzl. Richters unter besond. Bercksichtigung der groften Strafverf., 1971; Engelhardt, StA u. gesetzl. Richter, DRiZ 82, 418; Achenbach, StA u. gesetzl. Richter ein
vergessenes Problem? Wassermann-FS, 1985, 849; Meyer-Gofiner, Verf.verbindungen im Strafprozef ohne gesetzl. Grundlage? DRiZ 85, 241; Kost, Verbindung u.
Trennung von Strafverf., tesis doctoral, Frankfurt 1989; Meyer-Goflner, Die Verbindung verschied. gegen denselben Angeklagten bei demselben LG anhngiger Strafverf., NStZ 89, 297; dem, Zur Zulssigkeit von Verf.verbindungen u. zu den Folgen
29
einer zulssigen Verbindung, DRiZ 90, 284; Eser, Der gesetzl. Richter u. seine
Bestimmung fr den Einzelfall, Salger-FS, 1995, 247; Mutzbauer, Gerichtliche Zustndigkeiten nach der Trennung verbundener Strafverf., NStZ 95, 213; Riefi, Die
Zustandigkeit des Strafrichtcrs und die minderc Bedeutung der Sache, NStZ 95,
376; Felsch, Rechtsprobleme des fehlerhaften Verbindungsbeschlusses nach 4
StPO, NStZ 96, 163.
/. Aspectos
conceptuales
La competencia material consiste en la distribucin de los asuntos judiciales, segn su clase o su gravedad, entre los distintos rganos de decisin judiciales de la p r i m e r a instancia (Juez Municipal, Tribunal de Escabinos, Gran C m a r a Penal del LG, Sala Penal del OLG). De ella t a m b i n
d e p e n d e n las otras instancias. Sus reglas estn en la GVG, mientras que la
competencia territorial est regulada en la StPO (ver, m s detalladamente, infra 8 ) .
//. Las distintas posibilidades
tericas
La distribucin p u e d e ser realizada de a c u e r d o con distintos p u n t o s de
vista:
1. Puede ser abstracta, a travs de la ley (sin referencia a la pena esper a d a en el caso concreto).
a) As, delitos m e n c i o n a d o s expresamente son asignados a determinados rganos de decisin (p. ej., al Tribunal de Jurados: asesinato, homicidio, lesiones corporales con resultado de muerte; a la C m a r a Penal: robo
y h u r t o agravado; al Tribunal de Escabinos: h u r t o simple; al Juez Municipal: los delitos de accin privada; etc.).
b) O, de otra m a n e r a , que p a r a el reparto sea d e t e r m i n a n t e la p e n a mxima a m e n a z a d a en la ley, de m o d o tal que, p. ej., todos los crmenes amen a z a d o s con pena privativa de libertad de m s de cinco aos corresponden al Tribunal de J u r a d o s , todos los d e m s crmenes a la C m a r a Penal,
y todos los delitos a m e n a z a d o s con pena privativa de la libertad de m s de
u n a o corresponden al Tribunal de Escabinos.
2. Pero t a m b i n puede ser concreta, esto es, que a los tribunales se les
asigne un d e t e r m i n a d o p o d e r penal (p. ej., al Juez Municipal hasta un a o
de pena privativa de libertad, al Tribunal de Escabinos c u a n d o es superiorai ao, a la C m a r a Penal la competencia para i m p o n e r penas privativas
de libertad de hasta cinco aos y la internacin de seguridad, al Tribunal
de J u r a d o s el p o d e r penal pleno) y que la distribucin slo d e p e n d a de la
pena esperada previsiblemente c o m o m x i m a en el caso individual. La
prognosis debe ser realizada por la fiscala, pero t a m b i n el tribunal puede participar en ello r e c h a z a n d o la fijacin de la audiencia de juicio oral
en los casos en los cuales previsiblemente su p o d e r penal n o alcance.
/ / / . La situacin jurdica actual
La StPO contiene, en la versin actualmente vigente, u n sistema mixto,
segn el cual la competencia est d e t e r m i n a d a en parte a b s t r a c t a m e n t e y
en parte concretamente. Las particularidades estn resumidas en los cuadros sinpticos del final de este pargrafo, a cuyo estudio invito al lector.
1. De ellas se desprende que en el Tribunal Municipal operan dos cuerpos de decisin judiciales de p r i m e r a instancia, a saber, el Juez Penal (unipersonal) y el Tribunal de Escabinos, cuya competencia surge de distintas
"regulaciones mixtas" (cf. 24 y 25, GVG). De este modo, e\Juez Penal es
c o m p e t e n t e para los delitos de accin privada (abstractamente: segn tipos particulares), as c o m o para delitos para los cuales no pueda esperarse u n a pena privativa de libertad de m s de dos aos (concretamente). El
Tribunal de Escabinos, c o m o rgano de decisin sentenciante (previsin
de las reglas del 24, I, n" 3, GVG; cf. infra IV), es competente tanto para
los delitos que no caen en la competencia del Juez Penal c o m o p a r a crmenes, a menos que funden la competencia de un tribunal superior (abst r a c t a m e n t e ) o, en el caso individual, no se pueda esperar u n a pena superior a los c u a t r o aos de privacin de libertad (concretamente). Esta
ltima atribucin t a m b i n es, hacia arriba, n u e v a m e n t e limitada en abstracto, pues la competencia para juzgar del AG termina de m o d o absoluto con c u a t r o aos de pena privativa de libertad ( 24, II, GVG). Si en el
juicio oral ante el juez individual o el Tribunal de Escabinos resultara, en
contra de lo esperado, que es necesaria una c o n d e n a m s grave, la causa
debe ser remitida al LG.
2. En el nivel del Tribunal Esladnal e n c o n t r a m o s m s rganos de decisin penales: la P e q u e a C m a r a Penal, la Gran C m a r a Penal, diversas c m a r a s penales con c o m p e t e n c i a material especial y el Tribunal de
Jurados.
a) De ellos, la Gran C m a r a Penal y el Tribunal de J u r a d o s ejercen la
actividad de primera instancia. Mientras la competencia del Tribunal de Jurados est d e t e r m i n a d a a b s t r a c t a m e n t e , segn tipos penales particulares
(ver 74, II, GVG: se trata casi exclusivamente de delitos de homicidio y
otros con resultado de muerte), para la Gran Cmara Penal se prev una
clase de "competencia residual", esto es, ella debe juzgar en primera instancia todos los delitos para los cuales no est d e t e r m i n a d a alguna otra
competencia (ni mayor ni menor) (cf. 74, I, y 76, I, GVG); de esto resulta, en la prctica - s e g n la delimitacin de los restantes rganos de decisin j u d i c i a l e s - u n a regulacin en parte abstracta y en parte concreta.
b) La competencia apelada, que a n t e r i o r m e n t e se distribua entre la
Gran y la Pequea C m a r a Penal, desde el 1/3/1993 reside solamente en la
Pequea Cmara Penal ( 74, III, y 76, I, GVG).
c) El desarrollo jurdico de la posguerra ha conducido a la formacin
de cmaras penales con competencia material especial. Una de tales cmaras penales es t a m b i n el Tribunal de J u r a d o s desde 1975 ( 74, II, GVG:
"una c m a r a penal c o m o Tribunal de Jurados", cf., detalladamente, infra
B, I y II), j u n t o a la C m a r a Penal Especial para causas relativas a delitos
contra la seguridad del E s t a d o ( 74, a, GVG), a la C m a r a en lo Penale c o n m i c o ( 74, c, GVG) y a la C m a r a de Proteccin para la Juventud
( 74, b, y 26, I, 1, GVG). Con excepcin de la C m a r a en lo Penal-econmico, c u a n d o ella acta c o m o tribunal de apelacin (cf. 74, c, I,
GVG), se trata siempre de grandes cmaras penales ( 76, I, 1, GVG). So-
30
31
32
1. Derecho de la organizacin
judicial en materia
penal
16, GVG; cf., sobre esto, ACHENBACH, 1985, con m s informacin). A pesar de ello, el BVerfG ha declarado la adecuacin constitucional de la regulacin de la competencia mvil (BVerfGE 9, 223; 22, 254).
El BVerfG se apoya, ante todo, en que el criterio del "especial significado del caso", del
24, T, n" 3, GVG, no representa una clusula discrecional, sino un concepto jurdico indeterminado; si existen sus requisitos, la fiscala debe ejercer la accin ante el LG, de modo que no
existe una libertad de eleccin en sentido propio. Adems, segn el BVerfG, la utilizacin abusiva de la competencia mvil est impedida por el 209, I, StPO. Segn este precepto, el LG,
ante cada acusacin ante l interpuesta, tambin puede abrir el procedimiento ante el AG, de
modo que est asegurado el control judicial de la prctica acusatoria fiscal.
Sin embargo, con ello no se resuelve el problema, sino que, solamente, se ha generado una
nueva tarea (as ya Eb. SCHMIDT, JZ 59, 535), a saber, la determinacin, a partir de una generalizacin, de los criterios sobre el "significado especial" o "leve" de una causa (ACHENBACH,
1985, 851 y s., quien, adems, llama la atencin acerca de que el art. 101, I, 2, GG, conduce,
en otras situaciones, a problemas similares). Segn la jurisprudencia, el especial significado
del caso puede resultar de la intensidad de la lesin jurdica y de las consecuencias del hecho,
pero no ya de la envergadura del procedimiento (Dusseldorf, StrV 97, 13). Pese a esos esfuerzos de concrecin, el BVerfG tampoco ha ocultado que puede ser pensada una regulacin que
"se ajuste mejor a las ideas bsicas del art. 101, GG".
Por el contrario, si el LG asume su competencia de modo abiertamente arbitrario, porque
el AG, en s competente, no quiere abrir el procedimiento principal, existe una violacin del
principio del juez establecido por la ley. El 269 no rige para casos de arbitrariedad; antes
bien, aqu la incompetencia debe ser establecida, segn el 6, tambin sin reclamo (BGHSt
40, 120; BGH StrV 95, 620). As pues, el tribunal de casacin debe anular de oficio la sentencia del LG y reenviar la causa al AG competente (BGHSt 38, 212). Asimismo, el acusado es
sustrado del juez establecido por la ley cuando un Tribunal de Escabinos ha asumido su competencia arbitrariamente (Dusseldorf, StrV 95, 238; Kln, StrV 96, 298; Hamm, StrV 96, 300).
V. Conexidad
La distribucin estricta de la competencia material es q u e b r a n t a d a
por razones de e c o n o m a procesal en caso de hechos punibles
conexos
(tambin p a r a la competencia territorial, ver infra 8, B, I). H a b r conexin, de a c u e r d o con el 3, si u n i m p u t a d o es perseguido p o r varios hechos punibles (conexin personal; sobre la interpretacin LR, 2 5 a ed. ;
WENDISCII, 3, n m s . margs. 8 y ss., con m s informacin) o si varias personas son inculpadas c o m o autoras o partcipes en sentido amplio (conexin material; BGH NJW 88, 150). Adems, a m b o s casos pueden ser combinados (Kl/M, 3, n m . marg. 4).
Participacin en el sentido del 3 es toda colaboracin, en u n proceso
unitario, finalmente dirigida en la m i s m a direccin (BGH NStZ 87, 569).
Los casos importantes en la prctica son los siguientes: alguien ha cometido un robo
(competencia normal: Gran Cmara Penal) y un hurto menor (competencia: Juez Penal). O:
alguien ha hecho fracasar la condena de un asesino (competencia: Tribunal de Jurados), por
encubrimiento personal (competencia normal: Tribunal de Escabinos).
Los casos d e este tipo p u e d e n s e r conectados p o r la fiscala desde el comienzo, interponiendo u n a acusacin conjunta ante el tribunal de m a y o r
rango ( 2,1). Si la fiscala omite esto y ejerce acciones independientes para cada caso, la conexin la puede realizar todava el tribunal de m a y o r jerarqua p o r a u t o ( 4, I, y II, 1) y n o p o r a c u e r d o de los tribunales afecta-
$ 7. La competencia
33
B. La integracin d e l o s tribunales p e n a l e s
Bibliografa: Baur, Laicnrichter - hente?, Kcrn-FS, 1968, 49; Scliwinge, Der
Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalvcr.sammlung, 1926,
reedicin con introduccin: Zum Schwurgerichtsproblem heute; Knitlel, Mitbestimmung in der Strajustiz, 1970; Hartung, Um das Schwurgerichl, ZStW 82
(1970), 601; Nowakowski, Reform der Laiengerichtsbarkeit in Strafsachen, Verh. d.
4. sterr. Juristentags, 1970, t. I, 5" parte; Jescheck, Das Laienrichtertum in der
Strafrechtspflege der BRD unc der Schweiz, Hans-Schultz-FG, 1977, 229; Volk,
Der Laie ais Strafrichter, Dnnebier-FS, 1982, 373; Benz, Zur Rolle der Laicnrichter im StrafprozeR, 1982; Deisberg/HoJiendorf, Das erweitcrte Schoffengericht - ein
Stiefkind der Strafrechtspflege? DRiZ 84, 261; Jung, Die Beteiligung von Laien an
der Strafrechtspflege, en: 150 Jahre LG Saarbrcken, 1985, 317; Salditt, Fragen zur
Rolle des Laienrichters in der Strajustiz, en: Der Richter in Strafsachen, 1992, 67;
Herzog, ber bewcgl. Zustndigkeitsregelungen usw., StrV 93, 609; Renning, Die
Entschcidungsndung durch Schffen und Berufsrichter in rechtl. und psycholog.
Sicht, 1993.
/. Jueces profesionales y legos
Los problemas fundamentales de la situacin jurdica de los jueces, el
desarrollo histrico de la j u d i c a t u r a profesional y lega en el proceso penal
alemn, la independencia objetiva y personal del juez y los requisitos personales de su designacin son tratados p o r el Derecho de la organizacin
de los tribunales y p o r el Derecho judicial (GVG y DRiG; cf. WOLF, 1523) y n o requieren aqu tratamiento especial alguno. Slo la forma de participacin de los legos en el procedimiento principal, caracterstica del
proceso penal alemn, exige u n a referencia adicional en este lugar.
La StPO c o n t e m p l originariamente d o s clases diferentes de jueces legos, los escabinos y los j u r a d o s . E n t a n t o los escabinos, por definicin, act u a b a n j u n t o a los jueces profesionales, en colegio sentenciador, con la
m i s m a funcin y con los m i s m o s derechos, c o m o sucede hoy en da con
todos los jueces honorarios, para los tribunales de jurados, competentes
para el enjuiciamiento de los crmenes capitales, estaba previsto originariamente u n a divisin de tareas entre jueces profesionales y legos (los jurados). El l l a m a d o "banco de jurados", integrado p o r doce jueces legos, s-
34
lo deba decidir sobre la cuestin de la culpabilidad y al "banco de los jueces" (los tres jueces profesionales) le q u e d a b a esencialmente reservada,
j u n t o a las cuestiones procesales, slo la medicin de la pena (cf., en particular, KERN, GVR, 4 ;I ed., 208 y ss.). Esta estructuracin del Tribunal de
J u r a d o s , q u e e n c o n t r a m o s en forma parecida, hoy todava, en Inglaterra
y en los EE.UU. (cf. infra 73), est relacionada con la idea especficamente "democrtica" de la judicatura lega. Se supona que el pueblo, c o m o detentador del p o d e r estatal, estaba mejor representado en los tribunales penales a travs de los c i u d a d a n o s c o m u n e s , quienes, a la vez, ofrecan la
mejor garanta contra los intentos de ejercer influencias sobre el tribunal.
Sin embargo, en la prctica, los tribunales de j u r a d o s de estilo antiguo n o
dieron buen resultado, pues el lego, jurdicamente nefito, est, frente a
influencias impertinentes, en verdad menos inclinado a la objetividad q u e
el instruido juez profesional, en razn de su formacin y larga experiencia. Pero, ante todo, el juez lego, en la mayora de los casos, ya n o est en
posicin de c o m p r e n d e r p o r s solo el significado jurdico-penal correcto
de u n hecho, a causa de u n a dogmtica jurdica cada vez m s refinada, especialmente c u a n d o reciba, segn estaba previsto, slo u n a instruccin
jurdica general del presidente del banco de los jueces. Por ello, los tribunales de jurados, en su forma anterior, fueron abolidos en 1924 p o r la llam a d a reforma EMMINGER; ellos se distinguen a h o r a de los tribunales de escabinos slo p o r el n o m b r e (sobre la integracin, ver infra II). Ello ha sido
t o m a d o en cuenta p o r el legislador para abolir la vieja designacin de jurados (para la cual ya n o haba m s justificacin real) a travs de la ley de
modificacin de la designacin de las oficinas judiciales, del 26/5/1972
(BGB1. I, 841), y la ha reemplazado p o r la expresin unitaria "escabinos".
No obstante, se ha conservado el n o m b r e tradicional de "Tribunal de Jurados" (cf. c u a d r o sinptico al final de este pargrafo).
Segn ello, hoy los jueces h o n o r a r i o s ejercen "la funcin judicial en
toda la extensin y con el m i s m o d e r e c h o de voto" q u e los jueces profesionales; ellos deciden "conjuntamente sobre la cuestin de culpabilidad
y de la pena" ( 30 y 77, I, GVG). Para ello son "independientes en la
m i s m a m e d i d a q u e los jueces profesionales" ( 45, I, 1, DRiG). De esta
forma, la participacin de legos en la a d m i n i s t r a c i n de justicia penal es
todava hoy de gran valor. Sin e m b a r g o , su i m p o r t a n c i a para el E s t a d o de
Derecho m o d e r n o ya n o reside m s en la proteccin contra el a b u s o de
las a u t o r i d a d e s ; a u n q u e contribuye, tambin ahora, a fortalecer la comprensin del p u e b l o en la administracin de justicia penal y la confianza
en su correccin (cf. SCIIROEDER, NJW 83, 141; m u y crtico sobre ello,
VOLK, Dnnebier-FS,
373).
35
36
Tribunal
Seccin
Integracin
Competencia
Fuente jurdica
.Tribunal
Tribunal
Municipal
Juez
Penal
1 juez
profesional
Delitos:
1) si ellos son perseguidos por
acusacin privada,
2) si no se debe esperar una pena privativa de libertad superior a dos aos.
24 y 25,
GVG
Tribunal
Superior
Estadual
Tribunal
de
Escabinos
1 o 2 jueces
profesionales y
2 jueces
honorarios
(escabinos)
1) Delitos, en tanto no funden la competencia del Juez Penal o la fiscala no interponga la acuacin ante el LG por su
especial significado o exista un caso de
los 74. II, 74a o 120, GVG.
2) Crmenes, si no fundan la competencia del Tribunal de Jurados del OLG; o si
en el caso concreto no es de esperar una
pena superior a cuatro aos de privacin de libertad, o la internacin del imputado en un hospital psiquitrico, o
bien la internacin de seguridad; o si la
fiscala no inteipone acusacin ante el
LG por la especial importancia del caso.
24, 25, 28 y
29, GVG
Tribunal
Estadual
Pequea
Cmara
Penal
Gran
Cmara
Penal
2 jueces
profesionales (excepcionalmente
3) y 2 jueces honorarios (escabinos)
Tribunal
Supremo
Federal
Seccin
Integracin
Competencia
Fuente jurdica
Sala Penal
para
casaciones
y quejas
3 jueces
profesionales
121 y 122,
GVG
Sala Penal
de primera
instancia^
5 o 3 jueces profesionales
120 y 122,
GVG
Sala
Penal
5 jueces
profesionales
135, GVG
' El AG no puede conocer en casos cuya pena privativa de libertad supere los cuatro aos, o en
caso de la internacin del imputado en un establecimiento psiquitrico de la internacin de seguridad ( 24, II, GVG).
2 Si un OLG, en su decisin, quiere apartarse de una decisin dictada despus del 1/4/1950 por
otro OLG o por el BGH, la causa debe ser remitida al BGH ( 121, II, GVG). Esto no rige para la interpretacin del Derecho comn europeo (BGHSt 33, 76; 36, 92).
-> En Baviera el BavObLG es competente para todos los recursos de casacin que corresponden
a la competencia del OLG; art.l 1, II, de la AGGVG bvara, del 23/6/1981 (cf. tambin 9, EGGVG).
4
De acuerdo con el 120, I, GVG, aqu es competente, en cada Estado federado, nicamente el
OLG en cuyo distrito tenga su sede el gobierno estadual. En Baviera es competente, tambin para
esas resoluciones de primera instancia, el BayObLG (art. 11, II, de la AGGVG bvara, de 23/6/1981
-BayRS 300-1-1-J-, con relacin al 9, 2" frase, EGGVG). Cf., tambin, 120, V, GVG.
38
/. Derecho de la organizacin
judicial en materia
penal
8. L a c o m p e t e n c i a territorial
En la competencia territorial se trata de la distribucin de las tareas
entre los distintos tribunales de la m i s m a clase, espacialmenle ubicados
en lugares diferentes (p. ej., AG Tbingen, AG Reutlingen; LG Stuttgart,
LG Ulm), segn criterios territoriales (lugar del hecho, del domicilio, etctera). Esta competencia, a diferencia de la material, n o est regulada en
la GVG, sino en la StPO ( 7 y siguientes). La ley habla aqu, c o m o en la
ZPO, de "jurisdiccin". Se puede distinguir entre jurisdicciones ordinarias
y extraordinarias.
La determinacin del tribunal lerritorialmente competente le corresponde, en p r i m e r lugar, a la fiscala ( 200, I; 212 y 407, I). Segn la opinin d o m i n a n t e , ella puede elegir discrecionalmente entre las diversas jurisdicciones.
La compatibilidad de tal posibilidad de eleccin con el
principio del juez establecido p o r la ley (art. 101, I, 2, GG) ha sido puesta
en d u d a cada vez m s en los ltimos tiempos (ENGELUARDT, DRiZ 82, 419;
ACIIENBACH, Wassermann-FS,
A. Las j u r i s d i c c i o n e s ordinarias se dividen en generales (para toda clase de hechos punibles) y especiales.
/. Las jurisdicciones generales son las siguientes:
1. Primarias:
a) La jurisdiccin del lugar del hecho ( 7): aqu es ejercida la accin en
la prctica, muy frecuentemente, pues all debe ser realizada la inspeccin
ocular; casi siempre tambin los testigos viven en las cercanas del lugar
del hecho. El hecho se considera cometido tanto en el lugar en el q u e el
autor obr c o m o en el q u e sucedi el resultado (o - e n caso de tentativad o n d e debera haber sucedido); a saber, si alguien enva u n a carta injuriosa de Stuttgart a Munich, tanto en Stuttgart (lugar de la accin) c o m o en
Munich (lugar en el cual sucede el resultado de la toma de conocimiento)
( 9, I, StGB). Esta disposicin n o tiene n i c a m e n t e importancia sustantiva, para el m b i t o de validez del Derecho penal, sino tambin procesal,
para la competencia.
Sobre la jurisdiccin por hechos punibles en barcos y aeronaves, cf. 10.
b) La jurisdiccin del domicilio ( 8): la jurisdiccin tambin corresponde al tribunal en el cual, al m o m e n t o de la interposicin de la accin
(no al tiempo del juicio oral) tiene su domicilio el procesado. Cf. tambin
el domicilio simulado del 11.
c) La jurisdiccin del lugar de la aprehensin ( 9). E n la prctica, entra en consideracin, sobre todo, p o r hechos cometidos en el extranjero o
en el pas, c u a n d o el lugar del hecho es desconocido (p. ej., violacin en
una casa rodante; o: en Tbingen es e n c o n t r a d o u n vagabundo con u n a
bicicleta que evidentemente ha h u r t a d o en algn lugar; Tbingen es competente c o m o jurisdiccin del lugar de aprehensin).
$ cS'. La competencia
territorial
39
d) Para el m i s m o caso penal, segn lo dicho, son competentes territorialmente, en principio, varios tribunales. Entre ellos recibe la prioridad
el q u e p r i m e r o abri la investigacin ( 12).
La "apertura de la investigacin" significa la admisin de la acusacin, esto es, el auto de
apertura. Despus de la apertura de la investigacin lo decisivo no es la prioridad de la interposicin de la acusacin, sino la prioridad de la apertura. Antes de la apertura de la investigacin, en cambio, es decisiva la prioridad de la interposicin de la acusacin.
Este principio de la prioridad no se cumple en un caso: si una causa pende entre tribunales de distinto orden (AG y LG), corresponde la preeminencia, en apartamiento del principio
de la prioridad, por regla general, al tribunal de rango superior. Este puede atraer hacia l el
procedimiento pendiente ante el tribunal inferior por un auto de acumulacin y as concluye
el procedimiento ante el interior, sin que sea necesario dictar un auto de sobreseimiento
(BGHSt 36, 175; NStZ 95, 351).
2. Subsidiarias
Si el acusado n o tiene domicilio en el mbito de validez de la StPO ( 8,
II), rige la jurisdiccin del lugar de su residencia habitual o, si ella no es
conocida, del ltimo domicilio en el pas.
Si en el m b i t o de validez de la StPO se carece de u n tribunal competente o l n o est d e t e r m i n a d o , entonces el BGH determina el tribunal
c o m p e t e n t e ( 13a).
"Se carece" de un tribunal competente territorialmente, p. ej., cuando alguien, que vive en
el extranjero, ha cometido en el extranjero un hecho de aquellos a los que es aplicable el Derecho penal alemn y no se ha efectuado una aprehensin en el sentido del 9 (cf., para el caso de los crmenes de guerra en el extranjero, BGH NStZ 94, 139). Si alguien, bajo los presupuestos mencionados, ha cometido el hecho en Alemania, pero el lugar de la comisin no
puede ser establecido, entonces es un supuesto en el que la jurisdiecn "no puede ser determinada".
40
B. J u r i s d i c c i o n e s extraordinarias s o n
/. La jurisdiccin de la conexin ( 13).
1. Sobre el concepto de conexin ver supra 7, A, V. La jurisdiccin ya
establecida por conexin p e r m a n e c e tal a u n q u e el hecho conector n o pueda ser juzgado (si, p. ej., despus de un asesinato cometido en el distrito
del LG Offenburg, al a u t o r prfugo le son entregados en Munich d i n e r o y
pasaporte para huir a Hungra, este encubrimiento puede ser juzgado
tambin en Offenburg).
2. Si causas penales conexas ya tramitan ante fiscalas distintas (p. ej., un picaro ha cometido estafas en Hamburgo, Berln y, por ltimo, en Munich, donde fue aprehendido y encarcelado), la investigacin preparatoria puede ser concentrada en una fiscala por resolucin de remisin de las restantes. Si ya fueron interpuestas acciones aisladas, es recomendable
conectarlas posteriormente. Esta conexin se puede obtener ( 13, II) voluntariamente por
acuerdo de los tribunales competentes (pero slo si la fiscala lo requiere!) o coercitivamente
(a pedido de la fiscala o del acusado) por orden del tribunal superior comn (segn las circunstancias, el BGH). Si los tribunales competentes pertenecen a niveles diferentes (p. ej., el
Tribunal de Escabinos de Gttingen y el LG Kassel) no entra en consideracin un acuerdo, sino nicamente la decisin del tribunal superior (pues en ese caso no es aplicable el 13, sino
el 4, II, 2; ver BGH NStZ 82, 294); una diferencia poco convincente, pues no se puede entender por qu el tribunal inferior no debera poder "renunciar" a su competencia.
3. Una eliminacin posterior de la conexin es posible, pero slo puede efectuarse por una
va de idntica complejidad que la conexin misma ( 13, III).
/ / . Una jurisdiccin p o r orden superior (salvo en caso de conexin) puede ser establecida p o r el tribunal superior c o m n :
1. En caso de i m p e d i m e n t o jurdico o fctico del tribunal territorialmente c o m p e t e n t e (p. ej., c u a n d o el nico juez de u n tribunal est excluido de pleno d e r e c h o o c u a n d o todos los jueces de un tribunal padecen u n a
enfermedad prolongada) ( 15).
2. C u a n d o de la actuacin del tribunal territorialmente competente deba temerse peligro para la seguridad pblica (p. ej., a causa de disturbios
polticos) ( 15).
3. Despus de la anulacin de la sentencia en la instancia de casacin;
aqu es preciso el reenvo a otra seccin, c m a r a o sala del m i s m o tribunal o a un tribunal prximo ( 354, II).
4. En caso de conflicto de competencia interno ( 14 y 19).
a) Existe u n conflicto de competencia positivo, c u a n d o varios tribunales se declaran competentes, u n o negativo c u a n d o todos los tribunales involucrados se declaran incompetentes.
Segn el 14, que se refiere t a n t o a los conflictos de competencia positivos c o m o negativos, decide el tribunal superior c o m n (p. ej., el BGH
en caso de conflicto de competencia entre tribunales de distintos estados
federados).
b) Sin e m b a r g o , el 14 p r e s u p o n e que todava no ha sido dictada u n a
decisin firme. Si se es el caso, decide la prioridad; esto es, es vlida la
resolucin del tribunal cuya sentencia haya alcanzado antes la cosa juzgada, la otra es defectuosa (cf. sobre esto infra 50, c, II, 3).
41
c) Lo que se acaba de decir no rige, sin embargo, a pesar de que exista u n a resolucin firme, c u a n d o en un conflicto negativo de competencia
varios tribunales, de los cuales u n o es el competente, se han declarado incompetentes p o r resolucin firme; en ese caso decide el tribunal superior
c o m n revocando u n a de las resoluciones firmes (ver 19). A travs de
ello se quiere evitar que un hecho punible p e r m a n e z c a sin persecucin.
9. E x c l u s i n y r e c u s a c i n d e l o s m i e m b r o s d e l tribunal.
Condena anticipada por los medios
Bibliografa: Arzt, Der befangene Stratrichter, 1969; Hamm, Der gesetzl. Richter und die Abl. wegen Besorgnis der Befangenheit, tesis doctoral, Frankfurt, 1973;
Brandt-Janczyk, Richterl. Befangenheit durch Vorbefassung im Wiederaumahmeverf., 1978; Schmid, Richterausschlufi ( 22 Nr. 5 StPO) durch "dienstliche uterungen"? GA 80, 285; Schairer, Der befangene StA, 1983; Sieg, Richterausschlufi im
Wiederaufnahmeverf., NJW 84, 1519; Voormann, Die mehrfache Abl. von Richtern
im Strafverf., NStZ 85, 444; Wassermann, Zur Abl. eines Richters wegen politischer
Befangenheit, DRiZ 87, 144; Gtz, Untersuchungen zum Befangenheitsrecht, tesis
doctoral, Bochum 1988; Strate, Richterl. Befangenheit und rechtl. Gehr, Koch-FG,
1989, 261; Dierlaiwn, Ausschlieking und Abl. von Tatrichtern nach Zurckverweisung durch das Revisionsgericht, 1994; Semmler, Prozefiverhalten des Richters Linter dem Aspekt des 24 II StPO, insb. Verf.verstofie ais Abl.grund, 1994.
La exclusin y recusacin de los m i e m b r o s del tribunal (jueces profesionales y legos, actuarios y otros funcionarios llamados a o c u p a r el cargo de secretario de actas, cf. 31) pertenece, segn la materia, al Derecho
de la organizacin judicial. Sin embargo, la cuestin es regulada, de mod o diferente en los detalles, en las leyes procesales (StPO, 22-31, y ZPO,
41-49) y, a causa de su vnculo estrecho con los preceptos del Derecho
procesal, debe ser t r a t a d a aqu. La diferencia entre estas dos formas de imp e d i m e n t o para u n juez reside en que, para la recusacin de un juez, siempre es necesaria una peticin ( 24), mientras que la exclusin opera inmed i a t a m e n t e de pleno derecho ( 22 y s.), a u n q u e puede ser hecha valer
tambin por requerimiento de exclusin ( 24, I). En el conjunto de estos
preceptos est la idea de que u n juez, cuya objetividad en u n proceso det e r m i n a d o est puesta en duda, no debe resolver en ese proceso, t a n t o en
inters de las partes c o m o para m a n t e n e r la confianza en la imparcialidad
de la administracin de justicia. Este principio est garantizado constitucionalmente en el art. 101, I, 2, GG (BVerfGE 2 1 , 139).
Sobre la exclusin o recusacin del fiscal, ver infra 10, A, III, 5; sobre la recusacin de
peritos e intrpretes, ver infra 27, B, IV, y 22, B, II, 3.
/. La exclusin
del juez
42
ca, sino, antes bien, un argumentum e contrario. Esto tambin rige, sobre
todo, para el reenvo efectuado por el tribunal de casacin a otra cmara
o seccin ( 354, II), donde, en el caso de haber variado los jueces que los
componen, no existe motivo alguno de exclusin (BGHSt 21, 142). En lugar de ello slo puede hablarse de un motivo de recusacin por temor de
parcialidad (ver infra II, 2).
6. La exclusin de un juez significa que l debe abstenerse de participar en todo acto procesal. Las decisiones tomadas a pesar de ello son defectuosas (esta medida es, en particular, discutida, cf. PETERS, 153). Para
la sentencia significa motivo absoluto de casacin ( 338, n 2). Por el contrario, conservan validez los autos de apertura del juicio que han sido dictados con la colaboracin de un juez excluido (BGH NStZ 85, 464).
c) Como juez en una instancia inferior ( 23, I), que, desde la perspectiva del acusado, pueda valer como temor de parcialidad.
d) Como juez que ha colaborado en una decisin contra la cual se interpone ahora recurso de revisin ( 23, II), por las mismas razones mencionadas en supra c. Ha "colaborado", en el sentido de este precepto, no
slo el juez de mrito, sino tambin el de casacin (SIEG, 1984), pero no el
juez suplente que no colabor en la deliberacin ni en la votacin (cf. infra 42, E, I, 2) y tampoco el juez que slo particip en el auto de apertura del juicio (BVerfGE 30, 149 y 165, y, sobre ello, ARZT, NJW 71, 1112).
Adems, segn el 23, II, 3, est excluido como juez quien ha colaborado
en las decisiones preparatorias del procedimiento de revisin.
5. Otras causas de exclusin no estn previstas en la StPO; p. ej., una
actuacin como juez de la investigacin no impide la participacin posterior en el juicio oral (BGHSt 9, 233). Tampoco la identidad entre el juez
que particip en la apertura y el del juicio funda parcialidad alguna. Debido al texto de los motivos de exclusin, conscientemente casustico y
terminantemente enumerativo, no parece indicada la aplicacin analgi-
43
44
ci oral antes de que haya transcurrido el plazo del 201 (LG Berln StrV 93, 8) o cuando excluye injustificadamente como pblico a simpatizantes (AG Warendorf StrV 93, 406). Si un
juez hace comentarios burdos, poco serios tcnicamente, acerca de la prueba requerida por
el defensor ("usted no va a volver loca a esta Cmara") o si comenta la admisin de la acusacin conjunta con las palabras "su primera derrota, seor defensor" (Brandenburg StrV 97,
455), esto funda la parcialidad, aunque el juez haga lugar de mala gana a aquello que se ha
solicitado (BGH NStZ 88, 372). Lo mismo rige cuando el juez pone en duda la calificacin
profesional del defensor (LG Frankfurl StrV 90, 258: "me pregunto dnde aprendi usted Derecho") o si se queja ante los superiores del fiscal porque ste obra como un defensor (BGH
NStZ 91, 348). Si el juez llega a un acuerdo con un coacusado fuera del juicio oral es considerado parcial si no inform fidedignamente al acusado sobre el trmite y contenido de las
conversaciones informales (BGHSt 37, 99, con comentario de BTTCHER, JR 91, 118). Tambin
la iniciacin de "conversaciones tendentes a un acuerdo" con un acusado que rechaza insistentemente el reproche sobre el hecho, puede hacer aparecer al juez como sospechoso de parcialidad (Bremen StrV 89, 145, con comentario de HAMM). Las conversaciones sobre acuerdos
que anticipan consecuencias jurdicas pueden fundar el temor de parcialidad (BGHSt 37, 298,
con comentario de WEIDER, StrV 91, 241; ms detalladamente, ver infra 15, A, II). Esto rige
especialmente cuando se deja entrever al acusado perjuicios no fundados objetivamente para
el caso de que rechace las propuestas del tribunal (LG Kassel StrV 93, 68).
Por el contrario, no existe motivo de recusacin si un escabino ha ledo informes de prensa tendenciosos sobre el proceso (BGHSt 22, 289; cf., sobre ello, HANACK, JZ 71, 91) y tampoco cuando el acusado ofende al juez durante el curso del proceso o lo provoca de cualquier
manera; tampoco existe motivo cuando ello es realizado por el defensor, pues de otro modo
ellos tendran en sus manos la posibilidad de apartar a cada juez que les resulte indeseable
(cf. RABE, NJW 76, 172; discutible). Si el juez, durante el juicio oral, dicta en el acta la instancia de persecucin penal contra el acusado (p. ej., por calumnia) puede existir en ello, por cierto, temor de parcialidad, a menos que el acusado haya provocado intencionalmente al juez
para conseguir la inteniipcin del procedimiento (BGH NStZ 92, 290, con comentario crtico
de KREHL, NStZ 92, 598). La relacin tensa entre el juez y el defensor tampoco autoriza a fundar, sin ms, la existencia de temor de parcialidad contra el acusado (BGH StrV 86, 281); sin
embargo, l existe en el apartamiento injustificado del defensor oficial en quien el imputado
confa (BGH NStZ 88, 510; 90, 289). Segn la jurisprudencia (BGH MDR 57, 16) tampoco resulta de la posicin polticamente diferente del juez motivo alguno de recusacin, en tanto de
ella no se deriven indicios especiales de parcialidad. Naturalmente, menos an puede fundar
la recusacin la publicacin de posiciones jurdicas. En cambio, manifestaciones pblicas de
xenofobia ("que se marchen los extranjeros criminales") constituyen temor de parcialidad (LG
Bremen StrV 93, 69).
2. Resulta discutido si, en el caso del 354, II, puede ser recusado, al
menos por temor de parcialidad, el juez que ya intervino anteriormente y
que vuelve a ser competente por un reemplazo casual. Con adhesin a la
opinin dominante en la literatura jurdica 1 y en contra del BGHSt 21,
142, debe ser afirmado ese temor, aunque la sistemtica legal hable en
contra de ello. Lo decisivo para ello es, empero, la idea de que un juez, que
ha dictado sentencia despus del juicio oral, no puede estar completamente liberado de sus impresiones anteriores, si ya ha intervenido en esa causa. Dado que esta "sospecha de parcialidad" est insuficientemente considerada en el 354, II, esta laguna debe ser cubierta por la aplicacin del
Cf.,
80; BEULKE,
45
De acuerdo con la sentencia BGH StrV 87, 1, tampoco debe ser alcanzado por el temor de
parcialidad el juez que en un proceso anterior, contra un coacusado, ha vertido juicio sobre
la colaboracin al hecho del acusado (dudoso). Tampoco una decisin previa ( 33a y 349,
IV) debera justificar un temor de parcialidad (BGH NStZ 94, 447). Se discute y se debe decidir segn el caso individual, si el juez est alcanzado por el temor de parcialidad, cuando ha
tomado parte en la decisin de un planteo de temor de parcialidad en el que se hizo valer que
los jueces recusados haban rechazado incorrectamente un planteo de temor de parcialidad
dirigido contra l (BGH NStZ 94, 447, con ms informacin).
3. Facultados para recusar estn, de acuerdo con el 24, III, 1, la fiscala, el acusador privado y el acusado, como tambin, segn la opinin
dominante ms all del tenor literal de la ley, el peticionante en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica (Karlsruhe,
NJW 73, 1658; Saarbrcken, NJW 75, 399).
4. El planteo de recusacin se debe ofrecer ante el tribunal al cual pertenece el juez recusado ( 26,1), y en l se debe acreditar 2 el motivo de recusacin (mayormente a travs de declaraciones juradas de testigos) ( 26,
II). En principio, el planteo se puede ofrecer slo hasta el comienzo del interrogatorio del (primer) acusado sobre sus circunstancias personales y,
en la audiencia en apelacin o casacin, hasta el comienzo del informe del
relator ( 25, I); posteriormente, slo si los motivos de recusacin fueron
sobrevinientes o conocidos despus. Ellos deben ser hechos valer inmediatamente ( 25, II), aun cuando el imputado debe tener la oportunidad
de reflexionar sobre la cuestin, de asesorarse con su defensor, y de preparar su planteo de recusacin (BGH NStZ 84, 371; 92, 290; StrV 91, 49).
Sin embargo, la presentacin despus de una semana ya no significa inmediatamente (BGH NStZ 93, 141). Despus de la ltima palabra del acusado la recusacin es absolutamente improcedente ( 25, II, 2). Esto es ob-
2
Acerca de los aseguramientos a travs de juramento en el proceso penal, ver, detalladamente, ZWIEHOFF, Bemmann-FS, 1997, 652. Esta autora defiende, en contra de la prctica, y
con razones atendibles, la opinin de que las seguridades del juramento, que no estn impuestas por la literalidad de las disposiciones correspondientes, no pueden ser admitidas para
acreditar un motivo de temor de parcialidad, ni el derecho de abstenerse de prestar testimonio o de declarar.
46
/. Derecho de la organizacin
judicial en materia
penal
jetable, pues el t e m o r de parcialidad judicial puede ser descubierto despus de la ltima palabra (p. ej., a travs de manifestaciones despectivas
al salir de la sala del tribunal); no obstante, a favor de la adecuacin a la
Constitucin de la tesis, BVerfG NStZ 88, 34.
Se debe hacer saber al requirente el pronunciamiento del juez recusado sobre el planteo
de recusacin, antes de la decisin (BGH StrV 82, 457; BayObLG StrV 82, 460; sobre la revisibilidad de su omisin, cf. BGH y BayObLG, citados). Si el planteo es rechazado por improcedente (ver 26a, I), el juez recusado participa de esa decisin ( 26a, II); de otro modo, el reemplazante ingresa en su lugar (ver 27, I, StPO, 2le, 21f, 21g y 70, GVG). En el supuesto del
juez del AG decide otro juez de ese tribunal ( 27, III, 1), a menos que el juez recusado declare fundado el planteo de recusacin ( 27, III, 2; Dusseldorf, MDR 87, 253). Si en el caso de esta regulacin se produjera incapacidad para resolver, p. ej., cuando todo el tribunal es recusado, ms preciso: cada juez individual es recusado por un motivo en particular (BremStGH
MDR 58, 901; BGH MDR 55, 271; BGHSt 23, 200), decide el tribunal superior inmediato ( 27,
IV). En el caso de los jueces honorficos y actuarios decide el presidente o, segn el tribunal,
los jueces profesionales del tribunal (31, II). Si son presentados simultneamente planteos de
recusacin contra varios jueces, fundados en el mismo motivo, se debe decidir por unanimidad, para que un juez no deba decidir sobre un motivo de recusacin que es hecho valer tambin contra l. En cambio, en el supuesto de planteos de recusacin introducidos sucesivamente y por motivos diferentes, se exige, de acuerdo al principio del juez establecido por la ley (art.
101, GG), la decisin sucesiva segn la secuencia de las presentaciones (BGH NStZ 96, 144).
Si la recusacin exitosa del juez, planteada d u r a n t e el juicio oral, requiriera su suspensin (al respecto, ver infra 42, C), el juicio oral puede,
segn el 29, II, incorporado por la StVG 1979, c o n t i n u a r con la intervencin del juez afectado hasta tanto la decisin sobre la recusacin sea
posible sin retraso del juicio oral; si la recusacin es declarada procedente, debe ser repetida la parte transcurrida desde la interposicin de la recusacin (en particular, ver 29, II; crticos de la nueva regulacin, DSTNER,
<. 9. Exclusin
del tribunal
47
7. La llamada auto-recusacin
de u n juez ( 30) se refiere al caso en el
que un juez le a n u n c i a al tribunal circunstancias q u e podran fundar su
parcialidad y q u e conducen a u n a resolucin segn el 27; pero u n derecho del juez de auto-recusarse no est previsto. Pertenece a la discrecionalidad del juez, a d e c u a d a a sus deberes, si l har u n a denuncia segn el
30. P o r ello, la omisin d e esa denuncia no puede ser, en principio, controlada. Si lo hace, ella no puede ser tratada c o m o un trmite interno, sino, antes bien, el d e r e c h o a ser odo exige que la auto-recusacin
sea com u n i c a d a a los sujetos del proceso y q u e ellos tengan oportunidad de
formular sus opiniones al respecto (BVerfG NJW 93, 2229).
///. Condena anticipada por los medios
La condena anticipada p o r los medios (p. ej., u n a c a m p a a de prensa
dirigida a la condenacin), c o m o tal, no es apropiada para tornar sospechosos de parcialidad a los jueces (BGHSt 22, 289 y 294). Por ello, u n a recusacin slo puede tener xito si u n juez muestra de m a n e r a evidente u n a
actitud sospechosa de parcialidad a causa de la condena anticipada. Esa
precondenacin t a m p o c o puede fundar u n impedimento procesal derivado del fair triol; de lo contrario, los medios tendran en sus m a n o s la paralizacin de la administracin de justicia penal. Un tipo penal que r e p r i m a
la precondenacin c o m o "obstruccin de la administracin de justicia penal", c o m o previo el Proyecto 1962, debe ser rechazado, porque restringira d e m a s i a d o la libertad de prensa. Contra ello, segn el m i s m o derecho
vigente, debera evitarse q u e copias de las actas de la investigacin, del escrito de acusacin y de los informes policiales o de la fiscala sean entregados a los medios y que, a travs de ellos, se influya en el juicio.
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Polizci zur StA, 1996; Siehrecht, Die polizeiliche Datenverarbcitung im Kompetenzstrcit zwischen Polizei- und Prozeftrecht, JZ 96, 711; ideni, Ist der Datenabgleich zur
Aufklrung einer Straftat rechtmaRig?, StrV 96, 566; Erfurlh, Verdeckte Ermittlungen: Problemlosung durch das OrgKG?, 1997; Perschke, Die Zulssigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Strafverfahren, 1997; Rpiug,
Der Miftbrauchsgedanke im Strafprozeftrecht und sein Miftbrauch, JZ 97, 865; Siehrecht, Rasterl'ahndung: cine EDV-gesttzte Massenfahndungsmethodc, 1997; Wittig, Schleppnetzfahndung, Rastert'ahndung und Datenabgleich, JuS 97, 961; Bull,
Das Europische Polizeiamt - undemokratisch und rechtsstaatswidrig?, DRiZ 98,
32; Frank, Hierarchische Strukturen im Aufbau der StA, en Duttge (comp.), Freiheit und Verantwortung in schvvieriger Zeit, 1998, 49; B. Hirsch, Immunitat r Europol - cine Polizei ber dem Gesetz?, ZRP 98, 10; Janker, Zur Reichweite der Eingriffsermachtigung des 100 c I Nr. 2 StPO bei AbhormaKnahmen in
Kraftfahrzeugen, NJW 98, 269; Krey, Rechtsprobleme beim Einsatz Verdecktcr Ermittler einschlieflich der elektronischen berwachung (LauschangrifQ usw., JR
98, 1; Leiitheusser-Schnarrenherger, Der "grotte Lauschangriff" - Sicherheit statt
Freiheit, ZRP 98, 87; Roxin, Zum Einschleichen polizeilicher Scheinaufkufcr in
Privatwohnungen, StrV 98, 43.
A. La fiscala
/. La configuracin de la fiscala
1. La iscala (StA) es el rgano estatal competente para la persecucin
penal; es u n a autoridad de la justicia estructurada j e r r q u i c a m e n t e . No
disfruta del privilegio, propio del juez, de la independencia objetiva y subjetiva: "los funcionarios de la StA deben seguir las instrucciones de servicio de su superior" ( 146, GVG). El fiscal individual no acta con plenitud de poder propio, sino q u e interviene siempre c o m o representante del
p r i m e r funcionario de la StA ( 144, GVG), quien puede, en todo m o m e n to, t o m a r a su cargo la causa (derecho de devolucin) o encargrsela a otro
fiscal con sus observaciones (derecho de sustitucin, 145, GVG). Sin embargo, este vnculo slo rige las relaciones internas de la autoridad, sin
51
que el m a n d a t o deba ser acreditado exteriormente en cada caso particular ( 144, GVG). As, p. ej., si un fiscal desiste de una apelacin en contra
de u n a instruccin o consiente arbitrariamente un sobreseimiento dictado por el tribunal, estas declaraciones de voluntad procesal son eficaces,
a u n q u e representen u n a contravencin a los deberes internos. El Ministro
de Justicia no tiene derecho de devolucin alguno (porque no es un fiscal),
pero s posee d e r e c h o de sustitucin.
2. Ante el BGH y los OLG, en el m b i t o de su competencia en primera
instancia, la funcin de la StA es ejercida por el Procurador General Federal (GBA), quien est s u b o r d i n a d o al control y a la direccin del Ministro
Federal de Justicia y quien, por su parte, est facultado para d a r instrucciones a los fiscales federales ( 142, I, n" 1, 142a, y 147, n" 1, GVG). Segn el 142a, I, 1, tiene competencia originaria para la persecucin de delitos contra la seguridad del Estado y delitos de terrorismo (respecto del
segundo grupo, cf. REBMANN, 1986). En casos determinados, el GBA puede delegar el procedimiento ante los OLG en las fiscalas estaduales (y, por
cierto, en el supuesto de hechos punibles menores que afecten levemente
el inters federal; en particular, ver 142a, II-IV, GVG). Dado que, por lo
d e m s , la organizacin de la StA es cuestin de los estados federados, la
fiscala federal no es superior jerrquico de las fiscalas estaduales. El
control del servicio sobre el fiscal general, el p r i m e r funcionario de la StA
ante los OLG, corresponde, antes bien, al Ministro de Justicia del E s t a d o
federado. El Fiscal General es el jefe del Fiscal Superior Director ante los
LG de su distrito, quien, a su vez, tiene debajo de l a los fiscales y auxiliares fiscales del LG y de los AG subordinados a aqul ( 142, I, n" 2 y 3,
y 147, n" 2 y 3, GVG) 1 . Sobre ello se debe advertir que los funcionarios de
la fiscala, de m o d o diferente a lo que sucede con los fiscales ( 122, DRiG)
no necesitan poseer la habilitacin para el cargo de juez y slo estn facultados para a c t u a r en causas judiciales ( 142, I, n" 3, II; 145, II, GVG);
en su caso, se trata, m a y o r m e n t e (segn la regulacin estadual), de auxiliares jurdicos con una formacin especial (ms detalles en VILLMOW,
1992) o t a m b i n de licenciados en Derecho (acerca de su posicin jurdica y competencia, cf. LANDAU/GLOBUSCIITZ, NStZ 92, 68).
3. Segn ello, el Fiscal General puede, por cierto, impartir instrucciones a todos los fiscales del OLG de su distrito; la Fiscala General, en cambio, no puede hacerlo. Asimismo, ella no puede desistir, por s misma, del
recurso de casacin interpuesto por la fiscala estadual por ante el BGH;
slo puede, si cree que el recurso no puede ser defendido, requerir su rechazo.
Por ello, no existe, en principio, persecucin penal que pueda Ser federalmente articulada de m o d o unitario por parte de la StA; sin embargo, un
La StPO no conoce las designaciones "Fiscal General" y "Fiscal Superior"; ellas provienen del Derecho de los estados federados.
52
53
Antes de cada decisin del tribunal, dictada dentro o fuera del juicio
oral, la fiscala debe tener ocasin de pronunciarse oralmente o por escrito, p. ej., antes de la revocacin de la orden de prisin o antes del auto que
decide sobre el recurso de revisin ( 33).
La actividad de investigacin de la fiscala tiene su centro de gravedad
en el procedimiento preliminar, aunque despus de la interposicin de la
acusacin y de la apertura del procedimiento principal todava est permitida la realizacin de investigaciones, en tanto no impliquen un conflicto
con la actividad judicial de esclarecimiento (ms precisiones, ODENTHAL,
StrV91,441).
54
principio de o p o r t u n i d a d son inadmisibles las instrucciones que signifiquen sobrepasar los lmites de lo discrecional o utilizar abusivamente la
facultad discrecional concedida, de m o d o q u e u n a instruccin de sobreseer conforme a los 153 o 153a, en consideracin a un poltico de importancia, c o n t r a r i a m e n t e al m o d o de proceder en casos similares, sera
antijurdica (con mayores detalles, ROXIN, DRiZ 97, 118).
3. Resulta discutida la cuestin acerca de si el funcionario fiscal individual puede ser obligado p o r su superior a sostener la acusacin, a requerir la orden de prisin u otras medidas de persecucin, c u a n d o l considera al i m p u t a d o i m p u n e p o r motivos fcticos o jurdicos. El p u n t o de vista
correcto debera rechazar esta posibilidad 2 , pues la facultad de impartir
instrucciones n o est slo vinculada al principio de legalidad, sino, adems, segn el Derecho general de la funcin pblica 3 , tambin ligada de
m o d o absoluto a la ley y al Derecho (art. 20, III, GG). Por ello, u n a instruccin antijurdica n o puede ser seguida por el fiscal, ya a partir del Derecho
general de la funcin pblica. De otro modo, l sera punible p o r encubrimiento personal cometido p o r funcionario pblico ( 258a, StGB) o persecucin de inocentes ( 344, StGB). Por ello, el funcionario debe informar
sus reparos jurdicos a un superior (dado el caso, hacia arriba hasta el Ministro), segn los preceptos aplicables del Derecho de la funcin pblica.
Pero a u n en el caso de confirmacin de la instruccin por la instancia superior, el fiscal n o puede ser obligado a actuar contra su convencimiento;
pues, si bien el fiscal individual acta siempre slo como representante del
"primer funcionario" ( 144, GVG), la verdad y la justicia no representan
slo a ideales defendibles, sino, antes bien, problemas de decisin individual y escrupulosa. Por ello, n o es u n a salida aceptable el tolerar, c o m o
sostiene la opinin d o m i n a n t e 4 , un proceso disciplinario en el que se decida, a posteriori, sobre la juridicidad de la instruccin. La solucin, antes
bien, est prevista p o r la ley misma; pues a u n q u e el fiscal n o siga la instruccin, la facultad superior de decisin del funcionario director de la fiscala p e r m a n e c e intacta, ya q u e sus derechos de devolucin y sustitucin
le conceden la posibilidad de hacerse cargo de la causa o confirsela a otro
fiscal ( 145, GVG; cf., m s detalladamente sobre la problemtica del derecho de impartir instrucciones, ROXIN, DRiZ 97, 118). Por otra parte, son
1
De otra opinin, p. ej., Kissr.L, 146, nms. margs. 5 y s.; KREY/PEOIILER, 1985, 152, pretenden nicamente terminar aqu con el derecho externo del Ministro de impartir instrucciones; contra un tratamiento diferenciado del derecho de impartir instrucciones interno y externo, cf. ROXIN, DRiZ 97, 118 y siguiente. Sobre otras propuestas de distincin, cf. FEZER,
2/17-26; como aqu, BEULKE, nm. marg. 85; ROPING, nms. margs. 70 y ss. Por una estricta
vinculacin o las instrucciones, HUNO, 1994.
3
Cf. 56, II, BBG, 38, II, BRRG y las disposiciones correspondientes de las leyes de la
funcin pblica de los estados federados.
4
L#-SCHFER/BOLL, 24;' ed., 146, GVG, nm. marg. 41; KISSEI., 146, nm. marg. 9; con
55
57
56
5. E n razn de la vinculacin del fiscal, similar a la del juez, a la verdad y a la justicia, t a m b i n debe ser posible su recusacin (de otra opinin, KISSEL, 145, n m . marg. 8), a u n q u e los 22 y ss. no rijan directamente para la fiscala 5 . La solicitud de reemplazo de u n fiscal, dirigida p o r
el i m p u t a d o al superior en el servicio ( 145, GVG), debe ser acogida favorablemente "cuando exista un motivo de los que conducen a la exclusin
del juez o c u a n d o , desde la perspectiva del i m p u t a d o , est justificado el tem o r de parcialidad" ( H a m m , NJW 69, 808). E n el 7 de la AGGVG de Baja Sajonia esta regulacin, que puede regir c o m o lincamiento general, h a
sido establecida incluso legalmente (de m o d o similar tambin el 11 de
la AGGVG de Baden-Wurtemberg; cf., con reparos sobre la constitucionalidad, FRISCH, 1978, 389). Segn la sentencia B G H NStZ 91, 595, el fiscal
no es parcial en el ejercicio de sus funciones p o r q u e haya participado com o juez en la instancia previa. Dado el caso, tambin el tribunal, de acuerdo con el principio del fair trica, debe esforzarse p o r el relevo del fiscal parcial, segn el 145, GVG (LG Monchengladbach StrV 87, 333, con
c o m e n t a r i o de BRUNS, JR 87, 305). A pesar de ello, hasta hoy la jurisprudencia, p o r regla, h a negado tanto la pretensin jurdica de a p a r t a r a u n
fiscal parcial, interpuesta en aplicacin de los 23 y ss., EGGVG (acerca
de ello, H a m m , loe. ci.), c o m o la revisibilidad de u n a sentencia que fue
dictada con la participacin de un fiscal recusado con razn (FEZER,
2/30) 6 . N i n g u n o de a m b o s supuestos es convincente: el rechazo del reemplazo de u n fiscal puede ser visto claramente, segn el 23 EGGVG, com o u n acto de la administracin de justicia 7 ; y, con respecto al recurso, no
podra ser de otra m a n e r a en estos casos si se considera ya fundada la casacin p o r la participacin reconocida del fiscal en el m i s m o caso en el
que a c t u c o m o testigo (ver, acerca de esto, infra 26, A, III, 3) 8 . Despus
B. La polica
I. S u s funcionarios
Para la realizacin del p r o c e d i m i e n t o de investigacin preliminar la
fiscala tiene a su disposicin, ante todo, a la polica, pues la fiscala, com o tal, n o tiene rganos ejecutivos; es u n a "cabeza sin m a n o s " (KERN,
GVR, 4;1 ed., 227). La polica no est sometida a la fiscala, desde el p u n t o
de vista de su organizacin, sino que depende de los ministerios del interior de los estados federados; pero la ley la subordina funcionalmente a la
fiscala. La ley distingue a los funcionarios auxiliares de la fiscala, q u e estn dotados con facultades coactivas especiales, de los restantes funcionarios policiales; qu m i e m b r o s de la polica son funcionarios auxiliares de
la fiscala (cf. 152, II, GVG) es algo establecido en el contenido anlogo
de las o r d e n a n z a s jurdicas de los estados federados (p. ej., para Baviera,
en la VO del 28/12/1984, GVBl. 1985, 4 y 14).
Todos los funcionarios policiales tienen en c o m n slo u n o s pocos derechos de intervencin: el d e r e c h o a realizar detenciones provisionales
( 127, I, 1, 127, II, y 163b, I, II), el derecho a t o m a r medidas que sirvan
al reconocimiento ( 81b y 163b, I, 3), el derecho a utilizar medios tcnicos en el sentido del 100c, I, n m . 1, a/b, c o m o tambin el derecho a
constatar la identidad ( 163b). Adems, en caso de peligro en la demora,
existe el derecho a utilizar u n agente encubierto; sin embargo, en ese
s u p u e s t o se debe provocar i n m e d i a t a m e n t e la decisin de la fiscala y,
d e n t r o del tercer da, tambin la del juez (en particular, ver 110b, I, 2, y
II, 3 y 4).
Los funcionarios auxiliares, en caso de urgencia, tienen todava u n a serie m s de derechos de intervencin: en casos determinados, la realizacin
de secuestros ( 9 8 , 1 , y 111 e, I, 2; sobre la ejecucin del secuestro cf. tambin el 111 f, I) y requisas ( 105,1); o r d e n a r la realizacin de pruebas de
sangre u otras medidas de investigacin corporal del i m p u t a d o ( 81a, II);
as como, p o r regla, la revisin corporal de testigos ( 81c, V); adems,
A favor de la aplicacin analgica con el efecto de que el tribunal o, dado el caso, la fiscala, deban excluirse o ser recusados, ARLOTH, NJW 83, 207.
6
Vacilante, BGH NJW 80, 845; cf. sobre esto, Jos NJW 81, 100; cuestin dejada abierta
en la sentencia BGH StrV 96, 296.
1980; SCHLCHTER, nm. marg. 66, 1; KREY I, nms. margs. 433 y siguientes.
en caso de la existencia de un motivo de exclusin, mas no de parcialidad, mientras que BF.UI KE, nm. marg. 97, y PAWLIK, NStZ 95, 309, afirman la posibilidad de la casacin, bsicamente, pero rechazan la pretensin de recusar fundada en el 23, EGGVG.
8
BRUNS, 1970, 46; SCHLCHTER, nm. marg. 66,1; Stuttgart NJW 74, 1394, con comentario de FUCHS; KREY I, nms. margs. 439 y 447 y ss., pretende la admisin de la casacin slo
BRUNS, 1970, 51; BUCKERT, 1970, 848; HILGENDORF, 1996, 50; de otra opinin WENDISCH,
Cf. DAHS, NJW 75, 1877; KUHLMANN, DriZ 76, 11; ROXIN, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 149;
59
a) Red de b s q u e d a informtica
Ya la StPG de 1986 concedi fundamento legal, en el 163d, para las
llamadas redes de bsqueda informtica. Estos mtodos de bsqueda posibilitan a l m a c e n a r provisionalmente los datos obtenidos d u r a n t e el control
de personas en las fronteras o conforme al 111, segn criterios de bsqueda determinados. As pueden ser procesados en ordenadores, y evaluados en su relevancia para la persecucin penal, datos que, de otro modo,
se perderan r p i d a m e n t e - p . ej., en los casos de control de m a s a s - . E n este tipo de medidas, fundadas en soportes informticos, se trata de la injerencia en el "derecho a la a u t o d e t e r m i n a c i n informativa", as reconocido
por el BVerfG en la sentencia del censo de poblacin (BVerfGE 65, 1) com o derivacin del art. 2, I, 1, GG, esto es, del derecho de los ciudadanos
"a decidir p o r s m i s m o s , en principio, sobre la entrega y la utilizacin de
sus datos personales" (BVerfG, cit., 43). Por ello, el complicado precepto
es tambin s u m a m e n t e discutido desde el p u n t o de vista jurdico-poltico
y parece d u d o s o q u e l satisfaga las necesidades jurdicas de proteccin
de datos en todas sus particularidades; sin embargo, se debe afirmar, de
u n m o d o genrico, la adecuacin del precepto a los principios del E s t a d o
de Derecho (de otra opinin, AA'-ACHENBACH, 163d, n m . marg. 2, con
ms informacin; c o m o aqu, en cambio, ROGALL, 1992, 97 y siguiente).
58
10
Acerca de una "policializacin" del proceso penal, cf. las observaciones crticas de PAI:FFGKN, Rudolphi-S., 1995, 13. KHNE, en KHNE/MIYAZAWA (comps.), Nene Strafrechtsentwicklungen
im deutscli-japaischen Vergleich, 1995, 153, coloca "lmites a las facultades estatales de injerencia" decididamente ms estrechos de los que establece la nueva legislacin. Tambin LDERSSE.V,
ibidem, 195, formula crticas al nuevo desarrollo jurdico en su estructuracin de "la polica
entre las exigencias de eficiencia y la necesidad de control del Estado de Derecho". Winio,
JuS 97, 961, ofrece una interpretacin, que merece ser considerada, de admisibilidad y extensin de los nuevos mtodos de investigacin a partir de registros informticos (red de bsqueda informtica, bsqueda por rastreo y comparacin de datos, ver a-c siguientes).
61
presa de electricidad y compararlos con los registros de vecinos para llegar, de esa forma, a las personas sospechosas.
La StPO ahora permite que, ante la existencia de un principio de sospecha ( 152, II) con relacin a la comisin de hechos determinados, comprendidos en un catlogo, especialmente en el mbito de la criminalidad
organizada y de los delitos contra la seguridad del Estado, "sean confrontados informticamente los datos referidos a personas que renan ciertos elementos de examen determinados, correspondientes supuestamente al autor, con otros datos, para excluir a los no sospechosos o establecer
qu personas coinciden con los elementos de examen relevantes para la
investigacin" ( 98a, I, 1); por cierto, slo si en caso de restringirse a
otras medidas de investigacin la persecucin penal "fuera considerablemente menos exitosa o se tornara sumamente dificultosa" ( 98a, I, 2). Para posibilitar la comparacin existe el deber, de las oficinas que almacenan
datos, de seleccionarlos, transmitirlos y prestar auxilio -dado el caso, incluso son utilizables los medios de coaccin del 95, II ( 98a, V)- (ver, en
particular, 98a, II-IV). La comparacin y comunicacin de datos, as como tambin la utilizacin de medidas de coercin, slo pueden ser ordenadas por un juez, aunque -salvo el caso de la detencin- pueden ser dispuestas por la fiscala en caso de peligro en la demora ( 98b, I y II). Sobre la
devolucin posterior de los soportes de datos o la eliminacin de datos, as
como tambin sobre la utilizacin de los datos obtenidos en otros procedimientos penales, cf. 98b, III; sobre las notificaciones exigidas, cf. 98b, IV.
de un crculo de personas criminales (as, HILGER, NStZ 92, 525). El sometimiento a observacin de una persona, con motivo de la averiguacin de
datos personales durante un control policial permitido, presupone un
principio de sospecha ( 152, II) acerca de la existencia de un hecho punible de relevancia considerable, y slo se puede dirigir contra el imputado
o, segn las circunstancias, contra la llamada persona de contacto, y es
admisible, nicamente, cuando de otro modo fuera sumamente dificultosa o considerablemente menos exitosa la averiguacin de los hechos o
la investigacin del lugar de residencia del autor ( 163e, I). Tambin por
la matrcula de un vehculo puede ser alguien sometido a observacin
policial ( 163e, II). En relacin con las personas o vehculos sometidos
a observacin pueden tambin ser aportadas informaciones personales
de un acompaante o del conductor del vehculo ( 163e, III). Slo el juez
es competente para el sometimiento a observacin, pero tambin la fiscala en caso de peligro en la demora, en cuyo caso debe requerir la confirmacin judicial dentro del plazo de tres das ( 163e, IV, 1-4). La medida
puede durar un ao como mximo, pero puede ser prorrogada conforme a
los lmites del 100 b, II, 5 ( 163e, IV, 5 y 6).
60
c) Comparacin de datos
En la comparacin de datos, regulada en el 98c, no se trata de un supuesto de bsqueda selectiva por ordenador. El precepto permite que, con
relacin a investigaciones procesal-penales ("para el esclarecimiento de
un hecho punible o para la averiguacin del lugar de residencia de una
persona que es buscada para lograr los fines de un proceso penal"), se
comparen informticamente datos personales obtenidos en un proceso
penal con otros datos que fueron almacenados para el objetivo de la persecucin penal, de la ejecucin penal o de la necesidad defensiva ante un
peligro. Debido a que en ello son slo empleados conocimientos ya obtenidos, la comparacin de datos no est vinculada a la existencia de los requisitos especiales de la bsqueda selectiva (hecho catalogado, subsidiariedad, orden judicial; cf. 98a y b, como tambin supra b). Acerca de la
problemtica de Derecho constitucional del 98c (con relacin a la confusin de fines preventivos y represivos), cf. SIEBRECHT, StrV 96, 566.
d) Sometimiento a observacin policial
Asimismo, la OrgKG introdujo en la ley el nuevo 163e, que regula el
sometimiento a observacin policial, que sirve a la investigacin reservada
y a la adquisicin de conocimientos para la produccin de un "cuadro de
movimientos" especfico de la persona "sometida" a observacin y cuyo
fin es, por regla general, reconocer relaciones y vinculaciones colaterales
De acuerdo con el 463a, II, tambin un condenado -o su vehculo- puede ser sometido
a obsei"vacin durante el perodo de libertad vigilada; el funcionario responsable de la oficina
a cargo de la vigilancia dicta la medida. La necesidad de continuar con la medida debe ser
examinada anualmente, por lo menos.
La observacin policial regulada en el 163e, II, no debe ser confundida con la observacin general del sospechoso, no regulada en la OrgKG
(acerca de ello, ver infra g). En el caso del 163e se trata del supuesto en
el cual los datos personales obtenidos en la frontera o en otros controles
policiales son informados, juntamente con las circunstancias colaterales
que emergen del mismo control (plan de viaje, medio de transporte, acompaantes, objetos transportados), a las autoridades de la persecucin penal encargadas de la observacin.
e) Utilizacin de medios tcnicos
En los nuevos 100c y lOOd se halla regulada ahora la utilizacin de
medios tcnicos. Por ello, con el fin de investigar el hecho o averiguar el
lugar de residencia del autor pueden ser utilizados tres mtodos de investigacin que reconocen distintos requisitos: en primer lugar, pueden ser
tomadas fotografas y confeccionados retratos dibujados, si la investigacin, de otra manera, fuera "sumamente dificultosa o posiblemente menos exitosa" ( 100c, I, n 1, a). En segundo lugar, bajo el mismo presupuesto, pueden ser utilizados tambin "otros medios tcnicos especiales y
determinados con el fin de observar para investigar los hechos o averiguar
el lugar de residencia del autor", en el marco de la investigacin de un hecho punible de importancia considerable ( 100c, I, n 1, b); aqu se trata,
p. ej., de transmisores radiogoniomtricos, alarmas, detector de movimientos y aparatos para ver de noche, pero no de largavistas, pues slo re-
63
62
655.
' Con comentario de SCIIOI.Z v WOLLWF.BER, NStZ 97, 351; as tambin Stuttgart StrV 96,
fue creada, p o r la OrgKG, llOa-HOe, u n a regulacin legal de la intervencin del agente encubierto (AE). (Para un resumen de la jurisprudencia,
cf. MAUL, S t r F o 97, 38).
64
65
viendas ajenas ( 110c; acerca de su adecuacin, ver inmediatamente infra; sobre el aviso posterior al habitante de la vivienda, ver 1 lOd, I). Ver
110b, III, sobre el mantenimiento en secreto de la verdadera identidad
del AE, incluso despus de terminada su actuacin y sobre todo en el proceso; acerca del tratamiento en actas de su intervencin, 1 lOd, II, y sobre la utilizacin en otro proceso de las informaciones por l obtenidas,
110e13.
bb) Con la admisibilidad, en general, del AE no se ha dicho nada todava acerca de las acciones que le estn permitidas en el mbito de su actividad investigadora. Actualmente es muy discutida la cuestin de la
constitucionalidad del 110c, 1" frase, segn el cual el AE tendra permitido el ingreso a un domicilio "bajo la utilizacin de una identidad alterada", con el "consentimiento del inculpado" 14 . Correctamente se debe decir
que el 110c, Ia frase, es contrario a la Constitucin (ROXIN, StrV 98, 43),
debido a que el ingreso del funcionario de polica en el domicilio significa una injerencia en el mbito protegido por el art. 13, GG. Ese carcter
lesivo de la actuacin policial no es neutralizado tampoco por el "consentimiento" de quien tiene el derecho de admisin; pues existe un error, referido al bien jurdico, del titular del derecho, si l es engaado acerca del
verdadero motivo segn el cual deja entrar al invitado en una esfera protegida constitucionalmente (a saber, para posibilitar una investigacin estatal). Pero dado que tampoco existe un registro en el sentido del art. 13,
II, GG (en contra ROGALL, JZ 87, 853, y WOLLWEBER, StrV 97, 507) o una
accin de prevencin en el sentido del art. 13, III, GG, resulta inadmisible
que el AE (al igual que otros funcionarios policiales) se arrogue el ingreso a domicilios privados subrepticiamente. Para ello es necesaria una reforma de la GG, como, correspondientemente, fue necesaria para la "Ley
de espionaje acstico".
ce) No es un AE el funcionario policial que no acta abiertamente, sino que slo toma parte en prcticas aisladas como aparente comprador
mayorista (p. ej., en el escenario de las drogas). No rigen para l los requisitos de los 110a y ss., pero ellos debe ser cumplidos si l, bajo su "identidad alterada", acta durante un perodo de tiempo prolongado, con una
o ms personas, en la adquisicin de estupefacientes, aun cuando el contacto con compaeros de negociacin individuales slo sea breve (BGHSt
41, 64; BGH NStZ 96, 450 15 ). Con ello concuerda tambin el BGH (NStZ
13
La constitucionalidad del 110a, I, ha sido discutida por SCHMITZ. 1996, 61 y ss. (por
falta de determinacin); y la del 1 lOd, II, por HIEBL, 1994, 138 y ss. (por infraccin al principio de protocolizacin completa).
14
Recientemente dejado abierto en la sentencia BGH NStZ 97, 448; a favor de la incons-
titucionalidad: VVEII., ZRP 92, 243; FRISTER, StrV 93, 151; ROXIN, StrV 98, 43; en contra: JHNl
La medida, segn la sentencia BGH NStZ 96, 48, tambin puede ser impartida verbalmente. La exigencia de orden escrita del 110 b, I, 3, sera slo una disposicin formal cuya
lesin no fundara la prohibicin de valoracin (discutible!).
KE, Odersky-FS, 1996, 437; KREY, 1993, 131, todos con ms informacin.
15
Comentario de KREY/JAEGER, NStZ 95, 517; WEKLAU, StrV 95, 506; ROGALL, JZ 96, 260;
66
97, 448, con c o m e n t a r i o s de HILG'ER, NStZ 97, 449; y WOLLWEBER, StrV 97,
507), pero ha dejado abierta la cuestin de si la intromisin de un comp r a d o r aparente (que n o es AE) en un domicilio privado es admisible. Los
mejores a r g u m e n t o s se inclinan p o r considerarla inadmisible (ROXIN,
StrV 98, 43). Supra se ha dicho (bb) q u e la regulacin del 110c, I a frase,
lesiona el art. 13, GG; pero si el ingreso a un domicilio p o r parte de u n polica q u e se hace pasar p o r u n a persona particular, no est permitido sin
una modificacin de la Constitucin, esto es algo q u e rige para todas las
autoridades, sean AE o n o lo sean. Pero, a u n c u a n d o se parta de la constitucionalidad del 110c, se debe decir q u e la regulacin de los 110a y
ss. (y, ante todo, la reserva judicial) n o puede ser eludida permitiendo q u e
funcionarios policiales q u e n o sean AE se introduzcan, sin u n a autorizacin legal para ello, en domicilios ajenos.
Los conocimientos q u e sean adquiridos en violacin de los principios
ya expuestos n o p u e d e n ser valorados ( m s detalladamente, ROXIN, StrV
98, 44 y siguiente).
dd) Una cuestin especialmente discutida y hasta hoy n o aclarada es,
tambin, la intervencin del AE c o m o agente provocador, esto es, c o m o
persona que - s o b r e todo en el m b i t o de los estupefacientes- induce a
otros a cometer hechos punibles para, i n m e d i a t a m e n t e despus, p o d e r detenerlos. Originalmente, el BGH haba reconocido la posibilidad de u n a
extincin de la pretensin penal pblica contra imputados q u e haban sido inducidos a c o m e t e r sus hechos punibles ( m a y o r m e n t e delitos de estupefacientes) en forma contraria al Estado de Derecho, p o r agentes provocadores policiales 1 6 . De a c u e r d o con ello, se daba p o r supuesta u n a
injerencia contraria al Estado de Derecho, sobre todo c u a n d o el acusado,
hasta entonces, n o tena antecedentes penales, o era drogodependiente o
c u a n d o la induccin era particularmente intensa; en cambio, la existencia
de esa lesin era negada c u a n d o el traficante de drogas se dirigi p o r s
m i s m o al agente provocador (BVerfG NJW 87, 1874). Tampoco fue consid e r a d o contrario al E s t a d o de Derecho el caso de un polica que le pregunt a u n a prostituta si estaba lista para tener relaciones sexuales (BVerfG
NStZ 85, 131, c o n c o m e n t a r i o en contra, de LDERSSEN, StrV 85, 178). La
extincin de la pretensin penal pblica, para cuya fundamentacin se recurri, ante todo, a los principios jurdicos del 136a (engao!) y del venire contra factum proprium (el Estado no puede castigar a aquel a quien
l m i s m o , precisamente, h a inducido a llevar a cabo un hecho punible),
conduca, segn esa jurisprudencia, a u n i m p e d i m e n t o procesal y a la imposibilidad de perseguir p e n a l m e n t e 1 7 . Frente a ello, la 1:1 Sala Penal
16
BGH NJW 80, 1761; 81, 1626; StrV 81, 276; NStZ 81, 70; 82, 126; MDR/H 82, 448; NStZ
83, 80; 84, 519; StrV 84, 4; BVerfG NStZ 85, 131, con comentario de K. MEYF.R.
17
Como tal fue considerado por el BGH, posiblemente existente, en NStZ 81, 70; 82, 126;
82, 156; 84, 519; StrV 84, 4; adems, Dusseldorf StrV 83, 450; 85, 274; LG Stuttuart StrV 84^
197; LG Frankfurt StrV 84, 415; LG Berln StrV 84, 457.
67
(BGHSt 32, 345; similar FOTII, NJW 84, 221; en c o n t r a TASCHKE, StrV 84,
68
lleva a cabo injerencias similares a las del AE. Se debe exigir urgentemente que tambin para la intervencin de personas de confianza exista un fundamento legal; pues, de otro modo,
los presupuestos restrictivos de los 110a y ss. seran dejados de lado fcilmente, porque la
polica pondra, en lugar de los agentes encubiertos, antes bien, personas de confianza. Difcilmente se pueda discutir que la intervencin de personas de confianza tiene carcter de injerencia v que, como tal, requiere ser establecida legalmente (como aqu tambin, en los resultados,' SCHMITZ, 1996, 152 y ss.; cf., tambin, LUJE, 1996; DiriTOE, JZ 1996, 556).
El texto sigue, en lo fundamental, el trabajo de IMME ROXIN, Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverstfle in der Slrafrechtspflege, 1988, 2:' ed., 1995 (de la misma opinin
BEULKE, StrV 90, 183). Salvo lo ya mencionado, lo nuevo en la doctrina es: FRANZHEIM, NJW
79, 2014; MACHE, StrV 81, 600; SIEG, StrV 81, 636; BERZ, J U S 82, 416; DENCKER, Drmebier-FS,
1982, 447; BRUNS, NStZ 83, 49; SEEI.MANN, ZStW 95 (1983), 797 (830 y s.); MACHE, Die Zulassigkeit des Einsatzes yon agents provocateurs nnd die Verwertbarkeit der Ergebnisse im Strafprozef, 1984; SCHNEMANN, StrV 85, 424; LDERSSEN (comp.), V-Lcnte. Die Falle im Reclitsstacit,
1985; K. MEYER, NStZ 85, 134; SCHLEGEI., Der verfhrte Drtte, 1985; H. SCHUMANN, JZ 86, 66;
CREUTZ, ZRP 88, 415; BECK, Bekampfung der Organisierten Kriminalitt usw., 1990; FISCHER/MAUL, NStZ 92, 7; KAIAFA-GHANDI, Beivmann-FS, 1997, 560.
La cuestin acerca de hasta qu punto rigen los 136 y 136a para los
AE no ha sido definitivamente aclarada. Sin embargo, del sentido y del
fin de la regulacin se puede deducir que los 110a y ss. han establecido una excepcin a la prohibicin de engaar del 136a y del deber de
informar al imputado del 136, II, 2, as que los "engaos condicionados
por la 'identidad alterada'" estn permitidos. A pesar de ello, estas excepciones requieren una interpretacin restrictiva porque se trata de injerencias en posiciones protegidas por derechos fundamentales (en esta direccin, LAGODNY, StrV 96, 172).
ee) Junto al AE trabajan tambin para la polica "colaboradores libres", que no son funcionarios, las llamadas "personas de confianza" (informantes).
Se trata aqu de gente que trabaja en gastronoma, conductores de taxis y tambin gente
del ambiente criminal. La actividad de esta "gente de confianza" es considerada por la jurisprudencia y tambin por el legislador, desde siempre, como admisible, sin las limitaciones
previstas en los 110a y ss. (BGHSt 41, 42, con comentario de LILIE-VRUDOLPH, NStZ 95, 514).
En la fundamentacin de la OrgKG se dice expresamente (BT-Daichs, 12/989, 41): "del hecho
de que el provecto se decida exclusivamente por la regulacin del rgano 'agente encubierto'
no se puede ni se debe inferir que toda convocatoria de testigos (informantes, personas de
confianza) ser inadmisible en el futuro". Esto es cuestionable, porque la gente de confianza
69
19
A favor de su admisibilidad restringida, BGH NStZ 96, 601, con comentario crtico de
WEI.P; KoiiiER, StrV 96, 186.
1S
De acuerdo, BEULKE, nm. marg. 288: "Causa de exclusin de la culpabilidad"; de otra
opinin WOLFSLAST, 1995, 216 y ss., y 266, quien desarrolla una "clase especial de prohibicin
procesal", esto es, un obstculo procesal con raz en el Derecho constitucional, segn el cual
la pretensin punitiva estatal puede extinguirse en caso de un comportamiento abusivo del
derecho (punible?) por parte del Estado.
20
A favor de la admisibilidad de una vigilancia por vdeo prolongada, con fundamento
en el 163, HIPPEL/WEJK, JR 92, 316 y KRAMER, NJW 92, 2732; bsicamente de conformidad
con el BGH, ROGAI.L, NStZ 92, 45; crtico, en cambio, GUSY, StrV 91, 499; HASSEMER, Jus 92,
161; AMELUNG/KERCKHOFF, JUS 93, 196; en contra, finalmente, MERTEN, NJW 92, 354, MALEK,
70
/ . Derecho de la organizacin
judicial
en materia
penal
nal para saber si ella est legitimada, en cada caso, p o r los t? 161, 1'' liase, v 163, I, o si requiere, en c a m b i o , u n a autorizacin expresa del legislador (91 y siguientes).
Adems, el.: SciIOKF.IT, DRiZ 87, 464; LISKKN, DRiZ 87, 184; RIKGKI., Mever-dS, 1990, 345;
DKUTSUI. 1992, 261 y ss.; LORINZ, .Z 92, 1000; GITGKR, 1994, a c e r c a de la p r o b l e m t i c a de los
m t o d o s m o d e r n o s de investigacin para el Estado de Derecho. Sobre "el p r o c e s a m i e n t o y utilizacin a d e c u a d a de la informacin en el proceso penal", el. el libro de ERNST, 1993, del mismo n o m b r e .
III. R e l a c i o n e s polica-fiscala
De a c u e r d o con la concepcin del legislador (sobre la historia, GRGEN, 1973, 35; RPING, 1983) la direccin de las investigaciones est totalm e n t e en m a n o s de la fiscala; slo se la delega a la polica para medidas
de investigacin particulares y limitadas. E n la praxis, el p r o c e d i m i e n t o
de investigacin es dejado cada vez m s a cargo de la polica (ms detalladamente, BRIJTIGAM, DRiZ 92, 214). F r e c u e n t e m e n t e , ella c o n d u c e las
investigaciones a u t n o m a m e n t e y slo c u a n d o estn t e r m i n a d a s eleva el
expediente a la fiscala, la que entonces slo decide si sobresee el procedimiento o promueve la acusacin. Esto resulta cuestionable, porque afecta
la conduccin del procedimiento de investigacin por las autoridades judiciales.
71
Las lneas rectoras sobre la nueva configuracin ele la relacin policafiscala, presentadas p o r u n a comisin conjunta de los ministerios de Interior y Justicia, contienen propuestas para u n a regulacin legal q u e fueron a p r o b a d a s en 1975 (el i n l o r m e conjunto de la comisin est publicado
en: Poliz.ei und Jusliz, 147-149; adems, slo las lneas rectoras, en DRiZ
76, 266). Dichas lneas recomiendan, en el m a r c o de la estructura bsica
fijada p o r el Derecho vigente -especialmente de un procedimiento de investigacin unificado-, a d a p t a r la regulacin jurdica, en detalle y enrgicamente, al desarrollo de la realidad 2 2 .
Aqu se m u e s t r a , no obstante, u n a tendencia cuestionable -inconciliable con la posicin
de la fiscala c o m o g u a r d i n d e la ley- a trasladar las tareas estatales de investigacin al Ejecutivo (ms d e t a l l a d a m e n t e , ROXIN, DRiZ 97, 120). Pero t a m p o c o el modelo contrario, q u e anteriormente defend (DRiZ 69, 388), de un d o m i n i o unilateral del proceso por la fiscala a travs de la creacin de u n a r a m a policial propia, puede ser realizado bajo las circunstancias
actuales (rechazndolo tambin, GSSII., 1980; RPING, 1983, 908); pues el Ministerio del Interior no estara dispuesto, p o r motivos polticos, a entregar u n a parte de la polica al Ministerio de Justicia; a d e m s , las a c t u a c i o n e s preventiva y represiva de la polica no p u e d e n ser
s e p a r a d a s fcilmente en m o d o alguno, c o m o lo requiere un modelo de esa naturaleza. Mejor a m i e n t o s en el control de la fiscala p o d r a n ser obtenidos, a pesar de todo, a travs de la
creacin de comisiones especiales de la fiscala, a travs de la posibilidad de un acceso directo a las bases de dalos a l m a c e n a d o s p o r la polica^- y a travs de la introduccin vigorosa del
d e b e r policial de informar a la fiscala (expresamente, ROXIN, DRiZ 97, 120).
22
En particular ver GRGI-N, ZRP 76, 59; DriZ 76, 296; KUHLMANN, DRiZ 76, 265; Gi:\i-
275.'
' Especialmente sobre las relaciones de Derecho administrativo entre polica y fiscala,
L.-H. SCHROOKR, 1996.
2
^ Acerca del p r o c e s a m i e n t o de datos policiales en conflicto de c o m p e t e n c i a entre el Derecho policial y el Derecho procesal, SIHBRECHT, JZ 1996, 7 1 1 .
72
ganizada (el. art. 2, I, del Tratado Europol), como tambin la recoleccin, anlisis e intercambio de los datos necesarios para ello (cf., sobre estas tareas de la Europol, BULL, DRiZ 98, 32).
Es discutido, ante todo, el hecho de que las autoridades de Europol deban recibir inmunidad
de acuerdo al deseo de numerosos pases miembros de la Unin Europea (cf., al respecto, B
HIRSCH, ZRP 98, 10); esto sera altamente objetable desde el punto de vista del Estado de Derecho, si a las autoridades de Europol le fueran concedidas facultades investisativas propias.
Sin embargo, ste no es el caso, en tanto no existen Derecho penal ni Derecho"procesal penal
europeos, de modo que se debe esperar todava un desarrollo ulterior (BULL, DRiZ 98, 34).
C. El juez de la investigacin
I. Su relacin con la fiscala
1. El fiscal tiene el seoro del procedimiento de investigacin; debe tomar las medidas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la realizacin de la pretensin punitiva estatal. Sin embargo, hay una serie completa de medidas -casi siempre especialmente graves- que la fiscala no
puede tomar porque la ley las reserva para el juez. Para realizar esas medidas ya en el procedimiento de investigacin, sin quitarle a la fiscala el
seoro sobre esa etapa del proceso, la ley prev la institucin del juez de
la investigacin: la fiscala solicita la adopcin de los actos de instruccin
judiciales que ella crea necesarios al juez del AG de la jurisdiccin en la
que el acto deba ser realizado, 162, I, 1 (acerca de la competencia en el
caso de que deban ser tomadas medidas judiciales en varias jurisdicciones, cf. 162, I, 2 y 3, y II). El juez debe, exclusivamente, examinar la admisibilidad de la medida requerida, 162, III (p. ej., la proporcionalidad
de la conduccin forzada solicitada, Zweibrcken NJW 81, 534, o de la indagacin de datos personales, LG Verden, StrV 86, 427). Sin embargo,
cuando sobre la admisibilidad impera la discrecin judicial, permanece
ese imperio (p. ej. en los 65, 94, 102 y ss., y 112). Empero, el juez de la
investigacin no puede, en caso alguno, examinar la utilidad de la medida solicitada. As, p. ej., el juez no puede negarse al interrogatorio judicial
solicitado por la fiscala con el fundamento de que es superfluo o de que
puede ser realizado por la fiscala misma 25 . En esta vinculacin del juez a
las determinaciones de la fiscala no existe lesin alguna de la independencia judicial (art. 97, GG), pues el juez de la investigacin no ejerce en
esto una actividad jurisdiccional, sino administrativa y opera exclusivamente para la fiscala en la funcin de asistencia que la Constitucin exige (art. 35, GG; BVerfGE 31, 43). Segn SCHELLENBERG (NStZ 91, 72; en
contra, RIER, 1991), una solicitud de interrogatorio arbitraria o por moti-
25
- RIEK, 1991; KG JR 65, 268 y, sobre esta sentencia, FUHRMANN, JR 65, 253; LG Tbineen
MDR 89, 1015; LG Freiburg NStZ 93, 146; LG Offenburg NStZ 93, 506 (tambin en caso"de
investigaciones preliminares); de otra opinin LG Kln NStZ 89, 41; con una posicin intermedia, con confusa fundamentacin en la proporcionalidad, Dusseldorf NStZ 90, 144. En
cambio, PRECHTI-L, 1995, 301, slo admite el rechazo de lo requerido por la fiscala cuando la
desproporcin de la medida solicitada "est firmemente establecida".
2 4 Fundada en 1923 como Comisin de Polica Criminal Internacional fue redenominada por una reforma de 1956. Su sede fue trasladada de Pars a Lyon en 1989.
73
74
vos impertinentes de la fiscala debera, por ello, poder ser rechazada, con
independencia del 162, III, c o m o requerimiento de asistencia jurdica
improcedente.
El juez de la investigacin no puede realizar investigaciones propias; si
los d o c u m e n t o s presentados ante l por la fiscala para justificar, p. ej.,
una orden de detencin o de registro no son suficientes, debe requerir de
la fiscala otros materiales o investigaciones complementarias. Si stas no
d e m u e s t r a n la pertinencia de lo solicitado, el requerimiento debe ser denegado (LG Stuttgart, NStZ 83, 520, con c o m e n t a r i o de RIER). Sin embargo, el juez de la investigacin, segn el 166, debe realizar las medidas
probatorias requeridas, en su descargo, por u n i m p u t a d o interrogado por
l, en tanto las considere relevantes y si, de lo contrario, fuera de temer la
prdida de esas pruebas o si su adquisicin pudiera conducir a la liberacin del inculpado (ms detalladamente, SCIILOTIIAUER, StrV 95, 158).
2. En las cansas por delitos contra la seguridad del Estado pueden intervenir, junto al juez,
municipal de la jurisdiccin, tambin los jueces de la investigacin del OLG o del BGH, cuya
competencia se extienda a todo el mbito federal (en particular ver 169, StPO, y 166, II,
GVG). Se debe reconocer que en las causas por delitos contra la seguridad del Estado existe
la necesidad de tal concentracin de competencia, va en el procedimiento preliminar; sin embargo, el traslado de "los jueces ele la investigacin del BGH al OLG" casi carece de sentido
(as, FISCIIER, NJW 69, 449; de otra opinin M. MARTIN, NJW 69, 713), pues acerca de los requerimientos del Procurador General Federal en el procedimiento preliminar podra decidir
perfectamente el juez de la investigacin del OLG.
75
- por regla general, para o r d e n a r la vigilancia y grabacin de telecomunicaciones ( 100b, I, 1, 2), c o m o tambin la utilizacin de medios tcnicos en los casos del 100c, I, n" 2 ( lOOd, I, 1);
- por regla, en d e t e r m i n a d o s casos, para la aprobacin de la intervencin de un agente encubierto ( 110b, II, 1 y 2);
- por regla general, para o r d e n a r el establecimiento de puestos de
control ( 111, II), para la realizacin de una "bsqueda selectiva por
o r d e n a d o r " ( 98b, I, 1, y II), para la utilizacin de una "red de bsqueda informtica" ( 163d, II, 1) o para s o m e t e r alguien a la observacin policial ( 163e, IV, 1 y 2), c o m o tambin
- para, por regla general, ordenar medidas cautelares patrimoniales ( 443
11,1).
2. El juez, a pedido de la fiscala o del afectado, tambin debe intervenir,
en los casos en los cuales la fiscala, sus funcionarios auxiliares u otros
funcionarios policiales pudieron t o m a r previamente, por propia decisin,
medidas y resoluciones -casi siempre por peligro en la d e m o r a - , c u a n d o
en la ley est prevista u n a confirmacin o aprobacin jurisdiccional posterior. A este grupo corresponden, p. ej., los casos de los 98, II, 1 y 2;
98b, I, 2 y 3; 100, II; 100b, I, 3; 1 OOd, I, 2, en relacin con el 98b, I, 2; 100b,
1, 3; 110b, II, 3; 1 1 le, II; 1 1 ln, I, 3; 111o, III, 2 y 3; 11 lp, IV, en relacin
con el 111o, III, 2 y 3; 128; 163c, 1,2; 163d, II, 2, 3; 163e, IV, 3 y 4; 443, II,
2, 2;' oracin. Si la intervencin del juez, prevista por la ley, no es llevada
a cabo tempestivamente, ello tiene c o m o consecuencia, por regla general,
la prdida de validez de la medida t o m a d a (una excepcin la constituye,
p. ej., la mera n o r m a de deber del 98, II, 1).
3. El juez de la investigacin slo puede actuar por iniciativa propia en
caso de peligro en la d e m o r a . Acta entonces en lugar del fiscal y es as
llamado "fiscal de emergencia". En estos casos, el juez debe llevar a cabo,
de oficio, todos los actos de investigacin que no sean postergables ( 165)
y puede, incluso de oficio, dictar orden de prisin ( 125). Sin embargo,
para asegurar el d o m i n i o de la fiscala sobre el procedimiento de investigacin, la ley d e t e r m i n a que el juez debe dejar a cargo de la fiscala la posterior disposicin ( 167).
D. El auxilio judicial
Segn el 160, III, 1, la iscala, ya en el procedimiento preparatorio,
debe investigar todas las circunstancias "que sean relevantes para la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho". Entre esas circunstancias se cuentan, j u n t o al hecho, tambin la personalidad del autor y sus
relaciones sociales; ellas son decisivas, p. ej., para la individualizacin judicial de la pena, la suspensin condicional de la ejecucin de la pena, la
advertencia con reserva de pena y otras medidas anlogas (cf. 46, 56,
59 y s., StGB; n" 15,1, 1, RiStBV). No obstante ello, las circunstancias personales slo pueden ser establecidas parcialmente por la fiscala y la poli-
76
26
Captulo 2
Los principios del Derecho procesal penal
11. Panorama
Bibliografa: Sax, Grundstze der Strafrechtspflege, en: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, III, 2, 1959, 983; Kraafi, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverf., en: Mller-Dietz (comp.), Strafrechtsdogmatik u.
Kriminalpolitik, 1971, 153; Pltz, Die gcrichtl. Frsorgepflicht im Strafverf., tesis
doctoral, Mannheim, 1979; Henbel, Der "fair trial" ein Grundsatz des Strafverf.?,
1981; Riefi, Prozefimaximen u. Ermittlungsverf., Rebmann-FS, 1989, 381; Eser,
Funktionswandel strafrechtl. Prozeftmaximen: Auf dem Weg zur "Reprivatisierung" des Strafverf.?, ZStW 104 (1992), 361; Volk, Die Prozefiprinzipien und das
Chaos, Schler-Springorum-FS, 1993, 505; Hanini, Die Entdeckung des "fair trial"
usvv., Salger-FS, 1995, 273; Seiner, Das Fairnefprinzip im Strafprozeft, 1995; Stuckenberg, Untersuchungen zur Unschuldsvermutung, 1998.
/. El Derecho procesal penal a l e m n vigente en la actualidad est dom i n a d o p o r los siguientes principios:
1. Principios de la iniciacin del procedimiento:
a) el principio de la persecucin penal p o r el Estado (principio de oficialidad);
b) el principio acusatorio;
c) la obligacin de perseguir y acusar (el principio de legalidad); y
d) el principio del juez establecido p o r la ley.
2. Principios de la realizacin del procedimiento:
a) el principio de investigacin (principio de instruccin, principio de
averiguacin y principio de la verdad material);
b) el principio de ser odo conforme a la ley;
c) el principio de celeridad; para el juicio oral, el principio de concentracin.
3. Principios
probatorios:
a) el principio de investigacin, ver tambin supra 2, a;
b) el principio de inmediacin de la produccin de la prueba;
c) el principio de la libre valoracin de la prueba; y
d) el principio "in dlibio pro reo".
4. Principios referidos a la forma:
a) oralidad,
b) publicidad.
//. De estos principios slo los siguientes estn expresados explcitam e n t e en la ley:
1. en la ley fundamental:
el principio de s e r odo conforme a la ley, art. 103, I, GG;
el principio del juez establecido p o r la ley, art. 101, GG (cf. tambin 16,
GVG);
2. en la GVG: el principio de publicidad, 169, GVG;
78
2. Los principios
del Derecho
procesal
$ //.
penal
3. en la StPO:
- el principio acusatorio, 151, 155 y 264;
- el principio de oficialidad, 152, I;
- el principio de legalidad, 152, II; y
- el principio de instruccin, 155 y 244, II.
Los restantes principios no estn formulados expresamente en la ley
pero pueden ser derivados de su contexto de sentido y de disposiciones
particulares d e t e r m i n a d a s . As, el principio de oralidad est contenido en
los 261 y 264, el principio de inmediacin en el 250 y el de concentracin en el 229. Por ltimo, el principio in dubio pro reo se infiere de la
presuncin de inocencia subyacente en el art. 6, II, MRK.
El c o n t e n i d o material de \i\ presuncin de inocencia - p r e s c i n d i e n d o de la "disposicin central" del principio in dnbio- es hasta hoy discutido (el., p. ej., las interpretaciones contrarias
de SAX, 1959, y KRAUI;, 1971). Las m e d i d a s de coercin del proceso penal, fundadas en la mera sospecha (ver infra Captulo 6), deben ser, en todo caso, compatibles con ella, as c o m o la
gradacin de las facultades de intervencin del Estado debe responder al grado de la sospecha sobre la comisin del hecho punible. Segn la investigacin fundamental de STICKENBERG, 1998, la presuncin de inocencia debe ser incluida c o m o manifestacin especfica del
principio del Estado de Derecho, en el m a n d a t o de un p r o c e d i m i e n t o llenado a cabo con lealtad. De ella se infiere, ante todo, q u e la pena no puede ser anticipada, esto es, impuesta antes
de que se hava c o n d e n a d o a esa consecuencia jurdica. Las decisiones sobre las costas tampoco p u e d e n servir para d e s m e r e c e r el resultado del procedimiento con posterioridad. Por
ello, Sn;CKEi\BURG considera a los 46. 1 y IV, y 4 7 1 , III, n" 2, c o m o violaciones de la presuncin efe inocencia.
Por lo d e m s , las a u t o r i d a d e s no pueden calificar de culpable a alguien que todava no ha
sido c o n d e n a d o p o r sentencia firme; slo est permitido el d a r a conocer pblicamente la sospecha (con mayores detalles, FROY\T.INI, H. Hnber-FS, 553). Sobre la repercusin de la presuncin de inocencia en el fallo sobre las consecuencias jurdicas. HABER.STROII, NStZ 84, 289.
Si no se ha llegado a una c o n d e n a (p. ej., en caso de absolucin y sobreseimiento), la exteriorizacin de la sospecha no atenta todava contra la presuncin de inocencia, pero s lo
hara la constatacin de la culpabilidad o de la probabilidad de culpabilidad en los fundamentos (con mayores detalles Kt'un., llnsclnddsvcnnutung,
Freispruch und Einstellung, 1983; ideni,
NJW 84, 1264; ideni, NJW 88, 3233; BVerfG NStZ 90, 598). Tambin se lesiona la presuncin
ele inocencia c u a n d o el tribunal sobresee un p r o c e d i m i e n t o por delito de accin privada de
a c u e r d o al 383, II, y, all, da p o r supuesta la culpabilidad del a c u s a d o , sin haber desarrollado el p r o c e d i m i e n t o hasta el m o m e n t o en que es posible la declaracin de culpabilidad
(BVerfGE 74, 358; sobre esto KREIII., NJW 88, 3254; NIERWETBERG, NJW 89, 1978). Si la causa es sobreseda c o n f o r m e al 383, II, las costas no pueden ser impuestas al i m p u t a d o en su
totalidad en virtud de la presuncin de inocencia; e m p e r o , en caso de que la accin promovida sea h i p o t t i c a m e n t e plausible, le son impuestas siempre en parte (BVerfG NStZ 9 1 , 93). No
o b s t a n t e , segn la jurisprudencia, la presuncin de inocencia no prohibe fundar la decisin
acerca del reembolso de los gastos, segn el 467, IV, en ponderaciones acerca de la sospecha sobre la comisin del hecho punible (BVerfG NStZ 90, 598); por el contrario, tratndose
de decisiones segn el 467, III, 2, n" 2, la culpabilidad no puede ser afirmada a n t e s de la
o p o r t u n i d a d prevista para su declaracin (BVerfG NStZ 92, 289). Un a u t o de sobreseimiento
c o n f o r m e al ' 153a no a d m i t e la conclusin de que el hecho punible est p r o b a d o (BVerfG
MDR 9 1 , 891, p. ej., c o m o en el caso, en un procedimiento administrativo a causa de la revocacin de la autorizacin estatal para ejercer una profesin*).
Panorama
79
ste haba sido a c u s a d o de la comisin de un hecho punible que atentaba contra su confiabilidad en el ejercicio de su profesin. El veterinario no haba sido c o n d e n a d o por el tribunal
penal, pero el p r o c e d i m i e n t o en su contra haba sido sobresedo, con su aquiescencia, en virtud del 153a, StPO. En relacin a ello, el BVerfG explic en la sentencia m e n c i o n a d a que ni
la declaracin del a c u s a d o m e d i a n t e la cual a c e p t a b a el sobreseimiento, por aplicacin del
principio de o p o r t u n i d a d citado, ni el a u t o de sobreseimiento en virtud del 153a, StPO, significaban d e m o s t r a c i n alguna acerca de su culpabilidad en el hecho punible por el cual fue
a c u s a d o , sobre la base de la presuncin de inocencia.
1
BVerIGE 26, 66, 71; 38, 105, 111; 39, 238, 243; 40, 88, 99; 4 1 , 246, 249; 46, 202, 210.
* Kl/M, Introduccin, n m . marg. 19; SCTIEER, LR, 24 ; ' ed., Int. al Cap. 6, n m . niarg. 18;
GEPI'1-RT, Jura 92, 597; BGHSt 24, 131; STEINER, 1995, 122.
3
* N. del T.: En el caso BVerfG MDR 1991, 891, una a u t o r i d a d administrativa haba fundado la revocacin de la autorizacin estatal para ejercer la profesin a un veterinario, en que
MRK,
1968,
art.
MRK,
1965,
art.
6,
80
2. Los' principios
fenclerse en las mejores condiciones posibles frente a la autoridad de acusacin, superior a l en medios (cf. EKMR, NJW 63, 2247; BGHSt 24, 24;
Kl/M, art. 6, MRK, n m . marg. 4, con mayores informaciones). Opiniones
crticas sealan que una aplicacin extensiva del m a n d a t o de lealtad elude las valoraciones de la ley c o m n a travs de una clusula general superior (FRISCH, Brims-FS, 1978, 391) y, por ltimo, el m a n d a t o del fair hal
conduce a una "sobrejusticializacin" y, con ello, contribuye a la dilatacin
temporal y a la complejidad del proceso penal (KUNKIS, DRiZ 93, 185 y siguientes). Esta crtica no obliga, de m o d o alguno, a calificar de intil al
principio del fair triol (as, sin embargo, HEUBEL, 1981, en especial 73, 122
y 141).
La idea del p r o c e d i m i e n t o llevado a cabo con lealtad se debe comprender c o r r e c t a m e n t e c o m o principio en sentido tcnico-jurdico, que exige
la mayor optimizacin
posible de los valores constitucionales (STEINER,
1995, 140 y ss., con m s informaciones). As, p. ej., se contribuye a la realizacin de la dignidad humana, en las mejores condiciones posibles,
c u a n d o el i m p u t a d o no es d e g r a d a d o a m e r o objeto del procedimiento.
Esto se evita, p. ej., n o m b r a n d o un defensor de oficio en los "casos graves"
en el juicio ante el tribunal de casacin (BVerfGE 46, 202; cf. injra 19,
B). Si un defensor n o c o m p a r e c e al juicio oral, el tribunal debe posponerlo c u a n d o aqul ha d a d o aviso de un retraso causado por circunstancias
adversas; si se diera el caso, el tribunal debe esperar a u n defensor que est retrasado, cf. infra 19, C, 2. Tambin le debe permitir la lectura de las
actas d u r a n t e u n tiempo razonable antes del juicio oral (KG StrV 82, 10).
Las declaraciones de u n testigo de odas deben ser valoradas con especial
cuidado (BVerfGE 57, 250).
A travs de la transparencia del desarrollo del procedimiento se contribuye, en gran medida, a la proteccin de la confianza del imputado, consagrada por el principio del E s t a d o de Derecho. Si el tribunal no quiere
atenerse a un a c u e r d o con el defensor debe indicarlo (cf. infra 15, A, II).
Una escucha telefnica (aun c u a n d o no haya d a d o resultados) debe ser
dada a conocer al i m p u t a d o (cf. infra 19, E, IV). El mayor respeto posible de la libertad personal del i m p u t a d o se alcanza evitando formas de
c o m p o r t a m i e n t o abusivas, del Derecho por p a r t e de las autoridades de la
persecucin penal. L o s medios de prueba que han sido obtenidos afectando de forma consciente las n o r m a s procesales son invalorables (cf. BGHSt
24, 125, as c o m o injra 24, D, IV, 1, c, aa). En el m a r c o del deber de asistencia, a quien no conoce las leyes se le debe indicar sus derechos de peticin (cf. PLOTZ, 1979, 36, con m a y o r informacin).
Finalmente, el mandeito de igualdad exige una posicin lo m s equilibrada posible de los intervinientes en.el procedimiento en virtud del "principio de igualdad de armas", aun c u a n d o la expresin "igualdad de armas"
sea, al menos, engaosa, ya que una verdadera igualdad de a r m a s no sera compatible con nuestra estructura de procedimiento (cf. infra 17, C),
ni t a m p o c o sera realizable en un proceso de partes p u r o (debe acaso el
i m p u t a d o tener el derecho de conducir l m i s m o el examen corporal de un
81
Las consecuencias jurdicas que son derivables de una lesin del mandato de lealtad han generado discusiones controvertidas. Con frecuencia,
fundarn un motivo de casacin. En el caso concreto, la pretensin penal
estatal podra extinguirse directamente en su totalidad (discutido), cuando un agente de polica ha provocado de m o d o inadmisible que el imputado se aparte del c a m i n o del Derecho (cf. supra 10, B, II, 1, f, bb) o
c u a n d o la desidia de la autoridad judicial ha retrasado excesivamente el
procedimiento ( 16, C).
Si la fiscala consigue conocer la estrategia de la defensa a travs de una accin de secuestro inadmisible, de esa violacin al principio del fair trial no se deriva ningn impedimento
procesal pero s, si hubiere lugar a ello, un motivo de casacin (BGH NStZ 84, 419, con comentario de GOSSF.I. y Rir:.i\ JR 85, 45). La inobservancia de la promesa de la fiscala de dejar
de perseguir un hecho determinado en caso de desistimiento del recurso interpuesto por el
acusado en otra causa, es una infraccin al principio del jair trial y debe constituir "una circunstancia importante de atenuacin de la pena" en una condena posterior (BGHSt 37, 10,
con comentario de WHK.FNI), JR 91, 257); sera ms razonable la aceptacin de un impedimento procesal.
Las investigaciones conscientemente unilaterales y desleales de la fiscala tampoco constituyen, sin ms, un impedimento procesal (Karlsruhe StrV 86, 10). Tampoco se origina un
impedimento procesal en el hecho de que la polica intente provocar una condena "a cualquier
precio" (BGHSt 33, 283). Del mismo modo, el principio del fair trial todava no llega a ser lesionado por la realizacin de dos juicios orales simultneos contra el imputado por distintos
tribunales, si a l le queda suficiente tiempo para prepararse para cada una de las audiencias
(BGH NStZ 84, 274). En particular, el principio del fair trial aguarda, sin duda, la elaboracin
que lo concrete. Sobre el deber de asistencia judicial como expresin de la idea del fair trial,
cf. infra 42, D, V.
12. El p r i n c i p i o d e la p e r s e c u c i n p e n a l a c a r g o
del Estado (principio de oficialidad)
A. Historia
/. El principio segn el cual el Estado persigue el delito de oficio no puede ser hallado en los Derechos antiguos; antes bien, el antiguo Derecho rom a n o desarroll la accin popular y el Derecho germano la accin privada.
4
Cf., en su totalidad, ROGAI.L, Der Beschuldigte ais Beweisniittcl gegen sich selbst, 1977,
113; contra el principio de igualdad de armas tambin KREV, TI, nm. marg. 259.
82
83
c) La exigencia de instancia de parte ha experimentado un tratamiento especial en la injuria ( 185 y ss., StGB) y en la difamacin de la memoria del muerto ( 189, StGB) en el 194 I, II, StGB: estos delitos, por
regla general, slo son perseguidos por instancia de parte. Sin embargo,
la instancia no es necesaria cuando el interesado fue vctima del nacionalsocialismo o de otra dictadura o rgimen autoritario y la injuria o la calumnia est relacionada con ello. Pero tampoco en estos supuestos el hecho puede ser perseguido de oficio en caso de oposicin (irretractable!)
del facultado a ejercer la instancia.
84
Si falta la instancia del ofendido, el procedimiento debe ser sobresedo (en ciertas circunstancias tambin en el juicio oral, 260, III); al contrario, ante la existencia de la instancia d,e
persecucin penal la fiscala no est obligada a ejercer necesariamente la accin; antes bien,
'la fiscala tiene todava la obligacin de probar si existe la sospecha suficiente; si no es as_, el.
procedimiento debe ser sobresedo.
* Cf., sobre todo esto, detalladamente: KALSBACII, Dle gerichtl. Nachpriifung von Mafinahnwii derStA i ni Strafverf., 1967, 31-59 y 126-132; KELI.ER, GA 83, 511; FEZER, i/63-69. Acerca
del inters pblico en la persecucin de lesiones corporales en el deporte, H. KALTMANN,
Kleiukneclit-FS, 1985, 203.
85
d) Sobre el derecho a la instancia de persecucin penal, por lo dems, cf. los manuales
y comentarios de Derecho penal. Adems M.-K. MEYER, Zur Rechtsnatur und Funktinn des
Srafanrags, 1984; ZIEI.INSKI, H. Kaiifniann-GS, 1986, 875; BRAHMER, Wesen und Funktion des
Srafan/rags, 1994.
86
87
El precepto segn el cual el juez municipal en caso de peligro inminente de d e m o r a puede practicar de oficio los actos instructorios indispensables ( 165) contiene una excepcin tan slo aparente. Sin embargo, aqu
el juez municipal es slo "fiscal de emergencia". La disposicin posterior
le corresponde al fiscal ( 167).
2. El tribunal tampoco puede extender un procedimiento, en el que l
conoce, a otras personas o a otros hechos jurdicamente independientes del
m i s m o autor. La StPO determina expresamente que la cognicin v la decisin se extienden slo al hecho descripto en la querella y a las personas imputadas en ella ( 155). Esto es una consecuencia del principio acusatorio.
La posibilidad de una acusacin suplementaria, en la que el fiscal extienda la acusacin en el juicio oral a otros hechos del acusado ( 266) -ver
iufra 46, B, II-, no es una excepcin al principio acusatorio, sino su confirmacin; es slo una excepcin del principio segn el cual la acusacin
debe ser interpuesta por escrito.
//. La inteq)osicin de la acusacin le corresponde al Estado. Para ello,
est representado por la fiscala. Ella tiene, en principio, el monopolio de
la acusacin; la nica excepcin, precisamente, son los casos de accin
privada (ver iufra 61).
///. Si se niega la sujecin de la fiscala a la jurisprudencia del tribunal
(cf. supra 10, A, III, 4), esto repercute tambin en la comprensin del
principio acusatorio. Es que si la fiscala decide, bajo su propia responsabilidad, sobre la punibilidad e impunibilidad de un c o m p o r t a m i e n t o determinado, se coloca as, j u n t o a los tribunales, como rgano independiente de la administracin de justicia. Su funcin no se agola en evitar la
parcialidad del juez inquisidor, sino que ella se convierte, junto al tribunal
y con idnticas facultades que l, en "guardin de la ley" (ver SAVIGNY).
De este modo, una condena presupone que dos autoridades -fiscala y trib u n a l - consideran, de forma coincidente, que un comportamiento es punible, aun cuando no necesariamente en el mismo estadio del procedimiento.
IV. El principio acusatorio est salvaguardado formalmente a lo largo
de todo el procedimiento penal alemn. No obstante, materialmente sufre
una excepcin en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica (cf. para ello infra 39).
esto crtico, Schroeder, NStZ 96, 319); Gra/?, Gegen den Miftbrauch strafrechtlicher
Ermittlungen zur Vorbereitung eines Zivilverfahrens, GA 96, 151; B. Heinrich, Die
gerichtliche Nachprfbarkeit von Entscheidungcn der StA im Zusammcnhang mit
der Anklageerhebung, NStZ 96, 110; Pot, Die AuKerkraftsetzung der Legalitat
durch das Opportunittsdenken in den Vorschriften der 154, 154 a StPO, 1996;
Terbach, Einstellungserzwingungsverfahren nach 153, 153 a StPO, 1996; M.-K.
Meyer, Das "Fehlen des ofientlichen Interesses" in 153 I StPO..., GA 97, 405Weigend, Das "Opportunitatsprinzip" zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Systemeffi/.ienz, ZStW 109 (1997), 103.
Sobre el procedimienlo para compeler a la promocin de la accin pblica y sobre la accin privada, el. las indicaciones infra, previas al 39 y al 61.
88
89
A. I n t r o d u c c i n
El princijo de legalidad enuncia, por un lado, que la fiscala_defec' realizar investigaciones c u a n d o existe la sospecha de que se ha cometido un
hecho punible y, por otra parte, que est obligada a Formular la acusacin
cuancTcTdesps de las investigaciones sigue existiendo esa sospecha vehemente (BVerfG NStZ 82, 430). Su anttesis terica est constituida pb'r~l
principio de oportunidad, que autoriza a la fiscala a decidir entre" la for"
mulacin de la acusacin y el sobreseimiento del procedimiento, aun
c u a n d o las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la certeza, al resultado de que l i m p u t a d o ha cometido U n a accin punible. -"
El principio de legalidad ha sido impuesto, con la promulgacin de la
StPO,~para a l c a n z a r ] ^ s e g u r i d a d de que lafiscatla, como^arte_^d_e ejecutivo, s u b o r d i n a d a al m o n a r c a y, p o r ello, obseiya^a_con_desconfianza, perseguira cada hecho punible sin consideracin a la persona. Responde a a
idea de retribucin, entonces c o m p l e t a m e n t e dominante, segn la cual el
Estado, para la realizacin de la justicia absoluta, tiene que castigar sin
excepcin toda violacin de la ley penal. Con la sustitucin de esta teora
absoluta de la pena por justificaciones preventivo-generaes^jesperiale^-.
que vinculan"l castigo a su necestdttd~sociahy a sn conveniencia, el principio de legalidad ha perdido, en parte, su base terica primitiva. No Bs^
taiile, en la actualidad no ha sido dejado de lado; pues la democracia, el
Estado de Derecho, el principio de certeza...(axLXOJLII, GG) y tambin e]
principio de igualdad (art. 3, GG) exigen que el legislador determine p o r
s mismo, de un m o d o general, los presupuestos d e j a sancin del^Derecho
penal y que no deje a cargo de las autoridades de la persecucin penal la
decisin de quin debe ser castigado en el caso concreto. Las excepciones^
al princjpjo^de legalidadI resultan del principio constitucional d~projpor- /
cionalidad, esto es, de la idea de que en el caso particular se puede r e n u n - '
ciar a la aplicacin del castigo c u a n d o los motivos de prevencin no lo exi- /
gen (con mayores detalles RiEK, 1981, 5 y siguiente). Sm_ejTTbargo, en el]
Det^ech,o_vigente, no se ha alcanzado hasta ahora.Jiiia.xoncepcin totaH
orientada hacia estos principios.
J
La comisin de delitos en masa en el marco de una disputa pblica no es, en principio,
un motivo para prescindir de la persecucin penal -o para retrasarla- ni debe ser convertida,
niuhos^a^o^c^mo_poc(3 conveniente. Por ello, la ley atena la obligacin de perseguir tratndose de delitos ( 153) si la culpabilidad del autor Fuera consTdeFada insigiflcaiite^v no
existe ningn inters pblico en ta realizacin de la pcrsecciorrp'enal^T17srmm77errT^c^
sos en los "cuales el tribunal podra prescindir de lajxma ( 153b), p. ej., en el caso del 60,
StGB (para eTIo RANFI", 47, C, III, 2, con mayores informaciones), 46a, StGB o 157, StGB.
A travs del texto literal del 153 ha quedado ahora en claro que el sqbreseiniiiitn_par.irisignificancia no presupone la comprobacin completa de la culpabilidad, sino slo la probabilidad de la condena.
bb) En los casos de insignificancia relativa se puede prescindir de la persecucin penal
cuando la pena o la medida de seguridad que se espera carecen de importancia en comparacin con una pena o medida de seguridad ya impuesta en forma firme o que se espera ( 154,
1, n" 1, y 154a). El 154 presupone as que existen varios hechos independientes, mientras que
el 154a concierne a varias partes separables de un hecho o a una de varias lesiones a la lev
a travs del mismo hecho (p. ej., en un accidente de trnsito con fuga del lugar, 142, StGB,
frente al 315c, StGB). Ms all de ello, tratndose de la persecucin de varios hechos procesales independientes segn el 154, I, n" 2, tambin se puede prescindir de la persecucin penal cuando a causa de ese hecho no se debe esperar una sentencia en un pla/.o razonable y si
la pena que se espera, o la ya impuesta, aparece como suficiente para actuar sobre el autor y
para la defensa del ordenamiento jurdico.
La StVG 1979 ha ampliado de forma considerable las posibilidades de sobreseimiento
segn los 154 y 154a en comparacin con la regulacin jurdica anterior. Dado que ahora
el sobreseimiento, en el caso normal, slo queda excluido cuando la consecuencia jurdica que
se espera tiene "gran" importancia, esto es, slo si la condena o la infraccin legal por el hecho a sobreseer conducira a una agravacin importante de la pena nica a decidir, segn los
54 y 55, StGB, los procedimientos penales pueden concentrarse, por ello, en mayor medida que antes, en los puntos esenciales de la acusacin. Aun cuando un hecho sea de una importancia como la recin tratada, el nuevo 154, I, n" 2, concebido ante todo para el peligro
de retraso en los procedimientos complejos, permite, sin embargo, segn las circunstancias,
una concentracin todava de mayor trascendencia de la materia procesal. Es de esperar que
en la prctica estas disposiciones tengan un uso que permita poner fin a la duracin apenas
tolerable de algunos procedimientos penales. Despus de que la figura jurdica del delito continuado fue abandonada por la jurisprudencia (BGHSt 40, 138), el 154 es tambin el nico
recurso en caso de urgencia para concluir con la instruccin de los hechos punibles en serie,
por motivos de economa procesal (sobre esto ERB, GA 95, 430). Por el contrario, P o n , 1996,
151, considera a los 154 y 154a como contrarios a la Constitucin por atentar contra el
mandato de certeza y, por otra parte, critica tambin el retroceso del principio de legalidad.
La valoracin dentro del marco de la medicin de la pena de los delitos que fueron excluidos conforme al 154 o 154a es objetable, porque la comisin de esos hechos no ha sido
comprobada suficientemente (de otra opinin, SCHJ.CHTER, StPR, 121). Segn la jurisprudencia del BGH, en los casos en los cuales el tribunal ha participado en el sobreseimiento -va sea
segn el 154, 11 (BGHSt 30, 197), 154a, II (BGH StrV 83, 184), o indirectamente al admitir, dentro del marco del auto de apertura segn el 207, II, n" 2 y 4, la limitacin de la persecucin efectuada en un sobreseimiento fiscal dispuesto por el 154a (BGHSt 30, 147)-, en
la medicin de la pena o en la valoracin de la prueba, se debe admitir la valoracin de los
delitos excluidos, en tanto el acusado haya sido instruido al respecto en el juicio oral. Segn
el BGH, JR 86, 165, con comentario de PI-I.CHIN, la advertencia puede ser omitida cuando el
acusado no tena motivos para confiar en que la materia procesal excluida tampoco sera utilizada en su contra en la valoracin de la prueba. Tambin se exige una advertencia anloga
en caso de que la fiscala sobresea segn el 154, T . Sobre la problemtica de la compabi-
90
91
1
Sobre la interpretacin de estos conceptos HOBF., 1983. M.-K. MKYHK, GA 97, 405, con
razn, considera superfina la resena del "inters pblico" junto a la de la "culpabilidad reducida"; pues es poco claro en qu debera consistir ese inters y tampoco es lo suficientemente objetivable.
2
TEKHORST, JR 82, 247; BGH StrV 82, 523; de otra opinin BGHSt 30, 165, con comentario de BRUNS, StrV 82, 18, que, en este caso, consideran admisible la valoracin sin advertencia legal.
92
lidad con la presuncin de inocencia de una valoracin que agrave la pena de los delitos excluidos, VOGI.F.R, Kleinknecht-FS, 1985, 429. Con razn, en contra de una valoracin agravante de la pena de los delitos dejados de lado, a cuyo respecto no ha sido practicada prueba alguna completa de la culpabilidad, BEULKE, niim. marg. 340.
Segn el 154a, III, el tribunal puede incluir nuevamente las partes excluidas de un hecho en cualquier estado del procedimiento; a pedido de la fiscala est incluso obligado a ello
(BGHSl 32, 84; BGH NStZ 85, 515). No obstante, ello ya no rige en la instancia de casacin,
si a travs de ello se impidiera una decisin definitiva sobre el recurso (BGHSt 21, 326; BGH
NJW84, 1365).
ce) En los casos que tienen punios de contacto con el extranjero, el inters en la persecucin penal es, por esa razn, especialmente reducido, ya sea porque el hecho punible ha sido
cometido en el extranjero (ver en particular 153c, I, n" 1 y 2) o porque a causa del hecho ya
ha sido ejecutada una pena contra el imputado en el extranjero ( 153c, I, n" 3). Por tanto, en
ese caso, el procedimiento penal alemn no estara excluido por el ne bis in ideni. El 154b
se basa en una idea semejante: en caso de expulsin o extradicin del imputado, la justicia penal alemana carece de inters en la persecucin del autor.
dd) De conformidad con el 31a, BtMG, la fiscala puede prescindir de la persecucin en
caso de infracciones al 29 I, 11 y IV, BtMG, cuando la culpabilidad del autor fuera considerada leve, no exista ningn inters pblico en la persecucin penal y los estupefacientes slo
sirvan para el consumo propio. En la llamada "decisin del hachs" (NJW 94, 1577, con comentario de KREUZER, loe. cit., 2400), el BVerfG, haciendo referencia a una prohibicin exagerada, ha interpretado el 31a, BtMG, en el sentido de que, en el futuro y de forma unificada para la toda la Federacin, en caso de posesin y compra de pequeas cantidades de
productos de cannabis, debe ser dictado el sobreseimiento del proceso.
b) El EGStGB, a travs de la introduccin del 153a, ha creado la posibilidad ^JeTsobreseer tambin T persecucin de delitos insignificantes
cuando, por cierto, en un primer momento, existe.un inters enla persecucin penal que, sin embargo, puede ser suprimido imponindole al imputado condiciones e indicaciones. stas consisten, entre otras, en la reparacin de los daos y el pago ele una suma de dinero en favor de una
institucin de utilidad pblica o del fisco; no pueden ser ordenadas otras
condiciones ni indicaciones que las mencionadas en el 153a, I,. n.J_-_4.
(Stuttgart NJW 80, 1009). Si el imputado cumple con las condiciones e
indicaciones, el hecho ya no puede ser perseguido como delito (impedimento procesal, 153a, I, 4, y II, 2); por "hecho" debe comprenderse el
acontecimiento histrico completo, en el sentido del 264 (Nrnberg
NJW 77, 1787; Loos, JZ 78, 597; cf. infra 20, B, I, 2, y 50, B, II, 4), aun
cuando posteriormente resulte un contenido mayor de culpabilidad (Dusseldorf StrV 97, 344). El auto de sobreseimiento dictado segn el 153a y
la declaracin de conformidad del imputado no constituyen prueba alguna de la comisin del hecho sobresedo (BVerfG MDR 91, 891).
Esta disposicin, que ya antes de su introduccin ha sido criticada enrgicamente desde
el punto de vista de una "comercializacin de la administracin de justicia penal" (el. SCHMIDHUSER, JZ 73, 529; HANACK, Gallas-FS, 1973, 339), se ha impuesto en la prctica y ha resultado un instrumento eficaz para solucionar los casos de criminalidad leve (con ms detalles
RIEI, ZRP 83, 93; FF.ZF.R, 1/80 y siguientes). Sin embargo, esto no cambia nada en cuanto a las
objeciones fundamentales que se ha levantado en su contra (HOHENDORF, 1987). Resulta especialmente peligroso que el cumplimiento de las condiciones e indicaciones, que en teora es
voluntario, en la prctica sea impuesto como una coaccin alcanzada por el 136a, en tanto
no aceptarlas conlleva la amenaza de la realizacin del procedimiento penal (DF.NCKER, JZ 73,
149). Adems, existen tambin graves reparos constitucionales contra esta disposicin. Ella
infringe el art. 103, II, GG (mandato de certeza), a causa de la indeterminacin de las condi-
93
ciones del sobreseimiento, y lesiona el principio de divisin de poderes (arts. 20, III, y 92, GG);
pues, en la prctica, una parte considerable de los casos es asignada para su decisin a la fiscala (con mayores detalles KAUSCH, 1980). Investigaciones empricas han demostrado que en
la praxis desarrollada hasta la fecha la posicin social del imputado favorece el sobreseimiento, no directamente, pero s si la estrategia defensiva resulta acertada (KAISER, NStZ 84, 343).
Lamentablemente, la ley de descongestin de la administracin de justicia (cf. infra 72, E,
VI, 3) ha aumentado todava ms las posibilidades de sobreseimiento segn el 153a, puesto
que ahora ya no se exige ms una "culpabilidad disminuida", sino solamente que "la gravedad
de la culpabilidad no lo impida".
La solucin conecta sera describir detalladamente los motivos de sobreseimiento v ampliar los impedimentos procesales (as ya ZIPF, 1974, 499); con ello, la frmula vaca del "inters pblico" se debera disolver en criterios objetivos como la medida del dao, el carcter
primario del autor o su situacin social (sobre todo esto, ROXIN, en: Kriininologic u. Strafverf.,
1976, 18 y ss. y 20 y s.; RiEfs, 1979, 113, 122, 127 y 133). El provecto alternativo de una ley
complementaria a la StPO (1980) propone derogar el 153a y reemplazarlo por un procedimiento judicial no pblico (cf. infra 45, A).
dd) Por ltimo, el 154d pretende, en primer lugar, disminuir el peligro de decisiones judiciales contradictorias y, en segundo lugar, evitar que el denunciante utilice el procedimiento penal gratuito como medio de presin o para la preparacin de otro procedimiento, p. ej,
cuando alguien inicia un procedimiento por pesca furtiva ( 293, StGB) para determinar su
derecho de pesca. La primera finalidad se basa tambin en el 154e, segn el cual los juicios
por alsa denuncia o por injuria deben ser realizados regularmente slo despus de la finalizacin de un procedimiento penal o disciplinario contra el sospechoso.
ee) Se discute si a la fiscala se le debe otorgar la posibilidad de garantizar impunidad a
un partcipe en el hecho, con el fin de utilizarlo como testigo principal de cargo contra sus
cmplices (el llamado testigo de la coronar. Sin embargo, la mayora de las veces, el valor pro-
Cf. BAUMANN, JuS 75, 371; JAHRREI.SS, Lange-FS, 1976, 765; JUNG, Straffreilieit fr den
Kronzeugen?, 1974; MIDDENDORF, ZStW 85 (1973), 1102; WEIGEND, Jescheck-FS, 1985, 1333;
JAF.GER, Der Kronzeuge unter besonderer Bercksichtigung von 31 BtMG, 1986; HASSEMER,
StrV 86, 550; BUTTEI., Kritik der Figur des Aufkldrungsgehilfen im Betaubungsnttelstrafrecht,
31 BtMG, 1988; BERNSMANN, JZ 88, 539; DENNV, ZStW 103 (1991), 269; HUSLER, Der Kronzeuge usw., en: 14. Strafverteidigertag 1990, 1991, 45; HOYER, JZ 94, 233.
94
2. Los principios
penal
La StrRndG del 9/6/1989 ha introducido en el arl. 4 u n a regla sobre los testigos de la corona, limitada en principio hasta el 31/12/1992, para los hechos punibles terroristas. Conforme a ello, el P r o c u r a d o r General Federal, con el c o n s e n t i m i e n t o de una sala penal del BGH,
puede prescindir de la persecucin c u a n d o la importancia de lo revelado lo justifica en relacin con el hecho propio y en m i r a s al i m p e d i m e n t o de futuros hechos punibles. Tratndose
de la autora de delitos de homicidio c o n s u m a d o s slo es admisible u n a atenuacin de la pena de hasta tres a o s (arts. 4 y 5, q u e pueden ser vistos en la edicin dtv de la SlPO, bajo el
n" 1, a). La regulacin ha sido cuestionada tambin despus de su e n t r a d a en vigor. Sobre su
aplicacin prctica en el caso Lotze, c. las decisiones BayObLG NStZ 9 1 , 388, y BGH NStZ
92, 126, q u e han sido declaradas p o r el BVerfG NStZ 92, 379, c o m o "no objetables desde el
p u n t o de vista de la Constitucin". Sobre ellas (y sobre Stuttgart JZ 92, 536) tambin LAMMI-R,
JZ 1992, 510, quien llega a la conclusin de que la regulacin no ha a p o r t a d o ninguna utilidad. GROPP emite u n a opinin diferenciada en: UIRSCII, HOIMANSKI y otros (comps.), DeulschPohsclies StrafrechtskoUoquimn
1995, 1996. 459. Wr,ic;i-.\i>, ZSlW 109 (1997), 103, p r o p o n e
formular los casos de testigos de la corona en el Derecho material c o m o motivos para prescindir de la pena v, al m i s m o tiempo, sustraerlos del 153b. En cambio, a favor de una institucionalizacin general del testigo de la corona (ante todo en la lucha contra la criminalidad
o r g a n i z a d a del medio a m b i e n t e y econmica), BKHRKN'DT, GA 9 1 , 337. La regulacin de los testigos de la corona ha sido p r o r r o g a d a a h o r a n u e v a m e n t e por la ley del 19/1/1996 hasta el
31/12/1999.
4
Cf. MinniN'DORFy WEIGUND, cit. nota 3, con mayores informaciones sobre la prctica est a d o u n i d e n s e , as c o m o DKNNY, cit. nota 3, 269, con mayores detalles sobre la prctica de irlanda del Norte.
$ 14. La obligacin
de perseguir
y acusar
95
96
5
As, acertado KLEINKNECIIT, JR 65, 350; de otra opinin BayObLG JR 65, 350, as como
Loos, JZ 78, 598, quien, en aplicacin analgica del 153a, 1, 4, slo considera admisible un
nuevo procedimiento por el mismo hecho ante la sospecha de comisin de un crimen.
97
n u e v a m e n t e la parte separada del hecho para que por lo menos ella llegue
a juzgamiento (BGHSt 22, 105; 29, 315; 32, 84, con comentario en contra
de MAIWALD, JR 84, 479). Para la inclusin se necesita un auto formal del
tribunal, al igual que lo estipulado por el 154, V (BGH NJW 75, 1748).
d) Sobre el i m p e d i m e n t o procesal del 153a, I, 4, ver supra 2, b.
III. El principio d e irretractabilidad
Del principio de legalidad se deriva el llamado principio de irretractabilidad, segn el cual la accin pblica de la fiscala ya no puede ser desistida c u a n d o el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal
( 156). Por consiguiente, si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y ste ha dispuesto su apertura, la fiscala ya no puede sustraerlo del
tribunal (de lo contrario la obligacin de acusar carecera de valor; Frankfurt GA 86, 230). Del m i s m o modo, no est permitido el desistimiento de
la accin tras el rechazo de la a p e r t u r a dentro del plazo de queja (Frankfurt JR 86, 470, con c o m e n t a r i o a favor de MEYER-GOKNER; discutible).
En el procedimiento por m a n d a t o penal ( 4 1 1 , III; ver inf'ra 66, B, III,
1) y en las causas por delitos contra la seguridad del Estado (ver supra II,
3, e) rige una excepcin a este principio.
Sobre la posibilidad de desistimiento de una accin privada ver injia 61, F, IV, 1.
15. L o s p r i n c i p i o s p r o b a t o r i o s ( p r i n c i p i o s d e i n v e s t i g a c i n ,
i n m e d i a c i n , libre valoracin d e la p r u e b a
e in dubio pro
reo)
Bibliografa: Sobre el principio de investigacin, el', las indicaciones previas al
43, sobre inmediacin, las indicaciones previas al 44. Cl., adems, las indicaciones del 24.
Libre valoracin de la prueba:
Stein, Das private Wissen des Richters, 1893; Krieter, Histor. Entwicklung des
"Prinzips der reien Bew.wrd. im Strarpro/.erV', tesis doctora, Gott, 1926; Sachs,
Bew. vvrd. und Strafzumessung, 1932; Bohne, Zur Psychologie der richterl. berzeugungsbildung, 1948; Bockelmann, Strafrichter und psycholog. Sachverstandiger, GA 55, 321; Wessels, Schwcigen und Leugnen im Strafvcrf., JuS 66, 169;
Sarstedt, Bew.regcln im StrafprozcR, E. Hirsch-FS, 1968, 171; Ziegler, ZweckmrMgkeitslendenzen in der hochstrichterl. Auslegung des Bew.rechts im
Strafverf., 1969; Hanack, Zur Austauschbarkeit von Bew.mitteln im Strafprozeft,
JZ 70, 561; Rdig, Die Theorie des gerichtl. Erkcnntnisveri., 1973; Vb//c,'Anscheinsbevv. und Fahrlssigkeit im StrafprozcR, GA 73, 161; Finche, Die Gewiftheit ais
hochgradigc Wahrscheinlichkeit, GA 73, 266; Kafier, WahrheitseiTorschung im
Strafprozef, 1974; Arzt, Zum Verhaltnis von Strengbew. und eier Bew.wrd., Peters-FS, 1974, 223; Krause, Grenzen richterl. Bew.wrd. im StraprozeR, ihidem,
323; Heescher, Untersuchungen zum Merkmal der l'reien berzeugung, 1974; Kasper, Freie Bew.wrd. und moderne Kriminaltechnik, 1975; Hanack, Maftstbe und
Grenzen richterl. berzeugungsbildung im Strafprozeft, JuS 77, 727; Rogall, Der
Beschuldigte ais Bew.mittel gegen sich selbst, 1977; Gnther, Die Schweigebefug-
98
2. Los principios
del Derecho
procesal
pena!
probatorios
99
Los principios probatorios son: el principio ele investigacin, la inmediacin, la libre valoracin de la prueba y el principio in dubio pro reo.
A. El principio d e investigacin
I. Diferencias entre el p r o c e s o civil y el penal
En el proceso civil, puesto que slo estn involucrados intereses privados, y en lauto ello
sea as, rige el llamado principio dispositivo, esto es, las partes tienen que p r o p o r c i o n a r los antecedentes materiales necesarios p a r a dictar la sentencia y cargan con la responsabilidad exclusiva de hacerlo (.JAIT.RMO, 25); de este modo, el poder de disposicin de las partes, que
existe ya con respecto al objeto del proceso en virtud de la mxima de disposicin, se hace extensivo tambin a la obtencin de la prueba (en t o r m a distinta que en el proceso administrativo). Por ello, de a c u e r d o con el principio dispositivo, el juez slo puede basar su sentencia
en aquello que las partes han afirmado v puesto a prueba, y en aquello que han p r o b a d o :
a) Las manifestaciones coincidentes de las partes vinculan al juez. As, el juez est vinculado por la confesin ( 288, ZPO), que es t o m a d a por base de la sentencia sin c o m p r o b a r l a .
Adems, las afirmaciones lcticas que no han sido rebatidas, rigen c o m o correspondientes a
la verdad ( 138. III, ZPO; consecuencia de este principio son los procedimientos c o n t u m a c i a l
y monitorio).
b) Por cierto, los hechos controvertidos necesitan ser probados; pero el tribunal no procura por s m i s m o los medios de prueba, sino que se limita a la utilizacin de los elementos
probatorios q u e las partes sealan (esto es, las partes deben "olrecer las pruebas", 282, ZPO).
Sin e m b a r g o , este principio es, en gran parte, inobservado.
Por consiguiente, en el proceso civil rige el "principio de la verdad lormal".
100
3. El tribunal no est limitado por los requerimientos de prueba: puede y debe recurrir de oficio a otros medios de prueba no solicitados ni polla fiscala ni por el acusado. Esto rige para todas las etapas del procedimiento, para el procedimiento intermedio, para la preparacin del juicio
oral y, particularmente, para el juicio oral mismo.
II. Acuerdos en el proceso penal
El principio de investigacin ha entrado en crisis debido a que, por la
sobrecarga de trabajo de las autoridades de la persecucin penal, praeter
legem se ha desarrollado la prctica de terminar cada vez ms procedimientos penales en la etapa de investigacin o, incluso, slo en el juicio
oral, a travs de un acuerdo (negocio procesal, deal), puesto que, p. ej., ante una conesin se sobresee, se renuncia a la persecucin de hechos punibles accesorios o se atena la pena. El BVerfG (NStZ 87, 419, con comentario de GALLANDI) ha declarado admisible esta prctica en virtud de
los arts. 1, 2 y 3, GG, y del principio del Estado de Derecho, siempre que
de ese modo no sean menoscabados el principio de investigacin, el principio de culpabilidad, el principio de igualdad, as como la libertad de la
voluntad de decisin (fundamento jurdico del 136a). De acuerdo con
ello, las formas de procedimiento expuestas son admisibles, siempre que
las ventajas derivadas de la confesin tambin estuvieran permitidas procesalmente sin un acuerdo y fueran razonables. Por el contrario, no sera
admisible, p. ej., recompensar la confesin de una lesin corporal seguida
de muerte con la promesa de que no se seguir investigando la sospecha
de asesinato existente en relacin al mismo hecho, pues eso atenta contra
el principio de investigacin.
Despus de muchos esfuerzos a tientas, y en parte contradictorios, el
BGHSt 43, 195, en forma probablemente orientadora para la jurisprudencia futura, ha intentado armonizar la prctica de los acuerdos con los
principios rectores del procedimiento penal 1 . El tribunal, en contra de la
crtica especialmente enrgica expuesta por SCIINEMANN2, paite del presupuesto de que tales acuerdos no son inadmisibles en general, por atentar contra principios rectores de nuestro procedimiento penal. Esto resulta, ante todo -segn el tribunal-, del 153a, segn el cual es posible un
sobreseimiento con imposiciones en caso de que exista consentimiento
del acusado y de la fiscala, de modo que en ello est presupuesto el acuerdo del legislador. Sin embargo, el BGH tiene en cuenta la crtica a la prc-
Las decisiones anteriores del BGH sobre acuerdos (cf. sobre esto 24M ed., 15, nms.
margs. 6 y 7) son referidas en esta sentencia y, por ello, ya no son expuestas aqu.
"\
En su dictamen para las 58:' Jornadas de los juristas alemanes de 1990 (cf. adems, del
mismo autor, Baumann-FS, 1992, 361). Por el contrario, tanto las ponencias (de BOITCHIR,
SCIIFKR y WIDMAIER) como las conclusiones (NJW 90, 2992 y ss.) de las Jornadas de los juristas haban declarado la admisibilidad de los acuerdos con ciertas restricciones.
probatorios
101
tica precedente, crtica en muchos aspectos justificada, al sujetar la admisibilidad de los acuerdos a lmites conformes al Derecho procesal. Las
afirmaciones de la sentencia pueden ser resumidas en siete reglas:
1. El principio de investigacin debe quedar salvaguardado. Por consiguiente, el tribunal no puede, p. ej., fundar la sentencia, sin ms, en una
confesin prestada en el marco de un acuerdo. Antes bien, debe examinar
su credibilidad y, dado el caso, incorporar otros elementos de prueba.
2. El principio nenio tenetur (segn el cual nadie est obligado a incriminarse a s mismo) y el 136a tambin deben quedar salvaguardados en
caso de que sean practicados acuerdos. Por tanto, p. ej., no se puede prometer "salidas transitorias" en la ejecucin a cambio de una confesin,
pues el tribunal actuante no es competente para la concesin de un beneficio semejante. S puede, en cambio, ofrecer una atenuacin de la pena
para el caso de una confesin; pues eso es legtimo conforme a los principios generales de la medicin de la pena.
3. El principio de publicidad debe ser observado. Por consiguiente, el
acuerdo debe ser examinado en el juicio oral y asentado en el acta. Pero
ello no excluye las conversaciones previas entre los intervinientes, que son
llevadas a cabo antes o fuera del juicio oral.
4. El principio de inmediacin no puede ser lesionado. Por tanto, es
inadmisible que el tribunal haga una promesa vinculante sobre la cantidad de pena a imponer; pues ante una anticipacin tal de la sentencia el
tribunal ya no podra extraer su decisin de la "totalidad del debate" (
261). Por el contrario, el tribunal puede establecer un lmite mximo de la
pena que sea vinculante en general porque, de otro modo, el acusado no
obtendra ventaja alguna del acuerdo (cf. sobre esto tambin punto 6).
5. El principio de culpabilidad debe ser respetado. Por ello, el tribunal
no puede pagar una confesin con una atenuacin de la pena que se halle
muy por debajo del lmite proporcional a la culpabilidad. Sin embargo, la
confesin es un motivo fundamental de atenuacin de la pena y, por cierto, tambin cuando no es prestada por contricin y arrepentimiento, sino
por razones de tctica procesal, para la obtencin de una sentencia ms
favorable; pues tambin de este modo el acusado asume la responsabilidad de su acto y favorece a uno de los fines del proceso, la paz jurdica.
6. El principio del procedimiento leal debe ser observado siempre. As,
normalmente, el tribunal est vinculado al lmite mximo de pena establecido por l. Sin embargo, cuando con posterioridad resultan circunstancias graves que elevan la culpabilidad (p. ej., en vez de tratarse de un delito, el hecho se presenta ahora como un crimen o aparecen antecedentes
penales graves del acusado), el tribunal debe poder exceder excepcionalmente el lmite mximo fijado para la pena, en atencin al principio de
culpabilidad (cf. punto 5). Empero, en ese caso, el tribunal debe advertir
sobre esa posibilidad al acusado en el juicio oral y pblico, con explicacin de las nuevas circunstancias ( 265,1 y II, StPO). Esto se presenta como un compromiso tolerable porque, en un caso semejante, el acusado
conoca desde un principio las circunstancias que elevan la culpabilidad y
al callarlas quiso obtener un beneficio injustificado.
102
probatorios
103
I. Historia
El Derecho alemn antiguo y el proceso penal alemn c o m n h a n trabajado con reglas de prueba legal; por tanto, han tenido u n "Derecho probatorio formal". Estas reglas o r d e n a b a n al juez, bajo determinadas condiciones, considerar p r o b a d o u n hecho. As, p. ej., conforme al Derecho
c o m n , se obtena u n a p r u e b a plena con la confesin del acusado o de dos
testigos intachables. A travs de un testigo intachable slo se produca semiplena prueba q u e , sin embargo, autorizaba al interrogatorio bajo tormento, esto es, a la aplicacin de la tortura. Por medio de tales reglas el
legislador tena la esperanza de excluir la arbitrariedad judicial. E m p e r o ,
el medio era inadecuado para alcanzar ese fin. Las reglas probatorias legales, y n o slo la indagacin con t o r m e n t o , se basaban en los errores psicolgicos m s graves. Los orgenes de la libre valoracin de la prueba se
e n c u e n t r a n en Prusia, con motivo de las Ordenanzas de los tribunales camerales de 1740 y 1754, q u e suprimieron la tortura. Pero prescindiendo
de ello, la libre valoracin de la p r u e b a slo se abri paso en Alemania en
el siglo XIX, en relacin con la introduccin del j u r a d o (con mayores detalles KPER, 1984, JEROUSCIIEK, 1992).
II. El D e r e c h o vigente
1. a) El principio del Derecho vigente reza: "sobre el resultado de la recepcin de la prueba" - p o r tanto, sobre los h e c h o s - "decide el tribunal segn su libre conviccin extrada de la totalidad del juicio" ( 261). Esto significa q u e el juez debe considerar cierto un estado de cosas determinado,
sin d u d a alguna (cf. HENKEL, 351). Segn el BGHSt 10, 209, la certeza personal as obtenida es indispensable para la condena, pero tambin suficiente. Esa conviccin del juez t a m p o c o es reemplazada por la comprobacin objetiva de u n a probabilidad rayana en la seguridad; pues "as c o m o
al juez del hecho no se le puede impedir que saque conclusiones posibles,
a u n q u e no obligatorias, de d e t e r m i n a d o s hechos, t a m p o c o le puede ser
prescripto bajo q u condiciones debe llegar a u n a consecuencia y a u n a
conviccin determinadas" (BGHSt 10, 210; 29, 18, con comentario de P E TERS, JR 80, 169; BGH NStZ 84, 180). Estos principios del BGH merecen
aprobacin, en tanto prohiben i m p o n e r al juez determinada conviccin.
Pero, por otra parte, se debe postular que la mera certeza subjetiva del
juez no es suficiente all donde el resultado objetivo de la recepcin de la
prueba no admite u n a conclusin racional y convincente sobre la autora
del a c u s a d o (BGH NStZ 88, 236). El acusado tambin debe ser protegido
de los errores de valoracin del juez en la formacin de la conviccin. Por
ello, es exigible q u e el proceso de formacin de la sentencia tambin pueda ser controlado posteriormente p o r otros jueces 3 y q u e no se base en
3
De modo similar PETF.RS, 266: como aqu STRI-I-, 1962, 40: similar tambin BGH NStZ
81, 33; StrV 82, 256; NStZ 86, 373.
104
2. Los principios
meras suposiciones (BGH NStZ 87, 473; 90, 501). La probabilidad objetiva, p o r lo m e n o s alta, de la hiptesis del tribunal de mrito sobre los hechos tiene q u e estar a c o m p a a d a de u n a conviccin subjetiva del juez 4 .
Los motivos q u e d a n lugar a "dudas razonables" en u n a cuestin relevante para el fallo de culpabilidad se oponen a u n a condena (BGH NStZ 90,
402, 603). P o r tanto, el juez no es tan "libre" en la formacin de su conviccin c o m o parece e n u n c i a r el texto del 261 (sobre esto, fundamentalm e n t e , JEROUSCIIEK, 1992).
El juez tambin debe c o m p r e n d e r suficientemente los hechos. Esto rige a d e m s , en especial, c u a n d o existen declaraciones contradictorias 5 ;
por ello, p. ej., u n a declaracin testimonial de cargo no puede ser consid e r a d a creble solamente p o r q u e el testigo se encuentra bajo la a m e n a z a
penal de los 153 y ss., StGB. Antes bien, un eventual motivo para u n a
imputacin falsa debe ser controlado c u i d a d o s a m e n t e (BGH StrV 94,
526). El juez t a m p o c o p u e d e f u n d a m e n t a r su convencimiento slo en u n a
interpretacin posible y dejar de lado las otras posibilidades, sin ningn
c o m e n t a r i o (BGH StrV 82, 508). Adems, n o puede basar su conviccin en
reglas de la experiencia q u e n o sean fundables objetivamente (BGH JR 83,
83; NStZ 88, 236). As, p . ej., las relaciones personales del acusado con u n
testigo n o son suficientes para, desde un principio, negarle todo valor probatorio a esa declaracin (BGH StrV 94, 173, con otras informaciones).
Tampoco las mentiras del acusado prueban, sin m s razn, su culpabilidad, ya q u e n o es extrao q u e u n inocente tenga la expectativa de p o d e r
mejorar su situacin a travs de mentiras (BGH StrV 85, 356). De la comprobacin de haber participado en un hecho n o se puede inferir, sin m s ,
la participacin en otro (Zweibrcken StrV 85, 358). La nueva jurisprudencia del B G H acenta en medida creciente, con razn, este c o m p o n e n te objetivo de la formacin de la conviccin, a cuya funcin de control
- c o m p a r a d a con la conviccin subjetiva de la poca a n t e r i o r - no se puede r e n u n c i a r ( d e t a l l a d a m e n t e , ALBRECIIT, 1983). NIEMLLER, 1984, ofrece
4
Resumidamente BGH StrV 95, 435; HERDHGEN, 1987 y 1992. STEIN, 1995, tambin propone reemplazar el juicio irracional de certeza de la conviccin subjetiva por un sistema de
normas de decisin fundado normativamente y controlable racionalmente, a cuvo electo, en
referencia a FREIIND, 1987, diferencia entre riesgos tolerados e intolerables de una condena
errnea y, de este modo, tiende un puente hacia la teora de la imputacin objetiva en el Derecho penal material. Esto requerir una reflexin profunda.
5
BGH NStZ 92, 347; StrV 94, 349; 95, 5; 95, 6; 95, 63; 95, 115; 95, 340; 96, 249
probatorios
105
b) En particular, el principio de la libre valoracin de la prueba importa (sin e m b a r g o , con respecto a los ejemplos mencionados en aa-cc siempre deben ser observadas las limitaciones m e n c i o n a d a s precedentemente
en el a p a r t a d o a):
aa) En la valoracin de las declaraciones testimoniales el tribunal es libre, esto es, no est vinculado a reglas probatorias legales. Tambin conserva libertad frente a u n a declaracin testimonial bajo j u r a m e n t o . Incluso en caso de contradiccin entre u n a declaracin bajo j u r a m e n t o y u n a
no jurada, el juez puede d a r credibilidad a esta ltima y negrsela a la primera. De la credibilidad general de u n testigo no se puede concluir, sin
ms, la credibilidad especial en el caso concreto (BGH StrV 94, /54). El tribunal t a m p o c o est vinculado a dictmenes periciales, a u n c u a n d o se tra-
* N. del T.: Staatssicherheilsdienst: servicio de seguridad del Estado; llmase as al servicio de inteligencia de la antigua Repblica Democrtica Alemana.
106
probatorios
107
Por el contrario, las relaciones causales no aseguradas por las ciencias naturales no pueden ser incluidas como fundamento de la sentencia; no es admisible reemplazar la prueba objetiva de las ciencias naturales, de la que se carece, por la conviccin subjetiva del juez". En
cambio, el BGHSt 41, 206 (caso "Holzschutzmittel") sostiene ahora la opinin de que el juez,
despus de or a los peritos, tambin puede fundar su conviccin en suposiciones discutibles
cientficamente. Sin embargo, de este modo se socava en forma peligrosa el principio in dubio
pro rea. En cuestiones cientficas controvertidas, la determinacin por opiniones mayoritarias,
cuando ellas constituyen el fundamento de una condena, es, desde un principio, problemtica, debido a que, en el caso de las relaciones causales an poco dilucidadas, tales opiniones
podran variar rpidamente. Por consiguiente, una ley de la causalidad slo debera ser admitida si no existe duda alguna de su seriedad cientfica .
b) El principio de la libre valoracin de la prueba puede entrar en colisin con el criterio de la no exigibilidad de una declaracin, que ha encontrado expresin en el derecho a guardar silencio del imputado y en el de-
6 As, correctamente, ARMIN KAUFMANN, JZ 71, 572, en contra de la sentencia del LG Aachen
JZ 71, 516, en la cuestin de si la talidomida puede provocar deformaciones en el embrin.
7
Como aqu tambin VOI.K, NStZ 96, 105; Hamm, StrV 97, 159; de otra opinin PIJPPE,
JZ94, 1147.
108
8
BGHSt 20, 281; 25, 368; 32, 144; 34, 325; 38, 305; BGH StrV 83, 321; en el sentido del
BGH tambin BVerfG NStZ 95, 55.
probatorios
109
213; Stuttgart NStZ 81, 272; cf. infra 26, B, II, 4).
Sobre las consecuencias de la abstencin de declarar en particular: WESSELS, JUS 66, 171;
STREE, JZ 66, 593; SPENDEL, NJW 66, 1105; ESER, ZStW-Beiheft Tehern, 1974, 159; DINGEI.DEY
JA 84, 413.
9
BGHSt 20, 298; Braunschvveig NJW 66, 214; Hamni NJW 74, 1880, donde se diferencia
amplia y discutiblemente el silencio parcial del temporal.
110
en el juicio oral, de ello tampoco se puede deducir que su anterior declaracin de cargo ante el juez de la investigacin fuera autntica (BGH StrV
91, 450). En cambio, cuando un testigo dispuesto a declarar slo guarda
silencio ante preguntas concretas, ello est sujeto a la libre valoracin de
la prueba; en esto rige lo dicho para el caso del silencio parcial del acusado (BGHSt 32, 140; discrepa KIIL, 1986). Del mismo modo, la inverosimilitud de la comprobacin de la coartada de la esposa puede ser deducida del hecho de que ella ha declarado desde un principio y ha alegado la
supuesta coartada slo en el juicio oral (BGHSt 34, 324); distinto es el caso, sin embargo, si el pariente autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente, al que se no recurri como testigo, guarda silencio primero
y slo aparece en el juicio oral con una coartada para el acusado (BGH
NSlZ 89, 281; StrV 92, 97). Por ello, consecuentemente, en la valoracin
de una declaracin realizada por un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente tambin es admisible considerar que l ha imposibilitado el examen de su declaracin al negarse a una extraccin de una
prueba de sangre ( 81c, III) (BGHSt 32, 140). Prescindiendo de ello, siempre se podr valorar ilimitadamente la abstencin de declarar testimonialmente o de someterse a un examen, si esa apreciacin resulta a favor del
acusado (KIIL, 1986).
c) El principio de la libre valoracin de la prueba es dejado de lado en
el procedimiento penal slo por tres disposiciones legales positivas:
aa) por el 190, StGB, que establece reglas para la prueba de la verdad
en determinados casos de injuria;
bb) por el 274, StPO. De acuerdo con ello, para la cuestin de si han
sido observadas las formalidades fundamentales del juicio oral rige como
vlido el contenido del acta de la audiencia mientras no est demostrada
su adulteracin; la prueba de una mera inexactitud objetiva no puede
afectar la fuerza probatoria del acta.
Sin embargo, esta regla probatoria legal no rige cuando un hecho es importante para el
Derecho material; as, p. ej., el tribunal podra absolver a un imputado de la acusacin de perjurio con el fundamento de que no se considera demostrado que al acusado se le hava tomado juramento como testieo, aun cuando eso conste en el acta de la audiencia (ver supra C, II,
1, b, bb);
probatorios
111
10
Sobre la posibilidad de una obligacin de interrupcin JORGENSEN, Die Aussetzung des
Strafverf. zur Klarung aulk'rstrafrechtl. Rechtsverlialtnisse, 1991, 110 y siguientes.
1l
Lleva a error y da lugar a interpretaciones falsas BGHSt 25, 285, y BGH JR 78, 348,
con comentario en contra de TENCKHOFF, segn el cual el principio "ante la duda a favor del
112
2. Los principios
probatorios
113
subsiste la d u d a sobre la existencia de causas de exclusin de la punibilidad (como defensa necesaria o enajenacin mental) o de excusas absolutorias (como, segn la opinin d o m i n a n t e , el desistimiento voluntario de
la tentativa; ver tambin BGH StrV 95, 509), esto tiene que repercutir en
la decisin en favor del i m p u t a d o (cf. sobre la defensa necesaria putativa
BGH StrV 86, 6). E n el supuesto de que existan varios imputados, el principio puede conducir a que, en favor de cada u n o de ellos, se deba suponer, en cada situacin particular, q u e es el otro el que h a cometido el hecho, de m o d o tal que, d a d o el caso, todos deben ser absueltos a pesar de
ser seguro q u e u n o de ellos es el autor (BGH StrV 96, 81).
2. Historia
No est claro cuan lejos se r e m o n t a la vigencia histrica del principio
in dubio pro reo. Su validez en el Derecho r o m a n o y en el proceso penal
de la recepcin, hasta a h o r a aceptada, h a sido puesta en duda p o r nuevos
trabajos (cf. HOLTAPPELS, 1965, y SAX, 1966). El Derecho c o m n desarroll
incluso para el caso de incertidumbre probatoria la pena de sospecha y la
absolutio ab instantia (cf. infra 69, B), para impedir la absolucin exigida verdaderamente. La lucha de la Ilustracin contra esas instituciones
prepar el terreno para la aceptacin del principio in dubio pro reo. l es
Derecho consuetudinario, indiscutiblemente afianzado slo a partir de la
introduccin en el siglo XIX del principio de la libre valoracin de la prueba; sin embargo, a n hoy es puesto en d u d a en ocasiones desde el p u n t o
3. mbito d e aplicacin
a) E n p r i m e r lugar, este principio rige p a r a las cuestiones de la culpabilidad v de la punibilidad; cuando, p . ej., n o est desvirtuado q u e un homicida ha sido provocado a cometer su hecho, conforme al 213, StGB,
se debe aceptar la existencia de las circunstancias atenuantes. Y aun cuando slo exista la posibilidad de q u e el acusado por injuria haya sido inju-
Ciertamente, el principio /// dubio pro reo no obliga a considerar como irrefutable toda
asercin de descargo del acusado, para cuya verdad o falsedad no existe ninguna prueba especfica. La conviccin del juez sobre la verdad o falsedad de la afirmacin del acusado se
puede formar a partir del resultado total de la recepcin de la prueba, bajo la aplicacin del
principio de la libre apreciacin de la prueba (cf., al respecto, BGH MDR/H 79, 637).
12
BGHSt 18, 274; asimismo, ante la duda sobre el agotamiento de la accin penal,
BayObLG JZ 69, 153; Schleswig StrV 88, 56, y en caso de dudas sobre la tempestividad de la
apelacin interpuesta por la fiscala Hamburg NJW 75, 1750, con comentario de FOTH, JR 76,
254.
114
' 3 Como aqu EB. SCHMIDT, I, nm. marg. 198 y nota al pie 350; SCHI.CHTER, nm. marg.
389; detalladamente sobre todo esto SUI.ANKE, 1974; Michael, 1981, 149.
14
Cf. LEHMANN, 1983; KHNE, nm. marg. 575; HAUF, MDR 93, 195; BAUER, vvistra 93, 99,
quien exige una "probabilidad preponderante" para la existencia de una infraccin a las reglas
del proceso.
1 15
B. Principio de publicidad
El principio de publicidad, regulado en la GVG, 169-175, rige slo
para el juicio oral y, por tanto, tambin debe ser tratado slo all (ver infra 45).
116
C. Principio de celeridad
Tomando en consideracin que el proceso penal interviene sensiblemente en el mbito de derechos de quien, posiblemente, es imputado culpado injustamente y que la calidad de los medios de prueba (a saber, la capacidad de memoria de los testigos) disminuye con el transcurso del
tiempo, existe un inters considerable en contar con una administracin
de justicia penal rpida. Por otra parte, el esmero en la investigacin no
puede resultar muy perjudicado de este modo. As, p. ej., slo en casos excepcionales, particularmente sencillos, son admitidos "tribunales rpidos"
( 417 y ss.; sobre esto, ver infra 59). En la StPO no est previsto un principio de celeridad general, pero se lo deduce de una serie de disposiciones
particulares; especialmente la 1. StVRG, como as tambin las StVGe de
1979 y 1987, sirven al objetivo de la aceleracin del procedimiento (en
particular, ver infra 72, D, I; y 72, E, IV y V).
A este mbito pertenecen, p. ej., los 115, 128 y s. (el detenido debe
ser conducido sin demora ante el juez), 121 (limitacin regular de la prisin preventiva a seis meses), 161a, 163a, III (obligacin de imputados,
testigos y peritos de obedecer las citaciones de la fiscala), 163, II, 1 (la
polica tiene que remitir sus actuaciones a la fiscala sin demoras) y los
222a, 222b (preclusin de la recusacin del tribunal por estar integrado en contravencin a la ley).
En las disposiciones sobre el juicio oral se puede reconocer el principio
de concentracin: todo el juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de
forma continua. Una interrupcin puede durar, regularmente, diez das
como mximo o hasta treinta como mximo en procedimientos muy prolongados ( 229, I, II). El pronunciamiento de la sentencia tiene que ser
efectuado, a ms tardar, el undcimo da posterior a la clausura del juicio
( 268, III, 2). El transcurso de todos estos plazos se interrumpe, por cierto, en caso de enfermedad del acusado, en procesos de duracin prolongada (hasta un mximo de seis semanas; 229, III, y 268, III, 3). Cf. infra % 42 C, I, II, 1.
Los plazos de los recursos, breves en comparacin con los del proceso
civil, contribuyen tambin a la aceleracin del procedimiento. A pesar de
todo ello, nuestros procesos penales tienen una duracin cada vez mayor.
Un motivo bsico de ello reside tambin en que, ante todo, la fijacin del
trmino para el debate es frecuentemente aplazada a causa de la inconveniente sobrecarga de tareas de nuestros tribunales. En verdad, se deber
interpretar que el art. 6, I, 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos ("toda persona tiene derecho a que su causa... sea oda dentro de un
plazo razonable...") prohibe las postergaciones excesivas del juicio. Empero, dado que esa disposicin no contiene una sancin para el caso de ser
117
Tambin la Comisin de Derecho penal de las 60:i Jornadas de los juristas alemanes, de
1994, se ocup de la aceleracin del proceso penal. Pero la idea de que el ofrecimiento de
prueba deba ser efectuado ya en el procedimiento intermedio no ha conseguido en dichas Jornadas un apoyo mayoritario, as como tampoco la propuesta de renunciar en gran medida al
principio de inmediacin. Cf. los detalles en el dictamen de GOSSEL (un resumen de sus tesis
en NJW 94, Anexo al fascculo 25, p. 9), las ponencias de LINDEN, MI.LER y WEIGENO, como
tambin el resumen de las conclusiones en NJW 94, ps. 3078 y siguientes.
Bibliografa sobre las 60" Jornadas de los juristas alemanes: Albrecht, NJ 94, 396;
Bertram, NJW 94, 2186; Bemsmmm, ZRP 94, 329; Frister, StrV 94, 445; Perron, JZ 94, 823;
Rief, NStZ 94, 409; Schlchter, GA 94, 397; Widmaier, NStZ 94, 414.
Una propuesta constructiva para la aceleracin del proceso penal fue hecha por DENCKER,
StrV 94, 503, quien aboga por una constatacin simplificada de los hechos que hayan sido
considerados "indiscutibles" por las partes. Tambin FEZER, ZStW 106 (1994), 1, 49 y ss., desarrolla reflexiones de reforma conducentes a un proceso judicial simplificado, con un juicio
oral en el cual tanto la extensin como la composicin de la recepcin de la prueba dependan,
en gran medida, de la disposicin de las partes. Adems, la tesis de que nuestro proceso penal dura cada vez ms es discutible y su justificacin emprica es objetable (ms detalladamente MEYER-GOKNER/STROBER, ZRP 96, 354; BARTON, StrV 96, 690; BARTON, 1997; contesta-
cin de MEYER-GOKNER/STRBER, StrV 97, 212; sobre ello cf. tambin KEMPF, StrV 97, 208; TER
VEEN, StrV 97, 274).
LG Frankfurt JZ 71, 234; LG Krefeld JZ 71, 733; OLG Koblenz, NJW 72, 404; HILI.EN-
KAMP, 1989; idem JR 75, 133; PETERS, JR 78, 247; UI.SENIEIMER, wistra 83, 12; SCHROTII, 1990.
2
Cf. BGHSt 24, 239; BGH StrV 82, 339; NStZ 83, 135; 89, 283; HANACK, JZ 71, 705 y ss.;
SCHFER, LR, 24a ed., Int. al Cap. 12, nms. margs. 90 y siguientes.
118
2. Los principios
penal
3
Asimismo, LG Dusseldorf NStZ 88, 427; Zweibrcken StrV 89, 51; LG Berln JZ 92, 159:
caso "Schmcker", sobre esto SCHEFFLER, JZ 92, 131; Stuttgart NStZ 9 3 , 450; LG Bad Kreuznach NJW 93, 1725 y OLG Koblenz NJW 94, 1887, los que, sin e m b a r g o , en el m i s m o caso llegaron a resultados distintos (sobre esto VOGELGESANG, NJW 94, 1845); Pfeiffer, 1992. Sobre
ello t a m b i n OLG Dusseldorf StrV 95, 400, c o n c o m e n t a r i o d e BAUSCHULTE/DRFES.
de la forma
v de celeridad
1 19
puestos jurdicos-materiales
(BGHSt 27, 274; con resea crtica de PF.TFRS, JR 78, 247). Ms
all de ello, en la individualizacin
judicial de la pena, la duracin exorbitante del procedim i e n t o debe ser c o n s i d e r a d a , debido a las consecuencias desfavorables q u e provoca para el
afectado, bajo las perspectivas de la impresionabilidad y sensibilidad de la pena (BGHSt 24,
239; BGH StrV 92, 452; con resea de SCIIF.ITI.FR, StrV 93, 568). WOHLERS (1994) pretende
conferir un d e r e c h o d e responsabilidad estatal por los retrasos del procedimiento p r o d u c i d o s
en infraccin de las reglas procesales. WOI.FSLAST, 1995, 259 y ss., se p r o n u n c i a contra u n a solucin "global" d e los casos a travs d e la individualizacin judicial d e la pena; ella opina q u e
el Estado puede p e r d e r su pretensin penal por c o m p o r t a m i e n t o s abusivos del Derecho v que,
con ello, surge u n a prohibicin de c o n t i n u a r con el procedimiento.
Captulo 3
La posicin jurdica de los sujetos del proceso
17. La e s t r u c t u r a d e l p r o c e s o p e n a l a l e m n
Bibliografa: Eb. Schmidt, Problcme der Struktur des Strafverf. unter rechtsstaatl. Gesichtspunkten, DRiZ 59, 16; Hirschberg, Das amerikan. und das deutsche
Strafverf. in rechtsvergleichender Sicht, 1963; J. Meyer, Dialektik im Strafprozefi,
1965; Kper, Die Richteridee der StPO und ihre geschichtl. Grundlagen, 1967; Eb.
Schmidt, Der StrafprozeR - Aktuelles und Zeitloses, NJW 69, 1137; Herrmann, Die
Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikan.
Strafverf., 1971.
A. Los sujetos d e l p r o c e s o
Los sujetos del procedimiento, quienes representan la cara visible del
proceso penal alemn, son el i m p u t a d o y su defensor, la fiscala, el tribunal y el ofendido. Se habla de esas personas c o m o de los sujetos del proceso p o r q u e ellas disponen siempre de derechos a u t n o m o s en el procedimiento. De ellos, el i m p u t a d o y su defensor sern tratados en los dos
pargrafos siguientes; la fiscala, con sus rganos auxiliares, ha sido tratada arriba detalladamente (en el 10). El ofendido, cuya posicin slo en
los ltimos aos se ha colocado en el centro del inters cientfico (el. infra c o m e n t a r i o previo al 61), es tratado en un libro particular de la StPO
(Libro quinto, injra 61 y ss.), pero tambin en el procedimiento para
compeler a la p r o m o c i n de la accin pblica (bajo el 39) y en otros contextos distintos (ms detalladamente RIE, Jura 87, 281). Finalmente, los
fundamentos del Derecho constitucional y sus manifestaciones judiciales
son expuestos en u n m a n u a l sobre el Derecho de la organizacin judicial
(leer: Wolf, 15-23). En ese p u n t o no se trata de una consideracin tan
aislada de los intervinientes individuales en el proceso, sino de la posicin
de u n o s respecto a la de los otros, de significado decisivo para la estructura y para el desenvolvimiento del proceso penal.
B. P r o c e s o inquisitivo y p r o c e s o d e partes
Para c o m p r e n d e r la estructura de nuestro procedimiento penal, que
resulta de la actuacin conjunta de los sujetos del proceso, es b u e n o tener
presente las dos posibilidades de configuracin extremas que histricamente e n c o n t r a r o n su expresin en el antiguo proceso inquisitivo alemn
y en el procedimiento angloamericano.
1. El proceso inquisitivo de Derecho c o m n se basa en el principio de
que la investigacin de la verdad est en m a n o s del juez: l rene, desde
el principio, el material probatorio, interroga al imputado, dirige el juicio
y dicta la sentencia. En este tipo de proceso no se requiere una fiscala,
cruzado, que tericamente est a d m i t i d o por la StPO ( 239), en la prctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el Derecho
procesal alemn rige el principio de investigacin, del que ya h e m o s hablado supra ( 15 A), que excluye, desde un comienzo, que la fiscala y la
defensa dispongan sobre la materia procesal. De m a n e r a distinta a aquello que sucede en el Derecho ingls, t a m p o c o se puede calificar al proceso
penal alemn c o m o "proceso contradictorio de partes". Una caracterizacin semejante sera incorrecta no slo porque no son las "partes" las que
d o m i n a n el proceso en las etapas decisivas, sino, sobre todo, porque la fiscala a l e m a n a no est limitada al papel de acusador de cargo, sino que est obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y tambin a la averiguacin de las circunstancias de descargo ( 160, II; respecto a ello, con m s
detalle ya supra 10, A, III). Por ello, en el Derecho procesal penal alemn
no se debera utilizar, en principio, el concepto de "parte" - t a m p o c o en un
sentido n i c a m e n t e "formal", pues, posiblemente cree slo confusin- (com o aqu E B . SCIIMIDT, Kolleg, 8, y sobre todo HENKEL, 24, cuya polmica detallada con el concepto de parte debera ser consultada).
Si se quiere caracterizar r e s u m i d a m e n t e la estructura, aqu esbozada,
de nuestro proceso penal, cuyas repercusiones determinan todos los estadios del procedimiento, se puede hablar de un "procedimiento
acusatorio
con principio de investigacin" que, c o m o tipo de proceso a u t n o m o , debe
ser diferenciado del procedimiento inquisitivo de Derecho comn, as com o del p r o c e d i m i e n t o acusatorio puro.
122
C. Tipo d e p r o c e s o a u t n o m o
El proceso penal alemn, cuya estructura bsica p r e d o m i n a en el continente e u r o p e o y que est influenciado de diversas m a n e r a s , principalmente por el Derecho francs (cf. infra 70, C, y 73, B), c o m b i n a principios del proceso inquisitivo con los del procedimiento acusatorio p u r o .
Coincide con el p r o c e d i m i e n t o acusatorio p u r o en que las actividades de
persecucin penal y de j u z g a m i e n t o estn repartidas en dos autoridades
independientes (fiscala y tribunal), en que el tribunal que conoce se mantiene a p a r t a d o de todas las actividades de investigacin en el procedimiento preparatorio y en que la a p e r t u r a de la cognicin jurisdiccional est condicionada al ejercicio de la accin ( 151; sobre el principio
acusatorio ver en especial sitpra 13). Sin embargo, conserva rasgos del
proceso inquisitivo, p. ej., c u a n d o despus de la interposicin de la accin
pblica el seoro del procedimiento pasa al juez, l - y a sea en el procedim i e n t o intermedio o en el d e b a t e - no slo realiza los interrogatorios, sino
q u e produce bajo su propia responsabilidad todas las p r u e b a s que sirven
para la declaracin de culpabilidad o para el descargo del i m p u t a d o . En
ello reside tambin el motivo m s profundo de por qu el interrogatorio
123
18. La p o s i c i n del i m p u t a d o
e n el p r o c e d i m i e n t o penal
Bibliografa: Scluilz, Dio Rechle des Angekl. im Straiverf., 1953; Dahs jr., Das
rcchtl. Gehr im StrafprozeR, 1965; Rping, Zur Mitwirkungsplicht des Beschulcl.
und Angekl., JR 74, 135; idem, Der Grundsatz des rechtl. Gehrs und seine Bedeutung im Straiverf., 1976; RiefS, Der Beschuld. ais Subjekt des Straiverf. en Entwicklung und Reorm der StPO, en FS: ,Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz', 1977, 373; Montenbruck, "Entlassung aus der Zeugenrolle" Versuch einer Fortcntwicklung der materiellen Beschuld.theorie, ZStW 89 (1977),
878; Giehrng, Rechte des Beschuld., Handlungskompetenz und kompensatorische
Straverfolgiing, en: Hassemer/Lderssen (comp.), Sozialwissenschalien im Sludium des Rechts, III, Strairecht, 1978, 181; Mller-Dielz, Dic Stellung des Beschulcl. im Straprozcft, ZSlW 93 (1981), 1177; Frohn, Rechtl. Gehor ud richterl.
Entscheidung, 1989; Eser, Rechtsstellung des Beschuld. im Stralprozeft der BRD,
en: Eser/Kaiser (comp.), Deutsch-ungar. Kolloquium ber Strairecht u. Kriminologie, 1990, 147; Sclmeidcr, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Sciler, Die
Stellung des Beschuldigten im sterreichischen AnklageprozeK, 1996; Weigend, Der
Schutz der Selbstbestimmung des Beschuldigten be i seiner Vernehmung im Strafvertahren, en: Leipold y otros (comps.), Selbstbestimmung in der modernen Gesellschalt aus deutscher und japanischer Sicht, 1997, 149.
Por lo dems, ver las indicaciones bibliogrficas del 25.
124
1
SEILER, 1996, ofrece una sntesis excelente sobre la posicin del imputado en el procedimiento penal austraco, cuyos problemas coinciden, en parte, con los del proceso penal alemn.
125
2. Los otros derechos procesales estn desarrollados an de forma relativamente limitada y dbil en el procedimiento preliminar. Por el contrario, en el procedimiento intermedio y en el procedimiento principal estn
desarrollados en abundancia y de diversas maneras. En particular, deben
ser mencionados:
a) el derecho a la eleccin de un defensor en cualquier estado del procedimiento ( 137); a tal efecto cuenta tambin el derecho al nombramiento de un defensor necesario ( 140), sin embargo, con frecuencia, slo a
partir de un estado ms avanzado del procedimiento (cf. 141, e infra
19, B);
b) el derecho a estar presente en la recepcin de la prueba, que en el
procedimiento preliminar slo ha sido garantizado restrictivamente, aunque en el caso de recepciones de prueba judiciales ha sido ampliado por
la 1. StVRG (cf. 168c y d; ver infra 24, D, IV, 1, a, dd); actualmente, el
126
127
2. Aun c u a n d o l sea objeto de la coaccin estatal (en caso de detencin, secuestro y exmenes corporales) se debe salvaguardar la dignidad
de su persona (art. 1, GG) y se debe observar el principio de proporcionalidad (cf. BVerfGE 16, 194 y 17, 108). Adems, l siempre est obligado
n i c a m e n t e a tolerar las medidas coercitivas y n u n c a a colaborar activamente para su realizacin (KG NJW 79, 1668). Su esfera de libertad est
protegida en general p o r los arts. 2, 10, 13 y 104, GG, cuyas barreras de
garanta estn concretadas en la StPO, conforme a la Constitucin (ver, en
particular, infra Captulo 6).
C. La p r o t e c c i n d e l o s d e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s
Bibliografa: Lampe, Der Stratater ais Person der Zcitgeschichtc, NJW 73,
217; Fraube, Die Bildberichterstattung bcr den Angekl. und der ffentlichkeitsgrundsatz im Strafverf., 1978; v. Becker, Stratater und Tatverdchtigc in den Massenmedien, 1979; Bornkamm, Pressefreiheit und FairneR des Strafverf., 1980; Marxen, Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, GA 80, 365; Ostendoij, Dic ffentl.
Identilizierung von Beschuldigten durch die Strafverfolgungsbchrden ais Straltat, GA 80, 365; Bottke, Stralprozessuale Rechtsprobleme massenmedialcr Fahndung, ZStW 93 (1981), 425; Kersclier, Gerichtsberichterstattung und Persnlichkeitsschutz, 1982; Kotz, Strafrecht und Medien, NStZ 82, 14; Zielemaun, Der
Tatverdchtige ais Person der Zeitgeschichte, 1982; Riiping, Strafverf. ais Sensation, Dnnebier-FS, 1982, 391; Borukanim, Die Berichterstattung ber schwebende Strafverf. und das Personlichkeitsrecht des Beschuldigten, NStZ 83, 102; Hoh,
Strarechtl. Anonymitatsschutz des Beschuldigten vor offentl. identilizierung
durch den StA, tesis doctoral, Bonn, 1985; Wenle, Persnlichkeitsschutz und Inlormationsrecht der ilentlichkeit im Strafverf., StrV 88, 216; Gerasch, Pro/.eftwirklichkeit und Gerichtsberichterstattung, 1995; Hainiti, Grofte Straprozesse und die
Macht der Medien, 1997; Dlling y otros, Kriminalberichtcrstattung in der Tagespresse, 1998.
Los derechos personalsimos
del i m p u t a d o tambin deben ser observados p o r la prensa, la radio y la televisin. E n general, se impone que en cada caso particular se deba efectuar u n a justa ponderacin, orientada p o r
el principio de proporcionalidad, entre los derechos personalsimos del
a u t o r punible (arts. 1 y 2, I, GG) y la libertad de informacin periodstica.
Ante todo, de los 22-24, KUG, no resulta ningn derecho absoluto de
informar. E n particular, se d e b e diferenciar (LAMPE, NJW 73, 217; OSTENDORF, GA 80, 445; BORNKAMM, NStZ 83, 102):
ral s o b r e t o d o s l o s d e t a l l e s . S l o e n el c a s o d e d e l i t o s i m p o r t a n t e s p a r a la
h i s t o r i a c o n t e m p o r n e a e x i s t e , d e f o r m a a n l o g a al 2 3 , I, 1, K U G , u n a
e x c e p c i n a la r e g l a d e l a n o n i m a t o .
Despus de la condena,
e n c o n c o r d a n c i a c o n el B V e r f G , h a y q u e d i f e r e n c i a r t a m b i n d e s d e la p e r s p e c t i v a t e m p o r a l : e n c a s o d e i n f o r m a c i o n e s
a c t u a l e s s o b r e h e c h o s p u n i b l e s g r a v e s , e n g e n e r a l , m e r e c e la p r i o r i d a d el
i n t e r s d e i n f o r m a c i n d e la o p i n i n p b l i c a f r e n t e a la p r o t e c c i n d e la
i d e n t i d a d d e l a u t o r p e n a l . P e r o t a m b i n a q u la i n f o r m a c i n d e b e r e s p e t a r el " m b i t o d e la v i d a m s n t i m o e i n v i o l a b l e " ; p o r e l l o , l a s m e n c i o n e s
d e l n o m b r e u o t r o s d a t o s q u e r e v e l e n la i d e n t i d a d d e l a u t o r p e n a l " n o
s i e m p r e " s o n a d m i s i b l e s . E n c a m b i o , la d e s c r i p c i n d e u n h e c h o p u n i b l e
q u e d a t a y a d e s d e h a c e t i e m p o e s i n a d m i s i b l e c u a n d o a f e c t a al a u t o r r e n o v a d a y a d i c i o n a l m e n t e y, a s , p o n e e n p e l i g r o s u r e s o c i a l i z a c i n . s t e e s
el c a s o , p . e j . , c u a n d o d e s p u s d e l c u m p l i m i e n t o d e la e j e c u c i n d e la p e n a e n u n d o c u m e n t a l d e t e l e v i s i n s e e x h i b e , al c o m e n z a r , u n a f o t o g r a f a
d e l a u t o r y a lo l a r g o d e l p r o g r a m a e s m e n c i o n a d o u n a y o t r a v e z p o r s u
n o m b r e (sentencia "Lebach", BVerfGE 35, 202; s o b r e esto, en general,
128
H O F F M A N N - R I E M , JZ
75,
469).
Las lesiones a los derechos personalsimos por medio de la prensa pueden ser resistidos
con una medida de no innovar segn los 823, 1, y 1004, BGB (dado el caso, a travs de una
disposicin provisional) y con la accin de reparacin de los daos (BORNKAMM, NStZ 83,
107). Contra informaciones de prensa anlogas de la fiscala se puede proceder conforme a
los 23 v ss., EGGVG (Koblenz. StrV 87, 430; Hamm NStZ 95, 412), y, dado el caso, conforme al 839, BGB. En cambio, el BVerwG (NStZ 88, 513; NJW 92, 62) considera procedente
la va jurdica administrativa.
La prohibicin, contenida en el 353d, n" 3, StGB, de hacer pblicas las acusaciones y
otros documentos oficiales de un procedimiento penal o de un procedimiento para la aplicacin de una multa, antes de su discusin enjuicio pblico o antes del cierre del procedimiento, siive, en primer trmino, a la proteccin de la serenidad de los intervinientes en ese procedimiento y, con ello, slo indirectamente, tambin a la proteccin de los derechos
personalsimos del imputado. Sin embargo, de esa prohibicin de publicidad no se puede deducir, como tampoco del 22 y ss., KUG, o del 169, Ia frase, GVG, la facultad ilimitada de
difusin de la prensa durante y despus del juicio, dado que la proteccin de la identidad del
imputado (prescindiendo de acontecimientos significativos de la poca), regularmente, merece ya la prioridad segn el Derecho constitucional frente a la necesidad de informacin de la
opinin pblica (KERSCHER, 293). Cf., tambin, el 353d, n" 1 y 2, StGB, y 174, III, GVG. Sobre la crtica del ineficaz 353d, n" 3, StGB, TOBBENS, GA 83, 97.
La cuestin de si es conveniente regular de modo ms preciso los derechos y obligaciones
de los medios, y, as, mejorar la proteccin jurdica del particular, fue objeto de las 58" Jornadas de los juristas alemanes de 1990, con un informe de STRNER y ponencias de HERRMANN y
WENZEL. Las conclusiones estn publicadas en NJW 90, 2991 y siguiente. En cuanto al problema del prejuzgamiento a travs de los medios que, sin embargo, no slo afecta los derechos personalsimos del imputado, sino tambin la imparcialidad del tribunal, cf. supra 9,
III, as como ROXIN, NStZ 91, 153.
129
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S o b r e las r e c o m e n d a c i o n e s de las J o r n a d a s de Defensa existen, desde 1984, colecciones d o c u m e n t a l e s en la serie de publicaciones de las asociaciones de defensores penalistas. Sobre la jurisprudencia acerca del derecho de defensa en/materia
penal, informa Mller, NStZ 95, 378; 96, 370; 97, 2 2 1 , 327, 424.
'
130
131
A. La s i t u a c i n p r o c e s a l del d e f e n s o r
I. La n e c e s i d a d d e d e f e n s o r e n el p r o c e s o penal a l e m n
La estructura del procedimiento penal alemn (cf. sttpra 17) no le
asigna al defensor la m i s m a posicin central que la que le corresponde en
el procedimiento de partes del proceso penal anglosajn. Incluso se po-
132
dra preguntar para qu se necesita, despus de todo, un defensor especial, si ya la fiscala y el tribunal estn obligados a investigar de oficio todas las circunstancias de descargo. En tales reflexiones, que han contribuido al desarrollo original dbil de los derechos de defensa en la StPO,
existe una confusin capciosa de concepto y apariencia: aquello que debera ser no se concreta, por esa causa, en cada caso particular. La fiscala y
el tribunal pueden pasar por alto circunstancias de descargo o no apreciarlas debidamente en toda su extensin, a pesar de poner de s su mejor
voluntad para reunir todos los elementos de la investigacin, debida, precisamente, a su deber de investigar por completo los hechos. Para establecer el equilibrio hace falta aqu un defensor como polo opuesto al juez y
a la fiscala, que acte exclusivamente en favor del imputado. El defensor
debe controlar la justicia orientada hacia una realizacin rpida del procedimiento y al descubrimiento de la verdad material y provocar que los
resultados hallados sean puestos en duda una y otra vez hasta la inclusin
de todos los puntos de vista. Como garante para el imputado del respeto
de la presuncin de inocencia conforme al Estado de Derecho (art. 6, II,
MRK), el defensor es irrenunciable, por lo menos en todas las inculpaciones de delitos de gravedad (cf. BVerfGE 38, 105; 39, 156; 39, 238); pues, la
mayora de las veces, el mismo imputado no est en condiciones suficientes de responder a las necesidades de su propia defensa, ni por su capacidad intelectual y profesional, ni a causa de su situacin personal (con frecuencia carece de recursos o est cumpliendo prisin preventiva). A esto
hay que agregar que nuestro ordenamiento jurdico tampoco permite la
condena del culpable a cualquier precio, sino, nicamente, a travs del
respeto de la legalidad formal del procedimiento, esto es, bajo la observancia de todas las reglas del procedimiento -que estn al servicio de la
proteccin de sus derechos fundamentales y de su status activo como sujeto procesal-. Si aqu el acusador y el tribunal cometen un error, el imputado, como lego jurdico, slo puede hacer valer sus derechos procesales
con ayuda de un defensor. Por tanto, se puede decir: tambin en un tipo
de procedimiento que no est organizado como proceso de partes y que se
basa en el principio de investigacin, se lesiona el Estado de Derecho si la
defensa no est dotada de facultades amplias y autnomas. Por ello, las limitaciones de la posicin de defensor siempre son graves1 .
1
Cf. la introduccin del 257a, a travs del cual el defensor puede ser limitado a la formulacin escrita de requerimientos, o el proyecto del Consejo Federal (Bundesrat) sobre una
segunda ley para la descongestin de la administracin de justicia (Boletn parlamentario,
Dicta Federal [BT-Drucks.] 13/4541, sobre esto FRISTER, StrV 97, 150), para mencionar slo
unos pocos ejemplos.
133
La concepcin ms amplia de esta clase reside en el principio que rige los contratos (autonoma de la voluntad), desarrollada por LDHRSSEN (LR, 24a ed., previo al 137 y 137 y
ss.), que niega todo componente de Derecho pblico de la defensa penal y la interpreta como
contrato de gestin de negocios ajenos del Derecho civil. De acuerdo con ello, el defensor est sujeto por completo a las instrucciones de su mandante, a menos que los 134 y 138, BGB,
establezcan un lmite. Ese lmite es trazado de tal modo que al defensor le "estn prohibidos
el engao, las afirmaciones falsas, las falsificacin de documentos, la difamacin y la calumnia" (LR, 24;' ed., nm. marg. 140, previo al 137). Adems, son calificadas de punibles las
afirmaciones falsas del defensor que representan "autora nica o autora mediata" ( 258,
StGB). Por el contrario, una colaboracin mendaz con el imputado debe ser impune (LR, 24''
ed., nm. marg. 141, previo al 137). Esta concepcin, muy cerrada ideolgicamente, es difcil de conciliar con el Derecho vigente, pues una defensa necesaria impuesta al imputado en
contra de su voluntad (cf. infra B) difcilmente se pueda explicar desde el principio de la autonoma de la voluntad y porque las regulaciones de la StPO a menudo son contrarias a una
representacin del imputado a travs del defensor (sobre LDURSSIIN cf. tambin BARTON, StrV
90, 237).
3. Primeramente, en lo que concierne a la teora del rgano, una obligacin oficial de la defensa, segn ella supone, no puede fundarse, de manera alguna, en el 1, BRAO2; pues, en primer lugar, una disposicin de
esta clase, que regula el ejercicio de la profesin, no puede prejuzgar la posicin jurdico-procesal del abogado; en segundo lugar, ella no podra re-
2
Con mayores detalles sobre todo esto, Arbeitskreis Strafprozefireform (Grupo de trabajo
para la reforma del proceso penal), Die Vert., 1979, 37; DORNACH, 1994, 41.
134
guiar, desde luego, la posicin jurdica del profesor universitario como Defensor penal; en tercer lugar, ella tambin rige para el abogado del derecho civil, el que de modo indiscutible es un claro representante de los intereses de parte; y, en cuarto lugar, del concepto de rgano no se puede
derivar nada ms que la circunstancia de que el abogado tiene una funcin en la administracin de justicia, lo que nadie negar.
Sin embargo, de forma similar, tambin carece de fundamentos legales la teora de los intereses de parte cuando se la interpreta de modo tal
que el defensor no tiene otra funcin que representar al imputado en la
salvaguarda de sus intereses, definidos por l mismo y por razones personalsimas. Del 140 resulta claramente que la ley no considera a la defensa penal como una cuestin privada del imputado, sino que le coloca de
oficio la asistencia de un defensor en la totalidad de los casos de mayor
gravedad y, adems, dada cualquier circunstancia que complique la defensa en forma considerable, quiera o no el imputado. Pero si, en los casos
graves, no se trata en absoluto de saber si el imputado est interesado en
un defensor o no lo est, ste no puede estar all slo para obrar exclusivamente en el inters subjetivo del imputado.
Por otra parte, numerosas disposiciones de la StPO demuestran que el
defensor no es precisamente representante del imputado ( 230, 240, II,
y 257, cf. detalladamente la 24" ed., 19, A, II, 3).
En electo, la jurisprudencia ms reciente reconoce al defensor como representante del
acusado cuando ste no est presente en el juicio oral o cuando por otros motivos (p. ej., a
causa de taita de capacidad procesal) no est en condiciones de formular un requerimiento
(p. ej., de recusacin del tribunal). "l es el abogado elegido por su mandante. Nadie podra
apreciar mejor que l los presupuestos legales y las consecuencias de la recusacin de un juez"
(BGHSt 41, 69 [72]). En rigor, esta jurisprudencia ms reciente solamente afirma la independencia del defensor, debido a que su poder ele representacin no se deriva de una autorizacin
del acusado.
Del mismo modo BIUJI.KF., 1980; en forma distinta, las teoras sobre la defensa desde
el punto de vista del Derecho constitucional, cf. HAMM, NJW 93, 289, y GSSI-I., ZStW 94
(1982), 5.
135
De ello resulta que, por un lado, cumple una funcin pblica debido a
que, tcticamente, hace valer la presuncin de inocencia (y, dado el caso,
tambin todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido
jurdico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento. El Estado tiene un inters en ambas funciones, si quiere ser reconocido como
Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese inters. Pero, al mismo tiempo, el defensor sirve con ello, en una suerte de armona preestablecida, exclusivamente al inters del imputado, en la medida en que ese inters se
dirija a ser defendido de la mejor manera posible. Se puede decir, si se
quiere acudir a los trminos usuales, que el defensor est llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado, legitimados
por la ley, y en esa funcin es rgano de la administracin de justicia (de
forma similar VEIILING, StrV 92, 86), con lo cual se suprimira la contradiccin de las teoras en una sntesis ms elevada.
Esta clasificacin del defensor como rgano de la administracin de
justicia, al exclusivo sencio de los intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso paternalistas. Pues esta ayuda le es impuesta al imputado aun en contra de
su voluntad. As, cuando ello sirve para el descargo, el defensor puede formular requerimientos de prueba -p. ej., para la declaracin de testigostambin contra la voluntad del imputado, quien quiz quiere encubrir a
la persona a interrogar; asimismo, puede solicitar el examen del estado de
salud mental del imputado ( 81), aun cuando ste se considere normal v
no quiera saber nada de una observacin en un establecimiento psiquitrico; l puede, incluso, solicitar la absolucin aunque el acusado se haya
declarado culpable incorrectamente (cualquiera que sea el motivo). Una
excepcin a esta regla la constituye el 297 (el defensor no puede interponer recursos contra la expresa voluntad del imputado). Por el contrario, el principio segn el cual el abogado puede renunciar a posibilidades
de defensa nicamente con el consentimiento del imputado -de l resulta el 302, II- no implica una excepcin semejante; de l slo se infiere
que el defensor nicamente puede actuar en beneficio de su cliente.
5. Del ideal aqu desarrollado pueden ser derivadas conclusiones fundamentales:
a) el defensor no puede ejercer esa representacin subjetiva de los intereses del imputado ms all del lmite del abuso. Tales comportamientos
no estn cubiertos, de antemano, por la funcin del defensor. Quien sabotea el procedimiento, p. ej., ayudando al imputado a fugarse, no presenta
hechos de descargo, ni hace valer los derechos del imputado. El que "con
el fin de demorar el proceso" formula requerimientos de prueba ( 244,
III, 2) o con pedidos de recusacin "manifiestamente slo demora el procedimiento o slo persigue fines extraos al procedimiento" ( 26a, I, 3),
ya no puede invocar, ante semejante obstruccin, que hace valer los derechos de ofrecer prueba y de recusar. Quien presenta declaraciones testimoniales o documentos cuya falsedad le es conocida acta fuera de las
1 unciones que tiene que cumplir. Todos estos lmites no resultan nica-
c) Como rgano de la administracin de justicia, obligado exclusivamente hacia el imputado, el defensor slo tiene que hacer valer las circunstancias que hablan a su favor y ayudarlo en la amplia defensa de sus
derechos procesales. Por consiguiente, la obligacin de veracidad y la prohibicin de entorpecimiento estn complementadas por un deber de abogar que el legislador ha asegurado jurdico-penalmente a travs de la obligacin especial de guardar silencio ( 203,1, 3, StGB). Una defensa ptima
slo es posible sobre la base de una relacin de confianza entre defensor
e imputado. El legislador toma en cuenta esto, entre otras cosas, al concederle al imputado el defensor de su eleccin y, por cierto, por regla general, incluso en el caso del nombramiento de un defensor necesario ( 142,
I, 2, 3).
d) El arte de la defensa consiste en armonizar, en el caso concreto, las
exigencias, a veces opuestas: el defensor debe abogar con los mejores medios a su alcance, sin faltar nunca a la verdad o entorpecer pero, adems,
sin infringir su obligacin de guardar silencio. Por tanto, si, p. ej., el acusado le ha hecho una confesin a solas al defensor, ste puede, no obstante, solicitar la absolucin cuando las pruebas presentadas al tribunal no
son suficientes para condenar, bajo la indicacin de esta circunstancia; su
obligacin de abogar le exige incluso eso. En ello no existe ningn reparo
desde el punto de vista tico-jurdico 5 , pues la ley exige tambin la absolucin del culpable cuando su culpabilidad no puede ser probada por medios acordes con el ordenamiento procesal. Por esa razn, si el defensor
pusiera en conocimiento del tribunal la confesin, en contra de la voluntad de su mandante, no slo descuidara groseramente su obligacin de
abogar, sino que tambin sera punible conforme al 203, StGB. En todo
caso, si su consciencia le impide solicitar la absolucin, l podra renunciar a su mandato, sin especificacin de los motivos. Por el contrario, en
un caso semejante, el defensor no puede declarar en su alegato, p. ej., que
debido a numerosas conversaciones con su mandante est completamente convencido de su inocencia. Eso se opondra a su obligacin de decir
verdad, dado que as se convertira activamente en fuente de informacin
de un modo que induce a error al tribunal, p. ej., cuando el defensor afirma que en las conversaciones preliminares con su cliente no ha tomado
conocimiento de nada que se oponga a su inocencia. Las funciones y derechos del defensor son expuestas luego en particular, ms detalladamente, en el mbito tensionado de las obligaciones delineadas a travs de su
posicin procesal (cf. infra E).
136
Est muy discutida la cuestin de si -ms all de los lmites regulados legalmente hasta
ahora- hay un lmite general de abuso para derechos procesales. Fundamental sobre esto U.
WF.BF.R, G 75, 290, y NIEMOLL.ER, StrV 96, 501; completa indicacin bibliogrfica en NIEMOLLER, notas a pie 12-14. ste responde afirmativamente a una prohibicin general de abuso
del Derecho reforzada con sancin. REBMANN (NStZ 84, 241) y KRPIL (ZRP 97, 9; JR 97, 315)
estn a favor de una clusula legal de abuso que justifique la desestimacin de requerimientos que, evidentemente, no contribuyen en nada al descubrimiento de la verdad. No obstante,
crtico frente a una clusula general de abuso del Derecho, KEMPE, StrV 96, 507, con mayores
detalles; KHNE, StrV 96, 684. RPING, JZ 97, 865, sostiene la opinin, digna de preferencia,
de que, por cierto, el abuso recibe su importancia jurdica de actos procesales particulares,
pero que, como tal, no conduce a la caducidad del derecho de intervencin. Por consiguiente, ante un supuesto de abuso del Derecho, dado el caso, el tribunal podra rechazar un requerimiento de prueba, desestimar una pregunta o privar de la palabra. Sin embargo, de esta forma, el imputado no perdera su derecho a formular requerimientos y preguntas o a poder
hacer aclaraciones.
b) De estas circunstancias se infiere tambin la opinin sobre la discutida 4 obligacin de decir verdad del defensor. Con una mentira no se hace
valer hechos de descargo, ni derecho alguno. En efecto, la pretendida facultad de mentir del defensor siempre resulta fundada en el hecho de que
el imputado tiene un derecho a mentir que, consecuentemente, tambin
debera poder hacer valer el defensor como representante de sus intereses
(OSTENDORF, NJW 78, 1349). Pero el imputado no tiene un derecho semejante; el privilegio de favorecimiento personal (encubrimiento de s mismo), concebido slo para su persona, que lo ayuda a que no se le aplique
una pena, reside en el plano de una exculpacin excluyeme de la punibilidad (que en este caso conduce a la atipicidad), no en el plano de la justificacin. De lo contrario, l debera ser instruido de acuerdo al 136 sobre la posibilidad de mentir, conclusin que todava nadie ha apoyado.
Tampoco ha inferido nadie todava, de la circunstancia de que el imputado puede huir exento de castigo, la admisibilidad de la ayuda a la fuga por
parte del defensor. Distinto es el hecho de que el defensor pueda informar
de forma neutral al imputado sobre la no punibilidad de las negaciones
contrarias a la verdad y que no pueda revelar las eventuales mentiras de
aqul. Pero esto resulta de sus deberes de asesorar jurdicamente y de discrecin, por tanto, de su relacin con su mandante, y slo indica los lmites del deber de decir verdad, no la inexistencia de tal deber.
4
Fundamental BOITKE, ZStW 96 (1984), 726. Cf. ZJ?-LDERSSEN, 24:' ed., 137, nm.
marg. 141; AAT-STERN, comentario previo al 137, nm. marg. 78.
137
138
3. La posicin
jurdica
de los sujetos
del
proceso
$ 19. Defensor
asistentes
139
correcto trazar el lmite ya en u n a pena privativa de libertad de m s de seis meses sin suspensin condicional (cf. 56, 111, StGB) (as tambin Kln StrV 86, 238) p o r q u e , de ese m o d o , se
tiene en cuenta c u a n t o antes el m a n d a t o de la defensa razonable del a c u s a d o . C u a n d o KRF.Y,
1, n m . marg. 686, considera que esta postura no es "pertinente" debido a q u e el 140, II, est
c r e a d o p a r a "situaciones de excepcin", pasa p o r alto q u e u n a pena privativa de libertad de
m s de seis meses que no se suspende, y que de todos m o d o s no est c o m p r e n d i d a p o r el
140, I, es, todava, poco frecuente e importa u n a injerencia grave que, precisamente p o r ello,
torna necesaria la defensa de un a b o g a d o , p o i q u e la fijacin de fines preventivos existentes
detrs de la denegacin de la suspensin necesita de un control jurdico. Tambin en el sup u e s t o de un h o m i c i d i o culposo, la mayora de las veces se debe afirmar la gravedad del hec h o (LG Bayreuth StrV 93, 181; HKRZIG, NJW 80, 164).
La dificultad de la "situacin fctica v jurdica" se presenta en caso de que haya problemas
de capacidad de culpabilidad y, a d e m s , c u a n d o la defensa slo es posible con el conocimiento de los elementos de las actas depositadas ante el tribunal (p. ej., si existe contradiccin entre las declaraciones testimoniales). Ello, pues el derecho a examinar los autos le corresponde
n i c a m e n t e al defensor y no al i m p u t a d o ( 147). Tambin es difcil la situacin jurdica cuando diferentes instancias judiciales sostienen distintas opiniones jurdicas (LG Bonn StrV 86,
246), c u a n d o el p r o c e d i m i e n t o es especialmente complejo a causa de su extensin (Stuttgart
StrV 87, 8), c u a n d o por la envergadura de los hechos es a c u s a d o ante el tribunal de escabinos
a m p l i a d o o la fiscala ha interpuesto recurso de apelacin contra la sentencia absolutoria
(Frankfurt StrV 90, 12; Dusseldorf StrV 90, 487).
Para el juicio oral a n t e el tribunal de casacin no rige el 140, I. No obstante, aqu tambin, c o n f o r m e al 140, II, en "casos graves" es indispensable el n o m b r a m i e n t o de un defensor de oficio 1 . Se discute si el 140, II, es aplicable directa o a n l o g a m e n t e al proceso de ejecucin o en el proceso de ejecucin de p e n a s privativas de libertad, o no es aplicable en l de
m o d o alguno (Bremen StrV 83, 187, con c o m e n t a r i o de SCHYVFNN). Los mejores f u n d a m e n t o s
hablan a favor de u n a aplicacin analgica. As tambin: KG StrV 84, 502; DAHS/FF.IGUN, NStZ
84, 66.
Existe una falta de capacidad para defenderse a s mismo, p. ej., c u a n d o al ofendido le ha
sido designado un a b o g a d o ( 397a, 406g, III y IV) o tambin, d a d o el caso, c u a n d o ha sido
n o m b r a d o por el ofendido m i s m o (Kln NStZ 89, 542), o si el actisado no sabe leer y escribir
satisfactoriamente (Celle StrV 83, 187), o c o m o extranjero no d o m i n a suficientemente el idioma alemn
, o no est del todo familiarizado con el Derecho alemn (LG H a n n o v e r StrV 87,
382). Tambin existe falla de capacidad para defenderse c u a n d o el a c u s a d o no es procesa 1m e n t e incapaz (en ese caso debe ser sobresedo - p o r lo m e n o s t e m p o r a r i a m e n t e - ) , pero su capacidad procesal est tan d i s m i n u i d a que su dficit debe ser c o m p e n s a d o por un defensor (entre otros, m s d e t a l l a d a m e n t e FISCIIFR, NStZ 94, 316). Segn el 140, II, 2, se debe acceder al
pedido de un i m p u t a d o sordo o m u d o de n o m b r a r un defensor oficial (sobre los motivos de
esta regulacin, WFRNF.R, NStZ 88, 346; R. HAMM, NJW 88, 1820).
Si no se presentan los p r e s u p u e s t o s de la defensa necesaria, para el i m p u t a d o q u e no puede pagar un defensor existe la posibilidad de recurrir a un asesoramiento gratuito conforme
a la Ley de ayuda p a r a a s e s o r a m i e n t o del 18/6/1980 (ver, en particular, KIINH, n m s . m a r g s .
89 y siguientes). El "grupo de trabajo para la reforma procesal penal" va m s all de ello v propone c o n c e d e r a todos los i m p u t a d o s , en caso de conveniencia, el derecho a e n c o m e n d a r la
defensa a una persona elegible c o m o defensor A expensas de la caja estatal ( 3, I y II, del proyecto). Otras p r o p u e s t a s sobre la ampliacin de la ayuda para las costas procesales en el proceso penal en Ru-K, StrV 81, 460. Los 397a y 404, V, introducidos por la ley de proteccin a
6
KG StrV 82, 412; LG O l d e n b u r g StrV 83, 236; Dusseldorf NStZ 84, 43; Karlsruhe StrV
92, 213; Dahs, NJW 78, 140; Wasserburg, GA 82, 318.
7
Frankfurt StrV 92, 220, con c o m e n t a r i o de TEMMING; Frankfurt StrV 95. 628.
BGHSt 6, 199; H a m b u r g NJW 78, 1172; Stuttgart StrV 8 1 , 6 1 1 ; H a m m NStZ 82, 298;
Frankfurt StrV 83, 497; Celle MDR 86, 164; BayObLG NStZ 90, 250.
1
' BVerfGE 46, 202, con resea de DAHS, NJW 78, 140; PF.TKRS, JZ 78, 230; de forma similar EuGMR NStZ 83, 373, con c o m e n t a r i o de STOCKFR. Propuestas concretas sobre esto en
HANACK, Dnnebier-FS,
1982, 301 (cf., tambin, infra 53, H, 2).
10
Zweibrcken NStZ 86, 135; KRF.Y, I, n m . m a r g . 686, quien, sin e m b a r g o , s i e m p r e afirm a la gravedad del hecho a partir de los dos aos.
12
KG StrV 86, 239; j u r i s p r u d e n c i a constante; restrictivo H a m m NStZ 90, 143; Kln NJW
91, 2223; H a m m StrV 95, 64.
140
la vctima, del 18/12/1986, disponen ahora que al acusador adhesivo, en determinados casos
(ver en particular 397a, 1, 1), y en el procedimiento por anexin al solicitante y al procesado, siempre, se les debe otorgar una ayuda para las costas del proceso conforme a las mismas
disposiciones que rigen en los litigios del Derecho civil. Sobre el requerimiento, necesario para ello en cada caso, decide el tribunal que se ocupa de la causa a travs de un auto irrecurrible ( 397a, II, y 404, V, 3). Sobre Derecho comparado MLLER, Das "right lo counsel" des mitlellosen Beschuldigten, 1989. A favor de la ampliacin de la defensa necesaria MLUR-DIETZ,
Dnnebier-FS, 1982, 90.
141
recho a examinar los autos; tampoco puede reclamar honorarios de abogado (BVerfG NStZ
88, 282).
""
para los abogados que son admitidos ante el BGH; ellos slo pueden actuar ante el BGH, ante los otros tribunales superiores de la Federacin,
ante la Sala conjunta de los tribunales superiores y ante el BVerfG: 172,
BRAO.
142
seo legtimo del acusado de designar el abogado de su confianza, ello puede fundar la existencia de parcialidad (BayObLG StrV 88, 97).
Los deseos de reforma hacen hincapi en acercar, en lo posible, el nombramiento del detensor necesario a la libre eleccin del defensor: nombramiento inmediato de defensor en todos los casos de prisin, nombramiento de defensor ya en el procedimiento preliminar, tambin a solicitud del imputado (ver, en particular, HAIIN, 1975, 100). WELP, 1978, 101, propone
que al imputado le corresponda en todos los casos, incluso, un defensor de su eleccin a quien
el Estado le debera pagar, en el momento de la aceptacin del mandato, los honorarios acostumbrados para un defensor de eleccin. En cambio, l rechaza todo nombramiento de defensor contra la voluntad del imputado. Pero, por cierto, sin razn (con ms detalles HIUNKKK, 1984, 313, 385), pues con ello aumentara la probabilidad de una condena injustificada a
causa de la autonoma procesal que tambin tiene el imputado obstinado. Sin embargo, esto
se opone al principio del Derecho procesal alemn de investigar la verdad tambin en tavor
del imputado, aun en contra de su voluntad ( 160, II, y 244, II).
143
Por lo d e m s , pueden ser elegidos los docentes de Derecho de las universidades a l e m a n a s (por ende, tambin los de las universidades tcnicas); finalmente, tambin otras personas, pero stas slo con autorizacin
del tribunal y si se trata de un caso de defensa necesaria, n i c a m e n t e
c u a n d o el elegido tambin podra ser n o m b r a d o para la defensa; de lo
contrario, slo en c o m p a a de u n o de stos ( 138, II).
En la prctica el 138, II, es interpretado de forma restringida. En general, los tribunales parten de la base de que Lina persona que no es abogado (por ms que sea jurista) no posee la capacidad especial, necesaria para una autorizacin para ejercer la defensa (Karlsruhe
NStZ 87. 424).
b) Pueden ser nombrados los abogados y, en lo posible, aquellos que estn admitidos ante un tribunal de la circunscripcin judicial. El n o m b r a miento es realizado por el presidente ( 142, I; ver, en particular, supra C,
2) y abarca, en principio, no slo el procedimiento de primera instancia,
sino tambin toda la apelacin (RGSt 40, 4; RG JW 26, 1215; H a m m NJW
70, 440, con mayores detalles), adems, la interposicin y fundamentacin del recurso de casacin (discutido), pero no el juicio oral ante el tribunal de casacin (BVerfG NJW 78, 151); cf. WASSERBURG, GA 82, 304.
13
Dusseldorf StrV 83, 269; 95, 454; Kln StrV 84, 147; 90, 257; Zweibrcken StrV 84, 148;
BavObLG StrV 85, 6.
La posibilidad prevista en el 142, II, de nombrar como defensores de oficio a licenciados que se desempean desde hace por lo menos 15 meses en el servicio preparatorio, ya no
tiene ningn significado en la prctica, debido al acortamiento y a la reestructuracin del
sendeio que tienen que prestar los licenciados. De todos modos, para los procedimientos de
primera instancia ante el LG, los licenciados no pueden ser nombrados defensores de oficio
( 140, I, n" 1; 142, I, II; BGH StrV 89, 465). Por el contrario, el BGH ha declarado admisible que un licenciado, que conforme al 53, BRAO, ha sido nombrado sustituto general de un
abogado (eso es ya posible despus de doce meses, 53, IV, 2, BRAO), pueda, en esa calidad,
desempear tambin la funcin de un defensor necesario (BGH NJW 75, 2351; BayObLG StrV
89, 469). Pero un asesor a quien no se le permite ejercer como abogado, tampoco puede ejercer la defensa como sustituto de un abogado (BGHSt 26, 319).
4. Prohibicin d e la d e f e n s a mltiple
Para evitar colisiones de intereses, u n defensor no puede defender sim u l t n e a m e n t e a varios i m p u t a d o s por el m i s m o hecho, ni a varios impu-
A pesar de la limitacin legal que resulta actualmente de la prohibicin de la defensa mltiple, la disposicin del 146 es tambin desacertada desde el punto de vista poltico-jurdico
y atenta fuertemente contra el ejercicio profesional de la abogaca. Por ello, debera ser interpretada en forma restringida y no extensivamente, en oposicin a la jurisprudencia precedente. De todos modos, en adelante el BGH ha exigido equilibrar mesuradamente la "aspiracin
de evitar, en lo posible, un conflicto de intereses que se presenta en caso de que exista un nico defensor" y la necesidad "de una limitacin del ejercicio libre de la abogaca, que no sea tan
riguroso". En ese sentido, ante una infraccin al 146, para que prospere un recurso de casacin, el BHGSt 27, 22, ha requerido la comprobacin de una colisin de intereses concreta
(comentario afirmativo de K. MEYUR, JR 77, 212). Las preguntas aisladas de un defensor en
favor de un coacusado no se oponen al 146 (BGH MDR/H 82, 449). No se atenta contra el
146 cuando un abogado mantiene conversaciones iniciales con varios imputados, sin haber
decidido todava a quin quiere defender (Dusseldorf StrV 84, 106). Conforme a la clara voluntad del legislador, en aplicacin adecuada del 146, no es admisible excluir a un defensor
a causa de otro conflicto de intereses no regulado legalmente (Dusseldorf NStZ 91, 352).
Sobre el rechazo de defensores que no pueden ser admitidos como tales, cf. 146a.
144
145
5. R e v o c a c i n d e l d e f e n s o r d e oficio
Un defensor no es excluido en ningn caso en virtud de la ley, ni puede ser r e c h a z a d o p o r la fiscala. Tampoco el acusado puede rechazar u n
defensor q u e se le ha n o m b r a d o ; l slo puede elegir otro defensor y, de
esta m a n e r a , lograr q u e el n o m b r a m i e n t o deba ser revocado ( 143). Sin
embargo, si la relacin de confianza entre el i m p u t a d o y su defensor de
olicio est destruida por divergencias de opiniones sobre la conduccin de
la defensa ( H a m m StrV 82, 510; Dusseldorf StrV 93, 6) o p o r u n a d e n u n cia penal realizada p o r el defensor contra su m a n d a n t e (BGHSt 39, 310),
se debe n o m b r a r otro defensor a pedido de parte (de lo contrario es procedente la casacin conforme al 338, n" 8; cf. infra 42, E, IV); esto rige
tambin c u a n d o el defensor (y n o el acusado!) solicita la revocacin p o r
ese motivo (igualmente H a m m NJW 75, 1238; de otra opinin Frankfurt
NJW 71, 1851; sobre esto SEIBERT, NJW 71, 2274). De todos modos, se de-
to de que el d e b e r de asistencia para el acusado y de realizacin acelerada del p r o c e d i m i e n t o exige el n o m b r a m i e n t o de defensores de oficio ya
c u a n d o n i c a m e n t e se "perfila el peligro de q u e el defensor n o puede o ...
no quiere t o m a r las m e d i d a s necesarias p a r a la realizacin del juicio
146
.?. La posicin
jurdica
de los sujetos
del
$ 79. Defensor
proceso
oral" 14 . En realidad, es imposible admitir que un proceso de larga duracin no pueda ser terminado slo porque el defensor elegido renuncia a
su mandato poco antes de la finalizacin y el defensor de oficio que se
nombra ( 145, I) no esta al tanto del asunto. Por otra parte, la prctica
actual es imponer al imputado un defensor de oficio con pleno poder en
el proceso (!), a pesar de la existencia de un defensor elegido, situacin difcil de conciliar con el texto del 143 (por ello, a favor del derecho de queja contra un defensor necesario impuesto, tambin Frankfurt StrV 87,
379). En el pasado esta prctica ha impedido tambin, con cierta frecuencia, una defensa efectiva; pues en cuanto el imputado, su defensor elegido
y el defensor oficial impuesto no se pueden poner de acuerdo en una estrategia, el defensor obligatorio, apartado de la confianza y de la informacin de su cliente, tiene pocas probabilidades de proteger efectivamente
sus derechos fundamentales. l mantiene en pie tan slo la apariencia de
un defensor reglamentario y justifica para los tribunales la tentacin permanente de conducir el procedimiento sin suspensin tambin en caso de
impedimentos a corto plazo del defensor elegido, la mayora de las veces
mejor informado.
Ante la probabilidad de una d u r a c i n extensa del p r o c e d i m i e n t o tambin puede ser necesario el n o m b r a m i e n t o de dos defensores necesarios para a s e g u r a r q u e se pueda seguir act u a n d o a u n a n t e la falta temporal de uno de ellos. El p r i m e r defensor necesario p u e d e obten e r este d e r e c h o a travs de la queja (Frankfurt NJVV 72, 1664; StrV 93, 348).
14
As, con referencia al 145,1, BGHSt 15, 306, 309; BGH NJW 73, 1985; Frankfurt NJW
72, 2055; H a m m NJW 79, 1986; LG Koblenz NStZ 95, 250, con resea de WASSERBURG; de otra
opinin SCIIMIDT-LEICHNER, NJW 75, 4 2 1 ; restrictivamente Frankfurt StrV 86, 144.
asistentes
147
aceptados por el imputado como sean necesarios para asegurar el procedimiento. En todo caso, en la eleccin del segundo "defensor de resguardo" se debe tener en cuenta, en lo posible, los deseos del acusado 15 .
Si el a c u s a d o es absuelto, el d e r e c h o de reembolso de los gastos originados por la actuacin de un defensor de eleccin no puede ser restringido a los costos de u n a defensa oficial,
en tanto el n o m b r a m i e n t o del defensor olicial no sea la consecuencia del e n d e u d a m i e n t o del
a c u s a d o (BYerfG NStZ 84, 561). Se discute si el detensor de eleccin est obligado a informar
a un d e t e n s o r olicial, que se a a d e d u r a n t e el procedimiento, sobre el curso que lleva el proceso hasta ese m o m e n t o (a favor de ello KG JR 8 1 , 86; en contra BF.UI.KI;, JR 82, 45).
148
cit., 137) se opone a la finalidad de la ley; sin embargo, no se debera renunciar, precisamente, a las mejores posibilidades de investigacin de la fiscala. Frente a ello, el concepto de participacin del 138a, I, n" 1, se debe interpretar extensivamente, de modo tal que, p. ej., en el
proceso contra el encubridor por receptacin, el ladrn no pueda actuar como abogado. Pues,
as como el 60, n" 2, el 138a, I, tambin debe abarcar, ms all de los partcipes en el sentido de los 25 y ss., StGB, a todo el que ha actuado en el hecho en forma punible en la misma direccin que el imputado (cf. infra 26, B, III, 2, a) y, por ello, podra impedir el descubrimiento de la verdad en el proceso por fuertes intereses propios (cf. BGH MDR/H 77, 984;
de otra opinin ULSENHEIMKR, 1975, 111; GOSSEI., 1979, 29); segn el BGH, NJW 84, 316, la
exclusin tambin debe ser posible cuando el abogado no puede ser perseguido penalmente
por su participacin debido a la falta de instancia de persecucin penal. Ya la posibilidad terica de una sancin del tribunal de honor debe justificar la exclusin (discutible); en cambio,
no existe participacin cuando el abogado origin el hecho punible de su mandante por un
consejo jurdico equivocado pero justificable (Stuttgart NJW 87, 2883);
d) cuando su participacin en determinados delitos contra la seguridad del Estado pondra en peligro la seguridad de la Repblica Federal de
Alemania, 138b 16 ;
e) cuando el procedimiento tuviera por objeto un hecho punible conforme al 129a, StGB, y determinados hechos fundasen la sospecha de
que ha cooperado con el mandante en forma punible con respecto al hecho de aqul, 138a, II.
El 138a, II, no se manifiesta acerca de la intensidad del grado de sospecha necesario.
Pero si se acepta la simple sospecha inicial, de modo peligroso para un Estado de Derecho,
16
BF.UI.KE, 1980, 104, exige la supresin de esta disposicin que, segn su opinin, atenta fuertemente contra el derecho a la libre eleccin del defensor; concordantemente JUNKER,
1996, 200.
149
tambin podran ser excluidos abogados cuando ni siquiera puede ser comprobado que podra ser abierto un procedimiento principal (cf. infra 37, B, I). De ah que deba ser exigida,
al menos, una sospecha que no slo haga probable la iniciacin, sino tambin la realizacin
del procedimiento de investigacin (KG NJW 78, 1538).
2. En contra de la jurisprudencia anterior, el BGHSl 42, 94 (con comentario de WEIGEND,
NStZ 97, 47), ha decidido ahora que tambin el nombramiento del defensor necesario puede
ser revocado nicamente con sujecin a los 138a y siguientes. Esta decisin debe ser aprobada: el defensor necesario, en el desempeo de su cargo, no est sujeto a otras limitaciones
distintas a las impuestas a un defensor de eleccin y, por ello, tampoco puede ser retirado de
su cargo con mayor facilidad (RIEK. JR 79, 36; DENCKER, NJW 79, 2176; AK-STERN, 138a,
150
b) cuando el defensor le absuelto en un procedimiento principal que le abierto a causa de las circunstancias que llevaron a la exclusin,
c) cuando un tribunal de honor o profesional no constat violacin culpable alguna de los
deberes profesionales en atencin a las circunstancias que llevaron a la exclusin o
d) cuando a ms tardar un ao despus de la exclusin no fue abierto el procedimiento
principal del Derecho procesal penal o el procedimiento ante el tribunal de honor o profesional, o no fue promulgado un decreto penal.
Una exclusin no puede ser revocada porque el imputado haya sido puesto en libertad.
En casos especialmente complicados la exclusin puede ser mantenida por la duracin de
olio ao, a pesar de que no fue abierto procedimiento principal alguno, ni procedimiento alguno ante el tribunal de honor o profesional ( t38a, 01, 2). Mientras un defensor est excluido, no puede defender al imputado tampoco en otro proceso ordenado legalmente. El detensor excluido no puede visitara imputados detenidos ( 138a, IV). Ms all de ello, un defensor
excluido no puede defender a otros imputados en el mismo proceso; el defensor de presuntos
terroristas tampoco puede defender a ningn imputado en otros procesos que tengan por objeto un hecho punible segn el 129a, StGB ( 138a, V, 1).
151
procesales, sino tambin explicarle la situacin jurdica material. As, puede proporcionarle conocimientos de Derecho, incluso c u a n d o el imputado p u e d a valerse de ellos para eludir la pena alegando, p. ej., la falta de intencin de apropiarse de algo, legtima defensa o un error de prohibicin
inculpable. El defensor infringe la prohibicin de entorpecimiento slo
c u a n d o l m i s m o inventa la declaracin de su cliente o le exige a ste que
formule declaraciones defensivas convenientes contrarias a la verdad: con
ello viciara al i m p u t a d o c o m o medio de prueba y, al menos, incurrira en
u n a pena p o r tentativa de e n c u b r i m i e n t o personal ( 258, StGB) 1 7 . Si el
i m p u t a d o realiza p o r s m i s m o u n a declaracin semejante, el defensor,
que lo sabe, n o puede, sin embargo, d a r a conocer la verdad al tribunal
(obligacin de g u a r d a r silencio); p o r otra parte, l puede exponer con
arreglo a esa declaracin, pero n i c a m e n t e c o m o aquella de su m a n d a n t e
y n o c o m o si se tratara de su propia conviccin, porque, de no ser as,
ofrece m e n d a z m e n t e su persona c o m o garante de que l m i s m o n o h a llegado a saber nada opuesto en las conversaciones previas (obligacin de
callar; de otra opinin OSTENDORF, 1978, 1349; c o m o aqu HEINICKE, 1984,
485; con m a y o r a l c a n c e BEULKE, 1980, 35).
Strajvereitelwig dttrch Strafverteidigei; 1988. Se debe tener presente que el 258, StGB, requiere dolo directo ("intencionalmente o a sabiendas"). Por consiguiente, no existe an encubrimiento personal cuando el defensor expone relatos de su mandante sobre los hechos, cuva veracidad l mismo pone en duda (BGHSt 38, 348). Sin embargo, de all no se debe derivar un
"privilegio general para el defensor" con la consecuencia de que su punibilidad requiera tambin, en la realizacin de otros tipos penales, no ya dolo eventual, sino nicamente dolo directo; el BGH ha negado, en casos de dolo eventual, la existencia de una "causa de justificacin, relevante genricamente, fundada en la observancia de los deberes del defensor" (BGHSt
38, 349). Por consiguiente, el defensor puede presentar al tribunal una declaracin del mandante posiblemente falsa, pero cuando presenta como prueba un documento que tal vez est
falsificado puede incurrir en una pena conforme al 267, StGB -cometido con dolo eventual-'". No obstante, el BGH favorece al defensor, en la medida en que es muv exigente para
considerar reunidos los elementos del dolo eventual; ste slo se presenta "cuando el mandante le ha dado a conocer con mayor o menor claridad... que los medios de prueba estaban fal-
vo PFEIFFER, 1984).
Los problemas prcticos de la defensa, ante todo, tambin cuestiones de tctica y oportunidad, son tratados detalladamente en DAIIS, 5'' ed., 1983.
18
470.
Crtico SCHELTE, StrV 97, 45; VON STEITEN, StrV 95, 606; SCHEFFLER, StrV 92, 299; 93,
152
silicados" (BGHSt 38, 351). En los hechos, esto conduce al reconocimiento de un cierto privilegio para el defensor.
153
19
Hamm NStZ 84, 280; Hamburg StrV 86, 422; Frankfurt StrV 89, 96 (con resea de
WUI.P, StrV 89, 194); 93, 393 (con comentario en contra de TASCIIKE); 93, 397; Karlsruhe NStZ
97, 49; a favor de la constitucionalidad BVerfG StrV 94, 1, con comentario de LAMMER. De otra
opinin, con argumentos convincentes, WEI.P, StrV 86, 446; HIEBE. 1994, 161 v siguientes. A
favor de la revisibilidad en casos de excepcin Hamm StrV 93, 299. Frankfurt StrV 96, 310,
propone admitir siempre una reclamacin ante actos arbitrarios de la fiscala.
154
3. La posicin
jurdica
de los sujetos
del
proceso
El BVerfG20 ha confirmado esta prctica, pero ha establecido una limitacin para el caso de que el defensor necesite examinar los autos con la
finalidad de poder influir efectivamente sobre la resolucin judicial de
prisin (sobre las consecuencias prcticas BOHNERT, GA 95, 468). Tambin una decisin del EGMR (StrV 93, 283) deja entrever que la opinin
dominante es objetable, al menos cuando se trata de la imposicin de la
prisin preventiva (al respecto SCIIMITZ, 1993; ZIEGER, 1993). Ms all de
ello, la vista del protocolo sobre los actos instructorios en los que el defensor tena derecho a estar presente no puede serle negada nunca ( 147,
III). Si, no obstante, esto sucede, est concedida la va legal conforme a
los 23 y ss., EGGVG 21 . A su requerimiento, los autos deben ser entregados al defensor (no los instrumentos de prueba!), incluso para estudiarlos en su domicilio; sin embargo, un requerimiento semejante puede ser rechazado a travs de una decisin irrecurrible cuando a ello "se
oponen motivos importantes" ( 147, IV). La entrega de los autos al imputado es inadmisible: l, como resulta del 147 a contrario sensn, no
tiene derecho alguno a examinarlos (de otra opinin HJEBL, 1994, 36 y
ss., 97 y s., quien concede al imputado un derecho propio a examinar los
autos, si bien nicamente en forma de entrega de una copia de ellos;
igualmente LG Ravensburg NStZ 96, 100. A favor del otorgamiento de
un derecho de vista de lege ferenda, con razn, WELP, 1984, 312). No obstante, segn una opinin discutida, por cierto, pero digna de elogios, el
defensor puede y debe comunicar a su mandante, oralmente a partir de
los autos o por entrega de extractos fotocopiados, todo lo que se refiera
al proceso y pueda ser til para una defensa conforme a los hechos (cf.
HIEBL, 1994, 40 y siguientes); de lo contrario, l tampoco podra utilizar
ciertas informaciones en escritos dirigidos al tribunal, que el imputado,
naturalmente, lee. Sobre el objeto del derecho a examinar los autos detalladamente HIEBL, 1994, 99 y siguientes.
Sobre el c o n c e p t o de "expediente", con ms detalles, H. SCHFER, NStZ 84, 203; sobre los
"instrumentos de p r u e b a oficialmente conservados" RiEis, Peters-FG, II, 1984, 113; II. SCHFER,
1984; SCIILAG, Koch-FS, 1989, 229. Al expediente tambin pertenecen los disquetes en los q u e
se archiva informaciones i m p o r t a n t e s (FETZER, StrV 9 1 , 142). Sobre posibles m a n i p u l a c i o n e s
de expedientes BARTON, StA-Schleswig-Holstein-FS,
1992, 335.
De la vista d e b e n ser excluidos los d o c u m e n t o s m a n u s c r i t o s , las anotaciones privadas de
los jueces realizadas d u r a n t e el d e b a t e (Karlsruhe NStZ 82, 299), as c o m o las actas que son
p u r a m e n t e de uso interno (n" 187, II, 1, RiStBV); estos son d o c u m e n t o s sobre a n t e c e d e n t e s
de la a d m i n i s t r a c i n interna (proyectos de actas [BGHSt 29, 394], duplicados, recursos a d m i nistrativos, c o r r e s p o n d e n c i a con otras a u t o r i d a d e s , entre otras) que se producen en relacin
con la causa penal (sobre esto KI.EINKNECIIT, Dreher-FS, 1977, 721). Si el i m p u t a d o se siente
afectado debido a q u e la fiscala ha excluido un d o c u m e n t o de los d o c u m e n t o s m a n u s c r i t o s ,
20
21
Celle NStZ 83, 379, discutido; con m s detalles W E L P , 1984, 323; KELLER, GA 83, 497;
H a m m StrV 95, 571, con c o m e n t a r i o a favor de MEHLE/HIEBL.
19. Defensor
asistentes
155
- - MEYER-GOI:NF.R, 1982; cf. tambin BENDER/NACK, ZRP 83, 1; en este sentido igualmente BVerfG NStZ 83, 273, con resea de PETERS, 275, y M. AMEI.UNG, StrV 83, 181; H a m m NStZ
84, 423, con c o m e n t a r i o de MEYF.R-GOKNER; de otra opinin - s o b r e todo con motivo de la proteccin de d a t o s - H. SCHFF.R, MDR 84, 454. A favor de un derecho directo a e x a m i n a r los autos en virtud del 147 WASSERBURG, NJW 80, 2440; NStZ 8 1 , 211; DMNEBIER StrV 8 1 , 504;
BF.UI.KE, Diinuebier-FS, 1982, 285, por el q u e los protocolos sobre rastros son considerados com o parle integrante de las actas judiciales, bajo la adopcin de un concepto "material" de actas. Sobre la cuestin de por c u n t o tiempo deben ser consei-vados los protocolos sobre lastros despus del sobreseimiento provisional del procedimiento preliminar, cf. SCHNARR, ZRP
96. 128.
23
A tal efecto GRANDEL, Dic Strafakteneinsicht
durch Verletzte uud nichtverf.beteiligte
Dritte iui Licht des Rechts aitfinfbriiiationelle
Selbstbestiiwiiung,
tesis doctoral, Auusbura, 1989.
236, hasta que haya una regulacin legal, el n" 185 RiStBV es, por un perodo transitorio,
"ahora tanto como antes una regla adecuada y razonable cuyo lmite, sin embargo, no puede
ser superado de ningn modo en consideracin a la jurisprudencia del BVerfG" (sobre esto
tambin Koblenz NJW 86, 3093; Celle NJW 92, 253; Karlsruhe NStZ 94, 50). No obstante, entre tanto, este perodo transitorio podra estar vencido. Segn el BVerfG NStZ 87, 286, la GG
no otorga a terceros un derecho a que el Estado los ayude en la obtencin de la reclamacin
civil de la reparacin del dao, a travs de la entrega de informaciones provenientes del procedimiento penal preliminar. La denegacin de la vista a un tercero por el tribunal es un decreto contra el cual est admitida la queja de conformidad con el 304 (Hamburg NStZ 82,
482), la denegacin por la fiscala es un acto de la administracin de justicia contra el que procede la va jurdica de los 23 y ss., EGGVG (BGH NStZ 93, 351; Karlsruhe NStZ 94, 50, con
comentario de KINTZI, NStZ 94," 448; Karlsruhe StrV 95, 576).
Si un procedimiento es sobresedo, el afectado que posee un inters legtimo puede exigir
la vista de las actas y, dado el caso, puede reclamar de conformidad con los 23 y ss.,
EGGVG; la denegacin de la vista es admisible nicamente en un caso anlogo al 96 (Hamm
De lege lata, del 148,1 y II, se puede inferir como argumento en contraro que, cuando se trata de otros hechos punibles distintos a los del 129a,
StGB, es inadmisible toda dificultad de la comunicacin oral o escrita, en
especial todo control o secuestro de correspondencia, as como un registro del defensor que aspire a ello o la colocacin de un cristal de separacin (as, en principio, tambin Hamm NJW 80, 1404; discutido; la opinin de la Comisin Jurdica, Boletn parlamentario, Dieta Federal
[BT-Drucks.] 8/1482, 13, es desacertada). Sin embargo, esto no excluye un
registro del defensor, ni de las cosas que l lleva consigo en virtud de medidas propias del poder de polica en la audiencia ( 176, GVG), cuando el
presidente, libre de arbitrariedad, supone un peligro para el orden en la
audiencia (BVerfGE 48, 118; crticamente KREKELER, NJW 79, 185). Tambin es admisible que en la visita a un detenido se trate al defensor como
a cualquier otro visitante por motivos de mantenimiento de la seguridad
del establecimiento y que se lo registre sobre armas y herramientas que
pudieran servir para la evasin (cf. BVerfGE 38, 26; BGH NJW 73, 1656,
as como los 24, III, y 26, StVollzG, que pueden ser aplicados analgicamente a los detenidos en prisin preventiva). Contra tales medidas existe la va legal de los 23 y ss., EGGVG (BGH NJW 80, 351).
1 56
NJW 84, 880; sin embargo, cf. H. SCHFER, MDR 84, 454).
Se discute si el defensor est obligado a colaborar en la reconstruccin de expedientes extraviados, poniendo a disposicin sus transcripciones o copias, pero esto debe ser contestado
negativamente, dado que el defensor slo tiene que defender los intereses del imputado y no
los del tribunal (WALDOWSKI, NStZ 84, 448; MEHLE, Peters-FG, II, 1984, 201; de otra opinin
ROSMAN, NStZ 83, 446). En todo caso, el contenido de los autos puede ser reconstruido a travs de la libertad probatoria, de tal modo que ningn impedimento procesal se opone a un recurso de apelacin (Saarbrcken NJW 94, 2711).
157
2. Bajo la impresin provocada por el caso de secuestro "Schlever", el legislador introdujo en una ley relmpago (ley para la reforma del EGGVG del 30/9/1977, BGB1. I, 1877) una
prohibicin completa del contacto entre abogado y mandante durante el desarrollo de actividades terroristas (sobre la "ley de prohibicin del contacto" cf. GRONAU, StVollzG, 1977; as como el anlisis crtico en JUNKER, 1996, 204 y siguientes). En virtud de los nuevos 31 y 33,
EGGVG, las autoridades judiciales de los estados federados pueden suspender las comunicaciones "de detenidos entre s y con el mundo exterior, inclusive la comunicacin escrita y oral
con el defensor", cuando el gobierno de un Estado federado o bien una autoridad superior del
Estado federado, que aqul determine, o el Ministro Federal de Justicia (ver 32, EGGVG)
realicen una triple constatacin: que existe un peligro actual para la integridad fsica, la vida
o la libertad de una persona; que determinados hechos fundamentan la sospecha de que ese
peligro proviene de una organizacin terrorista; y que para deiender.se de ese peligro se requiere la interrupcin de las comunicaciones con los presos detenidos en conexin con hechos punibles en el sentido del 129a, StGB (sobre la inaplicabilidad de la ley de prohibicin
del contacto a terroristas "solitarios", que no pertenecen a una organizacin, BGHSt 27, 260).
Sobre la puesta en prctica y las consecuencias de la prohibicin del contacto ver 34,
EGGVG; sobre la revocacin, la confirmacin judicial y la reiteracin de la constatacin segn el 31 ver 35 y 36, EGGVG. Esta regulacin legal aparece como indispensable para el
legislador porque el fundamento de tales medidas en el criterio del estado de necesidad justificante ( 34, StGB) era dudoso desde el punto de vista legal (a favor de la admisibilidad
BVerfGE 46, 1; BGHSt 27, 260, con comentario crtico de AMEUJNG, NJW 78, 623; Svnovv, JuS
78, 222). La constitucionalidad de la cuestionada ley de prohibicin del contacto ha sido afirmada por el BVerfGE 49, 24. El 34a, EGGVG, introducido por la ley del 4/12/1985 (BGB1. I,
2141), representa una clara moderacin de las disposiciones de prohibicin del'contacto, ya
que ordena nombrarle al detenido, a su solicitud, un abogado como persona para su contacto. Sobre el anlisis de la reforma de la ley cf. KREKELER, NJW 86, 417.
1 58
Captulo 4
Objeto y presupuestos del procedimiento penal;
actos procesales; decisiones judiciales
20. El objeto del proceso
Bibliografa: Keetsin Liu, Der Begriff der Identitt der Tat, 1927; Schwinge,
Identitt der Tat i. S. d. StPO, ZStW 52 (1932), 203; Oehler, Die Identitt der Tat',
Rosenfeld-FS, 1949, 139; Hmschka, Der Begriff der "Tat" im Strafverf.recht, JZ 66,
700; Bindokat, Zur Frage des pro/. Tatbegriffs, GA 67, 362; Bertel, Die Identitt der
Tat, 1970; Barthel, Der Begriff der Tat im Strafprozeftrecht, tesis doctoral, Saarbrcken, 1972; ScJinebom, Alternativitt der Handlungsvorgnge ais Kriterium
des strafproz. Tatbegriffs, MDR 74, 529; Biichner, Der Begriff der strafproz. Tat, tesis doctoral, Wrzburg, 1976; Puppe, Die Individualisierung der Tat in Anklageschrift und BuKgeldbescheicl u. ihre nachtrgl. Korrigicrbarkeit, NStZ 82, 230;
Neuhaits, Der strafvcrf.rechtl. Tatbegriff - "ne bis in idem", 1985; Marxen, Der proz.
Tatbegriff in der neueren Rspr., StrV 85, 472; Krauth, Zum Umfang der Rechtskraft
bei Verurteilung von Mitgliedern krimincller u. terrorist. Vereinigungen, Kleinknecht-FS, 1985, 215; Wolter, Tatidentitt u. Tatumgestaltung im Strafprozeft, GA
86, 143; Neuhaus, Materielle Handlungseinheit u. proz. Tatidentitt, wistra 88, 67;
idem, Der strafproz. Tatbegriff u. seine Identitt, MDR 88, 1012; 89, 213; Mitsch,
Dauerdelikt u. Strafklageverbrauch, MDR 88, 1005; Detmer, Der Begriff der Tat im
strafproz. Sinn, tesis doctoral, Bonn, 1989; Gillmeister, Zur normativ-faktischen
Bestimmung der strafproz. Tat, NStZ 89, 1; Bauer, Erneute Neubestimmung des
proz. Tatbegriffs usw., wistra 90, 218; Fezer, 129, 129 a StGB u. der strafproz Tatbegriff, en: Sehmidt ( comp.), Rechtsdogmatik u. Rechtspolitik, 1990, 125; Scliliicli-
Con ms detalle sobre la asistencia conforme al 149 y conforme al 69, JGG, KAU.YI,
1992, 44 y ss., o 99 y siguientes.
24
Sobre los problemas jurdicos de esta llamada defensa conflictiva WIKSBADKN, NJW 95,
A. F u n d a m e n t o s
I. C o n c e p t o
En un sentido amplio, objeto del procedimiento penal es la cuestin
acerca de si el i m p u t a d o ha cometido acciones punibles y, d a d o el caso,
qu consecuencias jurdicas le deben ser impuestas. En cambio, el trmino tcnico "objeto del proceso" tiene un significado ms restringido. Se refiere n i c a m e n t e al "hecho descripto en la acusacin" de la(s) persona(s)
acusada(s) ( 155,1, y 264,1), esto es, slo al objeto del procedimiento judicial. Esta determinacin es u n a consecuencia del principio acusatorio
(sobre esto supra 13): si la investigacin judicial depende de la interposicin de u n a accin ( 151), ella tambin debe estar relacionada temtic a m e n t e con la acusacin (sobre ello, con m s detalle, infra 38, D, III).
Por el contrario, dentro de los lmites del objeto procesal, el tribunal est
obligado a esclarecer p o r completo el hecho, tanto en su aspecto fctico
c o m o jurdico (cf. 155, II, 264, II, y 265).
4. Objeto v presupuestos
160
del procedimiento
penal
II. F u n c i o n e s
El objeto procesal tiene tres funciones: designa el objeto de la litispendencia (sobre esto infra 38, D, I), d e m a r c a los lmites de la investigacin
judicial y de la obtencin de la sentencia, y define la extensin de la cosa
juzgada (para ello ver infra 50). Su importancia es idntica en las tres
funciones 1 .
B. Configuracin d e l o b j e t o p r o c e s a l e n particular
I. I d e n t i d a d d e l o b j e t o d e l p r o c e s o
A causa de la alta jerarqua del principio acusatorio ( 151) y del principio ne bis in idem (art. 103, III, GG), la cuestin de si existe u n m i s m o
objeto procesal (eadem res) es de u n significado i m p o r t a n t e . La identidad
del objeto procesal tiene u n c o m p o n e n t e personal y u n o material, es decir,
ella p r e s u p o n e :
1. La identidad de la persona: d u r a n t e el proceso n o puede realizar ningn c a m b i o en la p e r s o n a del i m p u t a d o , en especial, p. ej., no se p u e d e poner en el banquillo en lugar del a c u s a d o a u n testigo v e h e m e n t e m e n t e sospechoso o confeso del hecho (cf. supra 13, B, I, 2).
2. La identidad del hecho.
a) Segn la j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina d o m i n a n t e , el concepto procesal de hecho, decisivo a este respecto, es independiente, en gran parte, del
derecho material. l describe el "acontecimiento histrico" sometido al tribunal a travs de la acusacin, en t a n t o conforma u n a unidad segn la
concepcin cultural (cf., p . ej., BGHSt 23, 141; NStZ 84, 469; LR, 24;1 ed.,
GOLLWITZER, 264, n m s . m a r g s . 4 y ss., en cada caso con m s detalles).
Discrepante, en parte, BGHSt 29, 288; cf. tambin PETERS, 278 y s.; OEIILER, 1949, 141
v s.; SCHONEBORN, MDR 74, 530; ACHENBACH, ZStW 87 (1975), 84 y s., 87 y siguientes.
2
Un desarrollo provechoso de esta proposicin en WOLTER, 1986. Segn SCHLEHOEER, GA
97, 101, "hecho" y agotamiento de la accin penal abarcan todas las lesiones a la ley que estn calificadas en la acusacin como ocurridas en el mismo tiempo y lugar.
161
4. Objeto v presupuestos
162
del procedimiento
penal
nes solamente jurdicas como son las fundadas, p. ej., a travs de un delito permanente. A raz
de esto Hamm NStZ 86, 278, a pesar del concurso ideal, y Zweibrcken NJW 86, 2841. mediante la aceptacin del concurso real, sostienen que la condena firme por el delito con armas
no puede conducir al agotamiento de la accin penal en lo que se refiere a un delito de homicidio cometido con el arma 3 . El BGHSt 36, 151 (con resea de NF.UIAI'.S, StrV 90, 342; MITSCH,
JR 90, 162) soluciona el problema de modo parecido a Zweibrcken, Inc. cit., a travs de la
aceptacin de que la posesin ilcita de armas y una tentativa de extorsin con violencia o
amenaza cometida con el arma seran dos hechos distintos para el Derecho material y proccsalmente, de modo que, por tal motivo, la condena firme en virtud de la WalTG no agota la accin penal por el delito cometido con el arma.
EKB, 1994, introduce una nueva propuesta sobre el alcance del agotamiento de la accin
penal en los delitos permanentes. De acuerdo con ella, a pesar de la relacin de concurso del
Derecho material, la cosa juzgada slo abarca las fases de un delito permanente (inclusive los
129 y 129a, StGB) que fueron descriptas en la acusacin. Si el delito permanente, en una
fase no incluida all, se halla en concurso ideal con otro hecho punible de mayor gravedad,
puede ser ejercida una nueva accin en lo que a ello se refiere.
b) Si desde el punto de vista del Derecho material concurren realmente varios delitos, existirn tambin, en general, varios hechos procesales (BGHSt 35, 14). Pero, en caso de unidad
del acontecimiento histrico, puede existir, de forma excepcional, tambin un hecho procesal
(as, cuando el autor provoc un accidente y luego huy del lugar, cf. BGHSt 23, 141, 270; ello
tambin debe regir cuando se realiza el 142, StGB, por no regresar al lugar del accidente,
BGH MDR/H 82, 626). Frankfurl StrV 94, 119, muy ampliamente, considera que existe un hecho cuando alguien es sorprendido por la polica comerciando estupefacientes y en la huida
comete un hecho conforme al 142, StGB. En cambio, segn la jurisprudencia del BGH, en
caso de que en la fuga sea cometido otro delito de trnsito, ste representa un hecho procesal
independiente, aun cuando todo el viaje en automvil satisface simultneamente el tipo penal
del 316, StGB (BGHSt 23, 150, con referencia al principio del Derecho material segn el cual
varias acciones punibles independientes no podran ser resumidas en una unidad jurdica a
travs de un hecho punible permanente de menor gravedad que se halla en unidad de hecho
con ellas; en contra GRNVVALD, JZ 70, 330 y siguiente). En los delitos de trnsito automotor,
un determinado acontecimiento de trnsito configura siempre un hecho en sentido procesal,
de modo tal que los viajes de ida y vuelta hacia y desde un determinado punto de destino, separados por una interrupcin que importe permanencia, son dos hechos (Kln NStZ 88, 568).
Del mismo modo, existen dos "hechos", en sentido procesal, cuando una tentativa de aborto
conduce al nacimiento de un nio con vida y, a continuacin, ste es asesinado (BGHSt 13,
21); cuando despus del intento frustrado de quitarle a la vctima 30.000 DM a travs de una
estafa se intenta obtener el dinero por medio de una extorsin con violencia o amenaza (BGH
NStZ 83, 87); cuando despus de la compra de estupefacientes se emprende un viaje en auto
en estado de incapacidad para conducir, como consecuencia del uso de los estupefacientes
(BayObLG JZ 91, 1095; sobre ello SCHLCMTKK, JZ 91, 1057; NLUHAUS, NStZ 93, 202); cuando
el autor es acusado por encubrimiento personal porque ha escondido el cuerpo de la vctima
v en el juicio oral resulta que l mismo ha cometido el asesinato poco antes (BGHSt 32, 215) 4 ;
cuando el autor es acusado por hurto y en el juicio oral se muestra como encubridor real
(BGHSt 35, 80, con comentario crtico de ROXIN, JZ 88, 260; restringidamente Kln, NStZ 90,
203); cuando el autor es condenado por encubrimiento por receptacin y posteriormente resulta que l mismo ha robado las cosas supuestamente slo ocultadas (BGHSt 35, 60, con resea de ROXIN, JZ 88, 260). En todos estos casos, si el segundo hecho es conocido slo en el
163
juicio oral, es preciso, a su respecto, interponer una nueva acusacin; si el segundo hecho es
descubierto slo despus de una condena firme del primero, todava es posible una nueva acusacin, mientras que si se considerara lo sucedido como un hecho nico, a ella se le opondra
el principio ne bis in dem (al respecto 50, B, I, II). En lo que se refiere a la condena precedente (p. ej., por encubrimiento por receptacin en el caso BGHSt 35, 60) una revisin conforme al 359, n" 5, puede conducir tina absolucin (LG Saarbrcken NStZ 89, 546, con resea de GSSEL)-5. Para la cuestin de cundo se presenta un suceso nico, la jurisprudencia
ms reciente, en su totalidad, tiende a permitir que contribuya a la decisin la importancia
que tienen para el Derecho penal los respectivos sucesos parciales (cf. ROXIN, JR 84, 346; BGH
StrV 85, 181). Si ellos son similares unos a otros en el contenido jurdico de disvalor, se afirma la existencia de un hecho nico con mayor facilidad que cuando el acontecimiento descubierto con posterioridad alcanza una dimensin del injusto considerablemente mavor. As, el
BGH considera que existe un hecho nico cuando una tentativa de defraudacin de impuestos, respecto del mismo impuesto, es proseguida ante la autoridad financiera en razn de una
nueva resolucin (BGHSt 36, 105). Pero el BGH NStZ 93, 50, a raz de una jurisprudencia antigua, considera tambin la existencia de un hecho nico cuando, conforme al 138, StGB,
un acusado resulta ser autor del hecho no denunciado; sin embargo, tal solucin no se funda
en la frmula de la alternatividad, aplicada con anterioridad (ver infra 50, B. U, 5). sino que
se basa en que el autor no denunci el hecho. Todas las acciones que consisten en un hacer,
vinculadas con la posesin de estupefacientes, han de constituir una "unidad de valoracin",
y deben poder ser juzgadas como un hecho nico, aunque slo se haya acusado por uno de
los actos integrantes de la actividad (BGH NStZ 94, 495).
c) Los hechos individuales en los delitos jdurisubsistentes (p. ej., 260, StGB) no constituyen, slo por su prolesionalidad, habitualidad o por el ejercicio del comercio, una unidad
de accin, desde el punto de vista del Derecho material (cf. Scn/ScI/SIRi i;, advertencia previa al 52, nm. marg. 100), ni un hecho procesal (de otra opinin, en especial, En. SCIIMIIH,
I, nms. margs. 309-311). Tampoco se presenta un hecho procesal cuando el miembro de una
agrupacin criminal comete hechos punibles por su pertenencia a ese grupo (BVerfGE 45,
434; a favor BOTTKH, JA 79, 596; crtico FIT.ISCIIHR, NJW 79, 1337). En general, tampoco conduce a la aceptacin de un hecho nico en el sentido del 264 la comisin a travs de una divisin del trabajo con arreglo a un plan (BGHSt 26, 284).
d) Cuando se trata de omisiones, para la cuestin de si una omisin acusada v una condenada constituyen el mismo hecho depende de si existe una relacin ms estrecha entre las
situaciones a partir de las cuales se origin el deber de obrar (BGH NStZ 95. 46).
3
Enrgicamente en contra GRNWALD, StrV 86, 243; rechaza la unidad de hecho y, por
ello, concuerda en el resultado PUI-PK, JR 86, 205; cf., adems, NF.ITIAUS, NStZ 87, 138, y
Al respecto ROXIN, JR 84, 346; JI;NG, JZ 84, 535; MARXEN, 1985. Frankfurl GA 88, 374,
3
Sobre la "eliminacin de decisiones de tribunales penales, contradictorias desde el punto de vista del Derecho material", con mayores detalles, MHYBR-GOKNER, Salger-FS, 1995, 345.
165
Tanto la unin c o m o la separacin, n u e v a m e n t e posible en todo m o m e n to del procedimiento, quedan libradas a la apreciacin del tribunal que
puede decidir sobre ello tan p r o n t o c o m o la fiscala haya llevado ante l
las causas penales, a travs del ejercicio aislado o conjunto de la accin
(ver 237). La decisin sobre la separacin es impugnable (con prescindencia de los casos del 304, IV, BGH NStZ 93, 296) a travs del recurso
de queja (Frankfurt StrV 9 1 , 501). La unin de causas penales con conexin entre s tiene la ventaja de que se debe practicar prueba slo una vez
sobre el suceso total y, por ello, se garantiza la mayor economa procesal
posible.
164
Cuando ante la existencia de una unidad de hecho en la que coinciden un delito de accin
pblica y un delito perseguible a instancia de parte no ha sido interpuesta la instancia de persecucin penal, el hecho slo puede ser perseguido bajo el aspecto de delito de accin pblica (si, p. ej., alguien con el fin de cometer una coaccin entr por la fuerza a un departamento ajeno, el hecho puede ser perseguido sin instancia de persecucin penal slo conforme al
240, StGB, pero no como allanamiento de morada).
b) Adems, en el procedimiento recursivo es posible i m p u g n a r partes
de una sentencia, separables lgicamente, p. ej., slo la cuestin de la punibilidad, la decisin sobre la ejecucin condicional o la imposicin o falta de imposicin de u n a medida ( 318); cf. al respecto infra 51, B, III.
III. Pluralidad d e objetos p r o c e s a l e s
Es a b s o l u t a m e n t e posible que en un m i s m o procedimiento - e s t o es, en
el m i s m o m a r c o e x t e r n o - sean tratados una pluralidad de objetos procesales, p. ej., en caso de pluralidad de hechos o de participacin; la intervencin de cada a c u s a d o individual en el hecho o en cada accin de varias acciones j u r d i c a m e n t e independientes (p. ej., en varios hurtos con fractura)
constituye u n objeto procesal independiente. Prescindiendo de los casos
de pluralidad de hechos y de participacin, el tribunal tambin puede tratar c o n j u n t a m e n t e varias causas penales en caso de similitud (p. ej., en caso de adulteraciones de vino de distintos vitivinicultores en el m i s m o pueblo) o en caso de reciprocidad (p. ej., en u n a pelea) o en caso de que
existan otras conexiones (p. ej., la falta de denuncia de un delito, punible
segn el 138, StGB, con ese delito). Una unin semejante p r e s u p o n e nic a m e n t e una mera conexin entre los distintos hechos ( 237); en caso de
que no existan los presupuestos estrictos del 3 (sobre ello supra 7, A,
V; 8, B, I), ella es admisible pero, n a t u r a l m e n t e , slo c u a n d o el tribunal
que realiza la unin es competente por razn de la materia y territorialmente para cada causa penal en particular (cf. BGHSt 26, 271; 38, 172).
A. C o n c e p t o y d e l i m i t a c i n
Presupuestos procesales, en sentido amplio, son las circunstancias de
las que d e p e n d e la admisibilidad de todo el procedimiento o una parte
considerable de l (p. ej., competencia del tribunal, existencia de una instancia de persecucin penal, sometimiento del inculpado a la jurisdiccin
respectiva, etctera).
166
4. Objeto Y presupuestos
del procedimiento
penal
Un intento interesante y continuado en el sentido de una nueva determinacin del concepto y de la funcin de los presupuestos procesales puede ser encontrado en VOI.K, p. 169. l
ha orientado los presupuestos procesales individuales al concepto de la finalidad del proceso
que, segn l, consiste en el aseguramiento de la paz jurdica. En relacin a este fin procesal,
los presupuestos procesales seran presupuestos tipificados del aseguramiento de la paz jurdica, sin cuyo concurso no existiran motivos, en realidad, para la actuacin del ordenamiento jurdico-penal (VOI.K, p. 204; crticamente sobre esto ZIHI.INSKI, H. Kauftnann-GS, 1986, p.
877).
Los presupuestos procesales deben ser distinguidos de las condiciones objetivas de piniibilidad (tales son, segn la opinin dominante, p. ej., la adecuacin a Derecho en la ejecucin
de un acto oficial en el delito de resistencia contra funcionarios [SlGB 113] y la comisin de
un hecho antijurdico en estado de embriaguez en el delito de embriaguez completa [StGB
323a]). Las condiciones objetivas de punibilidad se retieren al Derecho material: si falta una
de tales condiciones, debe ser reconocida la necesidad de absolver (ver tambin, infra C).
21.
Los presupuestos
procesales
167
3. La persecucin penal n o tiene que haber sido clausurada con motivo de u n a amnista legal.
4. Tiene q u e h a b e r u n a acusacin y u n auto de apertura del juicio adecuados al o r d e n a m i e n t o jurdico (sobre esto ver infra 38, D, III, d; E, V,
a-d).
5. En algunos casos, debe existir indispensablemente u n a instancia de
persecucin! penal o u n a autorizacin
administrativa (p. ej., 194, IV,
StGB).
III. Perseguibilidad d e l a c u s a d o
1. El a c u s a d o debe estar vivo y tener capacidad para estar en juicio.
a) La m u e r t e del a c u s a d o es un i m p e d i m e n t o procesal (de otra opinin
FEZER, 9/139) y t e r m i n a p o r s m i s m a con el procedimiento, incluso sin
Cf., sobre esto, KLUG, JZ 65, 149; BF.MMANN, J U S 65, 333; BAUMANN, Der Aufsland des
scbk'cliten Gewissens, 1965; GRNWALD, MDR 65, 521; SCIIRIBIR, ZStW 80 (1968), 348.
168
4. Objeto v presupuestos
del procedimiento
auto de sobreseimiento (BGH NStZ 83, 179; cf. infra 51, B, II, 1, a; en
contra LAUBENTAHL/MITSCH, 1988; PFLGER, GA 92, 20). Naturalmente, el
defensor puede solicitar un sobreseimiento meramente declarativo, que
haga posible una decisin sobre las costas del proceso segn el 467 2 . La
decisin sobre los hechos dictada despus de la muerte del acusado es nula y debe ser revocada, por razones de precisin (Schleswig NJW 78, 1016;
en particular cf. KHL, NJW 78, 977).
b) Capacidad para estar en juicio significa que el imputado tenga capacidad "para representar racionalmente sus intereses, ejercer sus derechos y conducir su defensa de forma inteligente e inteligible"3 (HENKEL,
233; sobre los criterios de apreciacin, CABANIS, StrV 84, 87). Este concepto no es, por cierto, idntico al concepto procesal civil de capacidad procesal. Segn las circunstancias, la capacidad de actuar en juicio puede estar presente, por un lado, en un enfermo mental o en un fallido civil (BGH
NStZ 83, 280) y, por otra parte, faltar en alguien con plena capacidad de
culpabilidad, p. ej., a causa de un intento de suicidio. La capacidad de estar en juicio tambin determina si un inculpado o testigo puede comprender con suficiencia la lectura de sus derechos segn los 136, 52 y 55,
para lo cual, segn la jurisprudencia, la prueba es libre (cf. infra 24, B,
II), as que el principio in dubio pro reo no resulta aplicable (BGH NStZ
93, 395). Pero tambin los actos procesales de un incapaz de estar en juicio surten efecto si le son favorables, p. ej., si sirven para evitar que quede firme una condenacin, como en el caso de la interposicin de un recurso (BayObLG NStZ 89, 131).
Se discute la cuestin de si -y en qu medida- el imputado debe ser capaz de estar en juicio en el procedimiento en casacin. Podra alcanzar con
una capacidad procesal limitada, pues aqu se trata nicamente de la
cuestin jurdica, cuya apreciacin, por regla general, debe ser delegada
por el acusado en su defensor. Sobre este punto el BGH tiende a considerar suficiente la existencia de capacidad de estar en juicio hasta el vencimiento del plazo para recurrir ( 341), porque el imputado debe decidir
por s mismo acerca de la interposicin del recurso. Ms all de ello se debe exigir que el acusado est en condiciones de sostener, por lo menos,
una discusin bsica con su defensor acerca de la continuacin o el desistimiento del recurso, pues la facultad de desistido tambin corresponde al
acusado (BGHSt 41, 16; BVerfG NStZ 95, 391 ) 4 .
penal
Frankfurt NStZ 82, 48, con comentario de KHL. De otra opinin BGHSt 34, 184, con
comentarios de KHL, NStZ 87, 338 y BLOY, JR 87, 348; en contra del BGH, PFLGER, 1988.
3
HENKEL, 233; sobre los criterios de apreciacin, CABANIS, StrV 84, 87. Un concepto estricto de la capacidad de estar en juicio, vinculado a la autonoma del imputado, ha sido de-
procesales
169
5
Cf., sobre el caso "Honecker", detalladamente KG NStZ 93, 297; BerlVerfGH NJW 93,
515 y ss.; LG Berlin NStZ 93, 298; NJW 93, 1608; KG NJW 93, 673, con comen tari/) crtico de
JAHNTZ, NStZ 93, 298; BVerfG NJW 93, 915 y s.; 93, 1577. Sobre una problemtica similar: caso "Mielke", BerlVerfGH NJW 94, 436.
6
BEULKE, n 289; SCULCHTER, StPR, 100; MEURER, JR 93, 89; SCHOREIT, NJW 93, 881;
WASSERMANN, NJW 93, 1567; DEGENHART, Staatsrecht, 9a ed., 1993, n 584a; SACHS, Zeitschrift
fr Politik 93, 121 (134 y ss.); STARCK, JZ 93, 231; a favor de lo afirmado en el texto PAEFFGEN,
NJ 93, 152; KOPPERNOCK/STAECHELIN, StrV 93, 433 (440 y siguiente).
** Estas resoluciones fueron tomadas en el caso "Mielke". Sobre ellas, cf. WIDMAIER, NStZ
95, 361; en la sentencia BGHSt 41, 72, estn documentadas todas las cuestiones dicutidas.
' Un trabajo histrico referido al proceso ha realizado RICHTER, Kurzer Prozefi. Honecker
und Genossen - Ein Staat vor Gericht?, 1993.
170
21.
penal
Los presupuestos
procesales
171
Ms all de ello, se discute si el traslado contrario al Derecho internacioital pblico de u n imputado, realizado p o r la polica alemana desde el
extranjero, puede f u n d a m e n t a r u n i m p e d i m e n t o procesal. Segn la jurisprudencia (BGH NStZ 85, 464; Dusseldorf NJW 84, 2050; BVerfG NStZ
86, 178; 468), ste n o debera ser el caso, en t a n t o el Estado afectado n o
exija la restitucin de la persona sustrada 1 0 . Si a travs de la actuacin de
u n agente provocador en el extranjero, el i m p u t a d o es llevado con e n g a o
a regresar a la Repblica Federal y, ya en ella, detenido, segn la sentencia BVerfG NStZ 95, 95, ni el Derecho internacional pblico, ni el art. 1,
2, GG, i m p o n e n el sobreseimiento del proceso, q u e no debe ser dictado,
tampoco, c u a n d o el a c u s a d o es conducido nuevamente al pas extranjero
por pedido de su gobierno.
Segn la sentencia del BGH (BGHSt 33, 183, con comentario de K.
MEYER, J R 86, 301), la omisin de notificar la sentencia de primera instancia n o debera fundar i m p e d i m e n t o procesal alguno, porque el acusado conoce el contenido esencial de la motivacin a travs su pronunciamiento pblico y de su lectura en la audiencia de apelacin. La afirmacin
es cuestionable, pues el conocimiento de la sentencia escrita es imprescindible para u n a preparacin a p r o p i a d a de los recursos.
4. E n los ltimos tiempos, se h a intentado, en medida creciente, derivar i m p e d i m e n t o s procesales de infracciones estatales contra el principio
del E s t a d o de Derecho, como, p. ej., en los casos extremos de u n a excesiva duracin del procedimiento imputable a la justicia (BVerfG NStZ 84,
128; ver, con m s detalles, supra 16, C) o de lesiones al principio del fair
rial (cf. supra 1 1 , V). Si esto es posible y, en qu medida, es algo que n o
est todava cientficamente aclarado 8 . Tambin en el caso de u n a "condena anticipada por los medios" (ver supra 9, III) se discute la posibilidad
de introducir u n i m p e d i m e n t o procesal 9 . El caso llamado "Schmcker"
fue sobresedo por el LG Berln a causa de las mltiples, diversas e irreparables lesiones al principio del E s t a d o de Derecho de las que padeca (StrV
91, 371). (A u n a limitacin de la acumulacin de lesiones insalvables adhiere SCIIEFFLER, JZ 92, 131.) Acerca de la cuestin de un i m p e d i m e n t o
procesal en caso de intervencin de u n agente provocador, cf. supra 10,
B, II, 1, f, b b .
C. D e b e r d e examinar; p r o c e d i m i e n t o probatorio
En principio, la existencia de todos los presupuestos procesales, en
sentido amplio, debe ser verificada de oficio en cada etapa del procedimiento (con exclusin de la competencia de las c m a r a s penales especiales y la competencia territorial, 6a, 16; sobre esto ver supra I, 4). Con
prescindencia del caso especial de los 6a y 16, 2, n o hay excepciones
procesales que d e b a n ser consideradas por el tribunal slo c u a n d o el im-
10
8
Cf. RIEI, JR 85, 45; VOLK, StrV 86, 34; en principio de acuerdo HILLENKAMP, 1989; WI;II.ER, 1994; HAMM, StrV 91, 533; crticamente KATZORKE, 1989, 50 y siguientes.
9
Cf. HASSEMER, NJW 85, 1921; ROXIN, NStZ 91, 153; en el Derecho comparado ESER/MF-
De otra opinin SCIIULTZ, Schweiz. Jahrb. f. intem. Recht, 1967, 67; VOGLER, Oeer-FS,
1985, 379; SCHUBARTH, StrV 87, 173; SCHNEMANN, Ptz-FS, 1993, 215. Cf. tambin BAUER, Die
vlkerreclitswidrige Entfhrung, 1968; DEIIN, Verjalirenshindemis bei vlkerrechtswidrige Entflmmg durch deutsche Strafverf'olgungsorgane, tesis doctoral, Heidelberg, 1993; SCHLIMM,
ZRP 93, 262; GRAMS, JA 94, 65.
172
173
setzung in den vorigen Stand ohne Antrag, JR 87, 94; dazu Gssel, JR 86, 385; 87,
97; Schrader, Wiedereinsetzung und Rechtsmittelbelehrung, NStZ 87, 447; Kabbani, Dolmetscher im Strafprozefi, StrV 87, 410; Schlothauer, Hilfsbeweisantrag Eventualbeweisantrag - bedingter Beweisantrag, StrV 88, 542; Basdorf Strafverf.
gegen der deutschen Sprache nicht mchtige Beschuldigte, Meyer-GS, 1990, 19;
Paulus, Beweisverbote ais Prozefthandlungshindernisse, ibidem, 309; Leisner, Die
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Jura 90, 120; Niemller, Bedingte Beweisanlrage im Strafverf., JZ 92, 884; Weith, Gerichtssprachenproblematik im Strafund Bufigeldverf., 1992.
A. C o n c e p t o
/. La expresin acto procesal no se halla en la StPO. Dado que el proceso es u n a s u m a de actos h u m a n o s se puede calificar a todos esos actos (p.
ej., actos instructorios, detencin, declaracin testimonial, sentencia) com o actos procesales. Puesto que este concepto amplio n o es muy adecuado, se r e c o m i e n d a c o m p r e n d e r por actos procesales slo aquellas manifestaciones que desencadenan voluntariamente
u n a consecuencia jurdica en
el proceso, que, por consiguiente, han de seguir impulsando el proceso
conforme a la voluntad manifestada (como, p . ej., instancia de persecucin penal, acusacin, orden de detencin, ordenacin del debate, sentencia, interposicin de recursos).
Segn el sujeto, los actos procesales pueden ser clasificados en judiciales o no judiciales; conforme al contenido, en requerimientos y decisiones.
Un acto puede ser s i m u l t n e a m e n t e decisin y requerimiento; as, la acusacin es, a la vez, u n a decisin de la fiscala y u n requerimiento al tribunal de a p e r t u r a del procedimiento principal.
//. E n cambio, la doctrina dominante considera actos procesales a todos los actos de los sujetos procesales relevantes para el Derecho procesal,
tambin, los actos de ejecucin (p. ej., u n a aprehensin), con lo cual la delimitacin en particular es discutida. La doctrina d o m i n a n t e distingue,
con referencia a GOLDSCHMIDT, entre actos provocativos y actos ejecutivos.
1. Los actos provocativos estn dirigidos a la obtencin de otro acto procesal, sobre todo
de una decisin judicial; por lo tanto, tienen por objeto la configuracin del procedimiento a
travs del ejercicio de influencia sobre otro sujeto procesal. Como subgrupo se diferencia entre requerimientos y declaraciones.
2. Los actos ejecutivos, por el contrario, configuran el proceso directamente por s mismos
(p. ej., renuncia a recursos, aportacin de medios de prueba, prestacin de fianza). Debido a
la falta de caractersticas comunes positivas, ellos slo pueden ser delimitados negativamente: no deben "obtener" el acto procesal de otro interviniente en el proceso.
//Y. El concepto de los actos procesales doblemente funcionales fue acu a d o por NIESE. Con ello debe ser c o m p r e n d i d o el fenmeno de que u n acto procesal (p. ej., u n a detencin o u n registro domiciliario) tambin puede t e n e r c o n s e c u e n c i a s de D e r e c h o m a t e r i a l . Se d i s c u t e si esa
diferenciacin de la dimensin procesal y de Derecho material de u n acto
es productiva (afirmativamente E B . SCHMIDT, I, n m s . margs. 60 y ss.; crtico SAX-KMR,
intr. X, n m . marg. 4).
174
penal
B. Presupuestos de validez
I. Capacidad procesal
As como la capacidad procesal del imputado es un presupuesto del
proceso en su totalidad (cf. supra 21, B, III, 1), tambin lo es para la realizacin de actos procesales particulares. P. ej., si el acusado, que en general es procesalmente capaz, al entregar la renuncia a un recurso se encuentra muy perturbado psquicamente por la impresin que le caus el
pronunciamiento de la sentencia, en ciertas circunstancias la renuncia al
recurso puede ser ineficaz debido a la falta de capacidad procesal del acusado. Por otra parte, la autorizacin para desistir un recurso dada por un
incapaz para contratar civilmente puede tener eficacia si l es procesalmente capaz (BGH NStZ 83, 280). Tambin aqu rigen, nuevamente, normas distintas para el procedimiento de acusacin privada (cf. ya supra
21, B, III, 1, d); aqu slo puede desistir de la accin privada alguien que
tiene capacidad para contratar.
II. Requisitos del acto procesal como declaracin de voluntad
1. La declaracin debe poseer un sentido fcil de reconocer. En caso necesario, su contenido objetivo debe ser determinado a travs de la interpretacin, la cual se debe basar no slo en el tenor literal, sino, ante todo,
en el sentido reconociblemente aludido (Hamburg JR 82, 36; BGH StrV
82, 356). Una interpretacin tal es admisible y conveniente para todos los
actos procesales, por tanto, tambin cuando se trata de sentencias; sin
embargo, el contenido no puede resultar de circunstancias que se encuentren por completo fuera de la declaracin. Por ello, la referencia a otra
sentencia, realizada en una sentencia, no satisface la necesidad de su contenido (cf. RGSt 66, 8). Con respecto a la interposicin de un recurso, en
el 300 est dicho expresamente que una designacin errnea no perjudica, de donde se puede inferir, tanto ms, que la mera falta de claridad
en la designacin no torna ineficaz al recurso (cf. BGHSt 2, 67). As, p. ej.,
el "requerimiento de reposicin" contra una sentencia de rechazo, conforme al 412, formulado por una persona no versada en leyes puede ser interpretado como recurso de apelacin cuando es claro que se quiere un
examen completo de la sentencia (Dusseldorf NJW 88, 153).
2. Es muy cuestionado el tratamiento del vicio de voluntad en la ejecucin de un acto procesal.
a) Segn la opinin dominante, un error no afecta la validez del acto
procesal (BGHSt 5, 341) porque las declaraciones del procedimiento deben ser inimpugnables (en cuanto a la crtica cf. infra 51, B, V, 4). Sin
embargo, si el tribunal no ha aclarado un error perceptible del acusado, la
declaracin puede ser nula a causa de la lesin del deber de asistencia judicial (ver ROB. SCHMIDT, JuS 67, 158, as como BGHSt 18, 257 y 19, 101).
b) En caso de engao al acusado, del fundamento jurdico general contenido en el 136a, que se basa en el art. 1, GG, resulta la ineficacia del
acto procesal (de otra opinin el BGH, cf. BGHSt 17, 14, que, en ciertas
175
' Del mismo modo, BVerfG JZ 83, 659, con ms detalles, y comentario de RPING para el
caso de que el acusado sea representado por un abogado en el procedimiento del recurso de
casacin; Hamm StrV 90, 101, con resea de KHNE.
176
4. Objeto y presupuestos
del procedimiento
penal
La escritura en s requiere firma de propia m a n o . Sin embargo, las exigencias en la forma escrita han ido d i s m i n u y e n d o paulatinamente. En la
actualidad, la j u r i s p r u d e n c i a se contenta con que la persona del declarante resulte del d o c u m e n t o fuera de d u d a s . Este puede ser el caso de u n a firma ilegible e, incluso, de la falta de firma de p u o y letra (cf. al respecto
BGHSt 12, 317).
Para la escritura (p. ej., para la interposicin de un recurso) es suficiente tambin u n telegrama. El c o m p r o b a n t e decisivo no es el telegrama
de envo, sino el telegrama de llegada que ingresa al tribunal. Por ello, p.
ej., tambin es eficaz u n telegrama cursado por el defensor por telfono a
la oficina de telecomunicaciones; pues la firma de propia m a n o no es indispensable, antes bien, p a r a la firma, el defensor tambin puede valerse
de otra persona - e n este caso del empleado de telgrafos- (RGSt 66, 209;
BGHSt 8, 174). Tambin el mensaje telefnico, a travs de la oficina postal de distribucin, de u n telegrama que contiene la interposicin de un
recurso deja a salvo el plazo, c u a n d o el mensaje es odo por u n a p e r s o n a
autorizada y p r e p a r a d a para recibirlo y levanta un acta de ello palabra por
palabra (BGHSt 14, 233). Lo m i s m o rige p a r a la interposicin de u n recurso (BayObLG NJW 81, 1591) y para la fundamentacin de un recurso
(BGHSt 3 1 , 7 , con resea de W. SCHMID, NStZ 83, 37) por tlex y carta telegrfica (Koblenz NStZ 84, 236). En cambio, la interposicin telefnica
del recurso no es admisible (BGHSt 30, 64); pues aqu de ninguna manera existe u n a declaracin escrita de la interposicin del recurso, de m o d o
que el peligro de malos entendidos es muy grande (discutido; negativamente WOLTER, JR 82, 211). Por las m i s m a s razones, la renuncia telefnica de un recurso es ineficaz (Stuttgart NJW 82, 1472).
III. Resistencia al s o m e t i m i e n t o a c o n d i c i o n e s
La vinculacin de los actos procesales a condiciones es, en general,
inadmisible, p o r q u e debe existir claridad sobre el comienzo, estado y fin
del procedimiento penal. As, el ejercicio de la accin y la interposicin de
un recurso son enemigos de las condiciones; "ya la duda de si la declaracin est vinculada a una condicin torna inadmisible al recurso" (BGHSt
5, 183). Algo anlogo rige para las instancias de persecucin penal, para
las renuncias y para los desistimientos de recursos.
Por el contrario, son admisibles los requerimientos de prueba como requerimientos eventuales: el defensor solicita el interrogatorio de otro testigo para el caso de que el acusado no
sea absuelto .
Asimismo, el BGH (E 29, 396) ha declarado admisible un requerimiento de la fiscala conforme al 154a, III, 1 y 2, de incluir nuevamente las partes separadas de un hecho, aun cuan-
procesales
177
IV. Revocabilidad
De la cuestin de la i m p o r t a n c i a de los vicios de voluntad p a r a la eficacia del acto procesal hay que distinguir la cuestin de la revocabilidad
del acto procesal. A los intervinientes en el proceso les est permitido,
con gran alcance, revocar sus actos procesales. As, los intervinientes
p u e d e n desistir o modificar en t o d o m o m e n t o requerimientos (p. ej., req u e r i m i e n t o s de prueba) y declaraciones. Sin e m b a r g o , la StPO contiene
u n a serie de prohibiciones expresas y tcitas de revocacin de actos procesales. De tal m o d o , no son libremente revocables los autos de apertura,
las sentencias judiciales, los autos impugnables con queja i n m e d i a t a (cf.
3 1 1 , III), acciones desde el m o m e n t o de la a p e r t u r a del p r o c e d i m i e n t o
principal ( 156) y, bajo d e t e r m i n a d a s condiciones, las interposiciones de
recursos ( 302, II, 2; 303) (opinin d o m i n a n t e , cf. LR, 24 a ed., GOLLWITZER, 302, n m s . margs. 39 y siguientes). Segn el BGHSt 10, 245, un
ejemplo de irrevocabilidad no c o n t e m p l a d a expresamente en la StPO es el
desistimiento de un recurso (de otra opinin SPECHT, GA 77, 72).
V. Plazos, t r m i n o s , r e p o s i c i n al e s t a d o a n t e r i o r
1. Un plazo es u n perodo de tiempo dentro del cual debe cumplirse un
acto procesal. Finaliza slo a las 24 hs. del ltimo da (cf. 186 y ss.,
BGB), independientemente de la finalizacin del horario de servicio de la
autoridad (BVerfGE 4 1 , 323, 327 y s.; 42, 128, 131). Se puede distinguir
entre plazos legales y plazos judiciales (p. ej., 201, I). La StPO no posee
la diferenciacin de la ZPO entre plazos simples y plazos perentorios; pero todos los plazos fijados a las partes por la StPO son objetivamente plazos perentorios, esto es, no pueden ser prorrogados por el tribunal; su salvaguarda es verificada de oficio. E n la actualidad, esto es explicado
expresamente por el 37, I, 2. En c u a n t o a las particularidades del cmp u t o de los plazos cf. los 42 y 43.
Contra la inobservancia de los plazos procede, c o m o remedio, la reposicin al estado anterior ( 44-47). Por "plazos" se debe c o m p r e n d e r a todos los plazos de actos procesales, sin consideracin de si deben ser cumplidos exclusivamente ante el tribunal o - c o m o , p. ej., el plazo para la
queja en el procedimiento para compeler a la promocin de la accin p-
3 Cf. sobre ello la exposicin del estado de opinin en W. SCHMID, 1982; estableciendo una
diferencia NIEMI.I.F.R, 1992, 886 y ss., quien distingue entre condiciones admisibles de la sentencia v condiciones inadmisibles de enjuiciamiento.
178
4. Objeto v presupuestos
del procedimiento
penal
blica, conforme al 1 7 2 , 1 - ante la fiscala (cf. infra 39, B, II, 3). E n cambio, para los plazos de exclusin, c o m o la prescripcin, rige algo distinto;
contra su inobservancia n o procede la reposicin. E n la prctica, la importancia de la reposicin reside principalmente en la inobservancia de los
plazos de los recursos; pero t a m b i n la reposicin es solicitada, con relativa lrecuencia, contra la inobservancia de un plazo para la interposicin
de reposicin. Sobre la reposicin con la finalidad de recuperar la posibilidad de hacer valer motivos particulares de casacin, cf. infra 53, I, /, 3.
Segn el 44 es p r e s u p u e s t o de la reposicin que el solicitante haya sido obstaculizado en la observacin del plazo sin culpa (p. ej., por accidente, enfermedad o p o r fenmenos de la naturaleza). De a c u e r d o con ello, se
debe conceder la reposicin c u a n d o alguien, sin culpa alguna, n o h a tom a d o conocimiento de u n a notificacin o c u a n d o el reparto de la correspondencia se retrasa indebidamente. Para u n a interpretacin detallada de
las palabras "sin culpa" en referencia al concepto de culpabilidad del Der e c h o material FNFSINN, 1985.
Conforme a la jurisprudencia continua del BVerfG n o se debe establecer d e m a s i a d a s exigencias a las precauciones del i m p u t a d o contra u n a
eventual inobservancia del plazo (o a la inmediacin del requerimiento de
reposicin), especialmente c u a n d o se trata del plazo para la interposicin
de objecin contra u n m a n d a t o penal conforme al 409 (o de u n a decisin q u e i m p o n e u n a multa, segn el 66, OWiG), porque en esos casos
de "primer acceso" al tribunal, la objecin representa la nica posibilidad
para el i m p u t a d o de obtener el derecho a ser odo, concedido p o r el art.
103, I, GG, en el procedimiento penal (o en el procedimiento para la imposicin de u n a multa) 4 . Conforme a ello, en casos semejantes, se debe
conceder la reposicin c u a n d o la inobservancia del plazo fue causada p o r
un retraso (si bien n o imprevisible) del correo en el envo del escrito de
objecin 5 , p o r u n retraso en la recepcin de parte del tribunal (BVerfG
NStZ 83, 83), o p o r la ausencia del i m p u t a d o - p o r vacaciones, enfermedad o p o r motivos de t r a b a j o - en la poca de la notificacin (BVerfGE 40,
88; 43, 95), o bien debido a q u e se realiz la notificacin a u n extranjero
que n o d o m i n a suficientemente el idioma alemn (BVerfGE 40, 95; 42,
120; BVerfG NStZ 9 1 , 446). El q u e n o asiste al acto de apelacin procede,
en general, de forma culpable c u a n d o n o h a considerado suficientemente
u n a congestin de trnsito previsible (BVerfG StrV 94, 113). Es m u y imp o r t a n t e q u e tambin la culpa del defensor o de su oficina, referente a la
observacin del plazo en la i m p u g n a c i n de la decisin sobre la culpabi-
procesales
179
lidad o las consecuencias jurdicas (distinto en la impugnacin de la decisin sobre costas, BGHSt 26, 126), fundamenta la reposicin c u a n d o el
i m p u t a d o n o ha contribuido a c a u s a r la inobservancia a travs de su propia culpa (BGHSt 14, 308, 332); la concurrencia de culpa del i m p u t a d o reside, p. ej., en q u e l, en forma contraria al cuidado, ha confiado sus asuntos jurdicos a u n abogado q u e dio pruebas de no merecer confianza en el
manejo de la materia de plazos (BGHSt 25, 89; al respecto, crtica autorizada en JANKNECHT, NJW 73, 1890) o en atencin a sus especiales motivos
hace s u p o n e r el t e m o r de que n o acta en la medida suficiente (BGH NStZ
97, 560). Algo anlogo rige para la culpa de familiares cercanos u otras
personas de confianza (Zweibrcken StrV 92, 360). Un asesoramiento incorrecto sobre las perspectivas de xito de u n a va jurdica no fundamenta u n a reposicin (Dusseldorf NJW 82, 60). P o r el contrario, a pesar de
que el 85, II, ZPO, n o tiene ninguna concordancia en la StPO, la opinin
d o m i n a n t e sostiene q u e otros intervinientes (actor privado y a c u s a d o r
conjunto, ofendido en el procedimiento para compeler a la promocin de
la accin pblica) tienen q u e responder p o r la culpa de su abogado
(BGHSt 30, 309; Dusseldorf NJW 93, 341). La culpa oficial (p. ej., el oficio
de notificacin acerca de u n recurso es transmitido con retraso p o r el establecimiento penitenciario) siempre fundamenta la reposicin en favor
del i m p u t a d o . Tambin su confianza en u n a jurisprudencia unvoca fund a m e n t a la reposicin c u a n d o disposiciones procesales referentes a los
plazos deben ser aplicadas m s estrictamente que hasta ahora (BVerfG
NJW 93, 720). Por otra parte, a la fiscala se debe atribuir la culpa de un
ujier, de m o d o q u e no puede solicitar u n a reposicin si, p o r su culpa, se
vence el plazo para f u n d a m e n t a r el recurso de casacin (BayObLG JR 85,
254, con c o m e n t a r i o en contra de WENDISCII). E n cuanto a la reposicin,
en caso de infraccin del 145a, III, cf. infra 51, B, IV, 2.
Es presupuesto formal de la reposicin un requerimiento que debe ser presentado dentro
de una semana posterior a la eliminacin del obstculo, bajo la indicacin y justificacin del
motivo del obstculo ( 45, 1). Segn el 45, II, 1, la justificacin puede ser presentada an
despus del transcurso del plazo indicado hasta la finalizacin definitiva del procedimiento
de reposicin (BVerfGE 41, 332, con comentario en contra de HEYLAND, JR 77, 402; BVerfGE
43, 95); la mayora de las veces, ella se realiza a travs de documentos o de declaraciones juradas de testigos. Una declaracin jurada del mismo solicitante no es suficiente (de otro modo que conforme al 294, ZPO); sin embargo, ella puede consistir en una explicacin simple
del solicitante (BGHSt 25, 92) que sea suficiente para la justificacin cuando, segn la experiencia, a ella le es inherente una probabilidad que no es insignificante, como, p. ej., en el caso de vacaciones realizadas en la poca general de vacaciones (cf. BVerfGE 26, 315; 38, 39; 40,
92) o cuando no existen otros medios disponibles para la justificacin y la autoridad omite tomar precauciones a travs de las cuales podra haberse documentado el momento de la expedicin de un oficio (BVerfG StrV 95, 393). Con la solicitud de reposicin se debe practicar, a
la vez, el acto inobservado (p. ej., el recurso) ( 45, II, 2); si ello ya sucedi, la reposicin puede ser concedida tambin sin solicitud ( 45, II, 3).
4
Cl'., p. ej., BVeri'GE 37, 93, 96; 37, 100, 102; 38, 35, 38; 40, 42, 44; 40, 46, 49 v s.; 40, 88,
91; 41, 356, 358; 54, 80, 84.
5
BVerfGE 40, 42; 41, 23; 41; 341; 41, 356; 42, 258; 43, 75; 46, 404; 50, 397; 54, 80, 84. En
caso de interposicin escrita de un remedio jurdico no se necesita contar con un plazo de circulacin postal de ms de un da (BGH GA 94, 75).
180
penal
181
///. Segn su contenido se puede diferenciar entre decisiones que ponen fin al proceso y decisiones que posibilitan su continuacin.
1. Las decisiones que ponen fin al proceso proceden:
a) cuando son dictadas sobre la base de un juicio oral, en principio, a
travs de una sentencia; esto rige tanto para la decisin de fondo (condena o absolucin), como para la decisin procesal (decisin formal) que, en
el caso del sobreseimiento del proceso, proceden, p. ej., por falta de instancia de persecucin penal o por agotamiento del derecho de ejercer la
accin penal a travs de la cosa juzgada; en el ltimo caso tambin se puede comprender la sentencia de este modo: "La persecucin penal es declarada inadmisible".
Excepcionalmente, sobre la base de un juicio oral, procede una decisin que pone fin al proceso a travs de un auto: a saber, el sobreseimiento del procedimiento por insignificancia ( 153, II, 3; 153a, II, 3).
b) Si, con anterioridad, no se ha realizado un juicio oral, la decisin se
dicta en forma de auto, p. ej., la decisin que se dicta en el procedimiento
para compeler a la promocin de la accin pblica ( 175), la decisin que
rechaza la apertura del procedimiento principal ( 204,1) o la decisin sobre un requerimiento de revisin del proceso ( 370).
.'
2. Las decisiones que posibilitan la continuacin del proceso son dictadas,
generalmente, en forma de auto (p. ej., el auto de transmisin del 270);
constituye una excepcin la decisin del tribunal de casacin que anula
una sentencia de la instancia inferior y reenva la causa: esta decisin, que
posibilita la continuacin del proceso, dictada sobre la base de un juicio
oral, se dicta en forma de sentencia ( 353 y 356).
182
penal
1 83
Captulo 5
La adquisicin de la prueba, en especial
el Derecho probatorio
A. Prueba y justificacin
Probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia
un hecho (los principios probatorios estn expuestos detenidamente
pra 15). En cambio, para la justificacin que se exige, p. ej., para la
cusacin de u n juez ( 26, II), p a r a la fundamentacin de u n pedido de
posicin ( 45, II) o para la fundamentacin del derecho a abstenerse
declarar testimonialmente ( 56) es suficiente la mera probabilidad.
de
surerede
186
C. La necesidad de prueba
I. Principio: Todos los hechos importantes para la decisin
Mientras que en el proceso civil, dominado por el principio dispositivo, slo necesitan ser probados los hechos discutidos, en el proceso penal,
como consecuencia de la mxima de la instruccin, rige el principio de
que iodos los hechos que de algn modo son importantes para la decisin
judicial deben ser probados (ver 244, II).
Entre los hechos que necesitan ser probados se puede diferenciar a
aquellos hechos directamente importantes, a los indicios y a los hechos
que ayudan a la prueba.
1. Entre los hechos directamente importantes se cuentan todas las circunstancias que fundamentan por s mismas la punibilidad (el testigo Z
ha observado al campesino W cazando furtivamente) o la excluyen (el testigo vio que A, que dio muerte a B, fue agredido por l).
187
b, ce).
3. Hechos que ayudan a la prueba son hechos que permiten extraer una
conclusin de la calidad de un medio de prueba, p. ej., la veracidad o la
memoria de un testigo.
II. Excepcin: hechos notorios
Pero, excepcionalmente, un hecho no necesita ser probado cuando es
notorio ( 244, III, 2, primera alternativa). As, el tribunal puede rechazar
un requerimiento de prueba no slo por notoriedad del hecho afirmado,
sino tambin por ser notorio lo contrario a la afirmacin de la prueba
(discutido; con ms detalle KELLER, 384 y ss.; TER VEEN, 1995, 89 y siguientes).
1. Notorios son, ante todo, los denominados hechos generalmente conocidos. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos histricos (p. ej., el asesinato de personas judas en campos de concentracin, BGH NStZ 94, 140),
as como, en general, todos aquellos hechos de los cuales normalmente
tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden
informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares) (BGHSt
6, 293; 26, 59). Tambin puede presentarse un conocimiento general semejante cuando el conocimiento est limitado a un crculo determinado
de personas (p. ej., los habitantes de la ciudad X con respecto a la situacin local) (BGHSt 6, 293).
2. Notorios son, adems, los llamados hechos notorios judiciales, es decir, todo aquello sobre "lo que el juez lleg a saber de modo confiable, en
relacin con su actividad oficial" (BGHSt 6, 293; de modo discrepante
SCIIMIDT-HIEBER, JuS 85, 295; KELLER, 1989, 405 y siguientes). Por tanto,
no son suficientes los conocimientos privados del juez (p. ej., si fue testigo de un accidente de trnsito; cf. tambin infra 26, A, III, 2). Ante todo,
son notorios judicialmente los acontecimientos que han constituido el
fundamento de la decisin, de forma siempre invariable, en un gran nmero de procedimientos penales (BGHSt 6, 296).
Para ello, segn la opinin del BGH, son suficientes tambin^las constataciones hechas en las sentencias de otros jueces (cf. BGHSt 6, 292: inconstitucionalidad del FDJ; crtico al respecto PETERS, 308). Por otra parte, si un tribunal tiene conocimientos profesionales especiales en
determinadas cuestiones (p. ej., la Sala del KG que se dedica nicamente
a casos de crtel, BGHSt 26, 58), ellos son decisivos para la notoriedad judicial. Para la aceptacin de la notoriedad judicial es suficiente que un
juez "experto" pueda convencer a la mayora del tribunal de sus conoci-
I
;
j
'
in den USA und in Deutschland, GA 85, 99; Herrmann, Aufgaben und Grenzen der
Bew.verwertungsverb., Jescheck-FS, 1985, 1291; Otto, Die strafproz. Verwertbarkeit von Bew.mitteln usw., Kleinknecht-FS, 1985, 319; Arnelung, Der Grundrechtsschutz der Gewissenserforschung und die strafproz. Behandlung von Tagebchern,
NJW 88, 1002; Dalakouras, Bew.verb. bezglich der Achtung der Intimsphre usw.,
1988; Kramer, Unerlaubte Vernehmungsmethoden in der U-Haft, Jura 88, 520; Rogall, Hypothetische Ermittlungsverlaufe im Strafprozeft, NStZ 88, 385; Deutscher
Anwaltverein (comp.), Wahrheitsfindung und ihre Schranken (Aufstze), 1989;
Strate, Rechtshistor. Fragen der Bew.verb., JZ 89, 176; Arnelung, Informationsbeherrschungsrechte im StrafprozeR, 1990; Kpper, Tagebcher, Tonbnder, Telefnate, JZ 90, 416; Michalke, Die Verwertbarkeit von Erkenntnissen der Eigenberwachung zu Bew.zwecken usw., NJW 90, 417; Geppert, Die "qualifizierte"
Belehrung, Meyer-GS, 1990, 93; Paulas, Bew.verb. ais ProzeRhandlungshindernisse, ibidem, 309; Reinecke, Die Fernwirkung von Bew.verwertungsverb., 1990; Wolter, Menschenwrde und Freiheit im Strafprozefi, Meyer-GS, 1990, 493; idem, Repressive und prventive Verwertung tagebuchartiger Aufzeichnungen, StrV 90,
175; Wu, Rechtsfehler bei der Bew.gewinnung und ihr strafproz. Rechtsmittel,
1990; Arnelung, Grundfragen der Verwertungsverb. bei bew.sichernden Haussuchungen im Strafverf., NJW 91, 2533; Baumann/Brenner, Die strafproz. Bew.verwertungsverb., 1991; Beulke, Hypothet. Kausalverlufe im Strafverf. bei rechtswidrigem Vorgehen von Ermittlungsorganen, ZStW 103 (1991), 657; Blesinger, Das
Steuergeheimnis im Strafverf., wistra 91, 239, 294; Gauthier, Die Bew.verb., ZStW
103 (1991), 796; Geis, Der Kcrnbereich des Persnlichkeitsrechts, JZ 91, 112; Gssel, Die Bew.verb. im Strafverf.recht der BRD, GA 91, 483; Harris, Verwertungsverb. fr mittelbar erlangte Bew.mittel: Die Fernwirkungsdoktrin in der Rspr. im
deulschen und amerikan. Recht, StrV 91, 313; Peres, Strafproz. Bew.verb. und
Bew.verwertungsverb., 1991; Roxin, Die Rspr. des BGH zum Strafverf.recht, en:
Jauernig/Roxin, 40 Jahre BGH, 1991, 66; Strmer, Zur Verwertbarkeit tagebuchartiger Aufzeichnungen, Jura 91, 17; Hofmann, Bew.verb. im Strafprozett - Bew.erhebungsverb. und Bew.verwertungsverb., JuS 92, 587; Klinghardt, Stasi-Unterlagen
ais Bew.mittel im Strafverf., NJ 92, 185; Knoll, Die Fcrnwirkungen von Bew.verwertungsverb., 1992; Marscholleck, Zugang zu Stasi-Unterlagen fr Zwecke der Strafverfolgung, NJ 92, 539; ztrk, Grundlagen der Bew.verb. im trk. und deutschen
Strafverf.recht, ZStW 104 (1992), 667; Ranft, Bemerkungen zu den Bew.verb. im
Strafprozefi, Spendel-FS 1992, 719; Salditt, 25 Jahre Miranda, GA 92, 51; Sv. Schrder, Bew.verwertungsverb. und die Hypothese rechtmftiger Bew.erlangung im
Strafprozeft, 1992; Strmer, Dogmat. Grundlagen der Verwertungsverb., 1992; Widuiaier, Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der Hauptverhandlung und Rgeverlust (?), NStZ 92, 519; Blau, Bew.verb. ais rechtsstaatl. Begrenzung der Aufklrungspflicht im Strafprozcft, Jura 93, 513; Grnwald, Das Bew.recht der StPO,
1993; R. Hamm, Der Standort des Verteidigers im heutigen Strafprozef, NJW 93,
208; Hauf, Ist die "Rechtskreistheorie" noch zu halten?, NStZ 93, 457; Kiehl, Verwertungsverbot fr Beschuldigtenvernehmung . . ., NJW 93, 501; Pelz, Bew.verwertungsverb. und hypothetische Ermittlungsverlaufe, 1993; Sclunidt/Drr, Stasi-Unterlagengesetz (comentario), 1993; Rolf Schmitt, Der strafproz. Eingmfl in die
Personlichkeitssphre bei schweren Delikten und die Verwertung von Bew.material, tesis doctoral, Koln, 1993; Bauer, Ist die Kritik an der "Rechtskreistheorie"
(methodisch) noch zu halten?, NJW 94, 2530; Dornach, Der Strafverteidiger ais
Mitgarant eines justizfrmigen Strafverfahrens, 1994; Kelnhofer, Hypothetische Ermittlungsverlaufe im System der Beweisverb., 1994; Koriath, ber Bew.verb. im
StrafprozeR, 1994; Krey, Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine
Straftat Verletzten, 1994; Strmer, Verfassungsrechtl. Verwertungsverb. im Strafprozeft, Jura 94, 393; idem, Strafproz. Verwertungsverb. in verschiedenen Konste-
188
189
190
1
ROGAI.I., 1995, brinda una buena introduccin incluyendo el Derecho procesal penal estadounidense, tan importante en este punto para el Derecho alemn.
del Derecho
probatorio
191
II. S e n t i d o y n o c i o n e s f u n d a m e n t a l e s d e las p r o h i b i c i o n e s
d e p r o d u c c i n d e la prueba
1. El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a lmite alguno entraara el peligro de destruir m u c h o s valores colectivos e individuales.
Por ello, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal est i m p r e g n a d o por
las jerarquas ticas y jurdicas de nuestro E s t a d o (al respecto cf. ya supra
1 y BGHSt 14, 358, 365: "No es un principio de la StPO que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio").
2. La regulacin de los presupuestos particulares de produccin de la
prueba tiene en cuenta esta nocin (sintticamente sobre las distintas funciones de las prohibiciones probatorias cf. KORIATII, 1994, 43 y siguientes).
Para ello, dos ejemplos:
a) Si a los familiares cercanos no se les concediera el derecho a abstenerse de declarar testimonialmente, sera de temer la perturbacin sensible de la estrecha relacin de confianza
dentro de la familia. Por ello, la proteccin de la familia ordenada por el art. 6, I, GG, es realizada por el 52. Algo semejante rige para el crculo profesional mencionado en el 53.
b) Muchas otras disposiciones de la StPO, reguladoras de la obtencin de la prueba, son
directamente leyes de aplicacin de la GG ( 136a -art. 1, GG-; 81,81a y 81c -arts. 2 y 104,
GG-). La obligacin de esclarecimiento est aqu limitada, en forma especialmente visible, a
travs de los derechos fundamentales y de los derechos humanos.
192
as obtenidos pueden ser valorados, esto es, si a las prohibiciones de produccin de la prueba corresponden siempre prohibiciones de valoracin
de la prueba.
2. se no es necesariamente el caso (de otra opinin A/^-KINE, comentario previo al 48, nm. marg. 52, a). Encontramos regulaciones expresas de una prohibicin de valoracin de la prueba nicamente en los
81c, III, 5; 98b, III, 3; 100b, V; lOOd, III, 3; lOOd, V; lOOf; 108, II; 136a,
III, 2; en el art. 13, V, GG, en el 7, III, G, 10; en el 97, I, 3, InsO y en el
393, II, 1, AO (sobre ellos, con mayores detalles, infra 25, III, 6), en la
ley de documentacin de la Stasi (StUG) del 20/12/1991, que regula la posibilidad de valorar los documentos de la Stasi (en especial de los datos
personales all contenidos) y, en relacin con ello, contiene numerosas
prohibiciones probatorias expresas 2 , as como en el 51, I, BZRG, conforme al cual las condenas anteriores caducas o en condiciones de ser declaradas caducas, en principio, ya no pueden ser presentadas al interesado en un nuevo procedimiento penal y ya no pueden ser valoradas en su
perjuicio (en cuanto a la constitucionalidad de esta reglamentacin
BVerfGE36, 174).
De acuerdo con ello, en ningn caso est permitido considerar en el nuevo procedimiento penal como agravante de la pena a los antecedentes penales caducados o en condiciones de
ser declarados caducos o eliminados de conformidad con el 16, II, 1, BZRG (cf. BGHSt 24,
378; 28, 338). Por el contrario, est permitido recurrir a una condena anterior ya caducada en
tanto el acusado se remita a ella para su descargo (cf. BGHSt 27, 108). Por lo dems, el 51,
I, BZRG, es interpretado en forma restrictiva por la jurisprudencia, en especial, no es aplicado a procedimientos anteriores, finalizados por un sobreseimiento (cf. BGH NJW 73, 289).
Crticamente con respecto a la regulacin legal DREHER, JZ 72, 618; TERHORST, ZRP 73, 5; por
otro lado ver GOTZ, JZ 73, 496.
193
Tambin se discute si, y en qu medida, debe ser rechazada una prohibicin de valoracin cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido sin
lesionar una prohibicin de produccin de la prueba. La consideracin de
estos "cursos hipotticos de la investigacin" es, por un lado, totalmente rechazada y, por otro, admitida sin ms (cf. tambin infra IV, 1, c, aa, en conexin con el 81a). A lo sumo, merece aprobacin una solucin intermedia. De acuerdo con ello, una prohibicin de valoracin probatoria no es
improcedente cuando el medio de prueba hubiera sido obtenido, tambin,
posiblemente, sin el vicio de procedimiento; antes bien, su obtencin debe haber sido realizada muy probablemente en virtud de las investigaciones precedentes. Sin embargo, tambin en ese caso se debe afirmar la
existencia de una prohibicin de valoracin cuando, tratndose de faltas
graves al procedimiento, ello es imprescindible por motivos de tutela jurdica preventiva (fundamento jurdico del 338); as, p. ej., la competencia
judicial para ordenar la vigilancia telefnica ( 100b) no tendra sentido si
los resultados de las escuchas policiales arbitraras fueran valorables slo
porque se hubiera podido pedir una orden judicial 4 .
Aqu reside la problemtica de la concepcin de AMEI.UNG, 1990, en s fecunda, que sostiene la existencia de una prohibicin de valoracin en caso de lesin de "derechos al dominio de la informacin" (esfera privada del derecho fundamental, derechos de abstenerse de declarar, derecho general a la proteccin de la personalidad, autorizaciones profesionales y
estatales de mantenimiento del secreto), pero pretende admitir la valoracin en caso de lesin
de la resea judicial, en tanto los rganos de persecucin penal tengan derecho a la informa-
3 Contra ella, sobre todo, EB. SCHMIDT, JZ 58, 596; RUDOLPHI, MDR 70, 93; estableciendo
una diferencia PHILIPPS, Bockelmaim-FS, 1978, 831. Empero, cf. tambin el "Alegato a favor
de la teora del mbito jurdico" ("Pladoyerfrdie Rechtskreistheorie") de BAUER, NJW 94, 2530
y s., la rplica de HAUF, vvistra 95, 53, y la refutacin de BAUER, wistra 96, 46.
4
Con ms detalles ROGALL, 1988, en referencia a WOLTER, NStZ 84, 276; ROXIN, NStZ 89,
376; FEZER, StrV 89, 290; MEURER, JR 90, 391, en polmica con BGH NStZ 89, 375; BEULKE,
Con mayores detalles sobre esto, KLINGHARDT, 1992; MARSCHOLLECK, 1992; SCHMIDT-
DRR, 1993; crtico con respecto a la StUG, STAFF, ZRP 92, 462; STOLTENBERG, DtZ 92, 65.
1991; Sv. SCHRDER, 1992, 111 y siguientes. Para el caso en que se elude conscientemente un
auto judicial de registro AG Offenbach StrV 93, 406; LG Darmstadt StrV 93, 573. Cf. tambin
194
cin, de manera tal que ella tambin hubiera sido obtenida conforme a derecho. Ante el desprecio consciente de normas procesales, tambin se deber llegar a una prohibicin de valoracin en virtud del principio del fair trial aun cuando, como en el caso del 81a (cf. infra, i),
el imputado no tenga derecho al dominio de la informacin. Esta concepcin tampoco sirve
para las prohibiciones de valoracin que se originan en la lesin de derechos de intervencin
( 168c, 224 y 257) (as el mismo AMEHJNG, 1997, en franca polmica con sus crticos).
", En sentido afirmativo FEZF.R, 1978, 325; ROGALL, 1979; cf. tambin las clasificaciones
sistemticas en BAUMANN/BRENNER, 1991, y HOFMANN, 1992; EISENBERG, BewR, nms. margs.
362 y ss.; adems, a favor de una ponderacin en el caso individual, con ayuda del principio
del fair trial, HAUE, 1993. Sobre las prohibiciones de valoracin en conexin con la adquisicin contraria a derecho de la prueba testimonial, instructivo y con aplicaciones para una
"teora normativa de las consecuencias de los vicios en el proceso penal", ROGALL, JZ 96, 944.
6
Sobre esta decisin BOIILANDER, NStZ 92, 564; FEZER, JR 92, 385; ROXIN, JZ 92, 923;
195
gura entre los principios fundamentales del proceso penal, de modo tal
que tambin su lesin por la polica debe conducir a una prohibicin de
valoracin. Adems, en el primer interrogatorio, realizado por la polica,
el imputado, "en comparacin con la situacin en el juicio oral, est expuesto, de ninguna manera en menor medida, sino, antes bien, en mayor
medida, al peligro de incriminarse a s mismo de forma imprudente" (loe.
cit., 221). Cf., tambin, el auto de elevacin del OLG Celle (StrV 91, 249,
con resea de AMELUNG, 454).
Actualmente, en algunos casos de excepcin, el BGH admite todava la
valoracin a pesar de la falta de informacin: cuando se comprueba que
el imputado tuvo conocimiento de su derecho a guardar silencio, o cuando el acusado, que cuenta con la asistencia de un defensor, ha consentido
expresamente la valoracin en el juicio oral o no se opuso a ella hasta el
momento mencionado en el 257 7 . Lo mismo debe regir cuando un acusado, que no cuenta con defensor, ha sido informado por el presidente sobre la posibilidad de formular la oposicin.
Despierta reparos la tesis de que el acusado que cuenta con defensor ya no puede hacer
valer, con el recurso de casacin, la imposibilidad de valoracin de la declaracin llevada a cabo sin haber sido informado sobre sus derechos, si l no se ha opuesto oportunamente a la
valoracin en el juicio oral. Esta solucin, denominada solucin de la oposicin, aplicada en
medida creciente por la jurisprudencia ms reciente", deriva de una negligencia del delensor
graves perjuicios jurdicos para el acusado. Ello es contrario a la obligacin judicial de asistencia y a la circunstancia de que es tarea del mismo tribunal poner de manifiesto infracciones a las disposiciones fundamentales propias del Estado de Derecho. El temor de que el defensor podra reservarse la alegacin de la lesin de las reglas del procedimiento para la
instancia de casacin, puede perder su razn de ser si el tribunal llama la atencin del detensor sobre la lesin de las reglas del procedimiento y le pregunta si quiere oponerse a una valoracin o si, no obstante, la desea".
Segn BayObLG NStZ 94, 250, la prohibicin de valoracin probatoria del 136 no rige
para el procedimiento contra un tercero en el que la persona que por error no fue informada
es exclusivamente testigo. La sentencia debe ser rechazada junto con la teora del mbito jurdico, en la que se apoya; el. sitpra 24, D, 111, 2; pues tambin el tercero tiene derecho a que
sclo los medios de prueba obtenidos legtimamente sean usados en su contra. Fuera de ello,
el negar electos frente a terceros a las infracciones al mandato de informar debera conducir
al resultado absurdo de que una prohibicin de valoracin se presenta cuando un imputado
no le instruido, pero no cuando dos coimputados no son instruidos y, a consecuencia de ello,
declaran. Pues, en ese caso, uno de ellos siempre podra ser condenado a partir de la declaracin del otro, va que no podra invocar la violacin jurdica cometida contra aqul.
' Segn Stuttgart NStZ 97, 405, la oposicin tambin es tarda cuando es formulada slo en la instancia de apelacin -en ella, por cierto, hasta el momento del 257-.
8
P. ej., tambin en caso de infracciones al 137; BGHSt 42, 15, 22 y ss., o al 136a: BGH
NStZ 96, 290, con comentario en contra de FEZER, StrV 97, 57.
^ Contra la solucin de la oposicin tambin DORNACH, 1994, 190 y s., dem, NStZ 95, 57;
FEZER, JR 92, 386; KIEHL, NJW 93, 501; a favor de ella WIDMAIER, NStZ 92, 519; R. HAMM, NJW
93, 295; 96, 2185; ponderando MAUL/ESCHELISACH, StraFo 96, 71. Ms all del caso de la solucin de la oposicin, FEIGEN, Rudolpl-S., 1995, 161, se dirige, con razn, contra la tendencia,
tambin creciente en general, de atribuir los errores de la defensa al imputado.
196
El BGH tambin pretende admitir, por regla general, la valoracin de las declaraciones
realizadas en la antigua RDA, cuya StPO no prevea obligacin policial alguna de informar
(BGHSt 38, 263, con comentario en sentido afirmativo de FEZER, JR 93, 427).
Si en un interrogatorio anterior no se inform al imputado sobre sus derechos y con posterioridad, despus de haber sido informado, el imputado declara en el mismo sentido, se deber hacer depender la valorabilidad de la segunda declaracin de la informacin adicional al
imputado de que la primera declaracin es invalorable (la llamada informacin calificada)'0;
porque si el imputado repite la declaracin anterior slo porque cree que, de todos modos, ya
no podr hacerla desaparecer, el vicio procesal, que sigue teniendo efecto, no puede considerarse subsanado.
Si el imputado est psquicamente impedido y, por tal motivo, no comprende la advertencia conforme al 136, su declaracin slo puede ser valorada en el juicio oral cuando el acusado, que cuenta con la asistencia de un defensor, aprueba la valoracin o no se opone a ella
hasta el momento del 257 (BGHSt 39, 349, con comentario en contra de FEZER, JZ 94, 686).
La cuestin de si un imputado est en condiciones de comprender la informacin est regida
por las reglas sobre la capacidad procesal, cf. supra 21, B, III, 1, b.
10
As GRNWALD, JZ 68, 752; SCHNEMANN, MDR 69, 102; GEPPERT, 1990, en contra BGHSt
22, 129; como aqu, empero, LG Bad Kreuznach StrV 94, 293; LG Dortmund NStZ 97, 356 (sobre esto NEUHAUS, NStZ 97, 312).
1
' A favor de la prohibicin de valoracin: STRATE/VENTZKE, StrV 86, 30 y s.; ROXIN, JZ 93,
426 y s.; SK-StPO-ROGALL, 136, nm. marg. 55; A/C-S/PO-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 28;
197
valora declaraciones hechas por un imputado que, en un primer momento, haba solicitado un defensor pero luego se haba mostrado dispuesto a
declarar sin defensor porque no poda conseguir uno en las horas nocturnas del interrogatorio. Esto es problemtico porque el imputado que se
deja persuadir por la polica para declarar sin asistencia de un abogado,
no pasa por alto que frente al funcionario encargado del interrogatorio,
formado criminalsticamente, se puede enredar con facilidad en contradicciones y puede declararse culpable incluso en contra de su voluntad.
Por ello, cuando el imputado no insiste en un interrogatorio inmediato, se
le debera dar tiempo de buscar un abogado a la maana siguiente, antes
de que contine el interrogatorio. Si esto no sucede, tambin est lesionado el derecho a consultar a un defensor, con la consecuencia de que se presenta una prohibicin de valoracin.
ce) En los ltimos aos ha adquirido especial actualidad la cuestin de
si est prohibido el empleo del llamado interrogatorio por ardid, como
forma de sustraerse a los 136 y 137, y si esto ocasiona una prohibicin
de valoracin probatoria. La decisin determinante de la Gran Sala
(BGHSt 42, 139) se basa en los siguientes hechos: a raz de un robo, la polica obtiene de un compatriota, E, del acusado extranjero un indicio de
su autora. A consecuencia de ello, la polica indujo a E a llamar al acusado desde la Jefatura de Polica en presencia de un intrprete y a sonsacarle una confesin. El intento tuvo xito y el acusado fue condenado a partir del testimonio del intrprete.
La Sala 5"15 haba visto all una forma de eludir el 136 (e, indirectamente, el 137) y quera declarar invalorable la declaracin del intrprete, porque la polica, a travs del interrogatorio por ardid relatado, haba
eludido la informacin al acusado -que en un interrogatorio hubiera sido
indispensable- y, de ese modo, lo haba inducido a declararse culpable en
contra de su voluntad. En cambio, la Gran Sala (BGHSt 42, 139) ha declarado admisible, en principio, un procedimiento semejante. El 136 y el
principio de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo nicamente debe "proteger contra la suposicin errnea de la obligacin de declarar, experimentada posiblemente en virtud del carcter oficial del interrogatorio..."; la "libertad ante el error" no est protegida. No obstante, la
Gran Sala tambin deriva, del principio del procedimiento llevado a cabo
con lealtad, "reparos" contra el hecho de que "las autoridades de la investigacin induzcan clandestinamente al imputado a formular declaraciones en la forma sometida a examen". Sin embargo, esos reparos deben ser
ponderados con la "obligacin del Estado de Derecho a una persecucin
penal efectiva". De acuerdo con ello, el interrogatorio por ardid s'lo pue-
VENTZKE, StrV 96, 524; ROXIN, JZ 97, 343; HERRMANN, NStZ 97, 209.
12
Con respecto a esta sentencia ROXIN, JZ 93, 426; REIB, JR 93, 334.
13
Sobre esto BEULKE, NStZ 96, 257; MLLER, StrV 96, 358; ROXIN, JZ 97, 343. Con respecto a la "solucin de la oposicin" practicada en esta sentencia, que en la prctica convierte en
irrelevante a la prohibicin de valoracin probatoria cf. supra IV, 1, a), aa.
14
Con respecto a esto VENTZKE, StrV 96, 524; ROXIN, JZ 97, 343.
15
Cf. sobre esto su auto de interpelacin (NStZ 95, 410) y el auto de propuesta (NStZ 96,
200), as como ROXIN, NStZ 95, 465.
198
de ser introducido "cuando se trata del esclarecimiento de un hecho punible de importante significado y con el uso de otros mtodos de investigacin, la averiguacin de los hechos sera mucho menos prometedora o se
hara considerablemente ms complicada" 16 .
Mejor que esa solucin de compromiso hubiera sido prohibir absolutamente los interrogatorios por ardid y declarar invalorables las declaraciones obtenidas a travs de ellos; pues muchos motivos contribuyen a
sostener que el 136 debe proteger al imputado no slo contra la coaccin
hipottica, sino tambin contra la "auto-incriminacin dependiente del
engao y provocada por el Estado" 17 .
Si un polica interroga al imputado en el lugar del hecho, sin instruirlo e, incluso, sin darse a conocer como tal, ello, indudablemente, constituye una violacin al 136 que vuelve invalorable la declaracin. Cmo
puede ser admisible que el polica, de manera comparable, lo llame o lo
haga llamar de incgnito?
Sobre la problemtica de la aplicacin analgica del 136, cf. tambin
infra 25, III, 5-7.
dd) Si se afecta el derecho del imputado a estar presente ( 168c, II, y
168d, I), los resultados del interrogatorio judicial a un testigo o de una inspeccin ocular no pueden ser valorados. Esto tambin es as cuando, por
descuido, no se realiz la comunicacin al imputado, porque aqu est
afectado su derecho a ser odo conforme a la ley (art. 103, I, GG y 6,
MRK), dado que perdi la oportunidad de influir en el resultado de la
prueba (BGHSt 26, 332). Los testigos tampoco pueden ser interrogados en
el juicio oral sobre las actas invalorables (BGHSt 31, 140, con resea de
FEZER, 1978, 330; discrepante, sin embargo, BGHSt 34, 231, 234 y s., con
comentario en contra de FEZER, StrV 87, 234). En caso de violacin del
168c, V, el acta del interrogatorio judicial viciado tampoco puede ser valorada bajo los presupuestos del 251, II, como acta de "otro interrogatorio" 18 . Igualmente, cuando el defensor, en oposicin al 168c, V, no es informado sobre un interrogatorio judicial del imputado, su declaracin no
puede ser valorada (BGH NStZ 89, 282, con comentario de HILGER).
16
Con mavores detalles sobre esto, ROXIN, NStZ 95, 465; idem, NStZ 97, 18. En la misma lnea, el auto de la Gran Sala, categricamente en contra BERNSMANN, StrV 97, 116; RENZIKOWSKI,
JZ 97, 710; en cambio, VERREE, NStZ 97, 363, 415, est inclinado a aceptar la opinin de la
Gran Sala.
199
17
Ya antes la sentencia del BGHSt 39, 335, con resea de WELP, NStZ 94, 294, haba declarado admisible el interrogatorio por ardid. En contra, DENCKER, StrV 94, 671; LISKKN, NJW
94, 2069; TIET.TE, MDR 94, 1078.
18
Muv discutido; de otra manera BayObLG JR 77, 475, con comentario en contra de PETERS; BGHSt 34, 231, 234; como aqu AK-ACHENBACH, 168c, nm. marg. 18, con ms detalles. Tambin BGH StrV 97, 512, pretende admitir una valoracin conforme al 251, II, pero,
de todos modos, obliga al tribunal a advertir al acusado sobre ese cambio de valoracin.
19
KMR-PAUIVS,
53, nm. marg. 55; SCIIL.CCHTER, 1983, 489.2; de otra opinin FEZER, 15/21; HAFEKE, GA 73,
65; RANFr, Speudel-FS, 1992, 733; FREUND, GA 93, 56 v siguientes.
200
201
c) Medidas coercitivas
aa) Aqu tiene gran significado prctico, ante todo, el caso en el que
una extraccin de sangre conforme al 81a o el resultado de un examen
semejante son obtenidos de modo ilcito, bien que la orden sea dada por
una persona incompetente (p. ej., por un simple polica) o que la injerencia sea efectuada por una persona que no es mdico (esto es, en la prctica, sobre todo: por un asistente en medicina). Sin embargo, hasta ahora, ante este tipo de violacin, la opinin absolutamente preponderante
ha declarado valorable al medio probatorio obtenido ilegtimamente 22 .
La opinin dominante debe ser aprobada pues el 81a (a diferencia de
los 52, 55 y 136) no da derecho a excluir del proceso al medio probatorio y tampoco pretende asegurar su calidad. Antes bien, su finalidad se
agota en preservar al imputado de restricciones a la libertad y de peligros
para la salud provocados por las injerencias imprudentes o inadecuadas.
Pero esta proteccin ya es alcanzada debido a que la persona no autorizada para la injerencia (p. ej., la persona que no es mdico) incurre en una
sancin del Derecho material (por privacin ilegtima de la libertad o por
lesiones corporales). Por otra parte, el fin de proteccin del 81a est
"agotado" con esa violacin, de modo que desde este punto de vista no
existen objeciones contra la valoracin posterior del medio de prueba obtenido ilegtimamente. Slo cuando la disposicin del 81a es descuidada de forma consciente por la persona que debe dar la orden, el principio
del fair triol (ver supra 11, V) justifica una prohibicin de valoracin (cf.
FEZER, J U S 78, 614; ROGALL, 1979, 31).
Aun cuando una extraccin de sangre ha sido realizada sin que exista
una orden segn el 81a, sino nicamente con el fin de preparar a alguien
para una operacin, y luego, en violacin de la prohibicin de secuestro
del 97, I, n" 3, ha llegado a manos de los rganos de persecucin penal,
segn Celle NStZ 89, 385, y Zweibrcken NJW 94, 810 23 , ella puede ser valorada como medio de prueba contra el paciente slo si existieron los pre-
Cf. BGHSt 24, 125, con numerosas especificaciones; en sentido afirmativo SCHNEMANN, JA 72, 635, SCHONEBORN, GA 75, 33, FEZER, JuS 78, 613, en cada caso con ms detalles;
de otra opinin, ante todo, EB. SCHMIDT, MDR 70, 462; estableciendo una diferencia Sv. SCH20
BGH MDR 51, 275; NJW 52, 151. Asimismo, ROGALL, 1979, 31; muy discutido, de otra
opinin, p. ej.: EB. SCHMIDT, II, 54, n" 10; PETERS, Informe a las 46'' Jornadas de los juristas
alemanes, 108/109; RUDOLPHI, 1970, 98; FEZER, JUS 78, 474.
21
Muy discutido; como aqu EB. SCHMIDT, JZ 58, 596; PETERS, Informe a las 46;' Jornadas
de los juristas alemanes, 128 y s.; RUDOLPHI, 1970, 98; como el BGH, entre otros, GRNWALD,
1966,498; Orro, 1985, 301.
136 y ss.; HAUF, NStZ 93, 461; GEPPERT, JK 94, StPO 97/1; WEILER, MDR 94, 1163; idem,
NStZ 95, 98; FLHR, Jura 95, 131; as como detalladamente HEINRICH, 1996, 13 y ss., 23 y siguientes.
202
supuestos del 81a (en general, sobre cursos causales hipotticos ver snpra III, 2). Sin embargo, ello debe ser cuestionado, con HEINRICII, 1996, 23
y ss., en todo caso para el supuesto en el que al momento del secuestro
(ilegal) ya no hubiera sido admisible una nueva extraccin de sangre conforme al 81a, p. ej., por el mal estado del paciente (as sucedi en las dos
decisiones del OLG). Es que en ese caso, ya desde un principio, no existe
margen alguno para la hiptesis de obtencin legtima de otra extraccin
de sangre al momento del secuestro; y la consideracin de la hiptesis de
obtencin legtima de la extraccin de sangre concretamente existente,
conforme al 81a, fracasa -como HEINRICH, loe. cit., 26 y ss., ha destacado convincentemente- a causa de la "prohibicin de la conformacin retrospectiva de la hiptesis" (loe. eit., 33): "en la formulacin de la hiptesis no es admisible recurrir a un acontecimiento" -aqu: la extraccin de
sangre- "que cronolgicamente es anterior a aquel acto de investigacin
que causa la prohibicin de valoracin" -el secuestro- "cuya ilegalidad es
vlida para compensar" (loe. cit., 31). Pero tambin para el caso en el que,
al momento del secuestro, todava hubiera podido ser extrada una segunda prueba de sangre, vlida de conformidad con el 81a, se podr aceptar un curso hipottico, susceptible de consideracin, de otra prueba de
sangre que, si bien no rene una identidad objetiva entre la obtenida realmente y la obtenible hipotticamente, por lo menos revela una "identidad
normativa" (con mayores detalles sobre esto, HEINRICH, loe. cit., 34 y ss., y
44 y ss.); un caso semejante se presenta, p. ej., cuando el polica "llega slo pocos instantes despus de la extraccin de sangre y procede inmediatamente al secuestro" (loe. cit., 44).
bb) Segn la opinin dominante, los resultados de una vigilancia telefnica conforme a los 100a y ss. son invalorables cuando faltaron los
presupuestos materiales para la vigilancia, en especial, la sospecha de la
comisin de uno de los hechos de la lista del 100a. Sin embargo, debe
ser considerado restrictivamente, en ese contexto, que, segn el BGHSt
41, 34, para la apreciacin de los presupuestos materiales, a quien le
compete ordenar le corresponde un margen discrecional, de modo tal
que una prohibicin de valoracin slo existe en caso de arbitrariedad o
de grosera apreciacin errnea (con ms detalles sobre esto, inf'ra 34,
IV, 3, b). Por el contrario, la inobservancia de los presupuestos formales
de los 100b y 101, ante todo, la falta de la forma escrita o de la comunicacin all exigidas, no provoca una prohibicin de valoracin. nicamente debe regir algo distinto cuando falta una orden judicial o de la fiscala, de conformidad con el 100b, I (BGHSt 31, 308 y siguiente).
Para los llamados hallazgos casuales, esto es, para los conocimientos
que no conciernen al hecho punible con relacin al cual fue ordenada la
vigilancia telefnica, el 100b, V, establece una regulacin especial en virtud de la cual la valoracin entra en consideracin slo para comprobar
los hechos de la lista del 100a o delitos relacionados con ellos. Por lo dems, sobre la problemtica de la llamada conversacin en un mbito privado, cf. infra 34, IV, 3, c.
203
156 y ss.):
La valoracin es absolutamente imposible cuando ella lesiona el ncleo esencial intangible de la personalidad y, con ello, la dignidad humana (art. 1, I, GG) (fundamental BVerfGE 34, 238). Esto sucede cuando se
recurre a anotaciones ntimas de un diario sobre una relacin sexual, con
las que se pretende probar un perjurio (BGHSt 19, 325), pero tambin en
caso de anotaciones escritas en las cuales un sospechoso de asesinato, sin
referencia concreta al hecho, analiza sus conflictos internos y su inclinacin a cometer hechos de violencia (BGHSt 34, 397). Lo mismo rige para
los diarios ntimos de la esposa del imputado (LG Saarbrcken StrV 88,
480), as como para una carta del imputado a un mdico, todava no enviada, sobre su estado de salud (BayObLG NStZ 92, 556). En tales casos,
desde un principio, se descarta una ponderacin. Lamentablemente, el
BGH no siempre se ha declarado con claridad partidario de la "teora del
mbito esencial" y en la sentencia BGHSt 34, 397, permiti la valoracin,
puesto que antepuso los "intereses de la administracin de justicia penal"
al derecho a la personalidad del imputado, mientras que el BVerfGE 80,
367, en una decisin de 4 votos contra 4, a travs de una valoracin, declar no afectado el ncleo esencial de la personalidad 24 .
^ 4 As tambin BEULKE, nm. marg. 473; convincente, en contra, el voto de los cuatro jueces vencidos, loe. cit.; en contra tambin WOLTER, StrV 90, 175; STORMER, NStZ 90, 397; GEIS,
1991; BERKEMANK, JR 90, 226; KPPER, 1990; Roi.r SCHMIDT, Jura 93, 591. Sobre la sentencia
del BGHSt 34, 397, cf. tambin los comentarios de PLAGEMANN, NStZ 87, 570, y GEPPERT, JR
88,471.
204
Mientras la jurisprudencia y la opinin dominante juzgan tales casos como una injerencia en el derecho general a la personalidad o bien como una afectacin de la dignidad humana, AMELUNG (1988; en forma similar LORENZ, GA 92, 254) pretende considerar las anotaciones en un diario personal como un "examen de consciencia" y someterlo a la proteccin del
art. 4, GG (con consecuencias no del todo apreciables); sin embargo, va quiz demasiado lejos el clasificar los conflictos privados escritos consigo mismo y con el mundo como problema de consciencia en general.
Se debe seguir diferenciando en qu casos una valoracin no interviene en los mbitos ms ntimos de la personalidad, sino slo en la simple
esfera privada y, con ello, en el derecho general a la personalidad. En supuestos en los que se trata de una "prohibicin de valoracin independiente", por tanto, en aquellos en los que el Estado no lleg a poseer el medio probatorio a travs de una produccin de prueba ilegal, se pondera,
con razn, entre los intereses de la persecucin penal y la proteccin de la
personalidad del imputado, de modo tal que, si se trata de delitos muy
graves, la valoracin es admisible. Por consiguiente, los registros contables de un criminal inveterado sobre sus delitos pueden ser usados para
probar su culpabilidad. Aun cuando una persona privada haya registrado
en forma secreta en un videocasete una conversacin con el imputado sobre un incendio planeado, puede ser valorado como medio de prueba
(BGHSt 36, 167, en contra JOERDEN, Jura 90, 642), mientras que se debera decidir en forma distinta si se tratara de probar una injuria o daos.
La posibilidad de valoracin tambin ha sido rechazada en la sentencia
del BGHSt 14, 358, en la que se pretenda probar una tentativa de instigacin de perjurio y una prevaricacin a travs de una grabacin en banda magnetofnica realizada en secreto por un particular; asimismo, la
valoracin ha sido juzgada inadmisible para la prueba de una calumnia
e imputacin falsa (BayObLG NStZ 90, 101) o de espionaje del servicio
secreto (BGH NStZ 94, 350, con comentario de LORENZ, JR 94, 430).
FRANK, 1996, 118, pretende determinar la valorabilidad de las grabaciones realizadas ilcitamente por particulares en virtud de una analoga con
los 100a y e , StPO.
Finalmente, una valoracin es totalmente inobjetable all donde la esfera privada ni siquiera ha sido afectada. Por consiguiente, la llamada extorsionadora del secuestrador de un nio puede ser conservada en una
cinta magnetofnica sin violacin del 201, StGB, en virtud de una situacin similar a la legtima defensa y, con posterioridad, puede ser utilizada
para probar su culpabilidad. Tambin fueron valorables las fotografas tomadas en forma secreta en un casino, con las cuales se pudo probar que
el mismo inspector de la Oficina de Hacienda, comisionado para controlar, haba sustrado dinero a escondidas (Schlesvvig NJW 80, 352).
Por el contrario, se debe diferenciar terminantemente de las situaciones que se acaba de exponer la cuestin de una prohibicin de valoracin
probatoria independiente, la que est precedida ya por la violacin estatal
de la prohibicin de produccin de prueba (cf. sobre esto supra IV, comentario previo al punto 1). En los casos de esta ndole no se trata de ninguna manera de la teora de tres categoras desarrollada por el BVerfG (m-
205
bito personal fundamental-simple esfera privada-mbito fuera de la esfera privada). Antes bien, el medio de prueba siempre es invalorable cuando se trata de violaciones graves o dolosas de derechos, debido a que el Estado no puede sacar provecho de injerencias sin fundamento legal. Por
tanto, en el caso de secuestro "Schleyer" (BGHSt 34, 39) -en el que en un
establecimiento penitenciario haba sido preparada una grabacin secreta de la voz de un acusado que se negaba a declarar, con el fin de probar
su culpabilidad- no se necesit de la ponderacin empleada por el BGH
para fundar la invalorabilidad (loe. cit., 53). La ilegalidad de la grabacin,
fundada convincentemente por el BGH (sobre esto infra 25, IV, 2, a; 33,
A, III, d), por s misma, impidi su valoracin.
V. "Los frutos del rbol envenenado"
Si se afirma una prohibicin de valoracin probatoria, se plantea entonces la pregunta siguiente, acerca de si ello vale slo para el medio de
prueba obtenido directamente de manera prohibida o si tampoco pueden
ser valorados los medios probatorios obtenidos slo indirectamente de ese
modo (p. ej., si el imputado al que se le suministraron drogas para que hablara revel el escondite del cadver, a consecuencia de ello se encuentra
el cadver y se comprueba que los rastros de sangre en l son suyos; llega tan lejos el efecto extensivo de la prohibicin probatoria que los rastros
de sangre no pueden ser aprovechados para probar su culpabilidad?). Para este problema, en el proceso penal estadounidense ha sido desarrollada
la "fruit of the poisonous tree doctrine", segn la cual una prohibicin de
valoracin probatoria se extiende tambin a los medios de prueba obtenidos indirectamente (cf. MUELLER, 1966, 38; ERDMANN, 1969, 137 y s., 201
y ss.; HARRIS, 1991). Tambin en el proceso penal alemn se debe admitir
un efecto extensivo pues, de otro modo, las prohibiciones probatorias
pueden ser eludidas muy fcilmente. La cuestin es sumamente discutida 25 . El BGH afirm el efecto extensivo en una violacin de la Ley para la
limitacin del secreto epistolar, postal y de telecomunicaciones (G 10), a
causa de la violacin al art. 10, GG, vinculada con ello (E 29, 244, con comentario de RIEGEL, JZ 80, 757). Por el contrario, conforme al BGHSt 32,
68; 35, 32, en caso de vigilancia telefnica ilcita ( 100a) slo debe existir
un efecto extensivo siempre que las declaraciones de testigos y del acusado se basen directamente en la presentacin de las actas ilcitas de la vigilancia. Para la invalorabilidad no debe bastar que las autoridades de la investigacin probablemente hayan llegado a la pista del acusado slo en
A favor de un efecto extensivo: Kln NJW 79, 1216; Oldenburg NStZ 95, 413 (para un
caso del 136); GRNWALD, StrV 87, 470; FEZER, JZ 87, 937; OTTO, Ga 70, 293; SPENDEL, NJW
66, 1105; estableciendo una diferencia RANFT, nms. margs. 1615 y ss.; KORIATH, 1994, 103 y
siguiente. En contra del efecto extensivo: Stuttgart NJW 73, 1941; SARSTEDT, 1966, 23; ROGALL,
1979, 39; SEILER, 1996, 193 y siguientes.
206
26
BGHSt 34, 362; de otra opinin LG Hannover StrV 86, 521; GRNWALD, StrV 87, 470;
Fezer, JZ 87, 937; SEEBODE, JR 88, 427; REICHERT/HAMMER, JUS 89, 446; NEUHAUS, NJW 90,
207
209
und Bse: Das Gestndnis und scine Bedeutung im Strafrecht, ZStW 102 (1990),
753; Maisch, Forensisch-psycholog. Aspckte von Verstften gegen 136 a StPO im
Ermittlungsverf., StrV 90, 314; Ransiek, Die Rechte des Beschuld. in der Polizeivernchmung, 1990; Sclineider, Nonverbale Zeugnisse gegen sich selbst, 1991; Berning,
"Lgendetektion" aus interdisziplinrer Sicht, 1992; Degener, 136 a StPO und die
Aussagef'reiheit des Beschuld., GA 92, 443; Berning, "Lgendetektion": eine interdisziplinre Beurteilung, MSchrKrim 93, 242; Fezer, Hat der Beschuld. ein "Recht
auf Lgc"?, Strec/Wessels-FS, 1993, 663; Dencker, ber Heimlichkeit, Ofenheit
und Tuschung bei der Beweisgewinnung im Stralverf., StrV 94, 667; Joerden, Verbotene Vernchmungsmethoden - Grundfragen des 136 a StPO, JuS 93, 927; Fris1er, Der Lgendetektor - Zulssigcr Sachbewcis oder unzulssige Vernehmungsmethode?, ZStW 106 (1994), 303; Grnwald, Das Beweisrecht der StPO, 1993;
Radisch, Die verahrensrechtliche Stellung des Beschuldigten im deutschen und
italicnischen Umweltstrafproze?,, tesis doctoral, Marburg, 1996; Schneider, berlegungen zur Zulssigkeit des Aushorchens von Inhaftierten durch V-Leutc Linter
Einsatz technischer Hilfsmittel, JR 96, 401; Seiler, Die Stellung des Beschuldigten
im osterreichischen AnklageprozeR, 1996; Volh, Kronzeugen praeter legem?, NJW
96, 879; Haas, Der Beschuldigte ais Augenscheinsobjekt, GA 97, 368; Perschke, Die
Zulssigkeit nicht spezialgesetzlich geregelter Ermittlungsmethoden im Straveri'ahren, 1997; Sclineider, berlegungen zur strafprozessualen Zulssigkeit heimlich
durchgelhrter Stimmenvergleiche, GA 97, 371; H. A. Wolff, Selbstbelastung und
Verfahrenstrennung, 1997.
208
I. El i m p u t a d o c o m o m e d i o d e prueba
El i m p u t a d o no es n i c a m e n t e sujeto del proceso, esto es, interviniente en el procedimiento con derechos procesales a u t n o m o s (fundamentalm e n t e sobre esto SZC-ROGALL, c o m e n t a r i o previo al 133, n m s . margs. 59
y ss.), sino, tambin, medio de prueba. En ello hay que diferenciar:
1. Las declaraciones del i m p u t a d o y su c o m p o r t a m i e n t o en el juicio
oral juegan, sin lugar a d u d a s , un i m p o r t a n t e papel para la formacin de
la sentencia del tribunal. Por supuesto, es posible que u n a sentencia se base exclusivamente en la declaracin del i m p u t a d o , p. ej., en su confesin.
A pesar de ello, el i m p u t a d o no es medio de p r u e b a en sentido tcnico, com o lo es el testigo; el i m p u t a d o "no puede ser obligado a declarar c o m o
testigo contra s m i s m o o a declararse culpable" (art. 14, III, g, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que la RFA ratific el
17/12/1973, BGB1. II, 1973, 1533) 1 .
2. El i m p u t a d o n i c a m e n t e es medio de p r u e b a en sentido tcnico (objeto de la inspeccin ocular) siempre que sea examinado en relacin a su
estado psquico o corporal, c u a n d o se toma radiografas o huellas digita-
II. El d e b e r d e c o m p a r e c e n c i a del i m p u t a d o
Anteriormente, el i m p u t a d o slo estaba obligado a comparecer ante el
juez. La l.StVRG (en contra del dictamen de las Jornadas de los juristas
alemanes de 1974) dispuso un deber de comparecencia tambin ante la fiscala ( 163a, III, con el 161a y otras referencias). Si el imputado no se
presenta, la fiscala puede hacerlo conducir forzadamente (ver, en particular, 163a, III, 133 y ss. e infra 31, C, II, 2). La nueva regulacin - q u e ,
en beneficio de la aceleracin del proceso, a u m e n t a considerablemente las
competencias de la fiscala en el procedimiento preliminar- limitar, por
cierto, en el futuro, los interrogatorios por el juez de la investigacin - q u e
hasta ahora fueron necesarios y habituales en gran medida-, pero de ningn m o d o los excluir; porque, c u a n d o el imputado manifieste que slo
quiere declarar ante el juez, a la fiscala, en el futuro, no le quedar ms remedio que solicitar el interrogatorio judicial, de conformidad con el 162,
si no quiere prescindir de la declaracin. Tambin la mayor fuerza probatoria de las actas de confesin ante un juez ( 254!) conducir, en adelante, a pedidos de interrogatorios judiciales en el procedimiento preliminar.
III. El interrogatorio del i m p u t a d o
1. El interrogatorio del i m p u t a d o se realiza, en lo esencial, del m i s m o
m o d o en todos los estadios del procedimiento (ver 136; 163a, III y IV;
243, II y IV):
a) En p r i m e r lugar, se le debe hacer saber qu hecho se le imputa y qu
disposiciones penales entran en consideracin (esto ltimo es prescindible para la polica).
b) Despus de ello, se lo debe interrogar sobre sus "circunstancias personales". Este interrogatorio sirve, en principio, n i c a m e n t e para la comprobacin de la identidad, es decir, slo se puede extender a las circunstancias m e n c i o n a d a s en el 111, OWiG. Todas las preguntas de naturaleza
personal que son de importancia para la cuestin de la culpabilidad o de
la pena forman parte del interrogatorio sobre la causa. Si el acta, a travs
de su silencio ( 274!), prueba que el interrogatorio sobre los datos personales no se llev a cabo, slo se prueba as la omisin de la c o m p r o b a cin de los datos personales (en la que, por regla general, no puede fundarse la sentencia), pero ello no d e m u e s t r a que no han sido investigadas
las circunstancias personales esenciales para la decisin sobre las consecuencias jurdicas (Kln NStZ 89, 44). La teora y prctica ms antiguas y
discrepantes desconocen que el i m p u t a d o slo est obligado a declarar en
lo relerente a sus "datos personales" (restricciones, ver infra 2), mientras
que puede callar sobre todas las circunstancias concernientes al "hecho"
(esto es, cuestiones de la culpabilidad y de la pena) y debe ser adecuadam e n t e informado ( 136, I, 2, 163a, III y IV, y 243, IV, 1). Las declaracio-
nes sobre el hecho realizadas con motivo del interrogatorio sobre los datos personales, sin que el acusado hubiera sido informado sobre su derecho a guardar silencio, no pueden ser valoradas cuando, ms tarde, l se
niega a declarar sobre el hecho (Hamburg MDR 76, 601; BayObLG JZ 84,
440; cf. tambin supra 24, D, IV, 1, a). Sin embargo, en el marco del interrogatorio sobre la persona es admisible aclarar circunstancias personales de importancia puramente procesal, como la capacidad procesal (cf.
supra 21, B, III, 1) o la capacidad para defenderse por s mismo ( 140,
II, y 141, II) que, de todos modos, deben ser consideradas en cualquier
estado del procedimiento (sobre todo esto cf. Kl/M, 243, nms. margs.
10-12).
c) Luego se le debe informar que, conforme a la ley, es libre de decidir
si quiere declarar sobre los hechos o no, que tambin puede entrevistarse
previamente con un defensor elegido por l o que, dado el caso, puede realizar su declaracin por escrito (en cuanto a las consecuencias de una violacin a este deber de informar supra 24, D, IV, 1, a). A ello se aade la
informacin adicional de que el imputado puede requerir la produccin
de pruebas individuales para su descargo.
el hecho (en cuanto a la facultad de los agentes policiales para tomar los
datos personales en el procedimiento de investigacin cf. BGHSt 25, 13;
HELGERTH, 1976, 105). Pero, si en el caso particular, la informacin sobre
los datos personales fuera equivalente a una autoacusacin, una contravencin del 111, OWiG, puede ser improcedente debido a la inexigibilidad de un comportamiento conforme a la norma 2 . A pesar de que el 111,
OWiG, tambin menciona la profesin, ella slo debe ser informada cuando eso es necesario para comprobar la identidad (Celle VRS 53 [1977]
458).
3. Adems, tambin existe desacuerdo sobre si el imputado tiene una
"obligacin de decir la verdad" en su declaracin sobre el hecho 3 . En la literatura jurdica, la existencia de una obligacin semejante es rechazada
en forma mayoritaria (ver FEZER, 3/11, con ms detalles). Sin embargo, independientemente de ello, est reconocido que la negacin del imputado
-como tal libre de sancin-, no puede provocarle un perjuicio en la medicin de la pena. Empero, la jurisprudencia llega a este resultado, en la
prctica, cuando valora la negacin persistente como indicio de obstinacin y de falta de capacidad de comprensin, y aumenta la pena por esa
razn (cf. BGHSt 1, 104, 342).
4. Dado que tambin la polica est obligada a hacer saber al imputado el hecho que se le atribuye y a informarlo sobre sus derechos, surge la
pregunta acerca de a partir de qu momento una persona incluida dentro
de los lmites de las investigaciones, debe ser considerada "imputado". Para ello, no es necesaria una acusacin expresa (en ese caso la polica tendra en sus manos el poder de eludir el 163, a, IV!), pero, de forma anloga al 397,1, AO, un rgano de la persecucin penal debe haber tomado
una medida que se dirija en forma expresa a proceder contra esa persona,
a causa de un posible hecho punible (ROGALL, 1977, 24 y ss.; cf., adems,
v. GERLACH, 1969; HELGERTH, 1976, 11, 37; BRUNS, 1977; ahora tambin
BGH NStZ 97, 398, con resea de ROGALL). Cuando la fiscala interroga a
un imputado como testigo, a ste le corresponde, no obstante, el derecho
de abstenerse de declarar conforme a los 136 y 163a, de modo tal que
la fiscala no puede ordenar medidas coercitivas en virtud del 70 (BGH,
loe. cit.). Por ello, no constituye todava un "interrogatorio" que obligue a
la informacin conforme al 163a, IV, la audiencia informativa de una
persona que, sin que se le pida, declara espontneamente ante la polica
(Stuttgart MDR 77, 70; S/C-ROGALL, comentario previo al 133, nm.
marg. 44; AA^-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 22). Tampoco constituye
210
Si el presidente del tribunal exhorta al acusado a manifestar con una seal afirmativa o
movimiento negativo de la cabeza si admite el hecho o no, despus de la lectura de cada punto individual de la acusacin, debe informarle con anterioridad sobre su derecho de abstenerse de declarar. En caso contrario, est fundada la casacin por infraccin al 243, IV (BGH
NStZ 88, 85).
211
En contra de toda obligacin de dar los datos personales SEEBODE, 1970; ESER, 1974,
152; DINGEI.DEY, 1984, 412; SEILER, 1996, 63; a favor de la obligacin, tambin en los casos de
autoacusacin, KREY, I, nm. marg. 787.
3
EB. SCIIMIDT, II, 136, n" 10-15; para Austria, SEILER, 1996, 65 y siguientes.
213
quiebra]) de que en tales casos no existe el derecho a abstenerse de declarar, sino slo una prohibicin de valoracin. Sin embargo, en contraposicin con la prohibicin de valoracin regulada en el 136a, III, aqu las
informaciones pueden ser valoradas si el deudor declara su conformidad;
aqu slo existe una prohibicin de valoracin limitada.
La prohibicin de valoracin regulada en el 393, II, 1, AO, va ms lejos. En tanto el fiscal o el tribunal tomen conocimiento por las actas de
hechos sobre los cuales el imputado dio informes ante la autoridad financiera, en razn de una obligacin de manifestacin, ellos no pueden ser
valorados, posteriormente, por fuera de la materia tributaria, en un procedimiento penal y, por cierto, tampoco si el imputado presta su conformidad.
Por el contrario, en un procedimiento penal conforme a la AuslG, a
causa de las declaraciones sobre el ingreso clandestino al pas, realizadas
por un solicitante de asilo al ser interrogado sobre las modalidades de su
entrada, esas declaraciones pueden ser valoradas en su contra (BGHSt 36,
328); tal afirmacin es difcilmente compatible con el principio de que nadie est obligado a incriminarse a s mismo (en contra tambin VENTZKE,
StrV 90, 279). Dusseldorf NStZ 92, 349 (con resea de KADELBACH, StrV
92, 506) decidi que las declaraciones de un solicitante de asilo, provenientes de un pedido de asilo, formulado en el extranjero, en el que l mismo se acusa de haber cometido hechos punibles graves, pueden ser valoradas contra l; en efecto, las declaraciones de esta naturaleza son
realizadas por libre decisin y asumiendo riesgos propios. Asimismo, segn el KG NStZ 95, 146, y el BVerfG NStZ 95, 599, los principios de la Gemeinschuldnerentscheidung [decisin sobre la quiebra] no pueden ser trasladados a la valoracin de declaraciones autoincriminatorias de un
asegurado frente al asegurador de su automvil contra daos a terceros,
porque aqu falta un deber de manifestacin impuesto por el Estado. Sin
embargo, de tal manera se exige al asegurado el renunciar a sus derechos
frente al seguro, si no desea incriminarse a s mismo; es discutible si ello
es todava tolerable.
7. No obstante, el 136 no rige para interrogatorios "privados". Si el director de una empresa acusa a un empleado por haber cometido un acto
de sabotaje y ste, a consecuencia de ello, sorprendido, no responde, no se
debe aplicar analgicamente el 136. Por tanto, este silencio fuera del
proceso puede ser valorado en perjuicio del imputado. Sin embargo, considerado en s mismo, no permite una conclusin sobre su autora, porque
tambin una imputacin falsa, en determinadas circunstancias, puede
dejar "sin habla" al afectado (Karlsruhe NStZ 89, 287, con comentario de
ROGALL). Pero el deber de la polica de informar no puede ser eludido debido a que el que dirige las preguntas al imputado es un polica que simula ser un particular; una declaracin semejante es invalorable conforme al 136a (LG Stuttgart NStZ 85, 568, con comentario de HILGER).
Sobre la problemtica similar del "interrogatorio por ardid" (BGHSt 39,
335) infra IV, 2, a.
212
Sobre todo esto cf. GEPPERT, 1985; sobre la importancia de la cuestin para el 252, el.
infra 44, B, III, 2.
5. En aplicacin analgica de los 163a, IV, 2, 136,1, 2, y 163a, V, tambin al perito (de otra opinin BGH JZ 69, 437; como aqu, empero,
BGHSt 35, 32 [35], con resea de DRIG, NStZ 88, 143; LG Oldenburg StrV
94, 646) y al ayudante del tribunal se les debe imponer, para su actividad
de averiguacin, un deber de informar 5 . Pues lo que rige para el juez, la
fiscala y la polica no debera ser menos determinante para los ayudantes
de los jueces y de los fiscales (cf. ARZT, JZ 69, 438); por lo dems, el BGH
mismo ha afirmado la aplicabilidad del 136a a los peritos (ver infra IV,
1, d, al final; sobre esto FINCKE, ZStW 86 [1974], 656).
6. Adems, se deber aplicar analgicamente el 136 siempre que otras
leyes funden una obligacin de informar, a travs de cuyo cumplimiento el
declarante se expondra al peligro de una persecucin penal. El 97, I, 2 y
3, InsO, determina ahora expresamente que el deudor en un procedimiento por insolvencia tambin debe manifestar hechos que podran llevar a su
persecucin penal y estandariza, de este modo, el principio ya expuesto
por el BVerfGE 56, 37 (Gemeinschuldnerentscheidung [decisin sobre la
4
En forma distinta BGH NStZ 83, 86, con comentario de TER VEEN, StrV 83, 293; KG JR
92, 437 y la opinin dominante; como aqu /1/L-ACHENBACH, 163a, nms. margs. 22-24, con
mayores informaciones.
3
Para el ayudante del tribunal cf. BOTTKE, MSchrKrim 81, 62; idem, ZentralBl. f. JugendR
1980, 12; LANCE, Die Gerichtshilfe usw., tesis doctoral, Freiburg, 1980, 171; AK-SCHCH, 160,
nm. marg. 42.
214
215
AMELUNG, NStZ 82, 38; DELVO, 1981, 213, 373; KLIMKE. NStZ 81, 433; PRrrrwrrz, MDR
82, 886; SCHNEIDER, 1991, 131 y ss.; SCHWABE, NJW 82, 367; WEGNER, 1981, 184; en contra
BVerlG NStZ 81, 446; EISENBERG, BewR, nms. margs. 696 y siguientes.
UND,
' Con comentario de ACHENBACH/PERSCHKE, StrV 94, 577; EISENBERG, NStZ 94, 598; FREJuS 95, 394.
216
mado sobre sus derechos puede ser valorada, siempre que su imputabilidad no est disminuida y permanezca intacta su capacidad procesal (cf. EB. SCHMIDT, NJW 62, 664). En caso de incapacidad procesal absoluta (4,4 %o\), la declaracin no puede ser valorada (Kln StrV 89,
520). Lo mismo rige en caso de que el imputado tome un medicamento que excluya su capacidad de decisin (LG Marburg StrV 93, 238).
d) Maltrato es el ocasionar dolores que actan prepondcrantemente en el cuerpo, tormento es el ocasionar dolores preponderantemente psquicos, de duracin ms prolongada. Es
instructiva la sentencia BGHSt 15, 187: un padre sospechoso del asesinato de su hijo fue conducido, luego de reiteradas amenazas, ante el cadver de su hijo; all se quebr en llanto y realiz una confesin. El BGH afirm la existencia de tormento.
e) Se debe admitir, con la opinin dominante, que el concepto de engallo debe ser interpretado rcstringidamente (con mayores detalles OM3OUJONG, 136a, nms. margs. 19 y siguientes). El mero ardid es, en general, admisible; en cambio, la mentira consciente debe ser
considerada inadmisible^. Se trata de una mentira consciente, p. ej., cuando el funcionario
que lleva a cabo el interrogatorio induce al imputado a confesar a travs de la afirmacin falsa de que existiran pruebas contundentes en su contra (BGHSt 35, 328, con comentario de
FEZER, JZ 89, 348; BLOY, JR 90, 165). Tambin hay engao cuando, a pesar de que ya ha sido
encontrado el cadver y de que se investiga por el delito de homicidio, al imputado se le dice
que ser indagado en una causa por desaparicin (BGH NStZ 90, 446). Otros ejemplos en LG
Darmstadt y AG Mnchen StrV 90, 104. Por lo dems, slo puede ser decisivo el hecho de si
la libertad de declarar del imputado ha permanecido intacta en el caso concreto (detalladamente sobre todo esto L?-HANACK, 25:1 ed., 136a, nms. margs. 33 y siguientes). No hay engao, sino, a lo sumo, aprovechamiento de la falta de conocimiento, cuando un polica a travs de la notificacin verdica de una detencin, pero callando una intervencin telefnica
ordenada lcitamente, da lugar a la realizacin de llamados telefnicos incriminatorios
(BGHSt 33, 217, 223, con comentario crtico de KHI., StrV 86, 187). El 136a no funda un
deber de impedir o aclarar malosentendidos del interrogado sobre los hechos (BGH StrV 88,
419, con resea de H.-L. GNTHER). No obstante, el funcionario que tiene a su cargo el interrogatorio no puede sacar provecho en forma consciente de una falsa representacin provocada por l sin intencin. Si el imputado se siente obligado a confesar a travs del engao de
que el cadver de la persona asesinada por l ya habra sido encontrado, esa declaracin no
es valorable. Si l repite la confesin algunas semanas despus, ella siempre es valorable, si
en el nuevo interrogatorio se le informa que la declaracin anterior no puede ser valorada (informacin calificada, cf. tambin supra 24, D, III, 2, e). Si esa informacin calificada no se
lleva a cabo, la invalorabilidad de la segunda declaracin depende, sin embargo, de si el interrogatorio inadmisible ha repercutido todava en la segunda confesin. Esa es una cuestin
de hecho (BGH NStZ 96, 290).
f) Los medios para la amenaza deben ser medidas contrarias al ordenamiento procesal. Por
tal motivo, el BGH consider permitida, con razn, la amenaza con una detencin provisional lcita (GA 55, 246; de otra opinin DEGENER, 1992, 464). No est permitida, p. ej., la amenaza con una revocacin de la suspensin de la pena no prevista en el 56f, StGB (LG Bielel'eld StrV 93, 239).
g) La prohibicin de la promesa de ventajas "no previstas en la ley" est formulada de forma confusa (sobre esto ZJ?-HANACK, 25;' ed., 136a, nms. margs. 50 y ss.; EB. SCHMIDT, anexo I, iiiim. marg. 11). Segn la jurisprudencia del BGH (E 1, 387; 14, 191; 20, 268) slo est
prohibida la promesa expresa (p. ej., la promesa de excarcelar al acusado que se halla en prisin preventiva en caso de que confiese, o de no perseguirlo si entrega a sus cmplices). Por
el contrario, es admisible la mera informacin que tan slo le recuerda al imputado aquello
que tambin l mismo podra decirse (p. ej., la advertencia de que en vista de las contundentes pruebas una confesin podra tener consecuencias favorables para la medicin de la pe-
DEGENER, 1992, 464, rechaza, en cambio, por completo las preguntas sugestivas y capciosas, as como todas las maneras de proceder ardidosas en virtud de su interpretacin del
136, II -sobre esto supra III, 1, d-.
26. El testigo
217
na). Tambin es lcita la alusin a una recompensa ofrecida por el damnificado para el esclarecimiento (BGH NStZ 88, 420).
h) Si se hace entrar en la celda, clandestinamente, a un agente provocador para sondear al
imputado, ocultando su calidad de tal, no estamos, por cierto, ante un interrogatorio, pero el
136a es aplicado analgicamente por la jurisprudencia, en cuyo caso el LG Hannover (StrV
86, 521) considera que existe engao, pero para el BGH se trata de una coaccin no permitida
(BGHSt 34, 362, con comentario de GRNWALD, StrV 87, 470; FEZER, JZ 87, 937; SF.EBODE, JR
88, 427; WAGNER, NStZ 89, 34). Ambas posturas presentan problemas, porque el detenido podra haber permanecido callado. Pero la inadmisibilidad de la obtencin y valoracin de un
medio de prueba semejante resulta de que el Estado slo puede obtener confesiones del imputado a travs del 136; la maniobra aqu realizada constituye una injerencia sin fundamentos
que la autoricen, de modo que la "confesin" ya no puede ser valorada por ese motivo. Algo distinto sucede cuando un codetenido, por iniciativa propia, sondea al imputado y la polica aprovecha ese conocimiento; aqu falta la injerencia estatal, de manera que tales declaraciones son
valorables (BGH, NStZ 89, 32).
i) Segn el BGH StrV 89, 515, las informaciones jurdicas errneas, por descuido, que inducen al imputado a confesar, no estn comprendidas por el 136a, en tanto ACHENBACH observa aqu un engao -en forma distinta que en el caso de informaciones errneas sobre las
circunstancias de hecho- (StrV 89, 515).
j) Si alguien es detenido en prisin preventiva sin que existan los presupuestos legales y
a consecuencia de ello declara, ste no es an un caso de coaccin inadmisible, conforme al
136a, porque l presupone que la coaccin sea impuesta selectivamente, como medio para
obtener una declaracin. Por consiguiente, el 136a slo es aplicable cuando se quiere forzar
a alguien a declarar a travs de una detencin improcedente (BGHSt 42, 262, con resea de
FEZER, StrV 96, 77). Sobre casos comparables de la praxis, crticamente, VOI.K, NJW 96, 879.
Sobre los llamados motivos de detencin apcrifos cf. tambin infra 30, A, III.
26. El testigo
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5. La adquisicin
26. El testigo
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Kralieck-Bragelmann
(comp.), Die A n h r u n g von Kindern ais Opfer sexuellen MiRbrauchs, 1993; Kreu-
219
A. C o n c e p t o
Testigo e s q u i e n , s i n e s t a r e x c l u i d o d e e s a p o s i c i n p o r u n p a p e l p r o c e sal d e o t r o tipo, "debe d a r a c o n o c e r s u s p e r c e p c i o n e s s o b r e los h e c h o s a n t e el j u e z p o r m e d i o d e u n a d e c l a r a c i n " ( R G S t 5 2 , 2 8 9 ) .
En la ictualidad, el valor probatorio de la declaracin testimonial es apreciado, ms bien,
escpticamente. En todo caso, una declaracin testimonial no es ms confiable que una prueba indiciaria. Sobre las fuentes de errores que deben ser consideradas en su apreciacin cf.,
con mayores detalles, AAT-KHNE, comentario previo al 48, nms. margs. 26 y siguientes. En
cuanto al juicio de credibilidad de los testigos, en general, Eisenberg, BewR, nms. margs.
1428 y siguientes.
'
I. C a p a c i d a d p a r a t e s t i f i c a r
Toda persona tiene capacidad
para testificar, t a m b i n los e n f e r m o s m e n t a l e s y l o s n i o s p u e d e n s e r t e s t i g o s ( s o b r e s u p o s i c i n a n t e el t r i b u n a l
VOLBERT/PIETERS, 1993), del m i s m o m o d o q u e los p a r i e n t e s o a l l e g a d o s del
a c u s a d o (p. ej., su esposa), p e r s o n a s q u e son sus a m i g o s o e n e m i g o s , o q u e
220
5 26. El testigo
dependen de l econmicamente (p. ej., empleados) y, finalmente, tambin las personas que tienen mala reputacin o que hasta han sido condenadas por perjurio.
putado. Adems, se debe admitir que con los "testigos" mencionados en los 219 y 223 tambin se alude a los coimputados. Sera oportuna una clarificacin legal del papel procesal del
coimputado (con mayores detalles GRNWAI.D, 1983).
Se est extendiendo un "concepto formal-material" (LENCKNER, Peters-FS, 333, 336; SCHLCHTER, nms. margs. 478 y s.; BEUI.KE, nm. marg. 185; EISENBERG, BewR, nm. marg. 931),
segn el cual desde el comienzo del procedimiento de investigacin contra l, el afectado va
no puede ser odo como testigo en el procedimiento en contra de otro imputado.
II. Testigos-peritos
Ellos declaran sobre lo que han observado con motivo de su conocimiento profesional especial; por consiguiente son testigos, no peritos ( 85;
sobre esto infra 27, A, III). Por tanto, cuando, p. ej., un mdico declara:
"yo examin a X el 15/1/1992 y, as, constat que estaba embarazada de 4
meses", l es un testigo-perito.
III. Relacin con otros papeles procesales
1. El imputado no puede ser testigo.
a) Por consiguiente, no puede presentarse como testigo en la propia
causa, como sucede en el proceso penal angloamericano.
b) Tampoco un coimputado puede ser interrogado como testigo sobre
la contribucin al hecho de otro imputado.
Coimputado es todo sospechoso de haber intervenido en el hecho, contra el cual tambin
se dirige la investigacin por el mismo hecho y, por cierto, independientemente de su papel
procesal formal (SCHLCHTER, nm. marg. 479; de otra opinin BGHSt 34, 44). En cambio, la
opinin dominante hace hincapi en que los presuntos cmplices sean imputados simultneamente en la misma etapa del procedimiento (cf. BGHSt 10, 8; NStZ 84, 464, con comentario
de PRITTWITZ y MEYER-GOBNER, StrV 84, 361; 1985, 89; tambin MONTENBRUCK, 1985). Ella admite, incluso, la separacin del procedimento con el fin exclusivo de hacer posible el interrogatorio como testigo del que hasta ese momento era coimputado (RGSt 69, 390). Pero semejante cambio de papeles intencional representa, sencillamente, una manipulacin indigna 1 y
tiene consecuencias objetables desde el punto de vista procesal. Pues cuando un coimputado
es considerado testigo, de acuerdo con el 153, StGB, en caso de una declaracin falsa tiene
que contar con una pena con la que no estaba amenazado previamente. Esto no slo empeora su posicin defensiva, sino que tambin origina el peligro de sentencias errneas, porque
el tribunal, en virtud del 153, StGB, creer con mayor facilidad en una "declaracin testimonial" que, no obstante, con frecuencia ser falsa. Objeciones fundamentales contra la valoracin de declaraciones incriminantes de coimputados en PRITTWITZ, 1981 y 1984. Este autor
sostiene, de manera consecuente, un concepto puramente material de imputado. De acuerdo
con ello, no slo es inadmisible or como testigo en un juicio separado a un coimputado desde el punto de vista material, sino que, antes bien, la declaracin de un coimputado no debera poder ser valorada en contra del acusado tampoco en un juicio conjunto, porque de ese
modo el coimputado es convertido en testigo segn las circunstancias.
Sin embargo, se debe reconocer que un concepto material de imputado, desligado del papel procesal formal, no es fcil de compatibilizar con el Derecho vigente (en contra de la compatibilizacin, GRNWALD, 1983); porque cuando el 60, n" 2, prohibe la prestacin de juramento de un testigo sospechoso de haber participado en el hecho, parece dar por supuesto
que un partcipe, cuando no es acusado en el mismo procedimiento, es siempre testigo. Con
todo, desde el punto de vista que aqu se sostiene se puede interpretar el 60, n" 2, de manera tal que slo resulte aplicable cuando un testigo no sospechoso hasta ese momento cae en
sospecha en el transcurso del interrogatorio, sin que an se investigue en su contra como im-
221
Instructivo BGH JR 69, 148, con resea de v. GERLACH: cesura slo para la duracin del
interrogatorio; restrictivo, recientemente, BGHSt 24, 257 (sobre esto infra 42, F, II, 4).
222
I. Obligacin de comparecer
En principio, toda persona que est subordinada a la jurisdiccin alemana -por consiguiente, tambin un extranjero que se encuentra en el
pas-, al ser citado correctamente, tiene la obligacin de comparecer ante
el juez (juez de la investigacin, juez comisionado o exhortado, tribunal
de juicio) y, a partir de la l.StVRG, tambin ante el fiscal, aun en el caso
de que tenga derecho a abstenerse de declarar testimonialmente (en forma distinta que en el proceso civil, cf. 386, III, ZPO). Si el testigo no obedece una citacin judicial, le son impuestas por el juez medidas de correccin (pena disciplinaria en dinero de hasta 1.000 DM, pena de arresto de
hasta seis semanas, art. 6, EGStGB); la imposicin puede ser reiterada
una vez; tambin est permitido hacerlo comparecer forzadamente (51).
Si el testigo citado por la fiscala no comparece y no justifica su inasistencia, el nuevo 161a, II, le otorga tambin al fiscal los medios de correccin del 51, con excepcin de la pena de arresto, cuya imposicin queda
reservada al juez. Contra las medidas adoptadas por la fiscala, de acuerdo con el 51, tambin se puede acudir al LG ( 161a, III).
Segn la prctica, en aplicacin analgica del 153, se puede prescindir de la imposicin
de una medida de correccin cuando la culpa del testigo no es grave y la sancin por su ausencia no es necesaria (con mayores detalles GRNEBERG, MDR 92, 326; SANDHR, GA 95, 569).
$ 26. El testigo
223
n" 3). El sentido de esta regulacin reside en que a los parientes cercanos
se les debe evitar el conflicto entre la obligacin de decir la verdad y el
afecto de pariente. Adems, sera tan escaso el valor de una declaracin
obtenida compulsivamente que no justificara una intromisin en la esfera familiar ntima (RENGIER, 1979, 8, 56).
La jurisprudencia no determina el concepto de prometido segn el Derecho civil, sino autnomamente, conforme al "elemento moral" de la decisin que conduce al matrimonio. Por
ello, tambin es reconocida en el Derecho penal la promesa sena de matrimonio de un menor
que, en caso de falta de consentimiento del representante legal, es transitoriamente ineficaz para el Derecho civil, mientras que, de otro modo, la promesa de casamiento del embustero matrimonial, vlida para el Derecho civil hasta la impugnacin, pasa inadvertida para el Derecho
penal desde un principio (BGHSt 3, 215; 29, 55). Se discute vivamente si se debe reconocer la
promesa de matrimonio de una persona que an est casada. La jurisprudencia, en principio,
se inclina por rechazar la equiparacin (BGH NStZ 83, 564; BayObLG NJW 83, 831; en contra,
FLLKRUG, StrV 86, 37). A pesar de ello, a ms tardar en caso de existencia de una sentencia de
divorcio de primera instancia, ya no se puede negar el "elemento moral" de una nueva unin
(en principio, a favor del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente del prometido todava casado, Bia'LKE, nm. marg. 191). Por el contrario, no es posible una aplicacin analgica del 52 a las uniones no matrimoniales, pues aqu falta, precisamente, la voluntad dirigida
a la unin matrimonial; por lo dems, las relaciones personales estrechas como esta (como, p.
ej., la amistad cercana) tampoco estn protegidas. Sobre todo ello, PELCHEN, 1988.
En un procedimiento contra varios imputados tambin existe el derecho de abstenerse de
declarar testimonialmente, segn el 52, cuando el testigo slo est emparentado con uno de
ellos; pues el que debera declarar respecto a los otros tambin incriminara as, posiblemente, a su pariente, BGH NStZ 82, 389. Del mismo modo, existe el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente para el pariente de quien fue coimputado con anterioridad (BGHSt
34, 29). Segn la jurisprudencia precedente ello rigi sin excepciones, es decir, tambin para
el caso en el que el pariente (el anterior coimputado) haba muerto para la poca del interrogatorio testimonial o en el que el procedimiento penal dirigido en su contra haba concluido
con fuer/a de cosa juzgada. El testigo tampoco deba estar obligado a decir algo eventualmente perjudicial sobre un pariente, cuando a l eso ya no lo poda perjudicar procesalmente. Esa
jurisprudencia fue abandonada, con razn, por el BGHSt 38, 96 (WIDMAIER, NStZ 92, 196, con
documentacin que comprende el criterio de todas las salas) para el caso en que el procedimiento contra quien haba sido coimputado con anterioridad est concluido a travs de su
condena definitiva (comentario de GOLLYVITZER, JR 93, 215; en contra DAHS/LANGKEIT, StrV 92,
492; BEULKE, nm. marg. 192). De modo consecuente, las sentencias del BGH NStZ 92, 291,
y NStZ 93, 500, lo hicieron extensivo a los casos en los cuales quien con anterioridad fue coimputado falleci o fue absuelto definitivamente (con respecto a las dos primeras sentencias FisCHER, JZ 92, 570). En efecto, en situaciones de esta naturaleza merecen prioridad los intereses sobre la averiguacin de la verdad, dado que "la proteccin de las relaciones familiares no
es absoluta" (BGHSt 38, 100).
El derecho de abstenerse de declarar testimonialmente abarca el acontecimiento histrico completo; as, p. ej., cuando alguien es citado ante el juez como testigo de un encubrimiento por receptacin que se le imputa a su padre, tampoco tiene que declarar sobre el hurto
(BGH NStZ 83, 564).
b) Las personas mencionadas en el 52 deben ser informadas^ de forma comprensible para ellas, sobre su derecho de abstenerse de declarar
testimonialmente antes de cada interrogatorio (sin embargo, no existe el
mismo deber antes de un interrogatorio complementario, BGH NStZ 84,
418) y, aun cuando hayan declarado con anterioridad, pueden rehusarse a
prestar testimonio posteriormente (p. ej., en el juicio oral); ellas pueden
retractar su renuncia al derecho de abstenerse de declarar testimonialmente incluso durante la declaracin ( 52, III, 2) o tambin, si han deca-
26. El testigo
en virtud de su respectiva calidad, p. ej., los abogados, asesores de patentes y notarios, los interventores y los revisores jurados de cuentas, los asesores y apoderados impositivos, los mdicos (pero no los veterinarios,
BVerfGE 38, 312), los odontlogos, farmacuticos y parteras ( 53,1, n 3),
los asesores de conformidad con los 3 y 8 de la ley sobre conflictos en
el embarazo ( 53, I, n" 3a) y los asesores sobre drogas con reconocimiento estatal ( 53, I, n 3b).
Lo mismo rige para los colaboradores de esas personas, as como para
quienes toman parte en la actividad preparatoria de las profesiones mencionadas ( 53a, I, 1). Sin embargo, los asistentes de un profesional no deciden por s mismos sobre el ejercicio de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente derivado de ello, sino que lo hace el titular de la
profesin ( 53a, I, 2).
224
Si al informar al testigo quedan dudas acerca de si posee la madurez mental necesaria para comprender el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente -ste puede ser, ante todo, el caso de los nios, pero tambin el de las personas que se encuentran bajo tutela-, adems de la propia predisposicin para declarar del testigo, sobre cuya necesidad ste debe ser
informado en cada caso (con mayores detalles BGH NStZ 91, 295, 398), se debe pedir el consentimiento del representante legal (para los nios, en general, los padres, 1626, I, BGB), a
cuyo efecto tambin este ltimo debe ser informado sobre su derecho a negar su consentimiento. Si el propio representante legal es imputado (p. ej., en el supuesto de delitos cometidos por el padre contra el hijo), l no puede decidir sobre el ejercicio del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente; pero tampoco puede hacerlo el otro padre, porque, en
general, se encontrar en una difcil situacin conflictiva. Antes bien, en todos los casos de esta naturaleza debe ser nombrado un tutor por el juez de tutelas ( 52, II, 2, 1909, I, 1, BGB).
As, se debe aplicar analgicamente el 52, II, 2, en contra de su -incompleto- tenor literal,
tambin al cnyuge del imputado cuando aqul es el nico autorizado para representar al menor (SCHIMANSKY, 1988).
Si la informacin al testigo es omitida, ello funda un motivo para el recurso de casacin
conforme al 337. Esto rige tambin cuando la informacin fue omitida sin culpa, p. ej., porque el tribunal no saba nada de la relacin de parentesco (BGH StrV 88, 89). Tambin est
ordenada la anulacin en virtud del 337, cuando el juez deja la informacin a cargo del perito (BGH NStZ 91, 295; cf. supra 24, D, III, 2, a).
El tribunal no puede influir al testigo en la cuestin de si debe hacer uso de su derecho
de abstenerse de declarar testimonialmente y tampoco puede averiguar o valorar los motivos
de su decisin. De lo contrario, la sentencia puede ser anulada por lesionar el 52, III, 1 -obligacin de informar en debida forma- (BGH NStZ 89, 440).
225
466).
227
$ 26. El testigo
dos los intervinientes en el proceso (cf. infra 42, D, V), ni con la funcin
tico-jurdica de la actividad estatal de la persecucin penal, toda vez que
ya la ZPO ha regulado en el 383, III, una prohibicin de interrogar anloga. Por ello, en esos supuestos se debe admitir, con la opinin minoritaria, una prohibicin de interrogar y, dado el caso, una prohibicin de valoracin 2 .
ma compatible con la ley fundamental nicamente si en casos especialmente distintos ella es complementada por una limitacin amplia de la
obligacin de declarar (y del secuestro, 97, V, 1, e contrario) en virtud de
una ponderacin de los intereses opuestos, derivada directamente del art.
5, I, 2, GG (BVerfGE 64, 108, 116; 77, 65, 81 y s.; con ms detalles sobre
esto ACHENBACU, en: LFFLER, PresseR, 23 LPG, nms. margs. 62 y siguientes). Por lo dems, el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente es independiente de la gravedad del delito perseguido y tambin es
concedido cuando contra el periodista o colaborador existe la sospecha de
haber participado de forma punible en el hecho perseguido (esta afirmacin no se extiende al secuestro, ver infra 34, C, II, 1, e). El imputado
puede guardar silencio, desde luego, debido a su derecho de negarse a declarar (pero no est protegido contra secuestros, ver infra 34, C, II, 1, e).
226
Si la dispensa al mdico del deber de guardar el secreto profesional es retractada, la informacin por parte del juez de que el testigo esta relevado del deber de guardar el secreto
profesional infringe el 53, n" 3, y conduce a la invalorabilidad de las declaraciones del mdico (BGHSt 42, 73).
De conformidad con la jurisprudencia del BVerfG tambin debe ser considerado el derecho de abstenerse de prestar testimonio, ms all del catlogo restringido del 53, I, n" 3,
cuando la esfera privada protegida por los arts. 1, I, y 2, I, GG, tiene prioridad frente a los intereses de la administracin de justicia penal. Sin embargo, esta complementacin de la StPO a travs de un recurso directo a la Constitucin slo se debe admitir para un caso particular v nicamente bajo condiciones especialmente estrictas (cf. BVerfGE 44, 353; BayObLG
JR 80 432, con comentario de HANACK; LG Hamburg NStZ 83, 182, con comentario de DAHS);
por ello, el BVerfG ha rechazado una extensin general del 53, I, n" 3, a los asistentes sociales (BVerfGE 33, 367, 374 y ss., con resea de WRTENBERGER, JZ 73, 784). Ver, sobre esto,
KiiUNE, JuS 73, 685; BLAU, NJW 73, 2234; JUNG, 1974; FOTH, JR 76, 7; SCHII.I.ING, JZ 76, 617.
Actualmente, a los consejeros sobre drogas les corresponde el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente en virtud del 53, I, n" 3b (sobre esto KREUZER, 1993).
c) Todos los que colaboran, ya sea como profesin principal o secundaria (editor, director, directores artsticos, director de programacin y redactores, as como el personal tcnico y comercial), en la preparacin (investigaciones!), elaboracin y difusin de obras impresas peridicas o de
emisiones radiofnicas (ellas comprenden tambin la televisin!) gozan
de un amplio derecho de abstenerse de declarar testimonialmente sobre la
persona de los autores, remitentes e informantes y sobre las "comunicaciones hechas a ellos en relacin con su actividad", en cuanto se trate de
contribuciones, documentacin y comunicaciones destinadas a la parte
de redaccin ( 53, I, n 5); detalladamente sobre esto, ACHENBACU, en:
LOFFLER, PresseR, sobre el 23 LPG). Al sector de redaccin pertenece
tambin una carta de lector annima, de modo que la identidad de la persona que escribi la carta, conocida por la redaccin, no debe ser revelada (KG NJW 84, 1133). Por consiguiente, no estn comprendidos por este derecho de abstenerse de declarar testimonialmente la totalidad de la
empresa editorial, la seccin de anuncios o publicidad radial y todos los
que realizan actividades espordicas, en especial el colaborador ocasional. Sin embargo, el BVerfG no considera al 53,1, n 5, como regulacin
concluyente de los motivos legales de una abstencin de prestar testimonio de las personas que pertenecen a la prensa; el tribunal estima a la nor-
Cf. LENCKNER, NJW 65, 321; HAFFKE, GA 73, 65; WELP, Gallas-FS, 1973, 401; FEZER, J U S
78, 472; idem, 15/30 y s.; RANFT, nms. margs. 535 y ss.; FREUND, 1993.
Cuando la prensa revela por s misma sus fuentes de informacin, esto es, revela la identidad de un informante (as sucedi en las entrevistas que el ex teirorista KLEIN le haba concedido a la revista "Spiegel", BGHSt 28, 240) o transmite por completo a la fiscala el contenido de "comunicados" de una organizacin terrorista (BVerfG NStZ 82, 253), ella, segn esta
jurisprudencia, ya no debe estar autorizada para abstenerse de declarar testimonialmente sobre otras particularidades como, p. ej., el domicilio o lugar de residencia del informante o detalles de las cintas magnetofnicas originales. No obstante, el BGH pretende nuevamente admitir excepciones a este principio cuando la necesidad de publicar es ostensiblemente
superior al inters en la realizacin de una pretensin penal de mnimo peso o cuando existe
un inters de publicidad sumamente especial y fuera de lo comn. Ello, empero, no comence (asimismo, ACHENBACU, en: LOIFI.ER, PresseR, 23 LPG, nm. marg. 47, con ms informacin). Antes bien, sigue existiendo el derecho a abstenerse de declarar testimonialmente (prescindiendo de los casos de abuso) con respecto a las particularidades que permanecieron sin
mencionar, pues su ejercicio, en principio, queda a discrecin de los trabajadores de la prensa y, como es sabido, tambin puede ser limitado a una parte de las informaciones (ACHENBACU, loe. cit., nms. margs. 75 y 78).
Por el contrario, la proteccin del 53, I, n" 5, no se extiende al material que la prensa indag por s misma; por lo tanto, las fotos de disturbios en manifestaciones tomadas por reporteros grficos pueden ser secuestradas en la redaccin (BVerfG NStZ 81, 189; BVerfGE 77,
65; LG Hannover NStZ 81, 154; al respecto cf., con mayores detalles, ACHENBACH, en: LFEI.ER,
PresseR, 23 LPG, nms. margs. 59 y ss., con informaciones detalladas a favor v en contra).
Distinto es el supuesto en el que los hechos investigados autnomamente estn relacionados
de forma inseparable con las informaciones proporcionadas, de modo tal que su puesta en conocimiento puede conducir indirectamente al desenmascaramiento del informante; en ese caso, tambin ellas estn sujetas al derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt
36, 298, con comentario crtico de J. MEYER, JR 90, 433).
d) Un derecho de abstenerse de declarar testimonialmente configurado de forma semejante es el que poseen los diputados de la Dieta Federal
segn el arl. 47, GG, y los de las dietas estaduales conforme al 53, I, n"
4; lo mismo rige tambin para sus ayudantes ( 53a). Ellos pueden/abstenerse de declarar sobre personas que les han confiado hechos en consideracin de su calidad de legisladores o a las que ellos han confiado hechos
en orden a esa calidad, como tambin sobre los hechos mismos (RENGIER,
1979, 29, 40).
e) Para las personas mencionadas en el 53 no es necesaria una informacin porque el legislador ha partido del supuesto de que ellas tienen conocimiento de sus derechos, incluso sin ser informadas.
228
26. El testigo
f) El presidente de la Repblica Federal tambin est autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente en forma limitada; l, segn su arbitrio irrevisable, puede abstenerse de testimoniar cuando, de otro modo,
causara perjuicio al bienestar de la Repblica o de un Estado federado
( 54, III).
g) Los propietarios de bancos y sus empleados no tienen un derecho de
abstenerse de declarar testimonialmente. Por consiguiente, segn la StPO
no existe un "secreto bancario" en sentido propio (de otra manera en el
proceso civil, 383, I, n 6, ZPO). Adems, tampoco tienen un derecho de
abstenerse de declarar testimonialmente los consejos de empresas (BVerfG NJW 79, 1286, con resea de RENGIER, BB 80, 321).
h) GROK, StrV 96, 559, intenta derivar del derecho vigente una prohibicin general segn la cual no se puede recurrir a defensores, diputados y
periodistas, sin su consentimiento, para comenzar investigaciones en el
proceso penal.
3. a) Para jueces y funcionarios rige una prohibicin de declarar condicionada (por tanto, una obligacin de abstenerse de declarar testimonialmente) con respecto a ciertas circunstancias a las cuales se refiere su obligacin de guardar secreto oficial ( 54): ellos nicamente pueden declarar
sobre esos hechos cuando han recibido para ello la autorizacin de su superior en la funcin.
Esa autorizacin slo puede ser negada o restringida cuando la declaracin causara perjuicio al bienestar de la Repblica Federal o de un Estado federado, o pondra en peligro en forma esencial el cumplimiento de
deberes pblicos, o los dificultara considerablemente ( 39, III, BRRG,
y 62, BBG). El peligro, fundado de ese modo, de que exista una conduccin administrativa del procedimiento es objetable desde el punto de vista del derecho procesal y constitucional 3 . En cuanto al problema de los
llamados informantes, ver infra 44, B, IV.
4. Todo testigo puede negarse a contestar aquellas preguntas cuya respuesta (conforme a la verdad!), lo expondra a l mismo o a un pariente
cercano al peligro de ser perseguido por un hecho punible o por una contravencin, 55. En el caso de que el testigo se expusiera al peligro de la
aplicacin de una sancin disciplinaria, se debera aplicar analgicamente el 55 (BAUMANN, 1985; Kln StrV 87, 537; discutible). El testigo debe
ser informado sobre el derecho de abstenerse de responder ( 55, II). Se
discute si es valorable una declaracin realizada en violacin del deber de
informar (ver supra 24, D, IV, 1, a, aa). Cuando el derecho a abstenerse
de responder preguntas se extiende a un gran nmero de puntos, puede
equivaler, prcticamente, a un derecho de abstenerse de declarar testimonialmente (BGHSt 10, 104; 17, 245); un testigo semejante es, en ese caso,
un medio de prueba inidneo en el sentido del 244, III (BGH NStZ 86,
181).
b) La autorizacin para declarar es un acto administrativo. As, dado que en la nueva versin del 39, BRRG, ya no se trata de una decisin discrecional, el acusado (y cualquier otra
persona afectada en sus derechos) puede interponer la accin para obligar a concederla ante el
tribunal administrativo contra la negacin de la autorizacin (M. J. SCHMID, JR 78, 8; BVerwG
StrV 82, 463). Por el contrario, los jueces penales y la fiscala no pueden forzar el otorgamiento de una autorizacin para declarar con remedios jurdicos formales.
c) En caso de declarar sin autorizacin, el funcionario en cuestin puede ser sancionado conforme al 353b, StGB. No obstante, su declaracin
es valorable (ver supra 24, D, IV, 1, b, dd).
3
Cf. sobre esto, as como sobre la necesidad de un "compromiso de legitimacin" a travs de la subordinacin a la verdad de la aportacin de elementos de descargo, H. E. MLLER,
1992, 24 y ss., 67 y ss., con ms detalles.
229
Si alguien, como imputado, se abstuvo de declarar y, sin embargo, fue condenado, segn
el BVerfG NStZ 85, 277, no debera tener derecho de abstenerse de responder preguntas cuando, posteriormente, es interrogado como testigo sobre los hechos que fueron el fundamento
de su condena. A l no lo perjudica, opina el tribunal, el decir en ese momento la verdad y corregir su declaracin anterior. Sin embargo, esto puede no ser vlido, cuando el procedimiento propio todava est pendiente de apelacin. Tambin es difcilmente exigible al testigo,
cuando l debera estar convencido de la correccin de su declaracin como imputado, el exponerse, a travs de su reiteracin, a una segunda persecucin penal por falso testimonio. Por
el contrario, segn la opinin de la jurisprudencia (Koblenz StrV 96, 474), un testigo con condena firme tambin puede tener el derecho a abstenerse de responder preguntas cuando a travs de su declaracin testimonial en el juicio oral se expondra al peligro de ser sometido a
otra persecucin penal. En cuanto a la cuestin de la incorporacin por lectura de declaraciones escritas anteriores del testigo en el caso del 55, cf. infra 44, B, I, 2, e.
El 55 no se aplica al testigo cuya declaracin verdadera es inverosmil, pues este pargrafo presupone un hecho anterior contrario a derecho. Aqu slo puede ayudarlo la renuncia a prestar juramento o el 157, StGB (con ms detalles KEHR, NStZ 97, 160).
Si un testigo se abstiene de declarar invocando el 55, las actas de interrogatorios anteriores u otras declaraciones escritas del testigo no pueden ser ledas, en virtud del 250, 2''
frase (BGH NStZ 96, 96). Sin embargo, la jurisprudencia reconoce como declaraciones escritas nicamente a aquellas manifestaciones que han sido redactadas con fines probatorios o
que directamente han sido emitidas en el mismo procedimiento (cf. BGH NStZ 88, 36; al respecto, en parte crtico, MEYRR, JR 87, 522; DOLI.ING, 1988; DAHS, StrV 88, 169). Adems, tambin se admite la declaracin del funcionario que tuvo a su cargo el interrogatorio y de otras
personas que conocen la declaracin escrita. En cambio, MITSCH, 1992, defiende la admisibilidad de la lectura de las actas en aplicacin analgica del 251, I y II. Por el contrario, la jurisprudencia admite la valoracin de declaraciones que el testigo realiz antes de apelar a su
derecho a abstenerse de responder preguntas; esto tambin debe regir cuando con ello se refiere a sus declaraciones precedentes (BGH StrV 97, 512).
Si un testigo hace uso de su derecho de abstenerse de responder preguntas, de ello no se
puede extraer conclusiones en su perjuicio cuando posteriormente se halle ante el tribunal como imputado por el mismo hecho, porque ello conducira a que su derecho a guardar silencio
pudiera ser eludido (BGHSt 38, 302; Stuttgart NStZ 81, 272; cf. supra 15, A, II, 2,b, aa, y).
Si un testigo invoca el 55, el deber de justificacin del derecho de abstenerse de declarar ( 56) no llega hasta el extremo de que el testigo, de ese modo, deba exponerse al peligro
de la propia persecucin (BGH StrV 86, 282). Pero la mera relacin con un imputado, conforme al 129a, StGB, no es suficiente para invocar el derecho de abstenerse de declarar (BGH
NJW 89, 2703). Tampoco bastan, de ninguna manera, las presunciones vagas o las posibilidades tericas para fundar el peligro de una persecucin penal. En caso de una declaracin debe existir una sospecha inicial en el sentido del 142, II (BGH NStZ 94, 499). Sobre otros problemas del 55, con mayores detalles RICHTER, II, StrV 96, 457.
26. El testigo
230
231
El 60, n" 2, resulta aplicable nicamente a aquellos testigos cuyos actos de encubrimiento real o personal sean anteriores al juicio oral, mientras que, por el contrario, no es aplicable
a una declaracin falsa cometida en favor del acusado slo en el juicio oral, porque nicamente en el primer caso el testigo se halla en una situacin forzosa en la que la obligacin de prestar juramento ya no puede ser considerada como medio idneo para obligarlo a declarar conforme a la verdad (BGHSt 1, 360). Sin embargo, segn el BGHSt 34, 68, en tales casos, el 60,
n" 2, no debe impedir el juramento nicamente cuando el testigo todava tiene la posibilidad
de rectificar su declaracin falsa de forma no punible. Si, en cambio, en el mismo juicio oral
ya ha sido realizada con anterioridad una declaracin falsa punible, el 60, n" 2, debe excluir
el juramento. Segn una parte de la jurisprudencia (BGH NStZ 81, 268, 309; Hamburg JR 81,
158, con comentario -en definitiva aprobatorio- de RUDOI.FHI; discutible BGH NStZ 82, 430)
el 60, n" 2, tambin debe resultar aplicable cuando la declaracin favorecedora slo es realizada en el juicio oral pero ya haba sido prometida al acusado con anterioridad. Sin embargo, tal hiptesis debe ser rechazada porque antes del juicio oral todava no existe tentativa de
encubrimiento personal y quien hizo la promesa se puede librar de la punibilidad conforme
a los 30, II, y 154, StGB, por medio de una declaracin verdadera (31,1, n" 2, StGB) 4 . Si
el declarante ha desistido de la tentativa de encubrimiento personal ( 258, StGB), librndose de la pena, ya no existe ninguna prohibicin de prestar juramento por cesacin de la situacin forzosa (de otra opinin BGH NStZ 82, 78). Conforme a la sentencia del BayObLG NStZ
91, 203, ello tambin debe regir cuando el desistimiento que libera de la pena an no ha sucedido, pero es posible; discutible. Sobre las consecuencias jurdicas con respecto al recurso
de casacin en caso de violacin del 60, n" 2, ver infra 53, E, I, 1.
Por "hecho" en el sentido del 60, n" 2, no se entiende nicamente el tipo penal legal del
delito que se le atribuye al imputado, sino el acontecimiento histrico completo que constituye el objeto de la acusacin (BGHSt 1, 364; 4, 255; 6, 382). La limitacin del juramento a una
parte de las imputaciones de la acusacin (juramento parcial) slo es admisible en tanto se
trate de hechos distintos (BGH MDR/H 83, 987). Si la sospecha de participacin se refiere solamente a algunos de varios hechos, se exige, en principio, la prestacin del juramento con
respecto a los restantes (BGH NStZ 87, 516, con comentario de DAHS; BGH StrV 97, 114).
La participacin en el sentido del 60, n" 2, no es idntica a las formas de participacin
de los 25 y ss., StGB; antes bien, es partcipe todo el que ha colaborado en el hecho en forma punible y en la misma direccin que el imputado (BGHSt 4, 257; 10, 65; BGH StrV 82,
342), aunque slo sea por omisin (BGH StrV 92, 547); la participacin de un informante de
la polica no es punible (BGH NStZ 82, 127). Para la cuestin de si existe una sospecha de participacin hay que ubicarse en el momento del pronunciamiento de la sentencia; si, en ese
momento, ya no existe sospecha, se debe tomar el juramento que no se realiz anteriormen-
KG NStZ 81, 449; BGHSt 30, 332; 31,10; NJW 82, 1601; JR 87, 37, con resea de KRM-
PEI.MANN.
232
5. La adquisicin
$ 26. El testigo
probatorio
te (BGH NStZ 81, 110; NStZ 95, 244). El concepto de sospecha se debe interpretar extensivamente; es suficiente una sospecha remota (BGH StrV 82, 342; BGH NStZ 83, 516). La negacin de la sospecha slo necesita ser fundada cuando su admisin resulta natural segn las
circunstancias contextales (BGH NStZ 85, 183). El 60, n" 2, tambin rige para los testigos
que nicamente son sospechosos de participacin en una receptacin (BGH StrV 90, 484).
233
234
5. La adquisicin
probatorio
rece posible interrogar en el juicio oral a un testigo i m p o r t a n t e para el esclarecimiento del hecho ( 58a, I); cf. infra 42, F, II, 3, al final.
3. La declaracin del testigo comienza con el interrogatorio sobre su
persona, con sujecin a los 68 y 68a. Conforme al 68, I, 1, a d e m s de
su n o m b r e , edad, profesin u oficio, tambin debe m e n c i o n a r su domicilio. Pero para impedir el peligro de que de ese m o d o el testigo se d a conocer, la OrgKG del 15/7/1992 ha creado u n sistema escalonado de reglas
para la proteccin de testigos. As, los testigos que deben ser interrogados
sobre observaciones realizadas en sus funciones oficiales (sobre todo policas, fiscales y jueces de instruccin) pueden d a r el domicilio donde prestan servicio en lugar de su domicilio ( 6 8 , 1 , 2); a lodo testigo, en caso de
peligro para l m i s m o o para u n tercero ("amenaza leve"), se le puede permitir indicar, en lugar de su domicilio, el domicilio comercial o donde
presta servicios u otra direccin apta para la citacin ( 68, II, 1), en el juicio oral, incluso, puede evitar toda declaracin referente a ello ( 68, II, 2).
Por ltimo, en caso de peligro para la vida, la integridad fsica o la libertad ("amenaza grave") se le puede permitir "no hacer declaraciones sobre
su persona o hacerlo slo sobre u n a identidad anterior" ( 68, III, 1); sin
embargo, en ese supuesto, en el juicio oral, al ser preguntado, debe indicar en qu calidad ha t o m a d o conocimiento de los hechos sobre los que
atestigua ( 68, III, 2). Los d o c u m e n t o s que c o m p r u e b a n la identidad son
g u a r d a d o s en custodia por la fiscala y slo se los hace constar en las actas u n a vez que ya no existe peligro ( 68, III, 3 y 4; cf. para ello HIEBL,
1994, 131 y siguientes). E n todos los casos, al testigo se le puede formular
preguntas para constatar su credibilidad ( 68, IV) - e n tanto con ello no
se deje sin efecto las medidas de proteccin de los prrafos I-III (HILGER,
NStZ 92, 459)- 6 .
El 68a ha de asegurar la observacin del principio de proporcionalidad, puesto que vincula a condiciones especialmente estrictas las preguntas sobre hechos deshonrosos o que se refieren al m b i t o de vida personal
y sobre c o n d e n a s anteriores.
Para hacer valer los derechos del testigo en el interrogatorio (cf. supra
as c o m o infra en D), l puede ser a c o m p a a d o por un abogado. A pedido
del testigo, esto debe suceder c u a n d o el interrogatorio tiene por objeto un
crimen o un delito grave (en especial, un hecho punible sexual o un caso
de criminalidad organizada) (cf., en especial, 68b).
Al interrogatorio sobre la persona le sigue el interrogatorio sobre el hecho, conforme al 69. Aqu es i m p o r t a n t e advertir que la ley le ordena al
juez p r o p o n e r al testigo, en p r i m e r lugar, llevar a cabo u n a exposicin coherente ( 69, I, 1) y slo permite preguntas separadas (un interrogatorio)
para aclarar y completar la declaracin ( 69, II), en especial, para inda-
6
Otras propuestas sobre la proteccin de testigos en SOIN/SOUKUP, 1994; J. MFYER, 1995
(sobre todo, Derecho comparado).
26. El testigo
235
4. La prohibicin del 136a rige anlogamente para todo interrogatorio de testigos ( 69, III, y 163a, V).
5. Acerca de la cuestin de si la violacin de las disposiciones procesales expuestas conduce a u n motivo de casacin se debe diferenciar:
a) Segn la opinin dominante, los 57, 58 y 68a son meras disposiciones de orden. Por
consiguiente, su lesin, como tales, no conduce a la revocacin de la sentencia; slo cuando,
a la vez, existe all una violacin del deber de esclarecimiento judicial, el BGH admite la casacin conforme al 244, II (BGH MDR/D 55, 396; con gran alcance, por motivos atendibles,
RUDOI.PHI, MDR 70, 99).
b) En cuanto al 68, en cambio, el BGH (E 23, 244) resolvi que los datos personales de
un testigo que debe ser interrogado en el juicio oral no pueden ser mantenidos en secreto frente al acusado y al defensor (argunientun 222, I); un auto judicial contrario restringe la defensa en un punto fundamental para la decisin y, por ello, constituye un motivo de casacin
( 338, n" 8). Sin embargo, con posterioridad al fortalecimiento de la proteccin del testigo a
travs de la OrgKG (cf. supra 3), ello slo puede ser aplicado todava en casos en los cuales el
mantenimiento en secreto no puede fundarse en los 68 y 222, I, 3.
c) Segn la opinin general, la primaca del informe sobre el interrogatorio en el 69, I,
1, est prescripto, asimismo, de forma obligatoria (BGH NJW 53, 35); por consiguiente, si al
testigo no se le dio la oportunidad de hacer una exposicin coherente, conforme al 337, procede la casacin.
d) La opinin dominante niega, sin motivo, que tambin al deber de instruir del 69, I,
2, le corresponde un carcter obligatorio. "Lo que es presupuesto lgico para un comportamiento procesal del tribunal, correspondiente a la Ia frase, obligatoria, no puede tener, por s
mismo, slo un significado reglamentario" (EB. SCIIMIDT, II, 69, nm. marg. 7; asimismo PETERS, 360).
27. El perito
c) El juramento tambin puede ser prestado con otras frmulas de aseveracin de determinadas comunidades religiosas o confesionales ( 66c, III) o, directamente, sin frmula de
aseveracin religiosa ( 66c, II). Si el juramento es rechazado por motivos de fe o de consciencia, el testigo debe ratificar la declaracin "con conocimiento de su responsabilidad ante el tribunal" ( 66d). Sobre la prestacin de juramento, STUMMER cf. 66e.
contrario, n o existe u n derecho a n o m b r a r en forma gratuita a u n abogado (BVerfG NStZ 83, 374); pero los tribunales se inclinan cada vez ms, de
conformidad c o n el m a n d a t o del procedimiento llevado a cabo con lealtad, a concederle al testigo, en especial, u n a ayuda para pagar las costas
del proceso y el n o m b r a m i e n t o de u n abogado d e su eleccin c u a n d o se
ve ante u n a situacin especialmente difcil (sobre todo con respecto al
55) (Stuttgart StrV 92, 262; LG H a n n o v e r StrV 87, 526; LG Verden StrV
92, 268; KG StrV 96, 473). El i m p e d i m e n t o para que el testigo sea acomp a a d o por u n asesor, n o le d a derecho al testigo a eludir la declaracin;
en ese caso, si n o quiere estar sin asesor, debe llevar otro abogado (BGH
NStZ 89, 484, con c o m e n t a r i o en contra de KREHL). La problemtica del
asesor del testigo est regulada ahora en el nuevo 406f para el caso de
que el ofendido sea interrogado c o m o testigo (ver infra 63, B, II, 3); cf.,
a d e m s , el nuevo 58a (sobre esto supra C, I, 3);
3. el derecho a u n a c o m p e n s a c i n existe ( 71), segn lo d e t e r m i n a d o
en la Ley de c o m p e n s a c i n p a r a testigos y peritos (ZSEG) en la versin del
1/10/1969 (Schnfelder 116).
236
4. Segn la controvertida opinin del BGHSt 1, 216, sobre la prestacin de j u r a m e n t o de testigos decide, en principio, el presidente del tribunal solo y el tribunal n i c a m e n t e en caso de protesta conforme al 238,
II (restrictivo E B . SCHMIDT, II, 60, n m . marg. 4; en contra PETERS, 333).
La prestacin d e j u r a m e n t o en el juicio oral (con respecto a los estadios
anteriores del procedimiento, cf. 66a) n o necesita, por regla general de
la ley, fundamento especial alguno (BGHSt 15, 253; 17, 186); del silencio
de las actas y de la sentencia n o se puede concluir en que el juez n o h a reconocido la posibilidad d e abstenerse d e prestar j u r a m e n t o (BGH NStZ
92, 292). Por el contrario, conforme al 64, la abstencin de prestar juram e n t o se debe fundar. Si n o existe u n a decisin sobre la prestacin del jur a m e n t o , ello viola el 59 y constituye u n motivo de casacin (BGH NStZ
87, 374). El tribunal t a m p o c o p u e d e eludir el deber de t o m a r j u r a m e n t o
en razn de calificar el interrogatorio del testigo sobre el hecho c o m o nic a m e n t e "informativo" (Kln StrV 88, 289).
5. E n caso de que se interrogue n u e v a m e n t e al testigo en el m i s m o procedimiento preliminar o en el m i s m o procedimiento principal (ste abarca t a m b i n la instancia de apelacin), el juez puede permitir que, en lugar
de u n a nueva recepcin del j u r a m e n t o , el testigo asegure la verdad de su
declaracin refirindose al j u r a m e n t o prestado con anterioridad ( 67).
No es suficiente u n a m e r a referencia del juez al j u r a m e n t o prestado anteriormente.
D. El testigo tiene tres d e r e c h o s :
1. El derecho a hacer u n a exposicin completa y coherente sobre el objeto de su interrogatorio ( 69, I, 1);
2. el derecho a u n trato leal (sobre el fair triol cf. sitpra 11, V), que se
puede inferir del f u n d a m e n t o jurdico del 68a y que tambin implica el
d e r e c h o a la proteccin de la polica de estrados judiciales (para la proteccin del orden en las audiencias) contra agresiones indebidas y, en general, la autorizacin p a r a llevar u n asistente jurdico al interrogatorio (cf.
BVerfGE 38, 105), cuyas facultades, en cambio, son discutidas 7 . P o r el
7
A favor del derecho a examinar las actas, as como del derecho a estar presente tambin
fuera del interrogatorio del testigo HAMMERSTEIN, NStZ 81, 127; de otra opinin Kl/M, nm.
marg. 11, comentario previo al 48; H. J. WAGNER, DRiZ 83, 21; a favor del derecho a hablar
THOMAS, NStZ 82, 489. Con mayores detalles sobre el asesor del testigo KAUM, Der Beistand un
Strafprozerecht, 1992, 130 y siguientes.
237
27. El perito
Bibliografa: Hciberlin, ber die Sachv. im deutschen Recht, 1911; Mezger, Der
psychiatr. Sachv., 1918; Marbe, Der Psychologe ais Gerichtsgutachter im Straf- und
ZivilprozeR, 1926; Manasse, Der Sachv. (2), 1932; H. Mayer, Der Sachv. im Strafprozef\ Mezger-FS, 1954, 455; Bockebnann, Strafrichter und psycholog. Sachv., GA 55,
321; Schmidhciuser, Zeuge, Sachv. und Augenscheinsgehilfe, ZZP 72 (1959), 365;
Bremer, Der Sachv., 1963; E. Dhring, Die Erforschung des Sachverhalts usvv., 1964,
256; Hepnei; Richter und Sachv., 1966; Peters, Die prozefirechtl. Stellung des psycholog. Sachv., Hdb. der Psychologie, t. 11, 1967, 768; Sarstedt, Auswahl und Leitung des Sachv. im Strafprozefi ( 73, 78 StPO), NJW 68, 177; Heinitz, Zulssigkeit eigener Ermittlungsttigkeit des Sachv., Engisch-FS, 1969, 693; Gppinger y
otros, Der Sachv.: Gutachten und Verf., en: Hdb. der forens. Psychiatrie II, 1972,
1485; v. Hippel, Pragmat. Aspekte zum Problem der Rollenverkeh.rung beim Sachv.
bevveis, Peters-FS, 1974, 285; Finche, Die Pflicht des Sachv. zur Belehrung des Beschuldigten, ZStW 86 (1974), 656; Gerchow, Der Sachv.beweis aus rechtsmedi/.in.
Sicht, Schmidt-Leichner-FS, 1977, 67; Sarstedt, Fragen des Sachv.beweises zur Zurechnungsfhigkeit, ibidem, 171; Kube/Leineweber, Polizeibeamte ais Zeugen und
Sachv., 1977; Gossel, Behorden und Behrdenangehorige ais Sachv. vor Gericht,
DRiZ 80, 363; J.-E. Meyer, Der psychiatr. Sachv. und seine Funktion irn Strafprozeft, MschrKrim. 81, 224; Schreiher, Probleme des Beweisrechts, insb. des Sachv.beweises, en: Jescheck/Kaiser (comp.), Erstes deutsch-sowj. Kolloquium ber
Strafrecht und Kriminologie, 1982, 153; Leferenz, Probleme des Sachv.beweises,
ibidem, 173; Krger, Ablehnungsprobleme bei Polizeibediensteten ais Sachv., Die
Polizei 82, 133; Gschwind/Petersohn/Rantenberg, Die Beurteilung psychiatr. Gutachten im StrafprozeR, 1982; Barton, Sachv. und Verteidiger, StrV 83, 73;
Maisch/Schorsch, Zur Problematik der Kompetenzabgrenzung von psycholog. und
psychiatr. Sachv. bei Schuldfhigkeitsfragen, StrV 83, 73; Plewig, Funktion und Rol-
238
le des Sachv. aus der Sicht des Strafrichters, 1983; VenzJaff, Die Mitwirkung des
psychiatr. Sachv. bei der Beurteilung der Schuldfahigkeit, Richterakademie-TrierFS, 1983, 277; Foerser, Der psychiatr. Sachv. zwischcn Norm und Empirie, NJW
83, 2049; Mickel, Schriftvergleichung im Strafverf., StrV 83, 251; Ratich, Brauchen
wir noch eine forens. Psychiatrie? Leferenz-FS, 1983, 379; Streng, Richter und
Sachv., ibideni, 397; Schreiber, Zur Rolle des psychiatr.-psycholog. Sachv. im Strafverf., Wassermann-FS, 1985, 1007; Kraufi, Schweigepflicht und Schweigerecht des
arztl. Sachv. im Strafprozef, ZStW 97 (1985), 81; Arth. Kaufnmnn, Das Problem der
Abhngigkeit des Strafrichters vom medizin. Sachv., JZ 85, 1065; Maisch, Fehlerquellen psycholog.-psychiatr. Begutachtung im StrafprozeR, StrV 85, 517; Kranfi,
Zur Haftung des psychiatr. Sachv. im StrafprozeR, StrV 85, 512; Widmaier, Zur
Rcchtsstellung des nach 220, 38 StPO vom Verteidiger geladenen Sachv., StrV
85, 526; Dippel, Die Stellung des Sachv. im Strafprozefi, 1986; Hengesch, Das Dilemma der Glaubvvrdigkeitsbeurteilung, ZStW 101 (1989), 611; Krekeler, Der
Sachv. im Strafverf., insb. im Wirtschaftsstrafverf., wistra 89, 52; Seyler, Das Behordengutachten im StrafprozeR, GA 89, 546; Fezer, Die Folgen der Sachv.ablehnung
fr die Verwertung seiner Wahrnehmungen, JR 90, 397; Frank/Harrer (comp.), Der
Sachv. im Strafrecht, 1990; Rogall, Der Augenscheinsgehilfe im Strafprozef, Mcyer-GS, 1990, 391; Blau, Der befangene Sachv. im Strafprozef, Schewe-FS, 1991,
10; Jessnitzer/Frielieng, Der gerichtl. Sachv, 10u ed., 1992; Rascli, Die Auswahl des
richtigen Psycho-Sachv. im Strafverf., NStZ 92, 257 (sobre esto Taschner, NStZ 94,
221); Geppert, Der Sachv.beweis, Jura 93, 249; Fischer, Glaubvvrdigkeitsbeurteilung und Beweiswrdigung, NStZ 94, 1; Rode/Legnaro, Psychiatr. Sachv. im Strafverf., 1994; Steinke, Der Beweiswert forens. Gutachten, NStZ 94, 16; Streng, Psychowissenschaftler und Strafjuristen..., NStZ 95, 12, 161; Eisenberg, Beweisrecht
der StPO, T ed., 1996; Wiegmann, Ablehnung von Mitarbeitern der Strafverfolgungsbehrden ais Sachv. ( 74 StPO), StrV 96, 570.
A. C o n c e p t o
I. F u n c i o n e s del perito
El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal
en la estimacin de u n a cuestin probatoria. Esto puede suceder de tres
m a n e r a s diferentes:
1. Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia - l o s resultados de su ciencia- (p. ej., que estmago e intestino de un
recin nacido se llenan de aire despus de a p r o x i m a d a m e n t e seis horas).
2. C o m p r u e b a hechos que n i c a m e n t e "pueden ser observados o que
slo pueden ser c o m p r e n d i d o s y juzgados exhaustivamente en virtud de
conocimientos profesionales especiales" (BGHSt 9, 293; p. ej.: el intestino
del beb asesinado X no contiene aire).
3. Extrae conclusiones de hechos que n i c a m e n t e pueden ser averiguados en virtud de sus conocimientos profesionales, conforme a reglas cientficas (combinacin de 1. y 2., p. ej., p o r consiguiente, el beb X ha sido
asesinado dentro de las primeras seis horas despus del nacimiento).
II. D e l i m i t a c i n c o n r e s p e c t o a las f u n c i o n e s d e otros
s u j e t o s del p r o c e s o
Las funciones y actividades del perito deben ser diferenciadas de las
del juez (infra 1) y de las del testigo (infra 2).
$ 2 7. El perito
239
241
$ 27. El perito
- Testigo no es, en ningn caso, quien slo informa sobre los principios generales fundados en la experiencia o extrae conclusiones en el sentido de supra I, 3.
- Perito no es nunca el que fuera del procedimiento realiza determinadas observaciones
sobre hechos, etc., posibles nicamente a travs de conocimientos profesionales.
- Un perito siempre debe tener conocimientos tcnicos.
- Un perito es siempre (lgicamente) intercambiable y reemplazable (por contraposicin
con la imposibilidad "prctica" de sustituirlo -p. ej., si se trata de la nica eminencia viviente
de una materia cientfica-).
lisis cientfico de la personalidad y u n a determinacin de las consecuencias jurdicas organizada en torno a ese anlisis y orientada por principios
teraputicos (cf., al respecto, fundamentalmente KRAUR, 1973; en c u a n t o a
las propuestas referidas a ello, a favor de u n a reforma del papel del perito, SCHREIBER, 1985). Tambin debido a esas dificultades se requiere, para el futuro, u n a cesura del juicio oral, cuya segunda parte brindara a la
actividad del perito el espacio conveniente, conforme a reglas procesales
menos estrictas (KRAUK, 1973; sobre la cesura del juicio oral infra 42, G,
II). Loos, H., Kaufmann-GS,
1986, 961, discute la cuestin acerca de si
puede existir u n a restriccin inadmisible de la defensa en el hecho de que,
d u r a n t e la investigacin de los hechos en el juicio oral, el perito est perm a n e n t e m e n t e presente, con el objeto de dictaminar sobre la capacidad
de culpabilidad.
240
3. La diferenciacin entre peritos y testigos cobra significado en la problemtica de los hechos vinculados, los hallazgos y los hechos adicionales
(cf., al respecto, infra D).
III. Testigo-perito
Un testigo-perito es u n a persona cuya declaracin se refiere a hechos o
situaciones pasadas, para cuya observacin fue necesario un conocimiento especial (p. ej., el criminalista requerido lee un rastro que se borra rpid a m e n t e , difcil de reconocer para u n observador n o formado profesionalmente). Segn el 85, el testigo-perito est sujeto, conforme a los hechos,
a las reglas q u e rigen para la prueba testimonial, d a d o q u e u n a persona
con tales percepciones, en oposicin a los peritos, es insustituible.
IV. E j e m p l o delimitativo
El ejemplo siguiente t o r n a comprensible los papeles procesales de testigo, testigo-perito y perito: un mdico declara en el juicio oral: "El 31/12
por la noche, a las 22 lis., N, quien entretanto falleci, fue trado b a a d o
en sangre a mi casa p o r dos personas; l cont q u e haba sido atacado p o r
A y q u e haba sido golpeado en la cabeza con u n palo; haba reconocido a
A c o n seguridad, particularmente p o r su voz. Luego N perdi el conocimiento. El examen d e m o s t r q u e la parle izquierda del crneo estall p o r
un golpe; esa herida fue necesariamente mortal". Aqu, el mdico es testigo en t a n t o informa sobre observaciones propias; en c u a n t o indica q u e la
cubierta del c r n e o estall, es testigo-perito - p u e s esa observacin la hizo
debido a su conocimiento especial-; su asercin de q u e la lesin ha sido
mortal es un dictamen pericial.
V. Importancia e n el p r o c e s o penal
En el procedimiento penal m o d e r n o , en el q u e la aclaracin cientfica
de cuestiones q u e n o son jurdicas juega un papel cada vez m s importante, el perito ha alcanzado, con frecuencia, u n a posicin d o m i n a n t e en la
prctica (ARTH. KAUFMANN, 1985; EISENBERG, BewR, n m . m a r g . 1508)
B. El n o m b r a m i e n t o d e l perito y s u s lmites
I. Criterios para el n o m b r a m i e n t o
El n o m b r a m i e n t o del perito n o es obligatorio, en general, para el juez
(ni, d a d o el caso, para la fiscala).
1. Cuando el juez posee el conocimiento suficiente puede decidir incluso sin perito ( 244, IV). Sin embargo, si el tribunal sobreestima su propio
conocimiento, la falta de n o m b r a m i e n t o del perito puede constituir un
motivo de casacin, c o m o infraccin a la obligacin de esclarecimiento
judicial - 244, I I - (jurisprudencia p e r m a n e n t e , cf. BGHSt 2, 164; 3, 169).
Si, p. ej., el a c u s a d o tiene el cerebro d a a d o , para dictaminar sobre su capacidad de culpabilidad se requiere, generalmente, de un perito (BGH
StrV 88, 52); lo m i s m o rige ante u n a ejecucin desacostumbrada del hecho, en el caso de q u e existan sntomas de anomalas, p o r tendencias impulsivas (BGH NStZ 89, 190) o un m e n o s c a b o de la capacidad de culpabilidad condicionado p o r la emocin (BGH NStZ 97, 296). Sobre la cuestin
acerca de c u n d o se debe recurrir a un perito para dictaminar sobre la
credibilidad de un testigo, infra 43, C, II, 2, a.
2. La ley dispone el deber de nombrar un perito n i c a m e n t e en los siguientes casos:
a) en la internacin del i m p u t a d o en un sanatorio psiquitrico para observar su estado de salud mental. No obstante, aqu slo es necesario que
el perito sea escuchado ( 81);
b) si se cuenta con q u e ser o r d e n a d a la internacin en un. sanatorio
psiquitrico, en un establecimiento de desintoxicacin o la internacin de
seguridad ( 80a y 246a). Desde luego, esto rige especialmente para el
p r o c e d i m e n t o de seguridad ( 414). Para el dictamen sobre la capacidad
de culpabilidad puede entrar en consideracin un perito psiquiatra (sobre
todo en caso de psicosis) o psiclogo, segn las circunstancias del caso; n o
se debe admitir u n a preferencia general de la psiquiatra (discutido; con
m s detalles MAISCH/SCMORSCII, 1983; WOLFF, NStZ 83, 537);
242
S 2 7. El perito
243
45); del m i s m o modo, debe poder a c t u a r c o m o perito un informante econ m i c o de la fiscala c u a n d o al fiscal que investiga no le corresponde ningn d e r e c h o de darle directivas (BGH StrV 86, 465; discutible). Por el contrario, existe u n motivo de recusacin c u a n d o el perito ya haba actuado
c o m o perito particular del damnificado (BGHSt 20, 245) o c u a n d o pregunta de forma provocadora si el acusado quiere "viajar a u n determinado pargrafo" (BGH MDR/H 77, 983). De m o d o distinto que en el caso del
juez ( 25), la recusacin n o est sujeta a u n plazo, p o r tanto todava es
posible despus de p r e s e n t a d o el dictamen (as, expresamente, 83, II).
Si un perito es recusado con xito por parcialidad, de todos modos puede ser interrogado
como testigo o como testigo-perito sobre los hechos de los que tom conocimiento en el cumplimiento de su mandato. nicamente sus conclusiones tcnicas no pueden ser introducidas
como declaracin testimonial (BGHSt 20, 222; con mayores detalles FEZIR, 1990; discutido).
C. La p o s i c i n jurdica d e l perito
I. Durante la p r e p a r a c i n d e l d i c t a m e n
El perito tiene derechos especficos d u r a n t e la preparacin de su dictamen: se le puede permitir examinar las actas, asistir al interrogatorio del
i m p u t a d o y de los testigos, y formularles preguntas en forma directa; por
consiguiente, tambin se le puede permitir estar presente d u r a n t e todo el
juicio oral ( 80). N o obstante, debido a la posible influencia sobre el perito, el examen de las actas debe ser restringido a lo estrictamente necesario
(cf. PETERS, 372). P o r otra parte, si bien la ley guarda silencio al respecto,
el perito tambin debe estar s u b o r d i n a d o a las obligaciones derivadas de
los 136 y 136a (ver snpra 25, III, 5). La obligacin de instruir al testigo se deriva de los 81c, III, 2, 2, y 52, III (BGH StrV 88, 419). E n su actividad, el perito est sujeto a la direccin del juez, o bien a la del fiscal
( 7 8 y 161a, I, 2).
II. P r e s e n t a c i n d e l d i c t a m e n
Por lo d e m s , su posicin jurdica est configurada de m a n e r a similar
a la del testigo. Ante todo, con arreglo a la nueva regulacin de la
l.StVRG, el perito tiene igualmente la obligacin de comparecer ante la
fiscala y de p r e s e n t a r u n d i c t a m e n ( 161a, I, 1). Segn el 72, en principio, rigen a n l o g a m e n t e para el perito los 48-71; sin embargo, los 73
y ss. contienen diferencias esenciales fundadas en el hecho de que, en contraposicin con el testigo, el perito es sustituible.
1. Del m i s m o m o d o q u e el testigo, el perito tiene las tres obligaciones
de comparecer, d e declarar (esto es, de presentar el dictamen) y d e prestar j u r a m e n t o . El hecho de que deba exponer su dictamen en el juicio oral
se deriva del principio de oralidad.
2. De forma anloga a la regulacin del testigo ( 52-54), el perito
tambin tiene u n derecho de abstenerse de dictaminar ( 7 6 , 1 , 1). Pero, m s
244
BGHSt 18, 107, en relacin con BGHSt 9, 292; 13, 1, 250; sobre la delimitacin: BGH
NStZ 85, 182; crtico sobre la posibilidad de delimitar entre hallazgos y hechos adicionales v.
HIPPEL, 1974, y FINCKE,
1974.
245
hecho ya en una actividad pericial anterior (BGH NStZ 95, 44). Por el contrario, los hechos adicionales nicamente pueden ser introducidos a travs de la declaracin de la persona que inform al perito o por la propia
declaracin de ste ltimo como testigo en el juicio oral (BGH NStZ 82,
256; 93, 245); dado el caso, tambin se debe llevar a cabo una prestacin
independiente de juramento del testigo (BGH NStZ 86, 323; StrV 93, 169).
En el papel de perito, y con ello, como mero rgano de informacin del
tribunal (BGHSt 9, 292), el perito no es, como tal, un medio de prueba admisible. Sin embargo, tambin est excluida su declaracin testimonial
cuando la persona que brind la informacin hace uso del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente y el tribunal no est convencido ya,
de otro modo, del hecho a probar (BGHSt 18, 109; BGH StrV 84, 453).
246
5. La adquisicin
probatorio
inspeccin del lugar del hecho que se encuentra muy alejado sera, durante el juicio oral, con frecuencia, m u y complicada y d e m a s i a d o costosa para los intervinientes en el proceso. El legislador ha intentado c o m p e n s a r
este q u e b r a n t a m i e n t o del principio de inmediacin a travs de una configuracin generosa del derecho a presenciar la realizacin de inspecciones
oculares fuera del juicio oral ( 168d y 225).
Las actas sobre la realizacin de inspecciones oculares llevadas a cabo
por un juez fuera del juicio oral deben cumplir con los requisitos del 86,
en t a n t o que el registro de la realizacin de una inspeccin ocular durante el juicio oral tiene que atenerse al 273. De acuerdo con ello, en el acta del juicio oral, en contraposicin con el acta de la inspeccin ocular
fuera del juicio oral, no debe constar necesariamente el resultado de la
realizacin de la inspeccin ocular (la "existencia de la cosa hallada").
B. D o c u m e n t o s
Bibliografa: Groth, Der Urkundenbeweis im StrafprozeR, 1937; Krause, Zum
Urkundenbeweis im Strafprozeft, 1966; Paidus, Rechtsdogmat. Bemerkungen zum
Urkundenbeweis in der Hauptverhandlung des Straverf., JuS 88, 873; Franke, Die
Auswertung von Geschftsunterlagen im Wirtschai'tsstra'verf. mit Hili'e der EDV,
tesis doctoral, Witten/Herdecke, 1991.
1. Los d o c u m e n t o s son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido ideolgico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, n o i m p o r t a sobre qu sustrato material. Por consiguiente, el concepto procesal de d o c u m e n t o es en parte m s restringido,
en parte m s amplio, que el concepto del Derecho material del 267,
StGB. Es ms restringido en t a n t o los signos de p r u e b a (es decir, las manifestaciones del p e n s a m i e n t o no representadas por caracteres escritos),
cuya falsificacin es s u b s u m i d a por la doctrina d o m i n a n t e bajo el 267,
StGB, no son d o c u m e n t o s en sentido procesal penal. Pero es m s amplio
en tanto la posibilidad de reconocer al otorgante no es condicin de la calidad de d o c u m e n t o , c o m o en el Derecho material: tambin u n a carta ann i m a puede ser leda c o m o d o c u m e n t o . Dado que todo i n s t r u m e n t o que
sirve c o m o medio de p r u e b a representa u n "documento" procesal, la formulacin del 2 4 9 , 1 ("documentos y otros instrumentos que sirven c o m o
medio de prueba") es tautolgica; de forma m s precisa el 273, I, se refiere n i c a m e n t e a los "instrumentos ledos" (= documentos).
Se diferencia distintas clases de documentos, sin que a esa diferenciacin le corresponda
un significado prctico especial.
Los documentos que exteriorizan intencin contienen manifestaciones que, desde un principio, son terminantes para la prueba (p. ej., un pagar);
los documentos casuales son de importancia slo en el transcurso de un proceso (p. ej.,
una carta de amor para un adulterio);
los documentos constitutivos son aquellos que por su contenido ideolgico mismo realizan directamente un tipo penal (p. ej., una carta difamante), en tanto que a travs de
los documentos informativos se comunica una prueba importante de un hecho punible (p.
ej., una confesin en una carta).
247
4. La p r u e b a documental no es admisible ilimitadamente; las restricciones se e n c u e n t r a n en los 250 y ss. (sobre esto infra 44, B, I, 2).
C. La calidad probatoria d e las g r a b a c i o n e s e n bandas
magnetofnicas
Bibliografa: Eb. Scliuiidt, Die Vervvendbarkeit von Tonb.auln. im StrafprozeR,
Jellinek-GS, 1955, 630; Kolilhaas, Tonb.auln. im StrafprozeK, DRiZ 55, 80; Eb.
Schnudt, Zulssigkeit und Vervvendbarkeit von Tonb.auln. im Straverf., JZ 56, 206;
Henkel, Die Zulssigkeit und die Vervvendbarkeit von Tonb.aufn. bei der Wahrheitserforschung im Strafverl'., JZ 57, 148; dem, en: Tonb.aufn., Zulssigkeit und
Grenzen ihrer Verwendung im Reehtsstaat, 1957, 45; Kolhaas, Die Tonb.aufn. ais
Beweismittel im StrafprozeR, NJW 57, 81; Siegerl, Die Grenzen rechtmMger Tonb.aufn. im StrafprozcR, DRiZ 57, 101; ideni, GA 57, 265; Roggemami, Das Tonb. im
Verf.recht, 1962; Eb . Scluuidt, Der Stand der Rspr. zur Frage der Vervvendbarkeit
von Tonb.aufn. im StrafprozeK, JZ 64, 537; Krause, Zum Urkundenbeweis im StraprozeK, 1966, 120 f.; Rucl. Schmitt, Tonb. im Straprozeft, JuS 67, 19; Mukehaiis,
Das Tonb. im Straverf. usw., tesis doctoral, Basel, 1970.
La cuestin acerca de si las grabaciones en bandas magnetofnicas
estn sujetas a las reglas de la prueba de la inspeccin ocular o a las de la
p r u e b a d o c u m e n t a l ( 249 y ss.) presenta dificultades particulares. Sin
embargo, la banda magnetofnica no es considerada en ninguna parte directamente c o m o d o c u m e n t o , debido a la falta de la posibilidad de que sea
escrita y leda (cf. 249); p e r o algunos autores (KOHLHAAS, SIEGERT y RUD.
SCHMITT) pretenden recurrir a los 249 y ss., a travs de la analoga. No
obstante, merece aprobacin la opinin contraria, atribuida a E B . SCUMIDT
y d o m i n a n t e en la jurisprudencia (BGHSt 14, 341; 27, 135) y en la doctrina (informaciones en KRAUSE, 1966, 124, nota al pie 93), que considera a
la grabacin en b a n d a magnetofnica c o m o objeto de la inspeccin ocular. Pues para la analoga con la p r u e b a documental falta la equivalencia
necesaria del objeto de la regulacin: la palabra p r o n u n c i a d a con rapidez
es cualitativamente distinta a la manifestacin escrita meditada; ante to-
248
Captulo 6
Medidas coercitivas e injerencias en
los derechos fundamentales
29. Fundamentos
Bibliografa: Dahn, Zvvangsmittel und Rechtsbehelfc im Ermittlungsvcrf., JA
81, 7; Scliroeder, Eine funktionelle Analyse der strafproz. Zwangsmittel, JZ 85,
1028; Amelung, Problcme der Einwilligung in strafproz. Grundrechlsbeeintrehtigungen, StrV 85, 257; Degener, Grundsatz der Verhltnismaftigkeit und strafproz.
Zwangsmaftnahmen, 1985; Amelung, Zur dogmatisehen Einordnung strafproz.
Grundrechtseingriffe, JZ 87, 737; MaleldRping, Zwangsmaftnahmen im Ermittlungsverf.: Verteidigerstrategien, 1991; Woller, Allg. berblick ber Ermittlungsmaftnahmen und Verf.sichen.ing, en: Eser/Kaiser/Weigend (comps.), 4. deutschpolnisches Kolloquium ber Strafrecht und Kriminologie, 1991, 89; Gnikei;
Prozessuale berholung und materielle Beschwer, 1995; Hilger, ber verfassungsund verf.rechtl. Probleme bei gesetzl. Regelungen grundrechtsrelevanter strafproz.
Ermittlungsmaftnahmen, Salger-FS, 1995, 319; Khler, ProzeBverhltnis und Ermittlungseingriffe, ZStW 107 (1995), 10; Velten, Befugnisse der Ermittlungsbehrden zu Information und Geheimhaltung, 1995; Woltei; Datenschutz und Strafprozeft, ZStW 107 (1995), 793; Mertens, Strafprozessuale Grundrechtseingriffe und
Bindung an den Wortsinn der ermachtigenden Norm, 1996; Rinue, Strafprozessuale Bezge in der Rspr. des BGH zum Amthatungsrecht, Odersky-FS, 1996, 481;
Roxin, Zur richterlichen Kontrolle von Durchsuchungen und Beschlagnahmen,
StrV 97, 654.
A. Para llevar a cabo el proceso penal son indispensables las injerencias en
la esfera individual y, por cierto, t a n t o para asegurar el proceso de conocimiento c o m o para asegurar la ejecucin penal. Al aseguramiento del proceso de conocimiento
sirven, p. ej., la presencia forzosa del acusado en el
juicio oral a travs de la detencin provisional o por medio de la ejecucin
forzosa de u n a orden de prisin y la quiz necesaria conduccin coactiva
de un testigo c o n t u m a z a su interrogatorio o el secuestro de medios de
prueba materiales, p. ej., de los libros de comercio de un comerciante. Para el a s e g u r a m i e n t o de la ejecucin penal sirven, p. ej., la detencin del
c o n d e n a d o que se e n c u e n t r a en libertad y que no ha obedecido la citacin
para la iniciacin de la pena ( 457, II y III), o el uso de a r m a s en el intento de fuga de u n preso o el secuestro de objetos que estn sujetos al comiso, p. ej., del fusil de un cazador furtivo.
i
Para una clasificacin diferenciadora de los medios de coercin segn su funcin procesal (segn la cual un medio de coercin tiene, con frecuencia, distintas funciones) se puede
distinguir seis fines distintos (SCHROEDER, 1985): investigacin, aseguramiento de las pruebas,
comprobacin de los presupuestos procesales, aseguramiento de la posibilidad de realizacin
del procedimiento, aseguramiento de la ejecucin de la sentencia y prevencin de hechos punibles.
250
29. Fttndanientos
B. M e d i d a s coercitivas c o m o injerencias e n l o s d e r e c h o s
fundamentales
Las medidas de coercin del proceso penal siempre estn unidas a u n a
intromisin en un derecho fundamental. En particular, existen:
1. injerencias en la libertad individual, en especial, orden de c o n d u c cin coactiva, detencin, prisin preventiva, encarcelamiento para la realizacin del juicio oral, internacin en u n hospital psiquitrico para exam i n a r el estado de salud mental, registro de la persona, realizacin de
radiografas, y t a m b i n la privacin provisional del p e r m i s o para conducir;
2. injerencias en la integridad corporal (extraccin de pruebas de sangre, encefalograma);
3. injerencias en la propiedad: el aseguramiento judicial de objetos, en
especial, el secuestro;
4. injerencias en la inviolabilidad del domicilio: registro de lugares (registro domiciliario); vigilancia acstica (espionaje acstico);
5. injerencias en el secreto postal, epistolar y de las comunicaciones
a
distancia;
6. injerencias en el derecho fundamental de la libertad de ejercer la profesin (prohibicin provisional de practicar la profesin);
7. injerencias en el derecho a la autodeterminacin
informativa (bsqueda en redes, bases de datos, c o m p a r a c i n de datos, empleo de medios
tcnicos, empleo del agente encubierto; sobre estos nuevos mtodos de
pesquisa cf. supra 10, B, II, 1).
8. Intervenciones procesales penales en sencios de video de multimedios. Las injerencias posibles y admisibles aqu, para las que es de especial importancia la Ley de telecomunicaciones del 25/7/1996, son expuestas s i n t t i c a m e n t e p o r EISENBERG/NISCHAN, JZ 97, 74.
251
1985.
252
fundamentales
La proteccin jurdica contra injerencias procesales penales en los derechos fundamentales, inminentes o duraderas (I), est regulada de manera distinta para el juez, la fiscala y la polica. Mas all de ello, suscita
cuestiones problemticas singulares la proteccin jurdica frente a injerencias que ya fueron llevadas a cabo (II).
I. Medidas coercitivas inminentes o duraderas
1. Contra las injerencias en los derechos fundamentales ordenadas por
un juez est previsto, por regla general, el recurso de queja ( 304 y ss.;
ver infra 54). La queja est excluida en los casos de los 161a, III, 4,
163a, III, 3, y 305 (sobre esto infra 54, B, II, 2) y, adems, en el caso del
requerimiento simultneo del examen de la detencin en el 117, II, 1 (cf.
infra 30, G, II).
2. En caso de injerencias en los derechos fundamentales por parte de la
fiscala, el art. 19, IV, GG, exige una proteccin jurdica amplia. La StPO
prev en forma expresa, en los 98, II, 2; l i l e , II, 3; 128; 161a, III y 163a,
III, la posibilidad de examen judicial por el juez municipal, o bien por el
LG o por el tribunal que se ocupa de la causa. Ms all de ello, la opinin
dominante aplica analgicamente el 98, II, 2, en todos los supuestos en
que la fiscala est autorizada a actuar en lugar del juez competente en caso de peligro inminente en la demora; as, p. ej., en los 81a, 81c, 100,
100b y 105 (cf. AMELUNG, 1976, 31 y ss., con mayor informacin; discrepa
GENZEL, NJW 69, 1565). La cuestin de si el 98, II, 2, tambin es aplicable analgicamente al caso de las medidas coercitivas que la fiscala y la
polica adoptan en virtud de su competencia originaria (por lo tanto, no
slo subsidiariamente, en caso de peligro inminente en la demora -cf., p.
ej., 81b, I a alt., 131, 163b, 164 y 457-) es discutida de manera sumamente controvertida en la literatura, mientras que en la jurisprudencia del
OLG la cuestin parece haberse decidido a favor de una aplicacin analgica del 98, II, 2 (cf. nicamente Stuttgart StrV 88, 424; Oldenburg NStZ
90, 504, con comentario de KATHOLNIGG; GA 91, 225; Braunschweig NStZ
91, 551). En efecto, tambin en esos casos las mejores razones estn a favor de recurrir analgicamente al 98, II, 2. Las objeciones expresadas en
la literatura, que, en cambio, favorecen la aplicacin de los 23 y ss.,
EGGVG -porque, en el mbito de la competencia originaria, se carece,
precisamente, del "control preventivo judicial previsto especficamente",
para posibilitar una aplicacin analgica- (cf. AX-ACHENBACII, 163, nm.
marg. 36, con mayores detalles), no resultan convincentes en vista de la
concepcin jurdica general contenida en el 98, II, 2, y de la clusula de
subsidiariedad del 23, II. EGGVG1.
1
Como aqu tambin KMR-PMILVS, 81b, nm. marg. 22, y LR-DAHS, 24 ;I ed., 81b, nm.
marg. 23, en cada caso con ms informacin; a favor de una posible coexistencia de ambos
29,
Fundamentos
253
Contra la iniciacin y continuacin de un procedimiento de investigacin estn absolutamente excluidos los recursos (tambin segn los 23
y ss., EGGVG) porque, de ese modo, el imputado no est afectado en sus
derechos (cf. Karlsruhe NStZ 82, 434, con resea de RIER); en especial, nadie puede exigir el sobreseimiento del procedimiento de investigacin con
el fundamento de que otros que cometieron hechos anlogos (p. ej., en la
Hafenstrafie de Hamburgo) no fueron perseguidos (Hamburg NStZ 88,
467; cf. BVerfGE 21, 245 [261 ]). El sistema de examen y control de la StPO
contiene una regulacin completa que satisface la garanta de tutela jurdica del art. 19, IV, GG, y que resulta aplicable frente a la clusula de subsidiariedad prevista en el 23, III, EGGVG (RiER, 1995). Tampoco est sujeta a examen judicial la tramitacin con retrasos del procedimiento de
investigacin (Hamm NStZ 83, 38). Asimismo, segn el 23, EGGVG, un
testigo no puede impugnar las afirmaciones sobre los hechos referidas a
l contenidas en la acusacin y que considera inexactas (Karlsruhe NStZ
94, 142). Adems, de conformidad con los 23 y ss., EGGVG, no se puede exigir que se d a conocer los motivos de sospecha en los que se basan
las investigaciones, dado que el rechazo de tal pretensin no es un acto de
la administracin de justicia, sino un acto procesal en el procedimiento de
investigacin (cf. BVerfG NStZ 84, 228, donde se rechaza la existencia de
reparos constitucionales en contra de esta afirmacin). Por otra parte,
tampoco est sujeta a impugnacin la negacin del consentimiento de la
fiscala para el sobreseimiento segn los 153 y ss. (Hamm NStZ 86,
472). Tampoco atenta contra el art. 19, IV, GG, el hecho de que, en principio, no exista proteccin jurdica alguna contra las medidas adoptadas
por la fiscala durante el procedimiento de investigacin (BVerfG NStZ 84,
228) y que la negacin del examen de los autos no pueda ser atacada
(BVerfG NStZ 85, 228; con mayores detalles supra 19, E, IV). Un proceso de responsabilidad funcional por la iniciacin injustificada de un procedimiento de investigacin slo es eficaz cuando esa iniciacin "no es
comprensible en absoluto"; no puede ser examinada por su exactitud, sino slo por su justificabilidad (BGH NStZ 88, 510). Contra las notificaciones a la prensa por parte de la fiscala sobre el resultado de un procedimiento de investigacin (p. ej., en caso de un requerimiento de
retractacin) est prevista la va contencioso-administrativa -no lo est la
va legal ordinaria segn el 23, EGGVG- (BVerwG NStZ 88, 513, con comentario en contra de WASMUTH, NStZ 90, 138; de otra opinin tambin
BEULKE, nm. marg. 328).
3. La proteccin jurdica contra las medidas de persecucin procesales
penales de la polica no debe realizarse, segn la prctica judicial de los tribunales administrativos y de la literatura del derecho administrativo, a
travs de los 40 y ss., VwGO, sino a travs de los 23 y ss., EGGVG2.
1
Sobre la opinin en esto dominante cf. BVerwGE 47, 255, con comentario de AMEI.I'NG,
JZ 75, 526, y SCHENKE, NJW 75, 1529; diferenciando, GOTZ, Allg. Polizei- und Ordnungsrecht,
1995, nm. marg. 565; absolutamente en contra, MARKWORTH, DVBl. 75, 575.
254
fundamentales
Sin embargo, a propsito del 23, III, EGGVG, se debe tener presente que
l slo debera regir en los casos en los que no corresponde ninguna de las
vas legales especiales del proceso penal discutidas sitpra, apartado 2, que,
en gran parte, tambin rigen para la polica. Slo de ese modo el ciudadano, que no puede saber si la polica actu de forma independiente o por
orden de la fiscala, puede alcanzar la uniformidad de la va legal contra
la fiscala y la polica (discutido; ver AK-ACHENBACII, 163, nm. marg. 35,
con mayores informaciones). No obstante, si la polica acta con el fin de
evitar peligros, la proteccin jurdica se atiene a los 40 y ss., VwGO
(BVerwGE 11, 181; 26, 169; 47, 264).
Sobre la proteccin jurdica contra las medidas del 81b ver infra 33, A, III, b.
4. La jurisprudencia de los OLG ha restringido de forma considerable la proteccin jurdica contra lo expuesto supra, al haber valorado medidas de la polica en el procedimiento penal
como actos procesales y, as, las exceptu de la impugnabilidad (Karlsruhe NJW 76, 1417, con
mayores informaciones, que incluso considera irrevisable una extraccin de sangre). Empero,
prescindiendo de la extensin demasiado amplia del concepto de acto procesal (supra 22, A,
D. esta comprensin no satisface el mandato constitucional de proteccin jurdica efectiva
contra toda injerencia en los derechos fundamentales -art. 19, IV, GG- (AMEIUNG, 1976, 26;
SCIIF.NKE, NJW 76, 1818; cf. tambin Kl/M, 23, EGGVG, nm. marg. 10, quien destaca el "carcter de injerencia" de la medida).
$ 29.
Fundamentos
255
- Queda por ver qu consecuencias traer la decisin del BVerfG para otras medidas coercitivas; para el caso de secuestro cf. LG Neuruppin NStZ 97, 563, con resea de ROXIN, StrV
97, 654.
4
BGHSt 28, 206, 208; 37, 79, 82; muy discutido, ver solamente AMELUNG, NJW 79, 1687;
JA/-ACHENBACH, 163, nm. marg. 38c, con mayores informaciones; BEUI.KE, nm. marg. 326.
III. N e c e s i d a d d e reforma
Estas reglas son, en total, altamente complicadas y, en cuanto a su efecto de proteccin,
quedan rezagadas detrs del Derecho procesal administrativo. Ello rige, especialmente, para
la proteccin jurdica frente a la fiscala y a la polica. Por ello, es de desear que la proteccin
jurdica frente a sus medidas se transfiera al juez municipal en una regulacin unificada y que
la estructuracin se adapte, en cuanto sea posible, a la situacin del Derecho procesal administrativo (sobre esto AMIIUJNG, 1976, 65 y ss. y JZ 75, 528).
Sobre la indemnizacin por medidas de coercin procesales penales ilegales, cf. infra 58.
deutschen Strafverf., 1992; Jehle, U-Haft und Haftalternativen, en: Jehle (comp.),
Individualpravcntion und Straf/.umessung, 1992, 349; Schaefei; Die U-Haft ais Instrument strafrechtl. Kontrolle, 1992; Sommermeyer, Recht der U-Haft, NJW 92,
336; Jakoby, Zulassigkeit von Anordnungen gem. 132 l StPO gegen im Ausland
befindliche Beschuldigte, StrV 93, 448; v. Nere, Zur Zuissigkcit der Sicherungshalt gem. 112 a StPO usw., StrV 93, 212; Winkelmann/EngsterJiold, Einbringung
techn. Gerte in die U-Haft, NStZ 93, 1 12; Cassardt, Rechtsgrundlagen und Zustndigkeiten fr MaKnahmen im Vollzug der U-Haft, NStZ 94, 523; Fischer, Zur Zustndigkeitsverteilung und Transportart zwischen "nchstem" und "zustandigem"
Richter nach den 115, 115 a StPO, NStZ 94, 321 (rplica crtica de Koch, NStZ
95, 71); Heinrich, Die Entscheidungsbefug. des "nchsten Amtsrichters" nach
115 a StPO, StrV 95, 660; Koch, Noch einmal: Zustandigkeitsverteilung und Transportart nach den 115, 115 a StPO, NStZ 95, 71; Kruis/Cassardt, Verfassungsrechtliche Leitstze zum Vollzug von Straf- und U-Haft, NStZ 95, 521, 574; E. Volk,
Haftbelehle und ihre Begrndungen, 1995; Weider, Die Anordnung der U-Haft,
StraFo 95, 11; Deckers/Pschel, U-Haft ais Strafmilderungsgrund, NStZ 96, 419;
Folz/Soppe, Zur Frage der Vlkerrechtsmf>igkeit von Haftbefehlen gegen Regierungsmitglieder anderer Staaten, NStZ 96, 576; Meinen, Bercksichtigung von Opferinteressen im Rahmen der Haftentscheidung nach 121 StPO, NStZ 97, 110;
Nehm, Der U-Hftling ais Interviewpartner, NStZ 97, 305; Schch, Der EinfluR der
Strafverteidigung auf den Verlauf der U-Haft, 1997; ident, Kurze U-Haft durch frhe Strafverteidigung?, StrV 97, 323; Siebers, Die Pflicht der Staatsanwaltschaft zur
Ausschpfung jeder Mglichkeit der Verkrzung der U-Haft usw., StraFo 97, 329;
Ziegert, Der Richter des nchsten Amtsgerichts - Richter oder Urkundsbeamter?,
StrV 97, 439; SchlothanerA'eider, U-Haft, 31' ed., 1998; Schmitz, Der verhaftete Beschuldigte und sein erster Richter ( 115, 115 a StPO), NStZ 98, 165.
Paeffgen, NStZ 93, 530, 577; 95, 21, 73; 96, 23, 72; 97, 75, 115, ofrece un compendio de jurisprudencia comentada sobre prisin preventiva.
Sobre el llamado "encarcelamiento para la realizacin del juicio oral", cf. infra
59, C.
256
257
258
fundamentales
El orden interno de u n E s t a d o se revela en el m o d o en q u e est regulada esa situacin de conflicto: los estados totalitarios, bajo la anttesis
errnea Estado-ciudadano, exagerarn fcilmente la importancia del inters estatal en la realizacin, lo m s eficaz posible, del procedimiento penal. E n u n E s t a d o de Derecho, en cambio, la regulacin de esa situacin
de conflicto n o es d e t e r m i n a d a a travs de la anttesis Estado-ciudadano;
el E s t a d o m i s m o est obligado p o r a m b o s fines - a s e g u r a m i e n t o del orden
a travs de la persecucin penal y proteccin de la esfera de libertad del
ciudadano-.
$ 30 La prisin
preventiva
259
derados, de 11.331 al 31/7/87 a 19.359 al 31/1/1994. Esto se debe, en parte, a la apertura de la frontera del este. No obstante, tambin hay signos
claros de u n a prctica intensificada de disposicin de la prisin preventiva; instructivo WEIDER, StraFo 95, 11, quien seala numerosos "motivos
apcrifos de detencin" - d e t e n c i n para fomentar la predisposicin a
confesar, la predisposicin a cooperar, para facilitar las investigaciones,
para intervencin en caso de crisis, p o r presin de la opinin pblica, com o concesin a las autoridades encargadas de la investigacin-. CORNEL,
DNKEL y GEBAUER, StrV 94, 202, 610 y 622, a p o r t a n constructivas pro-
Bibliografa sobre la realidad jurdica de la prisin preventiva: Bainnann, Entwurf cines U-Haft-Vollzugsgesetzes, 1981; Dschl u. a., Entwur eines Gesetz.es
ber cien Vollzug der U-Haft, 1982; Jung/Mller-Dietz. (comps.), Relorm der U-Haft
- Vorschlgc und Materialien, 1983; Amelung ti. a. (Arbeitskreis StraiprozeKreform), Die U-Haft - Gcsetzesentwurf mit Begrndung, 1983; Mller-Dietz, Problematik und Relorm des Vollzuges der U-Haft, StrV 84, 79; Kaiser, Die gesetzl. Regelung ber den Vollzug der U-Haft und ihre Reform, Jur.-Gcsellschan-Berlin-FS,
1984, 299; Seebode, Der Vollzug der U-Haft, 1985; Arbeitsgemeinschaft Sozialdem.
Juristen, Diskussionsentwurf eines U-Haft-Vollzugsgesetzes, 1985; BMJ, Arbeitsentwurl eines U-Haft-Vollzugsgesetzes, 1986; Rssner, Auf dem Weg zu einem UHafl-Vollzugsgcsetz, JZ 88, 116; Rotthcuis, Die Relorm der inhaltlich-vollzuglichen
Gestaltung der U-Haft, Rebmann-FS, 1989, 401; Bcuunann, Gesetzl. Regelung des
Vollzugs der U-Haft, JZ 90, 107.
B. La i m p o s i c i n d e la prisin preventiva
I. mbito d e a p l i c a c i n temporal
La prisin preventiva es admisible en cualquier estado del procedimiento, tambin, p o r cierto, ya en el procedimiento de investigacin.
C u a n d o la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada, la prisin preventiva n o se convierte, a u t o m t i c a m e n t e , en pena de prisin, sino qtie ello
sucede slo con el ingreso en el establecimiento penitenciario.
II. P r e s u p u e s t o s materiales ( 112-113)
1. Sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible;
esto es, debe existir un alto g r a d o de probabilidad (con todo detalle,
PAEFFGEN, 1986, 183) de q u e el i m p u t a d o h a c o m e t i d o el hecho y de q u e
estn presentes todos los p r e s u p u e s t o s de la punibilidad y de la perseguibilidad - p e r o n o la instancia en los delitos perseguibles a instancia de
p a r t e ( 130)-. Cuando, de forma manifiesta, queda de lado la culpabilidad a causa de incapacidad de imputabilidad, entra en consideracin u n a
orden de internacin ( 126a).
2. Adems, debe existir u n motivo de detencin especfico.
La StPO, en su redaccin original, distingua nicamente dos motivos de detencin: sospecha de fuga y peligro de entorpecimiento. La reforma procesal penal nacional-socialista de
1935 agreg otros dos motivos que no coincidan con el fin de la prisin preventiva: peligrosidad peimanente y repercusin en la opinin pblica. Con ello, exista un motivo de deten-
260
30. La prisin
fundamentales
cin cuando en virtud de la gravedad del hecho y de la repercusin provocada por l no pareca tolerable dejar en libertad al acusado. La necesaria "repercusin en la opinin pblica" poda ser declarada discrecionalmente por las autoridades polticas y ser manifestada por organizaciones del partido nacionalsocialista. Despus de 1945 este motivo de detencin fue
suprimido. Luego, la ley de centralizacin de 1950 suprimi tambin el motivo de detencin
fundado en la peligrosidad permanente.
La StPG de 1964 -completamente en contra del fin originario establecido por la reforma, que aspiraba a la limitacin de la prisin preventiva- introdujo nuevamente la peligrosidad como motivo de detencin, aunque restringido a los delitos sexuales, y estableci por primera vez el motivo de detencin fundado en la sospecha de asesinato.
b) Peligro de entorpecimiento ( 112, II, n 3). Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que l:
aa) destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsear medios de
prueba,
bb) influir de manera desleal en coimputados, testigos o peritos (por
tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo
autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente) o
ce) inducir a otros a realizar tales comportamientos,
y si, por ello, existe el peligro de que l dificultar la investigacin de
la verdad.
Es inadmisible deducir automticamente la existencia del peligro de
entorpecimiento a partir de la posibilidad de entorpecer que se presenta
en el caso concreto; antes bien, ese peligro debe estar fundado en circuns-
preventiva
261
483).
Fuera de ello, se exige interpretar restrictivamente el 112, III (sobre esto A/C-DECKERS,
112, nm. marg. 30); de all que en un caso del 213, StGB, l no deba ser aplicado, como
lo demuestra una comparacin con el igualmente referido 311, II y III, StGB (de otra opinin HAMM, NJW 82, 2786).
d) Peligro de reiteracin. Despus de que ya en 1964 el motivo de.detencin de peligro de reiteracin haba sido introducido para determinados delitos sexuales, la ley del 7/8/1972 lo hizo extensivo a numerosos delitos que,
de acuerdo con la experiencia de la prctica, muchas veces son cometidos como delitos en serie, y a los que se cree poder prevenir, de modo ms eficaz
que hasta ahora, a travs de la detencin temprana del imputado ( 112a).
Contra un motivo de detencin semejante existen varias objeciones: representa un cuerpo extrao en el sistema de los presupuestos de la detencin, porque no se trata de un caso
262
fundamentales
de aseguramiento del proceso, sino de una medida preventiva, por tanto, de una suerte de detencin por seguridad, como en el 126a. Adems, es problemtico desde el punto de vista
del Estado de Derecho porque aqu se impone una privacin de la libertad en razn de una
sospecha no probada, tanto en lo que se refiere al hecho punible cometido como al hecho punible que se espera. Por ltimo, es perjudicial desde el punto de vista poltico-criminal, porque -bajo condiciones de ejecucin manifiestamente muy desvaforables- vuelve a introducir
por la puerta trasera las penas privativas de libertad de corta duracin, enemigas de la resocializacin, que la 1. StrRG afortunadamente ha eliminado (cf. ROXIN, ZStW 82 [1970], 1125).
El BVerfG, a raz de los delitos sexuales mencionados en el 112, III, en su versin anterior,
haba admitido ya el motivo de detencin de peligro de reiteracin, nicamente en casos excepcionales, rigurosamente restringidos, y slo por ello lo haba declarado conforme a la
Constitucin, porque l debe proteger a un crculo de la poblacin, especialmente merecedor de esa proteccin, amenazado por un pronstico de probabilidad elevada trente a hechos punibles de gravedad (BVerfGE 19, 342 [350]). A pesar de que esos presupuestos no se
encuentran en el 112a, I, n" 2 (aqu se trata de delitos que se presentan en masa, con un
crculo de vctimas cualquiera), el BVerfG (E 35, 185) declar constitucional, finalmente,
tambin al 112a, I, n" 2, debido a los recaudos establecidos por el legislador -criminalidad
grave, sospecha concreta de un menoscabo continuo y grave de la paz jurdica, salvaguarda
del principio de proporcionalidad: 116, III, y 122a- (como aqu, crtico, RPING, nm. marg.
214; WOLTER, 1981, 484).
. 30. La prisin
preventiva
263
264
fundamentales
1 Sobre la crtica a las capturas en masa en el llamado proceso "Nrnberger KOMM" cf.
ERICH, KEMPFV MAEFFERT, StrV 82, 130, 136 y 486; BENFER,
1983.
$ 30. La prisin
preventiva
265
266
30. La prisin
preventiva
267
2
Con mayores detalles sobre esta prctica de "dilacin", p. ej., FISCHER, NStZ 94, 321 y
KOCH, NStZ 95, 71; crticamente tambin SCHMITZ, NStZ 98, 165 (167).
3
LANG, DJZ 27, Sp. 779 (780); ENZIAN, NJW 56, 1786; idem, NJW 73, 838; DREVES, DRiZ 65,
113; SEETZEN, NJW 72, 1889; CL. SCHRODER, NJW 81, 1425; MAIER, NStZ 89, 59; SOMMERMEYER,
NJ 92, 340; FISCHER, NStZ 94, 322; ZIEGERT, StrV 97, 439, as como K-DECKERS, 115a, nm.
marg. 3. Por el contrario, la cuestin acerca de una facultad ms amplia de liberar fue dejada abierta por el BGHSt 42, 343 (346 y siguientes).
4
En definitiva, tambin SCHMITZ, NStZ 98, 165 (171) tiene presente una solucin muy similar; sin embargo, rechaza el fundamento dado por HEINRICH y parte de la necesidad de una
modificacin legal correspondiente.
268
fundamentales
30. La prisin
preventiva
269
Es diferente cuando un abogado quiere reclamar contra una orden de registro general (BGHSt 29, 135).
c) Contra las decisiones judiciales, aquel cuyos derechos son afectados
por ellas tiene a disposicin la queja simple, segn el 304, pero no la queja ulterior, conforme al 310, que slo rige para la orden de la prisin preventiva, pero no para su ejecucin (discutible, pero opinin dominante).
Tambin tiene un derecho de queja semejante, aquel a quien el juez que
orden la detencin le niega el permiso para visitar a un detenido provisionalmente (BGHSt 27, 175, con comentario en contra de PETERS, JR 78,
84). Sobre las decisiones en primera instancia del OLG cf. 304, IV, 2, y
BGHSt 25, 120; 26, 270; sobre las del juez de la investigacin del BGH y
del OLG, 304, V.
III. Limitaciones fundadas en el fin de la detencin
y en el orden del establecimiento
La clusula general establecida en el 119, III y IV, enuncia que las restricciones a los derechos fundamentales en la prisin preventiva nicamente son admisibles segn el fin de la detencin y las necesidades de la
organizacin del establecimiento (sobre esto SEEBODE, 1985, 111, 230).
Estos conceptos jurdicos indeterminados necesitan de una concrecin
ms detallada en atencin al mbito de libertad individual protegido constitucionalmente. Para ello, algunos ejemplos:
1. La correspondencia del detenido (arts. 2 y 10, GG) es controlada-* y est sujeta a ciertas
restricciones, con excepcin de las cartas que le llegan y de la correspondencia con el defensor ( 148!), sobre cuyas particularidades se puede consultar el 31, StVollzG. En cuanto a
las comunicaciones del detenido preventivamente con su cnyuge, el BVerfGE 35, 35; 42, 237,
ha decidido, en virtud del art. 6, GG, que las cartas injuriosas no pueden ser retenidas; para
las cartas a los padres (BVerfG NStZ 81, 315), a otros miembros de la familia o a una persona de especial confianza (BVerfG NStZ 96, 509) resulta lo mismo del art. 2, GG. La correspondencia con el defensor nicamente puede ser revisada en relacin a la pregunta sobre si las
cartas que llegan, segn sus caractersticas exteriores, realmente proceden del defensor; pero
se lesiona el 148,1, si el establecimiento penitenciario, con el fin de realizar ese examen, abre
las cartas del defensor (de otra opinin Koblenz StrV 82, 427, con comentario en contra de
DNNEBIER) O si en todos los casos las enva primero al tribunal para que las examine (Dusseldorf NJW 83, 186). Las cartas en idioma extranjero a una concubina que no sabe alemn
slo son admisibles en tanto la traduccin necesaria para fines de control no sea excesivamente cara (Mnchen NStZ 84, 332). El nmero elevado de cartas enviadas nicamente puede
conducir a una restriccin de la correspondencia en casos excepcionales (KG NStZ 92, 538).
Las conversaciones telefnicas deben ser autorizadas en caso de que exista un inters legtimo
(Frankfurt StrV 86, 398; 92, 281).
2. El derecho a la informacin del detenido preventivamente (art. 5, I, GG) slo puede ser
restringido por motivos forzosos y despus de la realizacin de un anlisis en el caso particular (Frankfurt MDR 78, 594; de otra opinin KG NJW 79, 175), de tal modo que" la prohibicin general de escuchar radio a travs de un auricular individual (n" 40, UVollzO) no est cu-
270
fundamentales
bierta por el 119, III (BVerfGE 15, 294). Se discute tambin si el detenido preventivamente
puede conservar un aparato de televisin en su lugar de detencin. A menudo ello es rechazado". Sin embargo, esta restriccin no est abarcada por el 119, III, en tanto no se cometa
abuso alguno con el televisor. Del 119, IV, resulta que la "envidia de los que no lo poseen" no
es un motivo para negar la tenencia del aparato'. Tambin la limitacin del material de lectura ordenada en el n" 45, UVollzO, podra ser insostenible, vista a la luz del derecho fundamental (empero, segn el BVerfG NStZ 82, 132, la suscripcin a publicaciones peridicas puede estar limitada a cuatro ttulos). Segn Dusseldorf MDR 87, 76, la lectura de revistas
pornogrficas no puede prohibirse. Por otra parte, las obras impresas slo pueden ser rechazadas cuando existen indicios concretos para establecer la existencia de peligro para los fines
de la prisin preventiva o para la alteracin del orden en el establecimiento (BVerfG NStZ 94,
145).
3. Se discute acerca de si al detenido en forma preventiva se le puede permitir la utilizacin de otros aparatos. Segn Dusseldorf NStZ 84, 333, el uso de radio-cassettes debe ser inadmisible en general, debido al peligro de abuso unido a ello (de otra opinin Frankfurt StrV 84,
339), mientras que un walkman fue autorizado por Koblenz NStZ 85, 528. En cambio, tanto
video-juegos como mquinas de caf y mquinas de escribir, as como rganos de mesa electrnicos, deben ser inadmisibles en general (Dusseldorf NStZ 86, 92, 93; StrV 85, 286, con comentario de BAUMANN, 292; NStZ 92, 148; cuestionable). Tampoco se permite el uso de una
computadora personal (Dusseldorf GA 86, 459). Recientemente, el BVerfG ha hecho, por primera vez, una declaracin general (NStZ 94, 604, con comentario a favor de ROTTHAUS): conforme a ella, los aparatos nicamente pueden ser prohibidos cuando existen indicios concretos de amenaza real para la seguridad y el orden del establecimiento.
4. El 119, IV, le permite al detenido comodidades (p. ej., ropa de cama propia, n" 52,
UVollzO; fumar, pero no consumo de alcohol) y ocupaciones en el marco del fin de la detencin y del orden del establecimiento. Empero, el envo de paquetes, p. ej., de ropa de cama o
de vestimenta, puede prohibirse si existe el peligro de que sean introducidos estupefacientes
de contrabando (Koblenz NStZ 94, 56). La obligacin de trabajar no est prevista en ninguna
parte y, adems, seria absolutamente inadmisible (cf. AG Zweibrcken NJW 79, 1557).
5. Tambin la regulacin de las visitas debe dar lugar a intereses especialmente protegidos
por el Derecho constitucional. As, p. ej., del art. 6, I, GG, resulta el derecho del detenido de
recibir a su cnyuge fuera del horario de visitas, cuando a ste no le es posible cumplirlo o no
es exigible (BVerfGE 42, 95, 101 y siguiente). Al cnyuge y a los hijos se les debe permitir visitas ms frecuentes, en tanto esto sea posible sin perjudicar el orden en el establecimiento
(BVerfG NStZ 94, 604, con comentario de ROTTHAUS); all no hay un tratamiento diferencial,
en relacin a otros detenidos, que afecte el art. 3, GG (BVerfG NJW 93, 3059). El peligro de
fuga o de entorpecimiento autoriza el rechazo de las visitas del cnyuge, nicamente, cuando
ellos no puedan encontrarse bajo vigilancia suficiente (KG NStZ 92, 558). La madre puede visitar a su hijo aun cuando ella es la nica testigo del hecho (LG Berlin StrV 92, 282). La vigilancia acstica de la visita -sobre todo tratndose de la visita de un miembro de la familiaslo est permitida cuando de otro modo, en el caso particular, existiran indicios concretos
de la existencia de una amenaza para los fines de la prisin preventiva o del orden del establecimiento (BVerfG NStZ 94, 52). Dentro del horario de visita tambin son admisibles las visitas de otros detenidos en prisin preventiva (Koblenz MDR 91, 368).
6. El derecho a votar del detenido (art. 38, GG) no puede ser limitado en ningn caso, antes bien, se le debe dar la posibilidad de votar por correspondencia.
7. En los n" 67 a 71, UVollzO, estn incluidas las internas en el establecimiento carcelario
(entre otras amonestaciones, restriccin del derecho de procurarse por s mismo medios personales [alimentos y objetos de necesidad personal], privacin o limitacin de derechos del
30. La prisin
preventiva
271
prisionero [p. ej., del material de lectura, del horario de iluminacin de la celda, de objetos
que posee, de distracciones, del trabajo u ocupacin, del contacto con personas y visitas],
arresto), las que slo pueden ser ordenadas por el juez, debido a que nunca son urgentes. No
son penas criminales, sino que son similares a las penas disciplinarias. En tanto con ellas no
se persigue fines preventivos, sino represivos, su admisibilidad tropieza con serios reparos en
atencin al art. 2, 1, GG (cf. BVerfGE 8, 325).
8. En caso de una huelga de hambre, para admitir la alimentacin por la fuerza de un detenido rigen, segn la opinin dominante, los 178, I, y 101, StVollzG . A ello hay que oponerse, pues los 178 y 101, StVollzG, presuponen la obligacin del penado de apoyar las medidas para la proteccin de la salud; en verdad, ello est impuesto a penados ( 56, II,
StVollzG), pero no a detenidos en forma preventiva. Por ello, la alimentacin por la fuerza,
como cualquier otro impedimento de suicidio, nicamente puede apoyarse en el 119, III, 2:'
all. (cf. sobre esto BOTTKE, 220).
9. Tambin depende del 119, III, la cuestin de si el detenido en prisin preventiva puede intervenir en una entrevista y, por tanto, debe ser contestada en forma diferenciada. La praxis precedente es discontinua y poco satisfactoria (con ms detalles NEHM, NStZ 97, 304). La
cuestin debera ser regulada en una lev, a crear, de ejecucin de la prisin preventiva (cf. hifra IV).
Para otras cuestiones particulares sobre la estructuracin de la prisin preventiva: SEEBODE, 1985, 158.
IV. R e f o r m a
La situacin j u r d i c a actual de la ejecucin de la prisin preventiva es
incierta y p o c o satisfactoria; p o r ello, es necesaria u r g e n t e m e n t e u n a ley
federal a c l a r a t o r i a , q u e ofrezca s e g u r i d a d j u r d i c a suficiente. S i m u l t n e a m e n t e , se d e b e r a t o m a r las p r e c a u c i o n e s necesarias c o n t r a la praxis de
ejecucin, m u y extendida hoy en da, q u e a c a b a en el e n c a p s u l a m i e n t o del
d e t e n i d o en el e s p a c i o m s insuficiente del e s t a b l e c i m i e n t o respectivo y,
con ello, se convierte a la prisin preventiva en u n mal m a y o r q u e la p e n a
privativa de libertad; n o es p r e c i s o destacar, en especial, q u e u n a regulacin con estas c a r a c t e r s t i c a s n o resulta c o m p a t i b l e , en m o d o alguno, con
la p r e s u n c i n de inocencia - a r t . 6, II, M R K - (cf. sobre esto ROTTHAUS,
N J W 73, 2269; DECKERS/PSCHEL, NStZ 96, 419).
De la bibliografa ms reciente sobre la reforma: Baumann, Entwurf cines
U-Haft-Vollzugsgesetzes, 1981; Dschl y otros, Entwurf cines Gesetzes ber den
Voll/.ug der U-Haft, 1982; Jung/Mller-Dietz (comps.), Reform der U-Haft - Vorschlge und Matcrialien, 1983; Amelimg y otros (crculo de trabajo sobre la reforma
del proceso penal), Die U-Haft - Gesetzesentwurf mit Begrndung, 1983; MllerDietz, Problematik und Reform des Vollzuges der U-Haft, StrV 84, 79; Kaiser, Die
gesctzl. Regelung ber den Vollzug der U-Haft und ihre Reform, Jur.-GesellschaftBerlin-FS, 1984, 299; Seebode, Der Vollzug der U-Haft, 1985; Arbeitsgemeinschaft
Sozialdem. Juristen, Diskussionsentwurf cines U-Haft-Vollzugsgesetzes, 1985; BMJ,
Arbeitsentwurf eines U-Haft-Vollzugsgesctzes, 1986; Rssner, Auf dem \Veg zu eincm U-Haft-Vollzugsgesetz, JZ 88, 116; Rotthaus, Die Reform der inhaltlich-vollzug-
6
BGH NStZ 85, 139; Karlsruhe NJW 70, 291; Stuttgart MDR 73, 1036; Koblenz NStZ 82,
46; 83, 332; a favor de la constitucionalidad de esta jurisprudencia BVerfG NStZ 83, 331.
7
As, en definitiva, tambin Koblenz NStZ 83, 331; Dusseldorf NStZ 85, 44; Zweibrcken
NStZ 90, 46; BOUJONG, NStZ 83, 333.
" Cf. Koblenz JR 77, 471, con comentario de WAGNER, 473; crtico BOTTKE, Suizid und
Strafrecht, 1982, 220; OSTENDORI-, Das Recht zu Hungerstreik, 1983, 167.
272
fundamentales
Gesetzl. Rege-
273
274
# 30. La prisin
preventiva
275
mo, los ahorros forzosos del fisco judicial no constituyen un motivo importante en el sentido
del 121 (Koblenz NStZ 97, 252). Tambin tratndose de "causas extensas", una duracin de
la prisin preventiva de ms de un ao hasta el comienzo del juicio oral debe quedar limitada a casos excepcionales, muy especiales. El corregir los estrictos presupuestos del 121, I,
con ayuda del principio constitucional indeterminado de proporcionalidad (cf. spra 2, A,
III) en perjuicio (!) del imputado, no slo es cuestionable metodolgicamente, sino que, ante
todo, contradice la terminante intencin legal (cf. en esto la exposicin sinttica y crtica de
BARTSCH, NJW 73, 1303) y no observa el derecho fundamental de la libertad de accin personal (BVerfGE 36, 264, con comentario de Kl EINKNECHT, JZ 74, 582; crtico KREY, I, nm. marg.
96). Tampoco justifica la prrroga de la continuacin de la prisin preventiva la negligencia
de las autoridades oficiales (que, sin embargo, segn Frankfurt NStZ 88, 287, deben ser groseras). La dificultad y la extensin de las investigaciones no justifican la continuacin de la
prisin preventiva cuando ellas se fundan en otros hechos eventuales del imputado, para los
que no existe ni sospecha vehemente ni orden de detencin (BVerfG NStZ 92, 341; MDR 92,
594).
II. Competencia
Para revocar la orden de detencin siempre es competente el juez (nunca el fiscal), pero no necesariamente el juez que ha emitido la orden de
prisin, sino el juez competente segn la etapa del procedimiento (funcionalmente) (ver supra B, III, 2). En casos urgentes, tambin puede revocar
la orden de prisin el presidente del tribunal (cf. 126, II).
III. Suspensin de la prisin preventiva
Una suspensin de la prisin preventiva - p . ej., debido al entierro de
un pariente- no es compatible con sus fines. Sin embargo, el 'detenido
puede ser autorizado a asistir al entierro, bajo vigilancia.
EB. SCHMIDT, NJW 68, 2209; ROSENTHAL, 1975, 127 y ss.; SCHICHTER, nm. marg. 244.4;
10
Acertadamente ZJ?-HILGER, 25;' ed., 122, nm. marg. 38; Stuttgart NJW 75, 1573; de
otra opinin Frankfurt NStZ 85, 282, con comentario en contra de WENDISCH, StrV 85, 197.
276
Por el contrario, la prisin preventiva puede ser suspendida p a r a posibilitar la ejecucin de u n a p e n a privativa de libertad firme impuesta en
otro procedimiento.
G. E x a m e n d e la prisin preventiva
I. R e m e d i o s j u r d i c o s
Si d e s p u s de la d e t e n c i n el i m p u t a d o p r e t e n d e la revocacin de la
o r d e n de prisin o lograr la libertad provisional, la StPO le p o n e a disposicin dos r e m e d i o s j u r d i c o s diferentes: la queja c o n t r a la d e t e n c i n
( 304 y ss.) y el requerimiento de examen de la prisin ( 117 y siguientes).
1. a) La queja, en t a n t o el juez que dict la prisin no le ponga remedio ( 306), pasa a la C m a r a Penal del LG, que acta c o m o tribunal de la
queja ( 73 GVG), contra cuya decisin es procedente la queja ulterior ante el OLG ( 310).
Si la orden de prisin preventiva fue dictada por el juez de investigacin del OLG ( 169,
I, 1), es competente el OLG ( 120, III, 2, GVG), contra cuya decisin est prevista la queja ulterior ante el BGH (310,1). Si el juez de investigacin del BGH ( 169,1, 2) ha emitido la orden de prisin, sobre la queja decide el BGH, desde un principio ( 135, II, GVG).
b) Sobre la queja contra la prisin, que slo puede ser interpuesta una
vez contra la m i s m a o r d e n de detencin, se decide despus de u n a audiencia oral facultativa ( 118, II, c o m o lex specialis para el 309, I).
2. El requerimiento de examen de la prisin no tiene efecto devolutivo,
esto es, lo decide el juez que dict la prisin ( 126) y, d a d o el caso, despus de la audiencia oral, cuya realizacin p u e d e forzar el i m p u t a d o a travs de su pedido ( 118, I). E n t a n t o d u r e la prisin preventiva, el requerimiento de examen de la detencin que resulte rechazado p u e d e ser
reiterado con la frecuencia deseada, a u n despus de la desestimacin de
la queja contra la prisin ( 117,1!); pero la audiencia oral slo p u e d e ser
exigida cada dos meses ( 118, III).
3. El procedimiento de queja es subsidiario en relacin con el procedim i e n t o de examen de la prisin ( 117, II, 1); incluso u n a queja contra la
detencin ya interpuesta se vuelve inadmisible c u a n d o el i m p u t a d o , antes
de su resolucin, presenta otro requerimiento de examen de la prisin
(opinin d o m i n a n t e , ver Kl/M, 117, n m . marg. 14). Dado que contra la
decisin dictada en el p r o c e d i m i e n t o de examen de la prisin t a m b i n estn previstas la queja simple y la ulterior ( 117, II, 2, 304 y 310), la duplicacin de remedios jurdicos, producida por el m a n t e n i m i e n t o de la queja contra la detencin, aparece c o m o confusa y superflua (de otra opinin
MATT, 1991,
91).
II. P r o c e d i m i e n t o d e oficio
1. C u a n d o la prisin preventiva ha d u r a d o , al menos, tres meses, el imp u t a d o tiene derecho a n o m b r a r u n defensor, si es que todava no ha elegido alguno ( 117, IV). Si no hace uso de este derecho (y ni la fiscala ni
277
su representante legal provocan el n o m b r a m i e n t o a travs de u n requerimiento al juez q u e dict la prisin) y t a m p o c o utiliza remedio jurdico alg u n o contra la orden de prisin, el examen de la detencin debe ser realizado de oficio despus de tres meses de detencin preventiva ( 117, V).
Por consiguiente, el examen de oficio de la prisin presupone u n a doble
necesidad de proteccin del i m p u t a d o que, por u n lado, debe estar detenido desde hace por lo m e n o s tres meses y, por otro, no puede tener defensor, a travs de cuyo asesoramiento razonable se lo pondra en condiciones de salvaguardar por s m i s m o sus derechos.
2. Despus de u n a duracin de seis meses, el examen de la detencin
tiene lugar de oficio por el OLG o bien por el BGH ( 121; ver supra F, I,
3). Finalmente, t a m b i n al dictar el a u t o de apertura y en el pronunciamiento de la sentencia se debe decidir de oficio sobre la continuacin de
la prisin preventiva ( 207, IV, y 268b).
Si alguien se halla en prisin preventiva por varios hechos y es condenado por uno de
ellos, por los otros hechos ya no puede realizarse un examen conforme al 121 cuando en la
sentencia fue ordenada la continuacin de la prisin preventiva segn el 268b; pues la decisin conforme al 121 no tendra sentido, ya que la prisin preventiva contina de todos modos (Koblenz NStZ 82, 343, con comentario de DNNEBIER; Hamm NStZ 85, 425; discutible).
3. La audiencia oral en el procedimiento del examen de la prisin debe realizarse i n m e d i a t a m e n t e , a m s t a r d a r dos s e m a n a s despus del ingreso del requerimiento ( 118, V). E n principio, el i m p u t a d o tiene derecho a estar presente, aspecto importante, ante todo, en caso de una
eventual recepcin de prueba; en caso de necesidad, sus derechos deben
ser hechos valer por u n defensor de oficio. Al finalizar la audiencia, a m s
t a r d a r dentro de u n a semana, se p r o n u n c i a la decisin en forma de a u t o
(sobre la audiencia, en particular, 118a).
3 1 . D e t e n c i n provisional, averiguacin d e la i d e n t i d a d
y conduccin forzada
Bibliografa: Schubert, Die vori. Festnahme, tesis doctoral, Frankf./M., 1968;
Koschwitz, Die kurzfristige polizeil. Freiheitsentziehung, 1969; Albrecht, Das Festnahmerecht jedermanns nach 127 I StPO, tesis doctoral, Kiel, 1970; Finche, Darf
sich eine Privatperson bei der Festnahme nach 127 StPO irren?, GA 71, 41;
Geerds, ber die Festnahme von Strern nach 164 StPO, Maurach-FS, .1972, 517;
Buchert, Zum polizeil. Schuftwaffengebrauch, 1975; Seebode, Das Recht zur Festnahme entwichener Strafgefangener, Bruns-FS, 1978, 487; Benfer, 127 I 2 - strafproz. Personalienfeststellung, Die Polizei 78, 249; Kurth, Identittsfeststellung,
Einrichtung von Kontrollstellen und Gebudedurchsuchung, NJW 79, 1377;
Achenbach, Vori. Festnahme, Identifizierung und Kontrollstelle im Strafprozeft, JA
81, 660; Borchert, Die vori. Festnahme nach 127 StPO, JA 82, 338; Geerds, Festnahme und U-Haft bei Antrags- und Privatklagedelikten, GA 82, 237; Arzt, Zum privaten Festnahmerecht, Kleinknecht-FS, 1985, 1; Geerds, Strafproz. Personeniden-
278
tifizierung, Jura 86, 7; Amendt, Die Verfassungsmftigkeit der strafproz. Sicherheitsleistungsvorschriftcn, 1986; Welp, Die Gestellung des verhandlungsunfhigen
Angekl., JR 91, 265; Kramer, "Jedermann" nach 127 I StPO: StAe und Polizeibeamte?, MDR 93, 111 (sobre esto Benfer, MDR 93, 828); Marxen, Zum Begriff der
rischen Tat in 127 I StPO, Stree/Wessels-FS, 1993, 705; Schmidt/Schne, Zwangsmitteleinsatz im Rahmen des 127 II StPO, NStZ 94, 218; Kraiise, Vorlufige Festnahme von Strafunmndigen nach 127 I StPO?, Geerds-FS, 1995, 489.
A. D e t e n c i n provisional y c o a c c i n directa
I. P r e s u p u e s t o s
1. E n casos urgentes p u e d e ser necesaria la privacin de libertad inmediata a travs de la fiscala, de los funcionarios policiales o de personas
privadas, sin que sea posible obtener, con anterioridad, la orden de detencin escrita del juez. Una detencin semejante, n o dispuesta p o r el juez,
slo es admisible c o m o medida provisional ( 127 y ss. y 163b/c, c o m o
disposicin reglamentaria del art. 104, III, GG). La StPO distingue c u a t r o
tipos de detenciones provisionales (cf. ACHENBACH, JA 8 1 , 660 y siguiente):
- la detencin en flagrante p a r a asegurar la presencia y la identificac i n ^ 127,1, 1;
- la detencin oficial para asegurar la identificacin, a travs de la fiscala y de la polica, 127, I, 2, en relacin con los 163b y c;
- la detencin oficial p a r a asegurar la prisin preventiva, 127, II.
- la detencin para asegurar la realizacin del procedimiento acelerado, 127b.
2. Conforme al 127, I, 1, toda persona est facultada para detener en
flagrante c u a n d o :
a) el a u t o r es sorprendido o perseguido en flagrante (el hecho puede
hallarse todava en el estadio de tentativa punible o tambin estar ya cons u m a d o ; es suficiente c u a n d o la persecucin se lleva a cabo inmediatam e n t e despus de la accin punible); y c u a n d o
b) la identidad del a u t o r n o se puede d e t e r m i n a r i n m e d i a t a m e n t e (detencin en flagrante para asegurar la identificacin); o
c) existe sospecha de fuga (detencin en flagrante para asegurar la presencia). La facultad de detener en flagrante para asegurar la presencia le
corresponde tambin a la fiscala y a la polica; en cambio, el derecho a la
detencin en flagrante para asegurar la identificacin lo tienen nicamente las personas privadas (pero de ningn m o d o slo el ofendido).
aa) La identidad del autor es detenninable cuando lleva consigo y exhibe documentos de
identidad oficiales (sobre todo aquellos con descripcin de la persona y fotografa). Por ello,
con arreglo al principio de proporcionalidad, en lugar de la detencin tambin est permitida, como medio menos grave, la incautacin de un documento (discutible; de otra opinin EB.
SCHMIDT, anexo I, 127, nm. marg. 26, con el fundamento de que una persona privada tiene
prohibido el secuestro); empero, el documento de identidad debe ser devuelto despus de la
identificacin.
bb) Segn la opinin dominante hasta ahora, la "sospecha de fuga", a diferencia del "peligro de fuga" determinado objetivamente en el 112, est basada en la capacidad de enjuiciamiento limitada y momentnea del que realiza la detencin y se presenta, en general, en delitos graves o tpicamente furtivos (p. ej., incendio intencional); en contra, con fundamentos
averiguacin
de la identidad y conduccin
forzada
279
atendibles, -WENDISCII, 24;' ed., 127, nm. marg. 20 y s., quien tambin para el 127, I,
exige peligro de luga en el sentido del 112, I, n" 2, ya que a la persona privada no le puede
estar permitido ms que a la polica, segn el 127, II.
d) Dado que el derecho a realizar u n a detencin (al igual que la legtima defensa y la defensa personal) n o sirve al inters propio de la persona
privada, sino al inters pblico en u n a persecucin penal eficiente y que,
con la detencin, la persona privada cumple u n deber pblico, sera injusto someterlo al riesgo de u n error inculpable (p. ej., sobre la calidad de autor del sospechoso hallado en el lugar del hecho). Por consiguiente, existe
d e r e c h o a efectuar u n a detencin conforme al 127,1, c u a n d o la persona
privada supone, sin negligencia, que concurren los presupuestos mencionados en esa disposicin (muy discutido 1 )3. La detencin oficial para asegurar la identificacin a travs de la fiscala y de la polica fue derivada, desde 1978, del m b i t o de aplicacin
del 127, I, 1. E n la actualidad, segn el 127, I, 2, slo es admisible en
el m a r c o del p r o c e d i m i e n t o general de identificacin de a c u e r d o con los
163b y 163c (ver infra B).
4. Para efectuar la detencin oficial cot el fin de asegurar la prisin preventiva estn autorizados, conforme al 127, II, la fiscala y todos los funcionarios policiales (no slo los funcionarios auxiliares de la fiscala)
c u a n d o estn cumplidos los presupuestos de u n a orden de detencin (con
otras palabras, c u a n d o exista sospecha vehemente del hecho y un motivo
de detencin) y haya peligro inminente en la d e m o r a (esto es, c u a n d o la
d e m o r a que existe en la obtencin de u n a orden de detencin pondra en
peligro el fin de la investigacin).
5. El derecho a detener regulado en el 127b, I, representa un caso especial. Dado que, ante todo, esa facultad sirve para asegurar la realizacin
del juicio oral en el procedimiento acelerado ( 417 y ss.) y la realizacin
del motivo de detencin regulado en el 127b, II (llamado "encarcelamiento para la realizacin del juicio oral"), se lo trata, en particular, all
(cf. infra 59, C).
6. a) Los actos preparatorios no punibles no justifican una detencin en virtud del 127;
en todo caso, en tanto una ley estadual lo autorice, puede llevarse a cabo una privacin de libertad por motivos preventivo-policiales, pero, incluso en ese supuesto, slo dentro de los estrechos lmites temporales del art. 104, GG.
Cf. RO.XIN, AT, I, 3'' ed., 17, nms. margs. 24 y s., con ms informacin, as como FINCKE,
GA 71, 41; ideni, JuS 73, 87, contrario a Hamm NJW 72, 1826; BORCHF.RT, 1982; como aqu
BGH NJW 81, 745; BayObLG MDR 86, 956; OT-BOUJONG, 127, nm. marg. 9; de otra opinin WIF.DENBRG, JuS 73, 418; SCHI.CHTER, JR 87, 309; KREY, II, nm. marg. 371; RANFT,
nms. margs. 759 y ss.; BEULKE, nm. marg. 235. MARXEN, 1993, pretende basarse en la "evidencia de un comportamiento punible", con la consecuencia de que, en lo esencial, slo autorizan la detencin los delitos dolosos de violencia y de dao, as como la privacin de la libertad v el hurto.
280
fundamentales
b) Se discute si existe un derecho a detener cuando se trata de hechos cometidos por personas que no han alcanzado la edad de responsabilidad penal ( 19, StGB). Esto es apoyado,
en parte, pues la detencin del nio posibilita las investigaciones contra partcipes punibles
en ese hecho o, a travs de la comprobacin de la autora del nio, presei-va de seguir sometidos a la persecucin penal a otros sospechosos inocentes de hechos no aclarados (KRAUSH,
1995). Sin embargo, el derecho a detener es una medida coercitiva procesal penal, que slo
puede ser aplicada contra aquel que est sujeto a sanciones del derecho penal, por tanto, no
procede contra los que no han alcanzado la edad de responsabilidad penal (as la opinin dominante, el"., con ms informacin, LA-HILGI-R, 25;' ed., 127, nm. marg. 8, nota al pie n" 26;
ROXIN, AT, I, 3" ed., 17, nm. marg. 26, nota al pie n" 34). Por ello, tampoco es motivo para
una detencin en flagrante el hecho de posibilitar la aplicacin de medidas educativas contra
el menor (as, sin embargo, JAKOUS, AT, T ed., 16/17).
c) En general, el derecho de detencin est limitado por el principio de proporcionalidad.
Se encuentra expresiones jurdico-positivas de ello en el 127, 11 (donde se remite a los presupuestos de la orden de detencin y, con ello, a los 112, I, 2, y 113), en el 127a, segn el
cual en caso de delitos ms leves se puede prescindir, incluso, de la detencin, cuando el imputado no tiene un domicilio fijo, pero presta una caucin para la multa que se espera y para las costas del procedimento (sobre esto DNNEBIER, NJW 68, 1752; sobre la constitucionalidad AMHNDT, 1986), as como en los 163b y 163c (cf. supra B). Otras limitaciones del
derecho de efectuar una detencin resultan del hecho de recurrir directamente al principio de
proporcionalidad (cf. NAUCKE, SchlHA 66, 97).
d) La detencin provisional tambin es aplicable en los delitos perseguibles a instancia de
parte ( 127, III), as como en los delitos de accin privada, porque, de lo contrario, el ofendido, en los casos en los que no le asiste el derecho a la defensa personal, conforme al 229,
BGB, no estara nunca facultado para determinar la identidad del autor (sobre los delitos perseguibles a instancia de parte y los delitos de accin privada, detalladamente, GEERDS, 1982).
e) Un diputado puede ser detenido en razn del 127 nicamente con sujecin al art. 46,
II, GG.
f) Si no estn cumplidos los presupuestos del 127 (p. ej., una persona reconoce en la calle, una semana despus del hecho, al asaltante de un banco buscado por va de requisitoria),
la detencin provisional tampoco es admisible basndose en el 34, StGB; de lo contrario, se
dejara sin electo la restriccin del 127, I, "en flagrante" (BORCIII:.RT, 1982, 345).
7. F u e r a de la StPO, la detencin provisional est prevista en las siguientes leyes especiales:
a) Todo tribunal actuante (conforme al 183, T frase, GVG, al que remiten las otras ordenanzas de procedimiento, p. ej., el 55, VwGO) puede disponer una detencin provisional
cuando en la audiencia es cometida una accin punible (p. ej., perjurio). Pero la orden de detencin definitiva slo puede emitirla el juez competente segn el 125!
b) En el procedimiento penal por delitos tributarios, el derecho de detencin de los funcionarios que tienen a su cargo la investigacin aduanera y fiscal resulta del 404, AO.
c) En el 12 de la Ley sobre la polica de fronteras de la Repblica Federal de Alemania
(del 2/3/1992, BGB1. I, 178) est regulado el derecho a detener, con carcter represivo-policial,
de los funcionarios de esa polica federal.
d) El derecho de detencin del capitn posee un carcter preventivo-policial, conforme al
106, III, SeemannsG (del 26/7/1957, BGB1. II, 713).
II. La r e a l i z a c i n d e la d e t e n c i n
1. a) Para la realizacin de la detencin provisional n o se prevn formalidades especiales (p. ej., las p a l a b r a s "est usted a r r e s t a d o en n o m b r e
de la ley!"), c o m o t a m p o c o p a r a la ejecucin de u n a o r d e n de detencin;
slo es necesaria la efectiva privacin de la libertad de
movimiento.
b) El d e r e c h o de efectuar u n a detencin no c o m p r e n d e la facultad de
registrar al detenido, en t a n t o ello se realice con otros fines que n o sean los
281
b) Si el autor utiliza un automvil puede ser perseguido, pero slo puede ser obligado a
detenerse (p. ej., cerrndole el paso) si con ello no se pone seriamente en peligro a otras personas ni a l mismo (detalladamente ZJ?-HII.GER, 25;' ed., 127, nms. margs. 32 y siguiente).
c) En cambio, la facultad de ingresaren viviendas ajenas no puede derivarse del 127. Ello
sera un registro domiciliario que nicamente puede ser efectuado por disposicin de la fiscala o de sus funcionarios auxiliares ( 105, 1), bajo las seguridades especiales del 105, II.
Ms all de ello, si la StPO quisiera autorizar tambin a las personas privadas a efectuar una
intervencin semejante en el derecho fundamental del art. 13, GG, debera determinarlo expresamente (art. 19, I, y 13, II, GG).
III. La a p l i c a c i n d e c o a c c i n directa, e n e s p e c i a l p o r la p o l i c a
1. La StPO n o c o n t i e n e n i n g u n a regulacin sobre los medios de coaccin p e r m i t i d o s a la polica d u r a n t e la detencin. La opinin d o m i n a n t e
a d m i t e que se r e c u r r a a los preceptos referidos a la aplicacin de coaccin
directa del d e r e c h o estadual y, d a d o el caso, federal 3 .
Para ello, en la prctica son de importancia, ante todo, los preceptos del derecho de polica del derecho estadual 4 . Para los funcionarios federales rige la Ley sobre coaccin directa en
el ejercicio de la fuerza pblica por funcionarios de ejecucin de la Repblica Federal, del
10/3/1961 (UZwG, Sartorius 115); para los soldados y para los guardias civiles del ejrcito de
1
Opinin dominante; RGSt 65, 392; En. SCHMIDT, anexo I, 127, n" 25; BORCHERT, 1982,
344; de otra opinin, L/?-HI,ER, 25" ed., 127, nm. marg. 29; KMR-MVIAAR, 127, nm.
marg. 16.
3
Sobre el estado de la discusin, instructivamente, SK-PAF.I:I:GV.\, 127, nm. marg. 29,
con informacin detallada.
4
Cf. las recopilaciones de SCHENKE, en: STEINER, Besonderes Venvaltungsrecht, 1995, 5a
ed., nms. margs. 10 y s., 250 y ss.; GUSY, Polizeirecht, 1996, 3" ed., nms. marg. 353 y siguientes.
282
fundamentales
la Repblica Federal de Alemania rige la ley correspondiente, del 12/8/1965 (UZwGBw, Sartorius 117); las disposiciones para los funcionarios estaduales estn contenidas, en general, en
las leves de polica.
2. Esta complementacin del Derecho procesal penal a travs de normas procedentes de otro mbito de competencia y de otro contexto funcional es criticada en los ltimos tiempos, con razn, en forma creciente 5 :
no es compatible con la clusula de codificacin del 6, EGStPO, a la que,
segn el Derecho procesal penal de la Federacin, le corresponde un efecto prohibitivo frente al Derecho estadual; ignora la diferencia entre la fijacin de un fin preventivo de los preceptos invocados y el aseguramiento
del esclarecimiento del hecho como funcin de la detencin provisional.
Por otra parte, una complementacin semejante se encuentra en contradiccin con el principio de reserva de ley, propio del Estado de Derecho,
que prohibe la aplicacin analgica de las autorizaciones para intervenir
los derechos fundamentales y exige una decisin especfica, correspondiente al legislador y propia de l. Por ello, tambin la polica est limitada a la aplicacin de aquellos medios derivables del concepto de detencin
(supra nm. marg. 10, apartados a y b). Toda otra forma de coaccin directa necesita una autorizacin expresa dada por la StPO.
3. a) Las disposiciones decisivas sobre coaccin directa son, en gran parte, semejantes
unas a otras. En general, se diferencia la violencia corporal simple, los medios para ayudar a
la tuerza corporal (p. ej., esposas) y el uso de armas, para cuya aplicacin rige el principio de
proporcionalidad en su doble expresin: siempre se debe emplear el medio de coaccin ms
leve que sea suficiente, que nunca puede resultar desproporcionado con respecto a su causa
(p. ej., sera ilegal soltar un perro de polica contra un fugitivo acusado por un hurto de bagatela).
b) Esto rige, ante todo, para el medio ms violento, el uso de armas de fuego. En la mayora de los estados federados, el uso de armas de fuego est permitido en la primera detencin,
nicamente, cuando se trata de un crimen, cuando son inaplicables medios menos agresivos
y cuando precedi un aviso ("alto o disparo!"). Pero incluso, en ese caso, slo se puede tender a la neutralizacin (evitar la agresin o la fuga) del sospechoso, no al homicidio. Adems,
de la presuncin de inocencia, del valor irreemplazable de la vida humana y del principio de
proporcionalidad, as como de la decisin valorativa fundamentadora del art. 102, GG, resulta que, ante el peligro evidente de que suceda un desenlace mortal, el uso de un arma de fuego al efecto de la persecucin penal queda prohibido (discutido; de otra opinin BI.EI, JZ 55,
631). Tratndose de delitos, el uso de armas de fuego slo est permitido, en parte, cuando alguien que ya ha sido detenido intenta escaparse y, conforme a la UZwG y las leyes estaduales
anlogas a ella, tambin cuando el mismo autor est provisto de un arma de fuego.
Se discute si la polica, ms all de las facultades estatales de intervencin reguladas en
leves especiales, puede apelar, en su proceder, a los motivos de justificacin generales del Derecho penal (en especial, 32 y 34, StGB). La opinin dominante en Derecho penal lo afir-
ma. La Doctrina de derecho pblico acepta, por un lado, una remisin tcita de las normas
del Derecho estadual a las reglas de necesidad del Derecho penal -lo que conducira al mismo resultado- (cf. LERCIIE, Heydte-FS, 1977, 1033) y, por otro, limita el efecto de esas disposiciones al Derecho civil y al Derecho penal, para poder sancionar el comportamiento estatal,
adems, con el Derecho disciplinario (cf. SCUWABE, NJW 77, 1902, con detalles) o, incluso, pone por completo en tela de juicio (con prescindencia de un puro derecho de autoproteccin)
la aplicabilidad de los motivos de justificacin del Derecho penal al actuar estatal (cf. AMEI.UNG, NJW 77, 833; SEELMANN, ZStW 89 [1977], 36), afirmacin que, antes bien, termina en
una supresin difcilmente tolerable, en la prctica, del derecho de auxilio. SCHAFFSTEIN propone, muy convincentemente, aplicar, por cierto, los motivos de justificacin del Derecho penal al actuar estatal, pero limitar esa aplicacin a travs del principio de proporcionalidad del
Derecho pblico (Sclirder-GS, 1978, 97).
283
Cf. LANGE, NJW 78, 784; BOCKELMANN, Dreher-FS, 1977, 235, con ms informaciones;
HUMMEL-LILYEGREN, Die Polizei 78, 373; K. HUBER, 34 StGB ais Rechtfertigtingsgnmd fr hoheitl. Handeln, tesis doctoral, Mnchen, 1982; sobre el derecho de necesidad de los servicios
organizados de auxilio del Derecho privado HOFFMANN-RIEM, ZRP 77, 277.
284
285
7
BGH NJW 62, 1020; KOSCHWITZ, 1969, 88 y ss.; SCHENKE, JR 70, 48; de otra opinin PETERS, 182; cf. tambin H. W. SCHMIDT, NJW 62, 2190 y HOFFMANN, DVBI. 67, 751.
8
A favor de la incompatibilidad con el art. 104, II, GG, del derecho de la fiscala de ordenar la conduccin forzada, AK-ACHENBACH, 163a, nm. marg. 35, en relacin con el 161a,
nm. marg. 15 y s., con mayores informaciones. Sobre el derecho de la fiscala de ordenar la
conduccin forzada y su examen cf. BGHSt 39, 96, con comentario de WEI.P, JR 94, 37.
Con ms detalles sobre todo esto, en especial sobre la impugnabilidad de la citacin, ENZIAN, JR 75, 277; AMELUNG, Rechtsschutz gegen strafproz. Grundrechtseingriffe, 1976, 31; GosSEL, GA 76, 62; WEI.P, Zwangsbefugt sse fiir die StA, 1976, 17 v ss., 23 y siguientes.
286
fundamentales
Los 133 a 135 regulan las particularidades de la conduccin forzada. De a c u e r d o con ello, en general, es necesario, ante todo, u n a citacin
escrita y el apercibimiento de la conduccin forzada, y la conduccin forzada inmediata slo es admisible c u a n d o , en su lugar, tambin podra ser
emitida u n a orden de detencin.
Se discute si la actitud de incomparecencia del imputado no debe ser vista como una abstencin tcita de declarar y, en ese caso, la conduccin forzada sera inadmisible, conforme
al principio de proporcionalidad -prohibicin de un medio intil- (as, LG Kln NJW 67,
1873). Pero de ello no puede derivarse una prohibicin de conduccin forzada, porque su finalidad consiste, justamente, en explicarle al imputado su situacin, despus de lo cual, en un
gran nmero de casos, el imputado se convence de declarar para aclarar su situacin (LG
Nrnberg-Frth NJW 67, 2126). De lo contrario, el 133 tampoco sera inteipretado, sino
que, en la prctica, sera derogado, para lo cual no existe ningn motivo suficiente, puesto que
no existe razn alguna manifiesta para fundar la inconstitucionalidad de esta disposicin (como aqu EB. SCHMIDT, JZ 68, 354).
b) De conformidad con el 230, II, el juez puede o r d e n a r la conduccin forzada p o r escrito contra u n a c u s a d o que n o comparece al juicio
oral, sin justificacin suficiente, para la nueva audiencia (LEMKE, N J W 80,
1494) o emitir u n a orden de detencin, con lo cual la conduccin forzada,
en t a n t o aparezca c o m o suficiente, tiene preferencia a la orden de detencin c o m o medida m e n o s grave (cf. BVerfGE 32, 87, 93). Se discute si la
orden de detencin debe cumplir las exigencias del 114, esto es, si debe
c o n t e n e r u n a indicacin del hecho y del precepto penal 1 0 . Adems, de
a c u e r d o con el 2 3 1 , I, ante u n a suspensin del juicio oral tambin se
puede evitar el alejamiento del acusado, en caso necesario, t o m n d o l o en
custodia d u r a n t e ese tiempo. El 329, IV, t a m b i n permite, si el caso lo
requiere, la conduccin forzada o la detencin del a c u s a d o para la audiencia de apelacin.
Es discutible si un acusado que se presenta, pero que es incapaz procesalmente, puede ser
tratado como si no hubiera comparecido y ser sometido a las medidas de coercin del 230,
11 (orden de prisin preventiva!; a favor Dusseldorf JR 91, 294; crticamente WF.LP, 1991).
10
A favor de ello Frankfurt StrV 95, 237, en contra LG Chemnitz, StrV 96, 255, con co-
mentario de GOLLWITZER.
$ 32. El requerimiento
de captura
287
conduccin forzada del i m p u t a d o , c o m o se desarrolla detalladamente supra (II, 1). Su detencin es posible con sujecin al 163b, II. En cambio,
el juez y el fiscal pueden hacer c o n d u c i r forzadamente a u n testigo citado
correctamente, que no c o m p a r e c e sin justificacin suficiente ( 5, I, 3;
161a, I I ) 1 ' . Pero, en su lugar, tambin pueden imponer los medios de correccin del 51 (reembolso de las costas, pena disciplinaria en dinero);
queda reservada al juez, nicamente, la imposicin del arresto sustitutorio ( 161a, II, 2).
3 2 . El r e q u e r i m i e n t o d e captura
Bibliografa: Bottke, Strafproz. Rechtsprobleme massenmedialer Fahndung,
ZStW 93 (1981), 425; Kander, Dcr Stcckbrief - Freibricf fr die Ermittlungsbehorden?, StrV 87, 413; Soin, ffentlichkeitsfahndung, 1991; dem, Zur Neuregelung
der strafproz. ffentlichkeitsfahndung, ZRP 94, 392.
El pedido de captura, u orden de bsqueda, es u n requerimiento pblico de u n fiscal o de u n juez para la captura y entrega de u n prfugo o de
un i m p u t a d o que se m a n t i e n e oculto (la llamada orden de aprehensin, en
contraposicin a la orden para investigar el paradero; cf. n" 4 1 , RiStBV).
La emisin de u n requerimiento de captura es, adems, u n a autorizacin
de bsqueda que le corresponde, de un m i s m o modo, a las autoridades de
la persecucin penal y a las de la ejecucin penal, cf. 131, p o r u n lado, y
457, III, en relacin con el 131, p o r otro.
A. P r e s u p u e s t o para la e m i s i n d e u n r e q u e r i m i e n t o d e captura e s :
/. N o r m a l m e n t e : u n a orden de detencin
dimiento de ejecucin, 457, II).
//. Excepcionahnente
est permitida la emisin de un requerimiento de
captura sin que exista u n a orden de detencin, a saber, c u a n d o un detenido provisionalmente se escapa o se sustrae, de otro modo, a la custodia
oficial ( 131, II; p o r consiguiente, no procede ante la aprehensin p o r
una persona privada de a c u e r d o con el 127, I); en este caso, tambin la
autoridad policial es competente para emitir el requerimiento de captura.
B. El requerimiento de captura va dirigido, en primer lugar, a todas las autoridades pblicas y funcionarios policiales. Pero, asimismo, va dirigido a
288
fundamentales
1 Cf. BOTTKE, 1981, 437, con numerosas informaciones; de modo semajante a lo que se
sostiene aqu, Hamm StrV 93, 4. Sobre la pesquisa televisiva, por todos, FEZER, 5/62; Ranft,
nms. margs. 879 y siguientes.
289
290
fundamentales
3. Otras limitaciones resultan del principio de proporcionalidad. Cuando, p. ej., slo es de esperar una pena insignificante, no resulta aplicable
una internacin ( 8 1 , II, 2). Pero el principio de proporcionalidad rige
tambin ms all del texto de la ley, de modo tal que no resulta admisible
la internacin cuando es suficiente un examen ambulatorio (Dusseldorf
StrV 93, 571). La internacin debe ser siempre imprescindible, en el sentido de que sin ella no se puede apreciar la capacidad procesal (BVerfG
StrV 95, 617).
II. Examen corporal
1. El examen corporal del imputado ( 81a) puede ser ordenado para la
determinacin de hechos que tengan importancia para el procedimiento
(p. ej., contenido de alcohol en la sangre) y consiste en examinar el cuerpo mismo del imputado. De ese modo, se diferencia del registro corporal,
en el que se buscan objetos en la superficie corporal o en las cavidades u
orificios corporales naturales. Dentro del concepto de examen corporal estn comprendidas tambin las intervenciones corporales como la extraccin de una prueba de sangre para determinar el contenido de alcohol en
la sangre, y la puncin lumbar, entre otras (cf. 81a, I, 2; en parte discrepa EB. SCUMIDT, anexo I, 81a, nm. marg. 4). No obstante, el 81a solamente obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen, y no le impone cooperar tambin de modo activo en el examen corporal. Por
consiguiente, la polica no puede forzar a nadie a soplar para someterlo as
291
a un test de alcohol (sobre la utilizacin de aparatos electrnicos para medir el contenido de alcohol a travs de la respiracin, GEPPERT, 1992). Segn Frankfurt StrV 96, 651, tambin el suministro coercitivo de vomitivos,
a travs del cual se pretende hallar cocana que ha sido tragada, atenta
contra el principio de la pasividad; ello no es correcto, pues no se puede
considerar al vmito como accin activa (WEKLAU, StrV 97, 341; ROGALL,
NStZ 98, 66). Pero, de todos modos, en el caso de mtodos que ponen en
peligro la salud, se trata de una lesin a los arts. 1, I, y 2, I, GG, que conduce a una prohibicin de valoracin probatoria (Frankfurt, loe. cit.).
El anlisis gentico (anlisis de ADN) realizado con motivo de una extraccin de clulas corporales, que hasta ahora haba sido considerado
comprendido por el 81a1, ha sido regulado en los 81e/g. De acuerdo
con ellos, el material obtenido a travs de las medidas de los 81a, I, y
81c, slo puede ser sometido a anlisis gentico-moleculares en virtud de
una orden judicial escrita en la que se indique el perito al que se le encarga el anlisis. Segn el 81 g, tambin se puede realizar un anlisis de
ADN a un sospechoso de la comisin de un hecho grave, o a un condenado por alguno de esos hechos, con el fin de identificarlo en procedimientos penales futuros. Los anlisis en las clulas corporales y las averiguaciones as realizadas slo pueden referirse a cuestiones del origen o a los
hechos, a si los elementos indiciarios provienen del imputado o de la vctima. Con ello, est excluida cualquier otra investigacin de informaciones genticas. Las muestras de identificacin de ADN pueden ser almacenadas en la Oficina criminal federal.
El procedimiento del anlisis de ADN se basa en la circunstancia de que toda la informacin gentica de una persona est determinada en una molcula de cada clula. Por ello, a travs de una comparacin de rastros de sangre o de esperma con la estructura molecular" formal del sospechoso (con las "impresiones digitales genticas"), dado el caso, es posible sacar
conclusiones sobre su autora. No se debe ver all una lesin a los arts. 1 y 2, GG, en tanto la
investigacin slo tiene por objeto las muestras formales de la molcula, esto es, no se trata
de la decodificacin del contenido de las informaciones almacenadas en los genes sobre las
cualidades hereditarias del imputado (BVerfG NStZ 96, 45; discrepa en parte RAINFR KF.U.FR,
NJW 89, 2289). Por el contrario, la falta de realizacin de un anlisis de ADN para probar la
culpabilidad del autor conduce a la anulacin de la sentencia por violacin de la obligacin
de esclarecimiento judicial del 244, II (BGH NStZ 91, 399). Sin embargo, el anlisis de ADN
contiene tan slo una afirmacin estadstica, que no torna innecesaria la apreciacin de todas las circunstancias probatorias; en suma, slo tiene importancia indiciara (BGHSl 38,
320, con comentario de VOGT, StrV 93, 175 y v. HIPPF.L, JR 93, 124; BGH NStZ 94, 554); ello
rige, especialmente, para el anlisis PCR, menos confiable y que debe ser diferenciado del clsico "procedimiento de obtencin de huellas dactilares" (sobre esto Roi.r KF.LI.FR, JZ 93, 103).
Sobre la realizacin de un anlisis gentico a personas no imputadas, a travs de un examen en serie, cf. infra B, II, 4.
'
1
BGHSt 37, 157; LG Heilbronn NStZ 90, 353, con comentario crtico de GOSSEL, JR 91,
31; LG Berln NJW 89, 787; LG Darmstadt NJW 89, 2338.
292
fundamentales
III. M e d i d a s d e i d e n t i f i c a c i n
A veces, p a r a d e t e r m i n a r la i d e n t i d a d del i m p u t a d o es n e c e s a r i o realizar m e d i d a s (p. ej., t o m a de fotografas o de huellas digitales) q u e sirven p a r a identificarlo (con m a y o r e s detalles GEERDS, 1986). No o b s t a n t e ,
e s t a s m e d i d a s d e b e n ser p r o p o r c i o n a l e s y n o e s t n p e r m i t i d a s c u a n d o la
i d e n t i d a d se p u e d e a v e r i g u a r fcilmente de o t r o m o d o (AG H a m b u r g
StrV 85, 364).
293
294
fundamentales
del hecho, filmada por una cmara de vigilancia. Por consiguiente, se lo puede cubrir con una
media a modo de mscara, tambin contra su voluntad, y su aspecto puede ser asimilado a
aquel que tena en la Filmacin (BGH NStZ 93, 47).
Tambin es admisible un reconocimiento en el que el sospechoso debe ser seleccionado
entre varias personas (sobre esto Karlsruhe NStZ 83, 377, con comentario de ODENTHAL, NStZ
84, 137). Sin embargo, el reconocimiento tiene menos fuerza probatoria cuando al testigo se
le ha enseado previamente una fotografa del imputado (Celle, StrV 87, 429) o lo ha visto reiteradas veces en otras oportunidades despus del hecho (BGH StrV 87, 50). Sobre la valoracin probatoria en caso de reconocimiento reiterado, Rostock StrV 96, 419. Sobre la identificacin del autora travs de la exhibicin de distintas fotografas (reconocimiento fotogrfico)
con mayores detalles, BGH StrV 93, 234; LG Kln NStZ 91, 202. Si el reconocimiento reiterado se produce despus de la exhibicin de fotografas, se debe considerar que ello puede haber actuado sugestivamente (BGHSt 16, 204; Dusseldorf StrV 94, 8; BGH NStZ 96, 350). Para la identificacin de un sospechoso de haber cometido el hecho con motivo de una
comparacin de la voz rigen, anlogamente, los principios desarrollados para el reconocimiento de personas en ruedan El mero (pretendido) reconocimiento de una voz tiene slo un
valor probatorio reducido (y, por cierto, tanto ms si se trata de una escucha secreta). Un grado de certeza suficiente para la condena slo se puede alcanzar si el testigo puede reconocer
la voz respectiva entre varias voces similares (sobre el caso cf. supra 25, III, 2).
Algunos no consideran al 81b como fundamento jurdico para la confrontacin, sino
que utilizan, para ello, al 81a (cf., ante todo, ODENTHAL, 1985 y 1992); esto tiene importancia prctica, debido a la diferente competencia para ordenarlo. BURGDORF y otros, 1987, niegan todo fundamento jurdico para una confrontacin forzosa y reclaman una regulacin legal expresa. PERSCHKE, 1997, 12 y ss. y 116 y s., rechaza tambin la aplicacin de los 81a y
b, pero recurre, en parte, al 163.
La grabacin de la voz del acusado realizada en forma secreta con el fin de compararla
con otras voces no puede ser considerada una de las medidas similares en el sentido del 81 b
(BGHSt 34, 39); pues el 81b obliga solamente a la tolerancia de medidas coercitivas, pero
no a la colaboracin activa del propio afectado para demostrar su culpabilidad. Con mayores
detalles sobre esta sentencia supra 25, IV, 2.
BGHSt 40, 66, con comentario de ACHENBACH/PERSCHKE, StrV 94, 577; BGH NStZ 94,
597, con comentario de EISENBERG; estableciendo una diferencia ODENTHAL, NStZ 95, 579.
295
da aportar algo como tal (EB. SCHMIDT, anexo II, nm. marg. 7 del 81c).
As, tambin los dementes de gravedad o los lactantes pueden ser examinados para obtener rastros de un delito (D. KRAUSE, 1976, 125).
2. Segn el principio referente a los rastros, los potenciales testigos slo pueden ser examinados "si tienen en su cuerpo un determinado rastro
o consecuencia de una accin punible" (p. ej., una herida). Por ello, no estn permitidos los exmenes a testigos, contra su voluntad, sobre su credibilidad o su estado de nimo general (cf. BGHSt 13, 398; 14, 23). El tribunal slo puede examinar su credibilidad citando a un perito para
interrogatorio en el juicio oral (BGHSt 23, 1; BGH NStZ 82, 432). Si se
quiere intentar alcanzar la intervencin voluntaria en un examen de credibilidad, un pariente que se abstiene de prestar testimonio debe ser informado de que tambin puede abstenerse de cooperar en esa peritacin
(BGHSt 36, 217, con comentario de WEIGEND, JZ 90, 48; BGH StrV 95,
563). Ms all de ello, se debe exigir que, dado el caso, todo testigo debe
ser informado acerca de que el examen sobre su credibilidad slo est permitido con su consentimiento (cuestin que dej abierta el BGHSt 36,
220). En el caso de un testigo menor de edad, el examen de credibilidad
presupone tanto el consentimiento de la persona autorizada para su guarda, como tambin el del nio o joven. Si el menor de edad no fue informado, sus declaraciones no pueden ser utilizadas en tanto exista duda sobre si hace uso o no de su derecho de negarse al examen. La sola decisin
del representante legal es eficaz nicamente en los casos en los que el testigo menor de edad, debido a la falta de madurez intelectual, no tena una
representacin suficiente del significado de su derecho de negarse al examen. Si, en este caso, el representante legal no es informado, el dictamen
de credibilidad no puede ser valorado (BGHSt 40, 336).
//. 1. En contraposicin con el 81a, el 81c no permite intervenciones corporales en terceros, para que stos no resulten excesivamente molestados; pues slo pueden ser comprobados rastros sobre el cuerpo, y no
en el cuerpo. Por ello, no estn permitidos lavados de estmago, etctera.
2. El principio de proporcionalidad tambin debe ser observado tratndose del 81c. Segn el 81c, IV, los exmenes corporales son inadmisibles, independientemente de su consentimiento, "cuando, por apreciacin
de todas las circunstancias, no pueden ser exigidos al afectado".
3. Una excepcin a los principios testifical y referente a los rastros se
halla en el 81c, II, que, ante todo, es importante en el procedimiento penal contra la madre acusada con motivo de una declaracin falsa, en el
juicio de alimentos. En un procedimiento semejante se le puede extraer
pruebas de sangre al nio y practicrsele exmenes sobre la paternidad, a
pesar de que el nio no fue testigo de la declaracin falsa, ni lleva rastros
sobre su cuerpo.
4. Por otra parte, en el caso de una persona no imputada, es admisible
una extraccin de sangre (p. ej., para un examen gentico-molecular), si
ella lo consiente. El problema ha cobrado actualidad en los casos en los
296
que la polica judicial, en el m a r c o de la bsqueda de delincuentes sexuales y asesinos, efecta u n examen de sangre en serie a un gran crculo de
"potenciales sospechosos de la comisin del hecho", con su consentimiento, con el fin de realizar u n a c o m p a r a c i n de ADN con los rastros de esp e r m a e n c o n t r a d o s . Segn el BVerfG NStZ 96, 345, el consentimiento as
conferido no es ineficaz tan slo porque ha sido otorgado por el a u t o r sorp r e n d i d o n i c a m e n t e p a r a n o convertirse en sospechoso por su negativa.
5. Las p e r s o n a s autorizadas a abstenerse de declarar
testimonialmente
tienen el derecho de r e h u s a r el examen y deben ser instruidas sobre ese
derecho ( 81c, III, 1, 2). La falta de instruccin conduce a u n a prohibicin de valoracin probatoria (BGH StrV 93, 563). Para menores de edad
e incapaces decide, c o m o en el caso de la abstencin de declarar testimonialmente (ver supra 26, B, II, 1, b), el representante legal, quien tambin debe ser instruido (de lo contrario, el dictamen fundado en el examen
n o p u e d e ser valorado, a m e n o s que el representante haya otorgado su
consentimiento, conociendo su d e r e c h o a r e h u s a r el examen, BGHSt 40,
336). E n forma distinta que en el 52, II, 1, no es necesario que el examin a d o se manifieste dispuesto a la medida en forma expresa ( 81c, III, 2,
2 a mitad de la frase), p a r a lo cual, con frecuencia, t a m p o c o estar en condiciones (p. ej., el beb). Pero t a m b i n estas personas tienen u n derecho
propio de negarse sobre el que, en c u a n t o sea posible, deben ser instruidas ( 81c, III, 2, 2 a mitad de la frase, en relacin con el 52, III). Si el derecho de consentir del representante legal no puede ser ejercido p o r q u e l
m i s m o es i m p u t a d o , o su cnyuge (muy i m p o r t a n t e en los casos de malt r a t o de nios), o est i m p e d i d o de t o m a r u n a decisin a su d e b i d o tiempo, el juez, en caso de urgencia, p u e d e o r d e n a r el e x a m e n o la extraccin
de la p r u e b a de sangre p o r a u t o i n i m p u g n a b l e ( 81c, III, 3 y 4). Sin embargo, las p r u e b a s p r a c t i c a d a s p o r o r d e n del juez slo p u e d e n ser utilizadas u l t e r i o r m e n t e c u a n d o el r e p r e s e n t a n t e legal (por tanto, d a d o el caso, u n curador, c o n f o r m e al 1909, BGB) lo consiente con posterioridad
( 81c, III, 5).
6. El juez emite la orden del examen y de la extraccin de la p r u e b a de
sangre. En caso de peligro en la d e m o r a (con prescindencia de los casos
del 81c, III, 3) t a m b i n la p u e d e n dictar la fiscala o sus funcionarios auxiliares ( 81c, V). Si el afectado se niega a permitir el examen corporal, el
juez p u e d e (no, en cambio, el fiscal; ver ACHENBACH, NJW 77, 1271) establecer contra l las medidas de correccin y coercitivas del 70 ( 81c,
VI, y 70, III). La aplicacin de coercin directa p r e s u p o n e u n a orden especial del juez y slo es admisible c u a n d o el i m p u t a d o , a pesar del establecimiento de u n a p e n a disciplinaria en dinero, insiste en su negativa o
hay peligro en la d e m o r a ( 81c, VI, 2 y 3).
7. El 81d t a m b i n debe ser observado aqu.
8. Puesto que u n m u e r t o no p u e d e ser testigo, la extraccin de u n a
prueba de sangre de u n fallecido (p. ej., de u n a vctima de u n accidente)
no p u e d e ser apreciada, conforme al 81c, p a r a aclarar la cuestin de su
culpabilidad; antes bien, la opinin d o m i n a n t e p e r m i t e aqu el secuestro
297
79).
298
34. Aseguramiento
299
A. A s p e c t o s g e n e r a l e s
B. El a s e g u r a m i e n t o d e e l e m e n t o s d e prueba y d e p e r m i s o s para
c o n d u c i r e n general
/. 1. El aseguramiento, conforme a los 94 y ss., comprende, por tanto:
a) objetos que p u e d a n ser de importancia c o m o medios de p r u e b a (en
ciertas circunstancias, por consiguiente, tambin el cadver del asesinado; sobre la extraccin de u n a p r u e b a de sangre tratndose de un cadver
cf. supra 33, B, II, 8) y
b) permisos para conducir sujetos a confiscacin, esto es, los concedidos por u n a a u t o r i d a d a l e m a n a (cf. 69, III, 2, StGB).
2. A diferencia del 11 Ib, la orden de aseguramiento conforme al 94
es obligatoria y presupone, en el m a r c o de la proporcionalidad de la intensidad de la intervencin y del grado de sospecha, slo la sospecha inicial
simple, de a c u e r d o con el 152; en particular ver ACHENBACH, NJW 76,
1068.
300
5 34. Aseguramiento
301
1. El aseguramiento de objetos (en especial, la toma oficial en depsito de las cosas muebles) que son entregados voluntariamente (cf. 94, II)
o que no estn bajo custodia (cf. Kl/M, 94, nm. marg. 12). Es la forma
ms sencilla de aseguramiento; para ella estn autorizados todos los funcionarios que se ocupan de la persecucin penal.
2. El secuestro, en sentido estricto, esto es, el depsito oficial, u otro
aseguramiento, de un objeto, con motivo de una orden expresa. Est indicado en el caso de objetos que no son entregados voluntariamente ( 94,
II), pero que pueden ser hallados por los rganos de la persecucin penal
(en caso necesario, por medio de un registro).
3. Finalmente, el forzamiento de la entrega de cosas (muebles) que no
son presentadas ni entregadas por el obligado a hacerlo ( 95, I), a travs
de la imposicin de los medios de correccin y de coercin previstos en el
70 ( 95, II). Tanto para la solicitud de entrega 1 , como para la imposicin de las sanciones previstas en el 70 es competente el juez (cf. 70,
III), a pesar de que el 98, I, no lo dice expresamente; discutido!
a) Un comportamiento de este tipo se manifiesta cuando las autoridades saben, por cierto, que el afectado tiene los objetos en custodia, pero ellas mismas no los pueden encontrar
mediante un registro. Despus de la entrega forzada el objeto es secuestrado.
b) El forzamiento de la entrega es inadmisible, sin excepciones, frente a las personas que
estn facultadas a abstenerse de declarar testimonialmente ( 95, II, 2; cf., para ello, P. SCHMITT, 1993, 68 y ss., 141 y ss., 195 y 214) y frente al mismo imputado {argumentum a fortiori,
opinin dominante), as como en el caso del 96 (sobre esto infra C, II, 1, b). Sobre las complicadas cuestiones del forzamiento de la entrega de expedientes, tratndose de autoridades
u otros tribunales, RIEK, StrV 88, 31.
1
LG Bonn NStZ 83, 327, con comentario en contra de KURTH; KG NStZ 89, 192; LG Stuttgart NStZ 92, 249; BRACZYK, wistra 93, 57.
2
La ley no define el concepto de persona de confianza. La bibliografa recurre, en parte,
al 11, I, n" 1, StGB, y, en parte, se sostiene un concepto "amplio" de persona de confianza,
que tambin comprende a las personas cercanas personal o profesionalmente, en tanto ellas
pueden ser consideradas como representantes de los intereses del afectado (as KAMP, Rudolphi-S., 1995, con ms informacin).
302
siguiente). Esto puede parecer impracticable ya que, con frecuencia, se trata de anotaciones
que no son decisivas para el conocimiento del paciente. Pero, debido a que la imposibilidad
de secuestro est unida al derecho de negarse a prestar testimonio, de lege lata apenas se podr modificar. Se debe rechazar la extensin del derecho de secuestro, ms all del tenor literal de la ley, p. ej., en los casos de una "defensa abusiva" (cf. Frankfurt StrV 82, 64, con mayores informaciones). Por el contrario, a pesar de que el texto de la ley establezca algo distinto,
el secuestro de la correspondencia con el defensor y de otro material para la defensa tambin
debe ser inadmisible cuando esos objetos estn en posesin del imputado (BGH NJW 73,
2035; LG Mainz NStZ 86, 473; BGH StrV 89, 421, con comentario de SCHMIDT); con mayores
detalles DAHS, 1990, quien tambin considera libre de secuestro a los documentos que son decisivos para servir a la defensa, cuando estn en poder de un tercero. Los documentos de la
defensa tambin estn libres de secuestro cuando ellos han sido entregados al defensor por
un tercero para la defensa (Koblenz StrV 95, 570).
b) Las actas oficiales, y similares, si la autoridad mxima en el servicio rehusa la entrega
en virtud de los perjuicios que puedan ser esperados, de lo contrario, para el bienestar del Estado ( 96); en ello existe un paralelo con la restriccin de declarar regulada en el 54 (cf. sobre esto SCHNEIDER, Die Pflicht der Behrden zur Aktenvorlage im Strafprozefi, 1970). Contra la
negacin procede la va jurdica administrativa ( 40, VwGO) (BVerwG DVB1. 84, 836; NJW
84, 2233; S/C-RUDOLPHI, 96, nm. marg. 15; en parte, se acepta tambin la competencia del
tribunal ordinario, conforme al 23, EGGVG, VG Mnchen NStZ 92, 452). Una decisin de
reserva manifiestamente arbitraria o abusiva de la autoridad no es vinculante para el tribu-
34. Aseguramiento
303
nal, de modo tal que, en ese caso, se puede realizar el secuestro (KG NStZ 89, 541). Tambin
el BGHSt 38, 237 (con comentario de HILGENDORF, JZ 93, 368; AMELUNG, NStZ 93, 48; TASCH-
KE, NStZ 93, 94) ha reconocido ahora que cuando falta la decisin de reserva de la mxima
autoridad en el servicio o ella es ineficaz, se puede realizar un secuestro judicial. El principio
de separacin de poderes, en contra de una opinin extendida, no slo no lo impide, sino que,
incluso, lo exige; pues, de otro modo, la Administracin podra imponer una reserva injustificada y, as, intervenir de forma inadmisible en el desarrollo de la administracin de justicia.
Por fuera del impedimento de reserva del 96, no es posible privar al defensor penal de
la observacin de un acta, a travs de un pedido de confidencialidad de la autoridad protocolizadora, porque los expedientes de otras autoridades son parte integrante de las actas del procedimiento y estn sujetos al derecho de vista de los autos (BGHSt 42, 71).
c) Los documentos que estn en poder de diputados autorizados a abstenerse de declarar
testimonialmente ( 97, III, en relacin con el art. 47, 2'' frase, GG) y los objetos que estn en
los recintos del Parlamento, en tanto no exista un permiso del Presidente (art. 40, II, GG).
d) Los objetos cuya valoracin para fines probatorios sera contraria a los arts. 1 y 2, GG,
p. ej., los diarios personales y cartas que afectan la esfera ntima, cf. BGHSt 19, 325, o los legajos de los clientes de un centro de consulta por drogas, cf. BVerfGE 44, 353, con comentario de KNAPP, NJW 77, 2119; KNAUTH, JUS 79, 339, cuando el inters de mantenerlos en secreto prevalece sobre el inters de la persecucin penal (cf. supra 24, D, IV, 2).
e) Los documentos, los medios de registro de sonidos, de imgenes o de datos, as como
las manifestaciones de toda clase que estn en custodia de la prensa y de la radio, o de sus colaboradores, estn libres de secuestro, en tanto su contenido est abarcado por el derecho de
abstenerse de prestar testimonio conforme al 53, I, n" 5 ( 97, V, 1). En virtud de la amplia
configuracin del derecho de abstenerse de declarar testimonialmente, a partir de la nueva regulacin del 1/8/1975 (sobre ello supra 26, B, II, 2, c), esta disposicin garantiza la proteccin necesaria de secuestro en una medida mucho ms amplia que el derecho anterior (sobre
ello cf. ACHENBACH, en: LFFLER, PresseR, 4;' ed., 23, LPG, nms. margs. 8 y ss., 91 y siguientes). Incluso, el privilegio de secuestro va todava ms all del derecho de abstenerse de prestar declaracin testimonial, en tanto no slo est protegido lo que se encuentra en custodia
de los autorizados a negarse a prestar testimonio, sino tambin de la redaccin, de la editorial, de la imprenta o de la emisora de radio. Sin embargo, una restriccin importante reside
en que la imposibilidad de secuestro, de modo distinto que el derecho de abstenerse de declarar testimonialmente, es improcedente cuando el autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente es sospechoso de haber participado en forma punible en el hecho ( 97, V, 2, en relacin con II, 3) o cuando incluso l mismo es imputado (KUNERT, MDR 75, 887, 889). A pesar
de todo, en lo que aqu respecta, queda por considerar que, debido al rango especial de la libertad de informacin, en razn del art. 5, GG, slo ante un motivo urgente es admisible un
secuestro en empresas periodsticas y en emisoras de radio, conforme al principio de proporcionalidad^. Sobre el secuestro permitido en forma excepcional, segn el 97, V, 2, decide
nicamente el juez ( 98, I, 2).
Las notas terroristas de apologa dirigidas a la prensa estn sujetas a secuestro, conforme
al 97, II, 3, como instrumenta et produca sceleris; pues ellas proceden del hecho punible consistente en la participacin en una agrupacin terrorista ( 129a, StGB) y tambin han sido
utilizadas para la comisin del apoyo a una de estas agrupaciones, conducta tambin abarcada por el tipo penal (asimismo ACHENBACH, en: LFFLER, PnnseR, 4a ed., 23, LPG, nm. marg.
124; REBMANN, 1988; en BGHSt 41, 363, ste es reconocido slo como un caso especial, sin
embargo, se lo deja abierto en general).
El material investigado por iniciativa propia (p. ej., la filmacin de una manifestacin violenta) no est sujeto a la prohibicin de secuestro del 97, V, 1 (BVerfGE 77, 65); detallada-
4
Cf. sobre esto la "sentencia Spiegel", BVerfGE 20, 162; KLUG, Presseschutz im Strafverf.,
1965, passim; HUPPERTZ, Zeugnisverweig.recht, Beschlagnahme- und Durchsuchungsverbot zugunsten des Rundfunks im Strafprozefi, 1971.
304
fundamentales
mente sobre ello y sobre los avances para una nueva regulacin ACHF.NIACII, en: LOITI.FR, PresscR, 4;1 ed., 23, LPG, nm. marg. 24, 59 y siguientes). Sin embargo, es aplicable aqu una limitacin del secuestro derivada directamente del art. 5, 1, 2, GG (BVerfGE 77, 65, 82). El material investigado por iniciativa propia, segn ese sentido, tampoco puede estar sujeto a la
prohibicin de secuestro, pues la ley slo tiene por objeto la proteccin del informante.
2. Por otra parte, t a m b i n se debe observar el principio de proporcionalidad (BGH StrV 88, 90); as, no se puede secuestrar la existencia completa de u n a librera, con el resultado de perjudicar gravemente al comercio, p o r q u e existe la sospecha vaga de que all se podra e n c o n t r a r u n
escrito prohibido.
3. Una violacin de las prohibiciones de obtencin probatoria expuestas (exceptuado, acaso, el 96) ocasiona, en principio, u n a prohibicin de
valoracin probatoria, m i e n t r a s que en caso de violacin de la "prohibicin probatoria relativa" del 98, segn la opinin d o m i n a n t e , (LR-Sci-iAFER, 24;1 ed., 98, n m . marg. 81; de otra opinin OTTO, GA 70, 305, con
MDR 72, 747). Segn la opinin dominante, junto al aseguramiento procesal penal de los
94, III, y 98, tambin es posible un aseguramiento del permiso para conducir en virtud del derecho de polica, en tanto con ello se pueda evitar, efectivamente, un peligro agudo provenien-
$ 34. Aseguramiento
305
te del conductor (cf. LR-ScuAi-v.R, 24'' ed., 1 1 la, nm. marg. 68; FF.ZF.R, 7/2-5). La cuestin de
hasta qu punto es razonable, en la jurisprudencia ms reciente del BGH, esa diferenciacin
segn la adopcin de la funcin preventivo-policial a travs del derecho de secuestro, necesita, entretanto, todava ms aclaraciones.
3. Dado que los permisos para conducir extranjeros no pueden ser confiscados por los rganos alemanes de la persecucin penal -tanto la privacin provisional como la definitiva del
permiso para conducir se anotan en l ( 69, III, 2, y 69b, II, StGB; I l l a , VI)-, la lev tambin
excluye, en principio, su secuestro. Slo se lo admite para colocaren l la anotacin de la privacin ( I l l a , VI).
IV. F o r m a s e s p e c i a l e s d e l s e c u e s t r o
1. Rigen n o r m a s especiales p a r a el secuestro de envos postales (infra
2), para la vigilancia telefnica (3 y 4), para la vigilancia de las comunicaciones epistolares, postales y de las telecomunicaciones, segn la ley sobre el art. 10, GG (5), para la solicitud de informacin conforme a la ley
sobre instalaciones de telecomunicaciones (6) y para las llamadas prohibiciones de ingreso (principalmente de mercaderas, impresos, pelculas
cinematogrficas) (7). La situacin jurdica para el secuestro a la prensa,
con el fin de asegurar el decomiso, merece un examen m s especfico (8).
Las medidas cautelares patrimoniales estn reguladas diferenciadamente
(cf. infra D, II, 2, y 65, B).
2. a) Para el secuestro de envos postales que estn en el servicio de correos se ha establecido u n a regulacin especial en los 99 y s. y 101 (en
t a n t o para las cartas q u e estn fuera del servicio de correos rige la regulacin general de los 94 y siguientes). Los presupuestos de un secuestro
estn aqu ampliados, en parte, frente al 94, debido a que al tratarse de
una carta cerrada, la mayora de las veces, se debe proceder "por buena
suerte", y, en parte, limitados, porque con ello se interviene en el m b i t o
de proteccin del art. 10, GG (sobre la inadmisibilidad del secuestro de la
correspondencia con el defensor supra 19, E, V). El EGMR no ha percibido en esta regulacin ninguna violacin a los arls. 6 u 8, MRK (EGMR
N J W 79, 1755, con c o m e n t a r i o a favor de ARNDT).
b) Las cartas dirigidas al imputado pueden ser secuestradas sin ms; las cartas que presumiblemente proceden de l o que estn destinadas a l slo pueden ser secuestradas cuando en virtud de determinados hechos aparecen como de importancia para la investigacin (
99). En caso de peligro inminente en la demora, adems del juez, tambin la fiscala est autorizada para ordenar el secuestro (pero no la polica criminal!). La apertura le corresponde
al juez, a quien la fiscala le tiene que presentar los envos postales sin abrir; sin embargo, en
casos de urgencia el juez puede delegar la facultad de apertura en la fiscala ( 100, 111). Si el
juez no ratifica la orden de secuestro de la fiscala en el plazo de tres das, ella queda sin efecto automticamente ( 100, II, a diferencia del 98, II). Finalmente, los intervinientes deben
ser informados de las medidas adoptadas, tan pronto como con ello no se ponga e*n peligro a
la finalidad de la investigacin, ni a otros intereses determinados (ver, en particular, 101; con
mayores detalles sobre esto H. SCIIOHNF, NStZ 93, 125). En caso de LU interrogatorio, un empleado del correo slo tiene que declarar sobre los hechos que estn sometidos al secreto postal, si un secuestro permitido en razn del 99 conducira al mismo resultado (KCRIII, NStZ
83, 541). Una infraccin al 99 conduce a una prohibicin de valoracin (ST-Runoi.pin, 99,
nm. marg. 22, con mayores informaciones).
306
5 Segn la opinin del juez de investigacin del BGH (NStZ 97, 247), las telecomunicaciones del 100a no comprenden slo al teffono y al tlex, sino a toda clase de transmisin
de informacin; una de ellas es tambin la transmisin de informacin de y para un mailbox
anexo.
$ 34. Aseguramiento
307
Sobre la orden decide el juez; en caso de peligro inminente en la demora, la fiscala ( 100b, I). Ella debe constar por escrito, contener el nombre y la direccin del afectado, as como determinar el modo, la extensin
y la duracin de las medidas ( 100b, II, 1, 2 y 3). La duracin mxima de
la medida est limitada a tres meses; sin embargo, en ciertas circunstancias es posible la prolongacin del plazo ( 100b, II, 4).
Las medidas de vigilancia son llevadas a cabo por el juez, por la fiscala o por los funcionarios auxiliares de la fiscala; el encargado de la
instalacin se limita a realizar la conexin telefnica respectiva con las
autoridades de la persecucin penal, competentes en el caso particular
( 100b, III).
Dado que, con frecuencia, en la vigilancia de las telecomunicaciones
no se puede evitar la obtencin de antecedentes que, desde un principio,
se descartan como medios de prueba (p. ej., comunicaciones con no partcipes) o cuya inaptitud como medio de prueba se manifiesta en el transcurso del procedimiento, el 100b, VI, dispone que los antecedentes as
obtenidos deben ser destruidos inmediatamente bajo el control de la fiscala, tan pronto como ya no sean necesarios para la persecucin penal;
tambin deben ser destruidos en caso de un sobreseimiento o de condena
firme 6 . La StPO no proporciona fundamento alguno para la valoracin de
ese material por la polica con fines de defensa ante el peligro 7 . El 100b,
6
Discutible; detalladamente, SCHNARR, 1987; Koblenz StrV 94, 248. En general sobre "Reglamentacin sobre la destruccin en la StPO", con lo que tambin tienen relacin los
lOOd, I, 2; 163a, IV, 2; 98b, III, 2; 81a, III; 476, II, HILGER, NStZ 97, 371.
' Cf., por una parte, la controversia entre GLOBIG, ZRP 91, 81, 289, y HASSEMER, ZRP 91,
121; por otra parte, RIEGEL, ZRP 91, 286.
308
4. La ley no expresa cmo pueden ser introducidas en el proceso las informaciones obtenidas de conformidad con el 100a. Segn el BGHSt 27,
135, o bien se puede pasar la cinta magnetofnica, inspeccin ocular, o
bien se puede utilizar las actas con el contenido de la grabacin, a travs
de la prueba documental (en sentido afirmativo Gollwitzer, JR 78, 119).
Sin embargo, no est permitido reproducir o leer meros extractos o resmenes (LG Frankfurt StrV 87, 144).
Por supuesto, es presupuesto de una valoracin semejante que la vigilancia de las telecomunicaciones se haya mantenido dentro del marco establecido por la ley (opinin dominante; cf. BGHSt 22, 329). Es por eso
que la grabacin de una conversacin no puede ser valorada cuando ha sido realizada sin orden judicial ( 100, I, 1) (BGHSt 31, 304, con comentario a favor de J. MEYER, NStZ 83, 466). Tambin se necesita una orden judicial cuando el interlocutor est de acuerdo con que un funcionario
policial escuche la conversacin 8 . Si con motivo de la vigilancia legtima
se toma conocimiento de la comisin de acciones punibles por las cuales
no se podra haber emitido una orden conforme a los 100a y 100b (p.
ej., falsificaciones de documentos), los elementos probatorios as obteni-
34. Aseguramiento
309
dos son invalorables en el proceso penal (si, en cambio, se toma conocimiento de otro de los hechos contenidos en la lista, los resultados de la vigilancia pueden ser utilizados para su comprobacin, BGHSt 32, 10, con
comentario a favor de SCHLCHTER, NStZ 84, 372). Por ende, los elementos que no pueden ser valorados, no pueden ser utilizados como medios
de prueba en el juicio oral (BGHSt 26, 298), ni pueden ser opuestos al abonado o al interlocutor (BGHSt 27, 355; cf., empero, BGHSt 30, 317, con
comentario en contra de ODENTHAL, NStZ 82, 390). Si la persona que fue
sometida a las escuchas, despus de que se le muestra esta clase de elementos probatorios, declara, su declaracin es invalorable, aun cuando
haya sido instruido en debida forma 9 ; por el contrario, la confesin puede ser valorada cuando la vigilancia telefnica ilcita no ha repercutido
(ms) en ella (BGHSt 35, 32, con comentario de DRIG, NStZ 88, 143). Las
reglas vigentes para los hallazgos casuales durante los registros ( 108) no
pueden ser aplicadas analgicamente, en lo que aqu respecta, porque en
tanto los registros pueden ser ordenados ante la sospecha de todo hecho
punible, los hallazgos casuales a los que se refiere el 108 podran ser secuestrados, de todos modos, reiterando el registro; en cambio, ste no es
el caso en el supuesto del 100a, cuando se trata de hechos que no estn
en la lista 10 . As y todo, los hallazgos casuales pueden ser aprovechados,
en adelante, como motivo para hacer averiguaciones penales sobre esos
delitos (BGHSt 27, 355). Fuera de ello, la jurisprudencia tambin permite
la persecucin -posible a travs de una vigilancia telefnica- de hechos no
contenidos en el catlogo cuando ellos "estn relacionados... con la sospecha de la comisin de uno de los hechos contenidos en el catlogo"
(BGHSt 26, 302). Cuando una testigo hace declaraciones incorrectas ante
la presentacin de los resultados de una vigilancia telefnica lcita, los conocimientos provenientes de la vigilancia telefnica deben poder ser valorados en un procedimiento penal iniciado en su contra por declaracin
testimonial falsa ( 153, StGB) (Karlsruhe NStZ 94, 201; en contra SCHNEIDER, NStZ 94, 504; KLESCZEWSKI StrV 94, 530).
De forma ms extensiva son interpretadas las autorizaciones para realizar escuchas cuando se trata de alguno de los hechos de los 129 y ss., StGB. En este caso, tambin pueden
ser valoradas las averiguaciones que se refieren a otros hechos punibles cometidos en el marco de la asociacin ilcita (BGHSt 28, 122). Esta posicin debe ser aprobada. Pero parece ir
demasiado lejos el afirmar que esas averiguaciones tambin deberan poder ser valoradas
y
BGHSt 27, 355, con comentario de RIEK, JA 79, 167; sobre el efecto extensivo de la prohibicin de valoracin probatoria en tales casos BGHSt 32, 68, as como supra 24, D, IV.
8
LR-SCHFER, 24a ed., 100a, nm. marg. 9a; KK-HACK, 3 a ed., 100a, nm. marg. 5; de
10
Instructivo WELP, Jura 81, 472; cf., adems, BGHSt 26, 298; 27, 355; WELP, JZ 73, 288;
otro parecer la opinin dominante, entre otros, Hamm, NStZ 88, 515, con comentario crtico
WEBER, NJW 73, 1056; SCHROEDER, JR 73, 252; MAIWALD, J U S 78, 379; KNAUTH, NJW 77, 1510
310
fundamentales
cuando la asociacin ilcita resulta inexistente en absoluto y ni siquiera se formula una acusacin conforme a los 129 y ss., StGB (as, sin embargo, BGHSt 28, 122, con comentario a
favor de RIEK, JR 79, 168; BVerfG NStZ 88, 32). Esa prctica torna posible, incluso, erigir imputaciones con arreglo a los 129 y ss., StGB, para poder investigar as delitos en virtud de
los cuales no se puede ordenar una vigilancia segn los 100a y 100b. Por motivos semejantes, tampoco est libre de objeciones la permisin de valorar los resultados de una vigilancia
telefnica ordenada en el procedimiento en razn del 100a contra terceros, cuando los terceros no son acusados por alguno de los hechos contenidos en el catlogo (como aqu BayObLG JR 83, 124, con comentario de RiEB; de otra opinin BGH NJW 79, 1370; establece una
diferenciacin WELP, Jura 81, 472). Crtico sobre la interpretacin extensiva del 100a por el
BGH, PRITTWITZ, 1984. Detalladamente sobre los "hallazgos casuales", en caso de una vigilancia telefnica, FEZER, 8/14-18.
El 100a no contiene una proteccin de la confianza anloga a los 52 y ss. y 97 (cf. supra 3c). Sin embargo, para el defensor deben regir reglas especiales debido a que el 148, I,
garantiza una comunicacin oral ilimitada con el imputado (y, con ello, tambin telefnica:
BGHSt 33, 350). As, si se ordena una vigilancia telefnica del imputado y resulta que l mantiene una conversacin con el defensor, la grabacin debe ser interrumpida o bien se debe borrar una conversacin ya grabada. Si el imputado es sospechoso de haber cometido uno de
los hechos de la lista del 100a, segn el tenor literal del 100a, T frase, tambin se podra
vigilar la conexin del defensor, ya que l es destinatario de una comunicacin; no obstante,
el 148, I, lo impide (BGHSt 33, 347). Si, de todos modos, el defensor es escuchado y se confirma as la sospecha de encubrimiento personal que existe en su contra, lo escuchado no puede ser utilizado en su contra; no est permitida la aplicacin analgica del 97, II, 3, que en
casos anlogos permite el secuestro de objetos que estn en poder del defensor (BGH, loe.
cit.). Frente a ello, el BGH (loe. cit.) considera admisible la vigilancia de la conexin del defensor cuando ste es sospechoso de ser coautor o partcipe en un hecho de los contenidos en
la lista, por el que se persigue a su cliente; sin embargo, esta restriccin tambin debe ser rechazada debido a que no es compatible con el 148. En tales casos, ante todo, el defensor debe ser excluido conforme al 138a; y luego puede ser vigilado en virtud de las reglas generales. Instructivo sobre ello, BGHSt 33, 347, WELP, 1986; BEULKE, 1986; WERLE, 1991. Si, en
cambio, el defensor mantiene una conversacin telefnica con un tercero, vigilada de forma
permitida, el 148 no impide su valoracin (BGH NStZ 88, 562, con comentario crtico de
TASCHKE, StrV 90, 436).
5. Fuera de ello, la G 10 (ley sobre el art. 10, GG, del 13/8/68, Sartorius
n 7) establece otras facultades esencialmente m s extensas para la vigilancia de las comunicaciones epistolares, postales y de las telecomunicaciones a travs de las autoridades encargadas de la proteccin de la Constitucin de la Repblica Federal y de los estados federados, de la oficina
para el servicio de contraespionaje militar y, en especial, del servicio federal de informaciones (BND).
a) Segn el art. 1, 1, I, n 1, y 2, G 10, en caso de sospecha de planificacin o comisin de d e t e r m i n a d o s hechos punibles (en su mayora
delitos contra la seguridad del Estado) esas autoridades estn autorizadas
a efectuar restricciones individuales del secreto epistolar, postal y de las
telecomunicaciones, frente al sospechoso o a las personas que se le equiparen, para la defensa ante peligros q u e constituyen u n a a m e n a z a p a r a el
o r d e n fundamental democrtico-liberal o para la estabilidad de la seguridad de la Repblica Federal o de u n E s t a d o federado.
b) Ms all d e ello, con arreglo a la VBG, del 28/10/94, fue a m p l i a d a
considerablemente la posibilidad - y a existente con a n t e r i o r i d a d - de reali-
311
zar la llamada "vigilancia estratgica", n o referida a personas 1 1 . E n la actualidad, conforme al art. 1, 3, G 10, a pedido del BND y bajo ciertos presupuestos, se p u e d e o r d e n a r medidas de vigilancia y de grabacin referidas al trfico de telecomunicaciones internacionales sin conexin con el
servicio telefnico, para la obtencin de informes sobre el peligro de u n
a t a q u e a r m a d o a la RFA y de la comisin de atentados terroristas internacionales en la RFA, as c o m o sobre peligros en el mbito del trfico internacional de a r m a s de guerra, del trfico econmico internacional ilcito,
del trfico internacional de drogas, de la falsificacin de m o n e d a cometida en el exterior y del lavado de dinero relacionado con tales actividades.
Esta investigacin de las telecomunicaciones inalmbricas relacionadas
con el extranjero, en cierto m o d o u n a cobertura de rea ilimitada, q u e no
requiere u n a sospecha concreta y que se realiza aplicando determinados
"conceptos de bsqueda" (art. 1, 3, II, G 10), est objetada j u s t a m e n t e
p o r la crtica p o r representar u n a "vigilancia a travs de u n a red de rastreo
potencialmente total" 1 2 .
6. Segn el 12 de la ley sobre la instalacin de telecomunicaciones
(FAG), t a n t o el juez c o m o la fiscala, en caso de peligro inminente en la
d e m o r a , p u e d e n exigir informacin sobre las telecomunicaciones cuando,
o bien las comunicaciones estaban dirigidas al imputado, o bien existen
indicios de que ellas procedan de l o estaban dirigidas a l, y de que la
informacin tiene importancia para la investigacin. Sin embargo, de
a c u e r d o con ello, slo est permitida la informacin sobre telecomunicaciones ya concluidas, de m a n e r a distinta a aquella regulada en los 100a
y 100b, pero ello no implica permitir u n a orden para el futuro (opinin general, cf. KLESCZEWSKI, 1993, 382, con mayores detalles).
El precepto, q u e ya exista antes de la introduccin de los 100a y
100b en el a o 1968, y que, a lo largo de todo ese tiempo, slo tena u n a
vigencia aparente, h a g a n a d o importancia nuevamente conforme al desarrollo de la tcnica de las telecomunicaciones - q u e progresa rpidamente-, a la posibilidad q u e conlleva de a l m a c e n a r datos de conversaciones en
u n a medida inesperada hasta ahora, y a las probabilidades de xito - a u m e n t a d a s esencialmente de este m o d o - de u n pedido de informacin (ver,
en particular, KLESCZWESKI, 1993, 382). Teniendo en cuenta el "derecho a
la a u t o d e t e r m i n a c i n de la informacin", reconocido p o r el BVerfG en la
llamada "sentencia sobre el censo de la poblacin" (BVerfGE 65, 1), y la
necesidad de proteger el secreto de las telecomunicaciones, la transmisin
de datos referidos a personas, cuya recoleccin y procesamiento d e b e ser
tolerado p o r todo a b o n a d o de telfono, n i c a m e n t e debe ser adrrtitido ba-
11
Crtico sobre la actividad de escuchas del BND, ya incluso segn el Derecho preceden-
Cf. la crtica, p. ej., en KOHLER, StrV 94, 386; PFEIFFER, ZRP 94, 253.
312
34. Aseguramiento
fundamentales
de objetos y vigilancia
telefnica
313
I. Objetos
1. Estn sujetos al secuestro en sentido limitado, en general (ver
111b):
a) los objetos que, de conformidad con los 73-73d, StGB, estn sujetos a la confiscacin especial;
b) los objetos cuyo decomiso o inutilizacin es posible (ver 74 y ss.,
92b, 101a, 150, 295, StGB, 375, AO, y 2 1 , III, StVG);
c) los objetos cuya confiscacin especial no puede ser ordenada precis a m e n t e p o r q u e p o r el hecho se ha originado u n a pretensin para el ofendido, cuyo c u m p l i m i e n t o le restara al a u t o r o al partcipe el valor adquirido p o r el hecho ( 111b, IV, en relacin con el 73, I, 2, StGB).
2. Documentos, soportes de sonido y de imagen, representaciones y los mecanismos determinados o necesarios para su realizacin ( 74d, I, 11, III, StGB) pueden ser asegurados
conforme al 11 Ib, I, nicamente bajo la observancia estricta del principio de proporcionalidad, para garantizar el decomiso y la inutilizacin (ver, en particular, 11 lm). All la levmenciona como contramotivo ms importante "la puesta en peligro del inters pblico en una
difusin inmediata (!)".
m e n t o o algo similar {sitpra I, 2) debe ser limitado a la m e n o r medida posible: las partes separables q u e n o contuvieran algo punible deben ser
excluidas de l; el secuestro debe ser revocado c u a n d o el afectado excluye
la parte punible de la reproduccin y difusin ( 1 1 l m , II y IV).
D. El a s e g u r a m i e n t o c o n f o r m e a l o s 11 I b y s i g u i e n t e s
Con referencia al contenido de los 11 lb-11 l n , se trata, esencialmente, del a s e g u r a m i e n t o de la ejecucin de la confiscacin especial y del de-
II. Fines
1. La orden del embargo real es admisible:
a) para asegurar la confiscacin especial y el decomiso del valor sustitutorio conforme a los 73a y 74c, StGB ( 111b, II) y, por cierto, tambin en inters del ofendido (AK-ACHENBACH, 11 lb-1 l i d , n m . marg.
23);
13 Bui.i.iNGKR, en: LFFI.ER, PresseR, 4a ed., Int., nm. marg. 74; JARASS, NJW 1981, 193,
197.
'4 Comentario detallado sobre la regulacin del Derecho federal de los 11 lm y n,
11 Ib y ss., StPO, y 74 v ss., StGB, y sobre las disposiciones del Derecho estadual -con respecto a una posible decisin discrepante del BVerfG- en ACHENBACH, en: LOFFI.FR, PresseR, 4a
ed., comentario previo y comentario a los 13-19, LPG.
/
b) para asegurar la ejecucin de u n a multa o del reintegro de las costas del procedimiento provenientes de u n a sentencia que todava n o est
firme ( 11 Id, I), as c o m o
c) para asegurar la pena patrimonial conforme 43a, StGB ( 111o).
En estos casos, el patrimonio embargable del i m p u t a d o est sujeto a la
intervencin estatal, pero slo a travs de la ejecucin forzosa individual
( 11 Id, II, y 11 l o , II, 1, en cada caso con remisin a la ZPO).
314
vada de un hecho punible ( 11 lg, I, ver adems II). Si a causa de una pretensin semejante,
el ofendido ha obtenido un aseguramiento real a travs de la ejecucin forzosa o de la ejecucin del embargo, l puede pretender la preferencia sobre la cosa frente a una hipoteca de aseguramiento en razn del 111, d, II, en relacin con el 932, ZPO ( 11 lh, I).
2. El secuestro no slo conduce a que surja la prohibicin de Derecho pblico de malversar y de una relacin de depsito del Derecho pblico -en caso de la toma oficial en custodia
de cosas muebles-; sino que, ante todo, tiene como consecuencia una prohibicin relativa de
disponer amplia en el sentido del 136, BGB ( l i l e , V), que, en consonancia con el 11 lg,
III y V, tambin opera en favor del ofendido.
3. Las cosas muebles secuestradas que le han sido sustradas al ofendido a travs del hecho punible, deben serle entregadas tan pronto como sea posible, en tanto no se tome conocimiento de la existencia de pretensiones de terceros que lo impidan ( 111 k). Sobre la venta
urgente ver 1111.
III. C o m p e t e n c i a
1. Para emitir la orden de secuestro y de e m b a r g o es competente el juez,
en caso de peligro i n m i n e n t e en la demora, en general, tambin la fiscala, as c o m o sus funcionarios auxiliares c u a n d o se trate de cosas muebles.
En caso de secuestro de bienes inmuebles o de derechos, la fiscala tiene
que solicitar la confirmacin judicial de la orden en el plazo de u n a semana ( 11 l e , I y II). La orden debe ser c o m u n i c a d a lo antes posible al ofendido por el hecho ( l i l e , III, ver t a m b i n IV). Sobre la competencia para la realizacin del a s e g u r a m i e n t o ver 111 f y 11 lg, II; las operaciones
que sirven a la realizacin del secuestro y de la ejecucin del e m b a r g o estn delegadas, con gran alcance, en el c u r a d o r legal ( 22 y 31, I, RPflG).
2. El secuestro de una obra impresa peridica (esto es, una publicacin que aparece por
entregas continuas y con un intervalo de seis meses como mximo, cf., p. ej., art. 6, II, BayPresseG) y de los medios para su produccin slo puede ser ordenado por el juez. El secuestro de otras obras impresas, en caso de peligro inminente en la demora, tambin puede ser
ordenado por la fiscala (no por sus funcionarios auxiliares!); sin embargo, queda sin efecto
si no es confirmado por el juez dentro de los tres das ( 11 ln, I). En la orden de secuestro se
debe indicar detalladamente los pasajes del texto que dan motivo al secuestro ( l l l m , III).
El secuestro debe ser revocado cuando en el plazo de dos meses no se ha formulado la acusacin o no se ha solicitado el procedimiento objetivo de decomiso (cf. infra 65); en determinadas circunstancias, este plazo puede ser prolongado dos veces por otros dos meses ( 11 ln,
II, cf. tambin III).
3. Para o r d e n a r el e m b a r g o real y el secuestro del p a t r i m o n i o completo, o de partes de l, con el fin de asegurar la pena patrimonial est facultado, en general, el juez; en caso de peligro inminente en la d e m o r a tambin la fiscala, que tiene que solicitar la confirmacin judicial en el plazo
de u n a s e m a n a ( 111o, III, y l l l p , TV).
IV. E f e c t o s
Ellos estn regulados en inters del resarcimiento del ofendido de otro
m o d o que p o r los 94 y ss. (con mayores detalles ACHENBACH, 1985). E n
el m a r c o de este c o m p e n d i o es digno de resaltar lo siguiente:
1. El secuestro segn el 11 le no tiene efecto contra una disposicin del ofendido a travs de la ejecucin forzosa o de la ejecucin del embargo para asegurar una pretensin deri-
315
316
fundamentales
b) Tambin est autorizado el registro para el descubrimiento de objetos de la confiscacin especial o del decomiso ( 111b, II, 3, en relacin
con el 102).
c) Es presupuesto de admisibilidad para el registro domiciliario la simple sospecha de que el registro conducir al descubrimiento de elementos
de prueba. No es necesario que esa sospecha est respaldada por hechos
concretos, pero, de todos modos, debe estar fundada en la afianzada experiencia criminalstica; no es suficiente la sospecha meramente "intuitiva" (Kl/M, 102, nm. marg. 2). Tambin el concepto de "sospechoso" debe ser restringido de ese modo; la sospecha global, no concreta, contra
una persona, no es suficiente.
d) El principio de proporcionalidad tambin debe ser observado en relacin a la extensin del registro (BVerfGE 59, 95; BVerfG StrV 97, 394).
Como resulta del 108, el registro slo puede comprender los objetos que
estn relacionados con el hecho que constituye el objeto del procedimiento (cf., sin embargo, infra i).
e) Por ltimo, el registro no puede dirigirse a objetos que no pueden
ser secuestrados ( 97; supra 34, B, II). Para los registros de oficinas de
prensa existe otra restriccin que resulta de la necesidad de ponderar los
intereses de la persecucin penal frente a la libertad de prensa, protegida
por la Ley Fundamental (sobre ello BVerfGE 20, 162, 186 -sentencia
"Spiegel"-).
f) El registro est limitado durante la noche, excepto en los locales accesibles para cualquier persona o en casas de mala fama (ver, en particular, 104).
317
1
BVerfGE 42, 212; BVerfG StrV 90, 483; NStZ 92, 91; con mayores detalles sobre las exigencias de determinacin, BVerfG NStZ 94, 349, con comentario de STRECK, StrV 94, 355, en
un proceso contra empleados del Dresdner Bank por evasin impositiva.
2
ROXIN, NStZ 89, 378 y s.; como aqu MEURER, JR 90, 392; AMELUNG, NJW 91, 2537 y, en
definitiva, tambin BGH NStZ 92, 375 (por la afirmacin, con un gran alcance, de la valorabilidad). En cambio, a favor de la prohibicin de valorar, en general, ROGAI.L, NStZ 88, 391;
FEZER, StrV 89, 292 y ss.; NELLES, StrV 91, 491 y s.; KREKELER, NStZ 93, 264.
318
ria de los testigos previstos se puede omitir cuando la polica y el propietario de los lugares a registrar renuncian a ello de comn acuerdo (BORN,
1983).
i) Si en el registro domiciliario son halladas cosas que indican la perpetracin de otra accin punible (los llamados "hallazgos casuales", p. ej.,
cosas hurtadas o cigarrillos contrabandeados por un cazador furtivo),
ellas deben ser secuestradas provisionalmente; se le debe dar conocimiento a la fiscala ( 108; LABE, 1990, considera que la inclusin en la persecucin penal de todo hallazgo casual es inconstitucional). De todos modos, el 108 implica una extensin de la facultad de ordenar el secuestro
a todo funcionario que lleve a cabo el registro. Sin embargo, una extensin semejante presupone que la orden de registro era legtima (de otra
opinin LG Wiesbaden NJW 79, 175, con comentario en contra de KHNE,
loe. cit., 1053; SCHLCHTER, nm. marg. 330), que se cumplen, p. ej., las
restricciones de registro ordenadas (LG Bonn NJW 81, 229) y que el 97
no lo impide (con mayores detalles KREKELER, 1987). Tambin es inadmisible una bsqueda dirigida a "hallazgos casuales" (LG Bad Kreuznach
StrV 93, 629, con mayores indicaciones). Segn el KG StrV 85, 404, un registro jurdicamente incorrecto impide el secuestro de los elementos probatorios obtenidos de modo inadmisible, nicamente cuando la incorreccin procede de una infraccin grave a la ley y slo cuando no se trata de
un caso de criminalidad grave. Tal afirmacin debe ser rechazada porque
reduce toda seguridad jurdica a una ponderacin confusa. Los objetos tomados en secuestro deben ser inventariados e individualizados ( 109).
j) El tenedor de los lugares a registrar puede presenciar el registro; si
l est ausente, se debe llamar, en lo posible, a un representante (pariente, compaero de habitacin, vecino; 106).
k) Despus del registro, al afectado, a su pedido, se le debe extender un
certificado donde consten el fin y el resultado del registro ( 107).
1) Si en el marco del registro son hallados papeles (u otros soportes de
informacin, BGH StrV 88, 90), los funcionarios de la polica slo pueden
examinarlos cuando el tenedor lo autorice. De lo contrario, despus de un
examen superficial -tambin admisible sin autorizacin- los papeles cuyo
examen ellos consideren necesario deben ser incluidos en un inventario (
109) y deben ser entregados a la fiscala "en un sobre que debe ser cerrado en presencia del tenedor con el sello oficial" ( 110, II). El examen de
los papeles, que antes estaba reservado, en lo esencial, al juez, le corresponde ilimitadamente a la fiscala, segn la nueva regulacin introducida
por la 1. StVRG ( 110, I; muy crtico sobre esto GRNWALD, en: Vorgcinge
18, 1975, 38). Mientras ese examen contine, el registro todava no est
concluido, de modo que, en su contra y en aplicacin analgica del 98,
II, se puede acudir al juez (BGH StrV 88, 90).
m) Sobre la aplicacin de prohibiciones de valoracin en caso de violacin de las normas del registro domiciliario, AMELUNG, 1991.
2. Si se trata de no sospechosos:
319
V. Registro de personas
1. Tanto el sospechoso como el no sospechoso pueden ser registrados.
Con relacin al no sospechoso existe discusin al respecto, debido a que el
103, en contraposicin con el 102, slo se refiere a lugares a registrar.
Pero dado que, conforme al 81c, est permitido el examen corporal de
una persona no imputada, tambin debe estar permitido el registro corporal, como medida menos grave (acertadamente HENKEL, 1" ed., 332, comentario n 6).
2. El registro corporal comprende tambin las "cosas que pertenecen"
al afectado ( 102). A pesar de la formulacin imprecisa "que pertenecen",
ella no se refiere slo a las relaciones de propiedad, sino, antes bien, a todo lo que se tiene en custodia.
3. El registro corporal no autoriza inten'encin corporal alguna. Por
tanto, cuando es necesario lavar el estmago de un sospechoso para determinar si se ha tragado alguna cosa, se necesita una orden en conformidad
con el 81a.
B. Puestos de control y redada policial
i
320
fundamentales
I. La instalacin depuestos de control, al solo fin de la persecucin penal 3 , puede ser ordenada por el juez y, en caso de peligro inminente en la
demora, por la fiscala o por sus funcionarios auxiliares, bajo dos condiciones ( 111, I, 1):
1. Hechos determinados deben fundar la sospecha de que se ha cometido un hecho punible conforme al 129a, StGB, a otro tipo penal all mencionado o al 250, 1, n" 1, StGB (sobre la aplicabilidad a la extorsin con amenaza de arma de fuego, de acuerdo con el 255, en
relacin con el 250, I, n" 1, StGB, ver K-ACHENBACH, 111, nm. marg. 8).
2. Esos hechos deben fundar la idoneidad probable de la disposicin concreta de establecer puestos de control, es decir, deben justificar la suposicin de que la instalacin de un eventual puesto de control en un lugar concreto puede conducir a la aprehensin del autor o al
aseguramiento de elementos probatorios que sirven al esclarecimiento del hecho punible.
En un puesto de control semejante, en principio, sospechosos y no sospechosos estn igualmente obligados a comprobar su identidad con sujecin a los 163b y 163c y a permitir que se los registre tanto a ellos, como a las cosas que llevan consigo -p. ej., en el automvil- (111,1, 2). Sin
embargo, para los no sospechosos rige la limitacin, segn los 111, III,
en relacin con el 163b, II, 2, de que el registro con fines de identificacin
-por contraposicin con la bsqueda de elementos de prueba- y el trato
que sirve al reconocimiento, slo estn permitidos con su consentimiento
(discutible; cf. A/C-ACHENBACH, 111, nms. margs. 22 y 26, con mayores
detalles). Sobre el almacenamiento de los datos obtenidos en el control,
conforme al 163d ("red de bsqueda informtica"), as como sobre el "sometimiento a la observacin en ocasin de controles policiales", segn el
163e, cf. supra 10, B, II, 1, a y d.
provisionales
321
//. La StPO no posee fundamento especial de autorizacin alguno para las redadas policiales en general. Por ello, slo son aplicables las disposiciones generales que regulan el registro ( 102 y ss.), el aseguramiento
oficial ( 94 y ss. y 111 b y ss.), la prisin ( 112 y ss.) y la detencin provisional ( 127). No obstante, desde que los 163b y 163c establecieron
un nuevo fundamento jurdico para la determinacin de la identidad de
sospechosos y no sospechosos, estas normas de intervencin son suficientes, en general, para la realizacin de redadas policiales, sin que se deba
recurrir a los preceptos del Derecho de polica referidos a la captura o al
estado de necesidad. El Derecho de polica bvaro contiene una regulacin legal expresa de la redada policial (arts. 12 y 13, PAG).
3 6 . I m p o s i c i n d e m e d i d a s provisionales
Bibliografa: Starke, Die einstweilige Unterbringung in einem psychiatr. Krankenhaus nach der StPO, 1991.
A. Concepto
En contra de una opinin muy generalizada, el 111 debe ser considerado una regla de
clausura que permite los puestos de control en el procedimiento penal; la instalacin de otros
"puestos de control ms simples" con fines de persecucin penal, no tiene fundamento suficiente en los 127 y 1 63b 4 .
La orden para instalar un puesto de control como ste no puede ser impugnada, por no
estar prevista la queja, porque ella no tiene injerencia, an, en los derechos del particular
(BGHSt 35, 363, con comentario de ACHENBACH, NStZ 89, 82; BGH NStZ 89, 189). No obstante, el afectado por un registro fundado en el 111, frente a l, puede acudir al juez competente para ordenar el puesto de control ( 98, II, 2, anlogamente; BGHSt 35, 363, con comentario de ACHENBACH, NStZ 89, 82). Pero en caso de medidas ya ejecutadas, la jurisprudencia slo
considera existente la necesidad de proteccin jurdica para comprobar la ilegalidad, cuando
existe peligro de reiteracin o cuando la medida adoptada tiene consecuencias discriminatorias. El primer caso slo puede ser considerado mientras est vigente, todava, la orden de instalar puestos de control (BGHSt 36, 30; BGH NStZ 89, 189); el segundo puede suceder, p. ej.,
StrV85, 117.
4
LR-SCHFER, 24a ed., 111, nm. marg. 4; AK-ACHENBACH, 111, nms. marg. 3 a 5, con
mayores informaciones; KLUGHARDT, Die Gesetzgebung zur Bekmpfung des Terrorismus asw.,
1984, 196.
/. Junto a las medidas de coercin propiamente dichas, expuestas precedentemente, la StPO prev la posibilidad de imponer medidas de seguridad y correccin (61, StGB) ya antes del pronunciamiento de la sentencia, cuando motivos vehementes permiten suponer que ellas sern
ordenadas en la sentencia. Los casos de imposicin de una medida provisional de este tipo son:
1. la internacin provisional, de conformidad con el 126a (precede a
la internacin a la que se refieren los 63 y s., StGB);
2. la privacin provisional del permiso para conducir, con arreglo al
I l l a (precede a una medida segn el 69, StGB);
3. la inhabilitacin provisional para ejercer la profesin, conforme al
132a (precede a una medida segn el 70, StGB).
Estas medidas provisionales no sirven, como los medios de coercin
propios del proceso penal, exclusivamente al aseguramiento de los fines
del proceso; antes bien, al menos en su mayora, ellas tienen una funcin
preventivo-policial. Ante la existencia de las dems condiciones, la ley presupone ( 11 la y 132a) o lo erige en requisito adicional ( 126a), que la
peligrosidad del autor, verificada ya antes de la sentencia, torna necesaria
la medida, por razones de seguridad comn, y, por ello, proporciona un
instrumento de seguridad inmediatamente eficaz.
322
puede privarlo de la habilitacin material para conducir vehculos, materializada en la licencia de c o n d u c t o r ( I l l a ) . Los motivos para la privacin provisional del p e r m i s o p a r a c o n d u c i r deben ser vehementes; esto es,
no alcanza con la existencia de u n a sospecha suficiente, antes bien, debe
existir - c o m o en el caso del 112- un grado de sospecha mayor, casi ray a n o en la certeza (aspecto que, sin embargo, se deber afirmar en general si, indudablemente, se ha cometido u n o de los hechos mencionados en
el 69, II, StGB, p. ej., conducir en estado de ebriedad). De m a n e r a anloga a lo establecido por el 69a, II, StGB, en ciertas circunstancias, det e r m i n a d o s vehculos pueden ser exceptuados de la privacin provisional
( I l l a , I, 2).
III. Por el contrario, la detencin provisional de acuerdo con el 127 no pertenece al conjunto aqu expuesto (ver supra 31, A). Ella no se refiere a medida alguna de seguridad y correccin futura, sino que, a lo sumo, est relacionada con la prisin preventiva por sospecha
de fuga ( 112, II, n" 2). Pero, ante todo, ella sirve slo a la identificacin del autor y a impedir su fuga, por tanto, al aseguramiento del proceso, y no tiene aspecto preventivo-policial alguno.
B. La internacin provisional
/. La internacin provisional en un sanatorio psiquitrico o en un establecimiento de desintoxicacin est vinculada, en el 126a, a tres presupuestos:
1. motivos vehementes deben p r o n u n c i a r s e a favor de que alguien ha
cometido un hecho antijurdico en estado de inimputabilidad o de imputabilidad d i s m i n u i d a ( 20 y 2 1 , StGB);
2. motivos vehementes deben permitir s u p o n e r su internacin definitiva en u n o de los establecimientos mencionados;
3. a d e m s , la seguridad pblica debe t o r n a r necesaria la internacin ya
antes de la decisin definitiva.
//. La internacin provisional es dispuesta por una orden de internacin
judicial. Para la competencia y el procedimiento, el 126a, II, establece la
aplicacin analgica de la mayora de las disposiciones referidas a la orden
de prisin. Conforme al principio de proporcionalidad, ello rige tambin
para el 116, a pesar de que ste no est mencionado en el 126a, II (Celle NStZ 87, 524; discutido); a n con mayor alcance, STARKE, 1991, 122,
quien incluso exige u n a aplicacin analgica de los 121 y siguientes.
Sobre la revocacin de la orden de internacin ver 126a, III.
Si estn presentes los presupuestos para dictar tanto una orden de prisin como una orden de internacin es preferible, en general, la internacin, porque ella posibilita una mejor
asistencia mdica del imputado (KG JR 89, 476).
323
//. J u n t o a la privacin provisional del permiso para conducir, slo posible para el juez, la StPO tambin les da a los rganos de la persecucin
penal la posibilidad de secuestrar la licencia de conductor ( 94, III; cf. supra 34, C, III). La relacin entre estas dos medidas est regulada de la siguiente m a n e r a :
1. Si la licencia de conductor no fue secuestrada ya por la fiscala o por uno de sus funcionarios auxiliares, de conformidad con los 94 y 98, el auto dictado en virtud del I l l a
opera como orden de secuestro; si ello va ha sucedido, el auto posee el efecto de confirmacin
(11 la, III).
2. Si, conforme al 98, II, es necesaria una decisin judicial sobre el secuestro, en caso
de secuestro de la licencia de conductor como objeto del decomiso, se toma en su lugar la decisin sobre la privacin provisional del permiso para conducir ( I l l a , IV).
324
GG), la peligrosidad probable del i m p u t a d o y las consecuencias que tendra p a r a l la inhabilitacin p a r a ejercer la profesin, con efecto inmediato. E n especial, l siempre deber e x a m i n a r si las circunstancias mencion a d a s en el 456c (rigor excesivo y evitable, extrao a su fin) no permite
indicar la prescindencia de la imposicin de la inhabilitacin provisional
p a r a ejercer la profesin.
7/7. Para excluir interferencias con la inhabilitacin para ejercer el oficio del Derecho administrativo, cuya imposicin junto a la inhabilitacin provisional para ejercer la profesin
segn el 132a tambin es posible, el 35, III, GewO, ordena la preeminencia de las verificaciones efectuadas por los tribunales penales (en particular, ver all).
Captulo 7
El procedimiento preliminar
y el procedimiento intermedio
326
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intermedio
2. Se discute la cuestin de si el fiscal est obligado a perseguir un hecho punible en virtud de los conocimientos adquiridos extraoficiahnente,
p. ej., cuando en el club de bolos un maestro le dice de modo confidencial
que ha tocado deshonestamente a un escolar 1 . El BGH acepta la existencia de un deber de intervenir, fundado en los 152, II, 160 y 163 y san-
' Sobre esto KRAU.SK, GA 64, 110; EB. SCHMIDT, 1, nm. marg. 398; ANTIRIST, Anzeigepflicht
und Privatsphare des StA, 1968, 63 y siguientes.
$ 37. El procedimiento
de investigacin
327
cionado por la amenaza penal del 258a, SlGB, slo en aquellos hechos
punibles que, por su clase y extensin, afectan en especial medida los intereses de la opinin pblica y de la totalidad del pueblo 2 . Para concretar
esta lnea de orientacin se puede recurrir al catlogo de delitos de denuncia obligatoria, segn el 138, StGB (SCILCHTER, nm. marg. 69). KREY,
II, nms. marg. 209 y s., pretende admitir la existencia de un deber de persecucin siempre que se trate de crmenes.
3. El deber de perseguir un hecho punible, junto a la amenaza penal
del 258a, StGB, no procede cuando un funcionario inactivo de la persecucin quiere impedir as, al mismo tiempo, que l mismo sea penado o
se lo someta a una medida de seguridad, o que se ejecute una pena o una
medida impuesta contra l ( 258a, en relacin con el 258, V, 11, I, n 8,
StGB). Aqu no tiene importancia si el funcionario actu como cmplice
del sospechoso en el hecho anterior mismo o si esos perjuicios lo amenazan por otros hechos punibles (Boletn parlamentario, Dieta Federal [BTDrucks.] 7/550, p. 252; Sch/Sch/SjREE, 258a, nm. marg. 19, con mayores informaciones; discutido). En cambio, no es suficiente el mero peligro
de sufrir la imposicin de consecuencias del derecho disciplinario (RGSt
70, 251; Hamm HESt 2, 355).
II. Denuncia penal
Los procedimientos de investigacin son iniciados, en su mayora, por
denuncias.
1. Ellas pueden provenir tanto de personas privadas, como de funcionarios o autoridades.
a) Las personas privadas que toman conocimiento de la comisin de un
hecho punible no tienen deber jurdico alguno de denunciar, tampoco en
los casos de mayor gravedad.
Distinto es el caso del deber de denunciar el propsito de cometer una accin punible, por
tanto, en caso de tener conocimiento de que se est planeando la comisin de un hecho punible; aqu, en el marco de los 138 y 139, StGB, existe el deber jurdico de denunciar ante el
amenazado o ante las autoridades.
Una denuncia penal de buena le, que no sea imprudente, pero cuyo reproche no puede
demostrarse, no acarrea el derecho de indemnizacin conforme al 823, I v II, BGB (BVerfGE 74, 257), pues la difamacin que ella implica est justificada por el 193, StGB (con ms
detalles MI.I.HR-DIETZ, 1989).
b) Se discute si existe -y en qu medida- un deber general de denunciar para las autoridades que no tienen vnculo alguno con la persecucin
2
BGHSt 5, 225 [229]; 12, 277 [281]; discrepa ANTERIST, cit. nota 1, quien en todos los casos de conocimiento privado acepta nicamente un deber de persecucin del fiscal, proveniente del reglamento de funcionarios, cuya violacin slo tiene consecuencias en el Derecho
disciplinario.
328
intermedio
penal, en particular, sobre si los superiores tienen que d e n u n c i a r los hechos punibles cometidos p o r s u s s u b o r d i n a d o s (cf. E B . SCHMIDT, I, n m .
marg. 400); pero, de m a n e r a correcta, esta cuestin debe ser contestada
negativamente: un deber semejante slo puede ser establecido por preceptos jurdicos especiales (tambin p o r disposiciones del reglamento de la
funcin pblica).
c) La StPO dispone el deber oficial de denunciar en dos casos:
aa) para las autoridades comunales, c u a n d o existen indicios de q u e
u n a m u e r t e n o h a sucedido en forma natural o c u a n d o se halla el cadverde un desconocido ( 159; cf. la regulacin detallada de los n" 33 a 38,
RiStBV, as c o m o MAIWALD, N J W 78, 561);
bb) para el juez, en caso de que se cometa u n a accin punible en la audiencia ( 183,'GVG) 3 .
d) Por el contrario, tratndose de la fiscala y de la polica no se puede hablar de un "deber de denunciar", pues ellas no slo dan el impulso para iniciar un procedimiento de investigacin, sino que estn obligadas, incluso directamente, a realizar investigaciones.
2. Conforme a la ley, la forma de la denuncia realizada por u n particular es tan simple c o m o sea posible; ella puede ser formulada por escrito u
o r a l m e n t e ante la fiscala, ante la polica (tambin ante u n nico funcionario policial en la calle; n o es necesario ir a la comisara) o ante u n tribunal municipal ( 158).
3. E n principio, las autoridades de la persecucin penal deben tratar
de aclarar toda d e n u n c i a ( 160, I). E n especial, tambin deben ser consideradas las denuncias annimas, a u n q u e aqu es necesario un especial
cuidado (cf. n 8, RiStBV). Asimismo, en general est permitida la p r o m e sa de tratar confidencialmente
u n a denuncia; para ello es competente la
fiscala 4 .
III. Instancia d e p e r s e c u c i n penal
Por ltimo, el procedimiento de investigacin t a m b i n puede iniciarse
a travs de u n a instancia de persecucin
penal.
1. Como lo m u e s t r a el 171, por "instancia de p r o m o c i n de la accin
pblica" la StPO n o c o m p r e n d e slo la instancia de persecucin penal en
el sentido de los 77 a 77d, StGB, que puede ser ejercida exclusivamente p o r el ofendido, sino toda d e n u n c i a que - m s all de la m e r a comunicacin del c o n o c i m i e n t o - contiene, de forma reconocible, la peticin de
perseguir
penalmente.
Con ms detalles sobre la "Denuncia penal por el tribunal" ("Strafanzeige clurch das Ge-
Con mayores detalles GEISER, GA 85, 247; WETTERICH, Middendorf-FS, 1986, 273;
37. El procedimiento
de investigacin
329
2. La instancia de persecucin penal para los delitos perseguibles a instancia de parte (cf. supra 12, B, II, 1) debe ser ejercida p o r escrito o se
debe levantar u n acta de ella -slo ante el tribunal o la fiscala- ( 158, II).
La instancia de persecucin penal tambin puede estar contenida en u n a
denuncia penal. Para ejercer la instancia de persecucin penal por escrito
ante la polica es suficiente con que el requirente hable ante un g r a b a d o r
magnetofnico y q u e el polica lo transporte p o r escrito, en un acta (BayObLG NStZ 97, 453). No es necesario que el ofendido utilice las palabras
"instancia de persecucin penal"; antes bien, es suficiente que en la d e n u n cia penal se exprese, sin lugar a d u d a s , la peticin de perseguir penalmente del damnificado (BGH NStZ 95, 353; Dusseldorf MDR 86, 165).
3. Cuando se trata de delitos perseguibles a instancia de parte, el procedimiento de investigacin se puede iniciar antes de que se haya ejercido
la instancia de persecucin penal; incluso se puede emitir u n a orden de
prisin antes de que la instancia haya sido ejercida ( 130; cf. 127, III).
Sin embargo, segn el n 6, RiStBV, en general, se debe esperar a la recepcin de la instancia de parte (ver, en particular, n" 6 y 7, RiStBV).
B. A c t i v i d a d e s d e a v e r i g u a c i n y s o s p e c h a
I. Como ya ha sido discutido supra ( 14), ante la existencia de todos
los presupuestos procesales (supra 21), y en tanto no se presente u n o de
los casos regulados en los 153/154e, la fiscala est obligada a la realizacin de las averiguaciones y, d a d o el caso, a acusar, cuando existe u n a
sospecha correspondiente sobre la comisin del hecho punible. Aqu, la ley
diferencia: para iniciar la persecucin penal es necesaria y suficiente la llam a d a sospecha ticial simple ("puntos de partida objetivos", 152, II), es
decir, u n apoyo, justificado p o r hechos concretos (arg. 100a) y fundado
en la experiencia criminalstica, de que existe un hecho punible persegu ble; para ello, n o son suficiente las meras presunciones (ver, en particular,
Kl/M y KMR-MLLER,
en cada caso 152, nm. 4). Para la realizacin del
procedimiento de investigacin se debe exigir una sospecha "que impulse el
procedimiento". La formulacin de la acusacin presupone, del m i s m o modo que la emisin del a u t o de apertura, la existencia de una sospecha suficiente ( 170,1, y 203) que, segn la opinin dominante, se presenta cuand o es p r o b a b l e u n a c o n d e n a en el juicio oral, en virtud de las
investigaciones realizadas hasta el m o m e n t o (empero, cf. infra 38, C, I) 5 .
-1 Detalladamente acerca de la sospecha sobre la comisin del hecho punible en el procedimiento de investigacin LOHNER, 1994. Sobre los niveles de sospecha particulares, cf. tambin SCHROEDER, StPR, nm. marg. 78. Sobre los "Nios como sospechosos de haber cometido un hecho punible" ("Kinder ais Tatverdachtige") KINTZI, DRiZ 97, 32. Los nios, por ser
incapaces de responsabilidad penal, no pueden ser "imputados". Un procedimiento en su contra debe ser sobresedo conforme al 170, II, tan pronto como sea conocida la incapacidad
de responsabilidad penal.
330
37. El procedimiento
intermedio
Se debe tener en cuenta que, junto a los indicios materiales exigidos en cada caso, tambin forma parte de la sospecha sobre la comisin del hecho punible un examen de procedencia legal; la presuncin de que una conducta podra ser punible ("sospecha de procedencia") no
es suficiente (BRUNS, 1986).
El derecho de polica y la prctica policial intentan, en medida creciente, vencer la funcin limitadora de la sospecha inicial a travs de "investigaciones previas". La StPO no proporciona posibilidad alguna para ello; se discute vivamente si, dentro del marco de la defensa policial en caso de peligro, esto es posible jurdicamente -y en qu medida- y si es legtimo
desde el punto de vista poltico-jurdico (ver HUND y MERTEN/MERTEW ZRP 91, 463 o 213;
KNIESEI., ZRP 92, 164; LISKEN, ZRP 94, 264). O. MLI.ER rechaza enrgicamente las investiga-
de investigacin
331
cho todo) tomar declaracin a la vctima del hurto sobre la clase, cantidad, procedencia, valor, apariencia externa de las cosas hurtadas y, sobre
todo, sobre si ellas estaban aseguradas con algn tipo de cierre, tambin
acerca de quin tena conocimiento de las cosas y del lugar en el que se
las guardaba, sobre posibles observaciones (ruidos, luz) y sobre el momento del hurto; l har que la polica investigue en busca de rastros, especialmente de huellas dactilares; escuchar a los empleados y vecinos sobre lo que han observado, registrar a los sospechosos, p. ej., a los
dependientes de la casa, har indagaciones en los comercios de cosas usadas y casas de empeo, describir los objetos hurtados en el boletn respectivo, etctera.
Sobre la cuestin acerca de si la proteccin de los secretos oficiales tiene prioridad frente al derecho de informacin de las autoridades de la persecucin penal, cf. OSTENDORF, DRiZ
81,4; la prioridad general, contrariamente a lo sostenido por OSTENDORF, debe ser rechazada.
Sobre la proteccin de datos sociales en el proceso penal, RIEKENBRAUK, StrV 92, 37.
2. Los rganos a los que la fiscala puede recurrir en ayuda para su actividad (polica, juez de investigacin, ayuda judicial) han sido tratados
detenidamente supra 10, B/D.
3. El poder coercitivo, en su totalidad, lo detenta nicamente el juez; la
fiscala, en cambio, slo en una medida limitada.
a) A la fiscala le est negado completamente el imponer la prisin preventiva y la pena de arresto ( 98b, II, 2a parte de la frase; 114,1; 161a, II,
2), tomar juramento ( 161a, I, 3), as como ordenar secuestros en determinados casos ( 98, I, 2; 11 ln, I, 1) y exmenes corporales o extracciones de pruebas de sangre ( 81c, III, 3, V). Ella tampoco est autorizada
para privar provisionalmente del permiso para conducir ( 11 la, I, 1), para ordenar la internacin provisional ( 126a, I y II, en relacin con el
114, I), as como para ordenar la vigilancia acstica de un departamento
( 100c, I, n3).
b) Slo en casos de urgencia (es decir, en caso de peligro inminente en
la demora) le est permitido:
- la detencin provisional en el caso del 127, II,
- la orden de un registro ( 105, I, 1 y 2), as como el examen del imputado ( 81a, II) o bien -por regla general (cf. supra a)- de otras personas ( 81c, V),
- por regla general (cf. supra a) la orden de un secuestro, o bien de un
aseguramiento ( 98, I; 100, I; 111 e, I, 1; 111 n, I, 1 y 2; 111 o, III, 1; 111 p,
IV, en relacin con el 111o, III, 1; 443, II, 2), as como el control y grabacin de las telecomunicaciones ( 100b, I, 2),
'
- la orden de instalacin de un puesto de control ( 111, II),
- la orden de una red de bsqueda informtica ( 163d, II, 1) o -en general (cf. 98b, I, 7, en relacin con el 98, I, 2, as como el 98b, II,^"
parte de la frase)- de bsqueda selectiva por ordenador ( 98b, I, 1, II),
- la orden de sometimiento a la observacin policial ( 163e, IV, 2), as
como del empleo de medios tcnicos en los casos del 100c, I, n" 2 ( lOOd
I. Oy
332
- el consentimiento para el empleo de un agente encubierto en los casos del 110b, II, 1 ( 110b, II, 2).
Sin embargo, se debe tener presente que, a menudo, el ejercicio de estas competencias de urgencia est vinculado al pedido de una confirmacin o consentimiento judicial posterior (sobre esto ya supra 10, C, II, 2).
II. Interrogatorios y derechos de participacin
1. En todo procedimiento de investigacin que conduce a la promocin de la accin, est prescripta, en principio, la declaracin del imputado ( 163a)6. Para ello, l debe ser instruido sobre su derecho a guardar silencio, tambin por la polica ( 163a, III y IV, en relacin con el 136; se
discute si la violacin de este deber de instruir impide la valoracin de la
declaracin, cf. supra 24, D, IV, 1, a, aa). Sobre el concepto de imputado, en el sentido de este precepto, cf. supra 25, III, 4. Los 168 y 168a
contienen disposiciones detalladas sobre la protocolizacin de los interrogatorios judiciales, mientras que el 168b, introducido por la 1. StVRG,
regula por primera vez, por lo menos a travs de una norma de deber, tambin la protocolizacin de los interrogatorios tomados por la fiscala. Segn BGH NStZ 95, 353, este precepto tambin debera ser observado en el
caso de interrogatorios policales. Cuando se trata de este tipo de actas, labradas fuera del juicio oral, junto al empleo de taquigrafa se admite tambin, recientemente, la grabacin provisional a travs de aparatos grabadores (ver, en particular, 168a).
2. El procedimiento de investigacin es, en principio, secreto. No obstante, la StPO tambin le concede al imputado y a su defensor ciertos derechos de participacin -ampliados por la 1. StVRG- (por lo que SCHNEIDERS, StrV 90, 91, ya no considera justificada la caracterizacin de
"secreto")- Con ello, la ley tiene en cuenta el hecho de que ya la formulacin de la acusacin significa un perjuicio social importante y de que el
imputado sin motivo debe tener la posibilidad de defenderse de ella.
a) Tanto ahora como antes, el imputado y su defensor no tienen derecho a estar presentes cuando la fiscala realiza investigaciones. En cambio, actualmente, conforme a los 168c, II, y 168d, I, introducidos por
la 1. StVRG, cuando se trata de un interrogatorio judicial de un testigo o
de un perito, y de la realizacin de una inspeccin ocular judicial, les est permitido asistir a la fiscala, al imputado y al defensor. Sin embargo,
el derecho a la presencia directa sufre una restriccin en los supuestos
del 168e, en los cuales, en caso de peligro para el bienestar del testigo,
el juez toma la declaracin en forma separada de las personas autorizadas
a estar presentes; ellos acceden al interrogatorio por transmisin en vdeo.
Si al imputado no se le ha comunicado cundo se realizar el acto de
$ 37. El procedimiento
de investigacin
333
prueba, sus resultados no pueden ser valorados (BGHSt 26, 332; cf. supra
24, D, IV, 1, a, dd), dado que, de lo contrario, se reducira su derecho a
ser odo conforme a la ley (art. 103, I, GG y 6, MRK); pero esto slo debe
regir cuando el afectado se opone a la lectura en el juicio oral (BGH NStZ
87, 132; d iscrepa A/C-ACHENBACH, 168c, nm. marg. 17). Si hay peligro
para el fin de la investigacin, sin embargo, el imputado puede ser excluido, conforme a los 168c, III, y 168d, I, (cf. tambin 168c, IV y V). En
la declaracin del imputado ante el juez o ante el fiscal, el defensor tiene,
asimismo, derecho a estar presente -y en el primer caso tambin la fiscala- ( 168c, I, y 163a, III, 2). Pero al defensor no se le informa el momento de realizacin del acto cuando con ello se pondra en peligro el xito de
la investigacin ( 168c, V, 2).
Por aplicacin analgica del 168c, II/V, tambin se le debe permitir a un coimputado estar presente en la declaracin del imputado'. A favor de esta analoga habla el 251, I, n" 1 y
2, en donde el coimputado es equiparado al testigo en lo que se refiere a la lectura de actas
judiciales: cuando el coimputado no puede presenciar la declaracin en el juicio oral, debera
poder estar presente, al menos, en el interrogatorio realizado por el juez de la investigacin.
En cambio, el BGH NStZ 97, 351, rechaza esta analoga con el fundamento, entre otros, de
que si en el interrogatorio del coimputado se encuentra presente el otro acusado, naturalmente, existe el peligro de que se falsee las declaraciones y de que se adapte una a a la otra. Sin
embargo, contra ello se puede argumentar que, en principio, el coimputado slo podra ser
excluido en el caso regulado en el 168c, III".
La falta de comunicacin al imputado o a su defensor, debido al peligro existente para el
xito de la investigacin, slo puede estar fundada en que la demora temporal, provocada por
la comunicacin, amenaza con frustrar la obtencin de la prueba (WELP, JZ 80, 134). Por el
contrario, el BGHSt 29, 1 (con comentario a favor de MEYER-GOKNER, JR 80, 254), pretende admitir tambin la falta de comunicacin por otros motivos, p. ej., cuando en virtud de indicios
concretos, el acusado o su defensor podran aprovechar la informacin para llevar a cabo acciones de entorpecimiento. En contra de esta interpretacin resulta el hecho de que el 168c,
V, no restringe el derecho a estar presente, sino, exclusivamente, el deber de informar. Esta
afirmacin cobra sentido cuando para el caso tiene importancia, nicamente, la demora temporal (como aqu ZACZYK, 1987; AK-ACHENBACH, 168c, nm. marg. 11, con mayores informaciones). La sentencia del BGHSt (Gran Sala) 32, 115 (129) ha confirmado esta jurisprudencia,
pero ha destacado que, en cualquier caso, no se puede ver una amenaza para el xito de la investigacin en la mera presencia del defensor en el interrogatorio.
' OLG Karlsruhe StrV 96, 302, con resea de RIEK; RIEK, NStZ 97, 351. El estado de la discusin, muy controvertido, es informado en la sentencia del BGH.
" Sobre el derecho a ser odo conforme a la ley en el procedimiento de investigacin, con
ms detalles, WAGNER, ZStW 109 (1997), 545.
SCHULZ, StraFo 97, 294, tambin se opone a la sentencia del BGH, pero pretende aplicar analgicamente, de forma amplia, el 168c, II, tambin al caso de interrogatorios en el
marco del procedimiento de prisin.
334
c) Se discute qu derechos le otorga al imputado el 163a, II, redactado en forma poco clara. KREKELER, 1991 (monografa y artculo), deriva
de l, con buenos fundamentos, el derecho a producir prueba del imputado. De acuerdo con ello, la fiscala no puede rechazar la produccin de la
prueba segn su arbitrio, sino que slo tiene un margen de apreciacin
con respecto a la importancia de las pruebas. Pero, debido a la falta de posibilidad de revisin judicial, este derecho a producir prueba ayuda poco
al imputado. De todos modos, el derecho de requerir del imputado debera ser reforzado de lege ferenda (cf. infra D).
III. La constancia de cierre
Cuando la fiscala ha puesto trmino a sus investigaciones, de modo tal
que decide promover la accin, hace constar el cierre de las investigaciones en acta ( 169a). Por consiguiente, esta constancia de cierre separa la
parte de investigacin de la parte de decisin del procedimiento preliminar (Kl/M, 169a, nm. marg. 1). Ella es importante para los siguientes
preceptos:
a) 147, II: en adelante, el defensor tiene un derecho ilimitado a examinar los autos;
b) 141, III, 2 y 3: en los casos de defensa necesaria est indicado ahora el nombramiento de un defensor.
D. Sobre la reforma del procedimiento de investigacin
Cuando se llega a fallos errneos, la mayora de las veces ello se debe a que ya en el procedimiento de investigacin se ha tomado un camino equivocado. Ello reside, con frecuencia,
en que los derechos del imputado en el procedimiento de investigacin son, todava, relativamente reducidos (cf. supra 18, B), de modo tal que l no puede hacer valer su posicin con
la energa suficiente. Por ello, las demandas de reforma apuntan a un aumento de sus derechos y, por cierto, en varios aspectos (con mayores detalles ROXIN, 1990, 190 y ss.): la prisin
preventiva no debera ser admisible, en absoluto, para delitos de poca importancia y para los
de mayor gravedad slo debera serlo cuando se espera una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo de, por lo menos, un ao. Todo detenido preventivamente debera recibir,
a su pedido, un defensor de oficio. El imputado debera ser informado tan pronto como sea
posible de las investigaciones y de los motivos de sospecha que existen en su contra. Tanto el
imputado como el defensor deberan tener el derecho a estar presentes en todas las declaraciones realizadas en el procedimiento de investigacin. El derecho a examinar los autos del
defensor durante el procedimiento de investigacin debera ser aumentado. Los requerimientos de investigacin del imputado y de su defensor deberan poder ser rechazados, tambin
en el procedimiento preliminar, slo por determinados motivos que deben estar mencionados
en la ley; frente a ello, debera preverse una comprobacin ulterior por el juez de la investigacin (SCHREIBER, 1992).
de investigacin
335
A. Resumen
El procedimiento de investigacin se cierra cuando la causa est tan
aclarada que el fiscal puede decidir si se debe o no promover la accin. La
decisin de la fiscala puede consistir en sobreseer el procedimiento o en
promover la accin.
Una vez concluidas las investigaciones, la fiscala est obligada, frente al imputado, a promover la accin o a sobreseer el procedimiento, con ms razn, entonces, cuando el imputado pide expresamente una decisin, aludiendo a los daos que lo amenazan (BGHZ 20, 178).
En caso de que ya sea posible declarar el sobreseimiento, ste no puede ser demorado (Hn.GER, 1985). Si el sobreseimiento de un procedimiento de investigacin, ordenado por el 170,
II, es demorado, en oposicin al principio de proporcionalidad, ello fundamenta una pretensin administrativa de responsabilidad (BGH NStZ 88, 510).
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7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intermedio
337
338
7. El procedimiento
preliminar v el procedimiento
intennedio "
c) Por "hecho", en el sentido del 155,1, no se debe comprender un determinado tipo legal o el recorte de circunstancias sometidas por la fiscala, sino todo el acontecimiento de la vida descripto previamente en la
querella (sobre esto, en particular, supra 20).
d) Tambin es consecuencia del principio acusatorio que el acontecimiento de la vida sometido al tribunal por la fiscala debe ser perfilado lo
ms detalladamente posible. Una descripcin incompleta del hecho representa un impedimento procesal 1 .
IV. La jurisdiccin del domicilio se establece por el domicilio del imputado al momento de la promocin de la accin ( 8).
V. A travs de la promocin de la accin el "imputado" se convierte en
"procesado" ( 157).
E. La acusacin en particular
/. La acusacin, segn su contenido, es el requerimiento al tribunal decisor de que se debe realizar un juicio oral ( 199, II).
//. La fiscala, en virtud del principio de legalidad {supra 14), est
obligada a acusar cuando las investigaciones ofrecen "motivos suficientes
para la promocin de la accin pblica" ( 170, I), esto es, cuando existe
una sospecha suficiente sobre la comisin del hecho punible, en el sentido
del 203 (ver supra C, I).
///. Para determinar ante qu tribunal hay que promover la accin, se
debe acudir a las normas sobre competencia material y territorial (al respecto supra 7 y 8).
IV. Para la acusacin rige, en general, la forma escrita.
Encontramos excepciones en el procedimiento acelerado ( 417 y
418) y en el procedimiento de ampliacin de la acusacin ( 266).
V. El contenido de la acusacin est prescripto por el 200. Segn l,
la acusacin tiene que contener (ver, en particular, n 110, RiStBV):
a) el nombre del procesado;
b) el hecho que se le imputa, esto es, la mencin de los hechos (de las
acciones y omisiones) que se le reprochan (ese acontecimiento histrico
= ese conjunto de hechos determina el objeto del proceso!);
1
Cf. BGHSt 5, 225; 10, 137; BGH GA 73, 111; NStZ 86, 275; 91, 448; Frankfurt JR 90, 39;
con mayores detalles PUPPE, NStZ 82, 230; KRAUSE/THON, 1985.
339
c) los elementos legales del hecho punible (p. ej., los del hurto);
d) los preceptos penales aplicables, p. ej.: punible en virtud del 242,
StGB; tambin deberan ser mencionadas las consecuencias jurdicas especiales (p. ej., casos especialmente graves o las sanciones de los 44 y
69, StGB; KAISER, NJW 81, 1028);
Con respecto a los puntos a)/d): esta parte de la acusacin es la llamada lptesis acusatoria que el fiscal tiene que exponer en el juicio oral ( 200, I, y 243, III); las apreciaciones de
la prueba no forman parte de la hiptesis acusatoria, cf. infra 44, B, I, 1. Una hiptesis acusatoria que no concreta de modo suficiente el reproche por el hecho, por tanto, que no cumple con su "funcin delimitadora", fundamenta un impedimento procesal (Karlsruhe NStZ 93,
147; sobre la problemtica anloga que se presenta con respecto al auto de apertura cf. infra
40, C, II, l,d).
e) los elementos de prueba, p. ej.: testimonio del campesino Jakob HINTERIIUBER, en Moosbach (sobre la posibilidad de no mencionar el domicilio de un testigo o de no revelar su identidad, con el fin de protegerlo, cf.
200, I, 3 y 4, en relacin con el 68);
0 el tribunal ante el cual debe llevarse a cabo el juicio oral, es decir, p.
ej.: "Solicito abrir el procedimiento principal ante el tribunal de escabinos
en Mallersdorf";
g) el nombre del defensor;
h) finalmente, en la acusacin se debe mencionar tambin el resultado
esencial de las investigaciones ( 200, II). No obstante, se puede prescindir
de ello cuando la acusacin es interpuesta ante el juez penal como juez
unipersonal. Por lo general, la prctica hace uso de esta posibilidad de
simplificacin (KREY, II, nm. marg. 20).
Por lo dems, los defectos en la exposicin de los resultados de la investigacin (de modo
distinto que en la hiptesis acusatoria) no acarrean la ineficacia de la acusacin y del auto de
apertura (BGHSt 40, 390). Por el contrario, el OLG de Schleswig, StrV 95, 454, declar la ineficacia de una acusacin y rechaz la apertura del procedimiento, porque el resultado esencial de las investigaciones slo consista en una reiteracin de la hiptesis acusatoria. La acusacin tambin se vuelve ineficaz cuando falta por completo el resultado de las
investigaciones; este defecto tampoco puede ser subsanado proporcionando referencias en el
juicio oral. Segn el OLG Dusseldorf, StrV 97, 10, puede regir una excepcin, en todo caso,
cuando se trata de hechos completamente sencillos y de procesados confesos. Ms all de ello,
la acusacin tiene una "funcin informativa". Por consiguiente, si ella no permite percibir claramente el reproche que contiene, para que el imputado se pueda defender en forma adecuada, la apertura del procedimiento debe ser rechazada (LG Dresden StrV 96, 203). En los ltimos aos, se ha cuestionado especialmente los requisitos de determinacin necesarios ante
una pluralidad de abusos sexuales contra nios. El BGH considera suficiente que se seale la
vctima del hecho, las caractersticas principales del modo de comisin, un determinado espacio de tiempo en el que se cometi y el nmero mximo de hechos punibles reprochados .
2
BGH NStZ 95, 245; cf. tambin BGHSt 40, 44; BGH NStZ 95, 200, 203, con resea de
BOHNERT, NStZ 95, 460; BGH NStZ 96, 294; 97, 145. Sobre el abuso de nios mayores de 14
aos, cf. BGH NStZ 96, 349. Si en el juicio oral se descubre otros delitos que exceden el espacio de tiempo de comisin del hecho, entonces se debe interponer una acusacin suplementaria, BGH StrV 96, 361.
340
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intermedio
39. El procedimiento
341
mente, ante todo, en los delitos contra la seguridad del Estado, a travs de
los cuales n o se afecta a u n a persona individual y, p o r ello, el procedimiento p a r a compeler a la p r o m o c i n de la accin pblica n o es posible (Dusseldorf JZ 87, 836). Por esta razn, t a m p o c o la autoridad de extranjera es
ofendido en caso de infracciones a la AuslG (Karlsruhe N J W 87, 1835). Se
discute si el p r o c e d i m i e n t o para compeler a la p r o m o c i n de la accin pblica p u e d e ser c o n t i n u a d o despus de la m u e r t e del solicitante; WEBER,
342
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intermedio
B. Su estructuracin en particular
I. Presupuestos
1. Cuando la fiscala se niega a promover una accin pblica (ya sea
porque, desde un principio, no da curso a una denuncia o porque, posteriormente, sobresee el procedimiento), conforme al 171, el solicitante
(sobre esto supra 37, A, III, 1) debe ser notificado, con indicacin de los
fundamentos. El 171 es una concrecin del art. 17, GG, pero va ms all,
pues, segn el art. 17, GG, no es necesario que la comunicacin contenga
la motivacin (BVerfGE 2, 230); adems, con arreglo al 171, T frase,
cuando el solicitante es, a la vez, el ofendido, est prescripto que se lo instruya sobre los recursos (con mayores detalles SOLBACH, DRiZ 84, 476).
2. Contra la noticia negativa slo aquel denunciante que, al mismo
tiempo, es el ofendido por el hecho punible, puede instar el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica. El concepto de
ofendido del 172 es discutido. Anteriormente predominaba la opinin de
que slo se refera al portador del bien jurdico protegido por el tipo penal. De acuerdo con ello, p. ej., en los delitos de homicidio no sera posible realizar un procedimiento para compeler a la promocin de la accin
pblica. Por el contrario, segn la opinin preponderante en la actualidad
se debe considerar ofendido a aqul que "resulta tan afectado en sus intereses legtimos a travs de la accin punible afirmada, que su demanda de
persecucin penal supera una necesidad retributiva reconocible como legtima"1. Esta apreciacin puede ser precisada tomando en consideracin
el mbito de proteccin de la norma penal violada y, conforme a ello, preguntndose si el precepto, al menos, tambin tiene como fin la proteccin
del individuo o de un grupo determinado de personas (KPPER, 1990; AKMOSCHRING, 172, nm. marg. 6, con ms informaciones). Segn ello, en
caso de expresiones antisemitas, en el sentido del 130, StGB, tambin el
presidente de la Comunidad Cultural Israelita debe ser considerado ofendido (de otra opinin Mnchen, NJW 85, 2430).
$ 39. El procedimiento
343
cho a alimentos (arg. 395, II, n" 1); en cambio, en caso de lesiones corporales slo est a disposicin de los afectados en su propia salud. En la estafa, en general, nicamente es ofendido el damnificado; la persona engaada lo es slo cuando el damnificado tiene derecho de indemnizacin contra l. En caso de daos provocados por accin de una persona jurdica,
tambin sus miembros deben ser considerados dentro del grupo de ofendidos "en virtud del
electo extensivo" sobre su responsabilidad. En caso de una declaracin falsa, slo existe una
afectacin sensible de intereses, tambin exigida segn la interpretacin extensiva, para los
sujetos cuya situacin procesal se vea perjudicada por ello (Dusseldorf JZ 89, 404; NStZ 95,
49). El instigado no es ofendido por el instigador (Hamburg NJW 80, 848, con comentario de
BI.OY, JR 80, 480). El heredero de un damnificado por un delito contra el patrimonio no es
ofendido (Stuttgart NJW 86, 3153), as como tampoco lo es el ciudadano individual ante la comisin de uno de los delitos del 86a, StGB, que ponen en peligro al Estado (Dusseldorf NJW
88, 2906), el sndico en los hechos punibles contra el quebrado (Koblenz NJW 88, 3275), ni el
jefe de servicio de un funcionario sobornado (Nrnberg NStZ 97, 252). Tampoco son ofendidos los hijos de una persona muerta, cuando reclaman que el denunciado ha incurrido en una
pena conforme al 323c, StGB, en perjuicio de la madre (Celle NStZ 88, 568; Dusseldorf NJW
92, 2370; cuestionable). En los delitos contra la propiedad y contra el patrimonio, HAAS, 1988,
considera ofendido siempre (pero nicamente) a quien posee un derecho compensatorio contra el autor; aunque ello no pueda ser considerado criterio nico, de todos modos, se trata de
un punto de vista importante.
3. a) El procedimiento judicial para compeler a la promocin de la accin pblica slo es admisible cuando se trata de hechos punibles para los
que rige el principio de legalidad (cf. 172, II, 3; rige una excepcin para
el 154d, no mencionado all; discutido). En el caso de los delitos de accin privada, el procedimiento para compeler a la promocin de la accin
pblica no es necesario, porque aqu el ofendido puede ejercer la accin
por s mismo. Pero, con respecto a la proteccin del ofendido, es objetable que al tratarse de sobreseimientos por oportunidad se excluya totalmente la posibilidad de compeler la accin. Dado que se sigue haciendo
retroceder al principio de legalidad, el ofendido tambin debera tener, de
lege ferenda, cierta posibilidad de control en caso de sobreseimientos discrecionales. La necesidad de aprobacin judicial para una parte de los sobreseimientos no asegura suficientemente al ofendido, porque el consentimiento apenas es negado de vez en cuando. Por ello, sera mejor
renunciar por completo al consentimiento judicial anterior y admitir un
procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica en general, tambin en los casos de sobreseimiento por oportunidad, procedimiento que, sin embargo, debera limitarse a controlar el uso defectuoso
del poder discrecional por parte de la fiscala2.
b) Segn el derecho vigente, al ofendido tambin le queda la queja ante la fiscala general, conforme al 172, I (ver infra II, 1). Fuera de ello,
una interpretacin conforme a la Constitucin y regida por el art. 19, IV,
1
EB. SCHMIDT, II, 171, nm. marg. 12; cf. tambin KALSBACH, 1967, 84 y ss., con otras
informaciones; a favor de una extensin mayor GOSSEL, Dnnebier-FS, 1982, 121.
WERNER, NStZ 84, 401; RIEK, Die Rechtsstelhmg des Verletzten ini Slrafverf., 1984, 77 y
ss., quien, sin embargo, pretende renunciar, incluso, a la limitacin del control; WEIGEND,
ZStW 96 (1984), 761 (787); crtico con respecto a la extensin de los 172 y ss. a los casos
del principio de oportunidad JANS, 1990.
344
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intennedio
3 39. El procedimiento
345
GG, d e m u e s t r a q u e el procedimiento judicial para compeler a la p r o m o cin de la accin pblica t a m b i n es admisible c u a n d o la fiscala, en caso
de un delito para el q u e rige el principio de legalidad, invoca e r r n e a m e n te el principio de o p o r t u n i d a d .
c) Conforme al 172, en principio, el instante slo puede solicitar la
persecucin penal en s, pero n o la persecucin penal bajo u n determina-
do criterio legal (as Karlsruhe JR 77, 215, con c o m e n t a r i o de MEYER-GOINER; de otra opinin H a m m NJW 74, 68).
250, con resea de ASPER, loe. cil., 555). En la prctica, estos requisitos exd i m i e n t o s (BISCHOFF, 1988).
Una cuestin todava no aclarada definitivamente se refiere a la pregunta acerca de si puede serle designado un abogado de oficio, en aplicacin analgica del 78b, ZPO, a un ofendido
que no encuentra abogado alguno dispuesto a firmar su requerimiento para compeler a la promocin de la accin pblica. La opinin dominante rechaza esta posibilidad 4 con el fundamento de que el legislador, en la ltima reforma de la ayuda para las costas procesales, ha dejado de lado, concientemente, una regulacin anloga. Ella sostiene, adems, que el ofendido
tiene la posibilidad de elegir entre todos los abogados admitidos en la RFA; v si no encuentra
abogado alguno dispuesto a firmar, ste es un indicio de la insensatez de su planteo. Pero, precisamente, tales requerimientos irrazonables no deberan llegara los tribunales. Con todo, los
argumentos no son convincentes. Ni se debe inferir la negacin consciente del nombramiento
de un abogado de oficio a partir de la ltima reforma de la ayuda para las costas procesales, ni
el ofendido tiene la posibilidad -por motivos de tiempo (cf. 172, II, 1)!- de someter su planteo a todos los abogados de Alemania. Por ello, sera ms correcto afirmar la posibilidad de
nombrar un abogado de olicio siempre que de las manifestaciones del ofendido, por lo menos
a grandes rasgos, resulte la admisibilidad y la posible razonabilidad del procedimiento para
compeler a la promocin de la accin pblica que se propone (as tambin: MHYER-GO<\-ER,
NStZ 85, 234; RIEK, NStZ 86, 433; Saarbrcken NJW 64, 1534; Koblenz NJW 82, 61).
J
As, KGNJW69, 108; Hamm MDR 71, 680; Koblenz NJW 77, 1461; Dusseldorf NJW 88,
1337; Schleswig NStZ 89, 286, con resea a favor-de WOHLERS, NStZ 90, 98; a favor'de la constitucionalidad de una exigencia semejante BVerfG NJW 79, 364; sin embargo, como aqu Celle MDR 87, 518; NStZ 89, 43; SCHULZ-ARENSTORFF, NJW 78, 1302; RIEK, NStZ 89, 545. Conciliadoramente el OLG Bamberg NStZ 89, 544, segn el cual las exigencias del requerimiento
para compeler a la promocin de la accin pblica dependen de la dificultad de la situacin
jurdica y probatoria, y si el caso es simple no pueden ser llevadas al extremo. A l se acerca
ahora tambin el BVerfG NJW 93, 382 (con comentario de STOEFERS, NStZ 93, 497).
4
Frankfurt NStZ 81, 491; Celle NStZ 85, 234; Dusseldorf NStZ 85, 571; Bremen NStZ 86,
475, con ms informacin; Hamm MDR 88, 990.
346
intermedio
360 y ss.; 42, 172 y ss.). Si el requerimiento debe ser rechazado, slo se debe escuchar a la fiscala ( 33, II).
c) Tambin durante el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica,
la fiscala puede retomar sus propias investigaciones; sin embargo, aquel procedimiento no se
termina ni por esa reanudacin, ni por su nuevo sobreseimiento, sino, dado el caso, slo si la
lisca]a promueve la accin (Bamberg NStZ 89, 543; discrepa Koblenz NStZ 90, 48).
intermedio
347
cuestin controvertida de si un procedimiento para compeler a la p r o m o cin de la accin pblica, que no tuvo xito, puede ser reiterado (cf.
Braunschweig NJW 6 1 , 934).
5
Zweibrcken NStZ 81, 193, con comentario en contra de KUHLMANN; KG NStZ 90, 355,
con resea a favor de EISENBERG, JZ 91, 47, y comentario en contra de WOHLERS, NStZ 91, 301;
Koblenz NStZ 95, 50; muy discutido; a favor de la posibilidad de "obligar a realizar las investigaciones" convincentemente Rini<, 1986.
348
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
5 40. El procedimiento
intermedio
nal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral, pues ya con el auto de
apertura (inf'ra C, II, 1) ha declarado al acusado suficientemente sospechoso de la comisin
del hecho punible (cf. 203). No se puede negar que sta es una objecin fundada, porque, en
efecto, el tribunal se identifica, hasta cierto grado, con la acusacin, si ya antes del juicio oral
califica como probable la legitimidad del reproche. La regulacin actual, segn la cual el tribunal ya no expresa por s mismo la existencia de la sospecha suficiente -como suceda con
la StPG 1964-, sino que slo admite la acusacin ( 207, I), representa nicamente un disimulo verbal de ese estado de cosas, porque, en cuanto al contenido, la admisin de la acusacin presupone, hoy como antes, la afirmacin por el tribunal de la existencia de la sospecha
suficiente sobre la comisin del hecho punible ( 203, I). En ocasiones se extrae como consecuencia que el auto de apertura y, con l, el procedimiento intermedio deben ser suprimidos
por completo (as en especial EB. SCHMIDT, I, 161, nota 285; anexo I, 3), pero, por otra parte,
esto implica la renuncia precipitada a la proteccin que significa para el imputado, de todos
modos, la posibilidad de que se rechace la apertura (cf. sobre todo esto Lfl-RiEK, 24'' ed., nms.
marg. 13 y ss., comentario previo al 198). Si bien en la prctica en muchos casos el procedimiento principal se podra abrir sin mucho rodeo, se debe considerar que precisamente en
los procedimientos importantes (como el proceso "Spiegel" en su poca) la apertura es rechazada con relativa frecuencia, es decir, que la funcin de control del procedimiento intermedio
cobra aqu todo su valor. La solucin correcta consistira en no poner la apertura del procedimiento principal en manos de los jueces del tribunal que decidirn en la causa, sino en manos de otro rgano jurisdiccional (el "tribunal de la apertura") o de un "juez individual para la
apertura"; los problemas personales que anteriormente haban impedido una regulacin semejante, deberan haber sido superados a partir de la derogacin de la instruccin previa polla 1. StVRG. Con mayor alcance, LORITZ, 1996, 133 y ss., propone la supresin del procedimiento intermedio y, en su lugar, la introduccin de la posibilidad para el procesado de contar con una va jurdica independiente contra la formulacin de la acusacin fiscal, remedio
con el cual el acusado asigna competencia para el examen judicial a un juez de investigacin,
excluido de participar en el procedimiento principal posterior. Sobre toda esta problemtica
cf. mi ponencia sobre "Die Refonn der Hauptverhandlung im dentschen Strafprozefi", en: Probleme der Strafprozefireform, 1975, 52 y siguientes.
B. Iniciacin y realizacin
/. El procedimiento intermedio se inicia con la promocin de la accin
pblica por parte de la fiscala, al interponer sta una acusacin ante el
tribunal competente y presentar las actas (excepto sus notas) al tribunal
( 170 y 199,11).
//. Para el procedimiento que sigue a la recepcin de la acusacin la ley
establece las siguientes disposiciones:
1. El presidente del tribunal debe (ver 201):
a) comunicar la acusacin al procesado;
b) invitarlo a presentar requerimientos de prueba u objeciones dentro
de un plazo determinado, y
c) nombrarle, en tanto sea necesario, un defensor de oficio ( 141, I).
Si el procesado formula requerimientos u objeciones, no decide el presidente del tribunal solo, sino el tribunal por auto irrecurrible ( 201, II).
Sobre los requerimientos de prueba no se decide conforme a las reglas estrictas del 244, III, que rigen para el juicio oral, sino en uso de un poder
discrecional del tribunal, conforme a Derecho (discutido).
2. El tribunal (ver inf'ra C, I), de oficio o a pedido del interesado segn
el 201, puede disponer investigaciones complementarias y ordenar la
produccin de pruebas individuales por auto irrecurrible ( 202); pero
intennedio
349
tambin puede encomendarle la realizacin de esta tarea a la fiscala (discutido; en sentido negativo KG JR 66, 230 y s., afirmativamente Celle GA
59, 365; LG Mnster JR 79, 40, con comentario a favor de PETERS). Para
la produccin de pruebas rige el procedimiento de prueba libre (ver supra
24, B, II).
Tambin en la literatura se niega la posibilidad del tribunal de obligar a la fiscala a realizar otras investigaciones, en parte como violacin al 150, GVG; dado que la realizacin de
cuantiosas investigaciones por parte del tribunal podra provocar, de antemano, una tacha de
parcialidad indeseable, en ese caso la nica solucin es no abrir el procedimiento principal
(SIEWERT/MATTHEUS, 1993).
a) En el auto de apertura "el tribunal admite la acusacin para el juicio oral" ( 207, I). Por consiguiente, el tribunal no exterioriza una posicin propia, por s mismo; en el juicio oral tampoco el presidente del tribunal lee el auto de apertura, sino que el fiscal lee la acusacin ( 243, III).
b) El auto de apertura designa, adems, el tribunal ante el cual debe llevarse a cabo el juicio oral ( 207, I, en relacin con el 209). En los casos
de competencia territorial mvil (cf. supra 7, A, IV), el tribunal tiene la
posibilidad de corregir la decisin de la fiscala sobre la competencia,
cuando l aprecia sus presupuestos de modo distinto: si considera competente a un tribunal de grado inferior, puede abrir por s mismo el procedimiento principal all ( 209, I); si quiere abrirlo ante un tribunal superior,
350
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intermedio
$ 40. El procedimiento
intermedio
351
sanada todava en el juicio oral (BGHSt 29, 224; de modo similar Kln JR 81, 213, con comentario en contra de MF.YF.R-GOKNER). En ese caso, el acusado y el defensor tienen derecho a la
interrupcin del procedimiento, de acuerdo con los 217 y 218. Si ellos renuncian al cumplimiento del plazo de citacin, el procedimiento debe continuar de inmediato (BGHSt 29,
224). La concesin de la posibilidad de subsanar la falta posteriormente no est libre de objeciones, ya que el tribunal estar dispuesto a abrir un juicio oral ya empezado, con mayor facilidad que si no fuera as (en sentido alirmativo KRI;Y, II, nm. marg. 107; BKUI..KE, nm.
marg. 294). No obstante, tambin el BGHSt 33, 167, rechaza la posibilidad de reparar la falta an en el procedimiento de apelacin (comentario a favor de NAUCKH, JR 86, 120). Con todo, los pequeos defectos del auto de apertura (p. ej., la integracin incorrecta del tribunal de
apertura) no lo tornan ineficaz y, por ello, tampoco pueden ser impugnados con el recurso de
casacin'. Sin embargo, si un auto de apertura no permite reconocer en qu variante de un
tipo penal se subsumen los hechos, puede proceder la casacin porque no fue posible ejercer
una defensa adecuada (BGH NStZ 84, 133). Sobre los defectos de los autos de apertura que
se realizan por llenado de formularios, cf. Celle JR 78, 347, con comentario crtico de PF.TERS.
Segn el BayObLG MDR 91, 890, un auto de apertura es eficaz incluso cuando se ha olvidado anotar en el formulario el nombre del procesado y el objeto del procedimiento. Sobre la
problemtica en su totalidad, cf. FF/.ER, 9/97-104.
En cuanto al problema de la revocacin posterior de los autos de apertura, infra 41, E.
1
336, T frase y 210; BGHSt 29, 351; BGH NStZ 81, 447, con resea de RIEK; 85, 464;
en contra de la aplicacin del 336, T frase, a los autos de apertura NKI.I.HS, NStZ 82, 100.
352
7. El procedimiento
preliminar y el procedimiento
intermedio
Por el contrario, no se puede aplicar analgicamente el 205 cuando un testigo no puede ser hallado o no est en condiciones de prestar declaracin en un tiempo cercano: pues el
acusado tiene derecho a que su procedimiento sea llevado a cabo en un tiempo razonable
(Dusseldorf StrV 84, 412: Frankturl NStZ 82, 218; Koblcnz StrV 93, 513). Sin embargo, el caso es distinto cuando el impedimento puede ser eliminado en poco tiempo (Miivr-R-GoKNKR,
JR 84,436).
Captulo 8
El procedimiento principal en primera instancia
354
#. El procedimiento
principal en primera
instancia
II. Competencia
Segn las nuevas disposiciones introducidas por la 1. StVRG, las citaciones son ordenadas por el presidente del tribunal y son efectuadas por
la secretara del tribunal (214,1). Sin embargo, la fiscala puede citar directamente a otras personas (214, III); y, en general, ella efecta tambin
el traslado y presentacin de los objetos que servirn como medios de
prueba (214, IV).
El acusado tiene derecho a citar directamente a testigos y peritos al juicio oral y, por cierto, no slo cuando el tribunal ha rechazado el requerimiento de citacin de esa persona ( 220). Esta disposicin, en relacin
con el precepto del 245, II, 1, segn el cual los testigos y peritos citados
por el acusado conforme al 220, y que tambin hubieran comparecido,
deben ser interrogados, en principio, en virtud del requerimiento de prueba, es de gran importancia. En este caso, la citacin se realiza a travs del
oficial de justicia -al que el acusado le tiene que encargar que la efecte( 38). Las personas citadas directamente slo estn obligadas a asistir
355
8. El procedimiento
356
principal en primera
instancia
c l a m a r p o r la i n t e g r a c i n i n c o r r e c t a a travs del r e c u r s o d e c a s a c i n 1 . S o b r e l a a p l i c a c i n d e l a s n u e v a s p r e s c r i p c i o n e s , q u e n o a t e n a n c o n t r a el
p r i n c i p i o d e l j u e z e s t a b l e c i d o p o r l a l e y (BVerfG N S t Z 8 4 , 3 7 0 ) , cf. a d e m s , RiEfi, J R 8 1 , 8 9 .
2. Conforme al 222, el tribunal tiene que comunicar oportunamente a la fiscala y al acusado el nombre de los testigos y peritos citados y debe indicar su domicilio o lugar de residencia, siempre que, segn el 222, I, 3, en relacin con los 200, I, 3/4 y 68, no exista una restriccin a la mencin de la direccin en la que se debe realizar la citacin o una prohibicin
de revelar la identidad del testigo. Si esta comunicacin no se realiza a su debido tiempo, en
determinadas circunstancias puede proceder una interrupcin ( 246, II/IV; con ms detalles
BGH StrV 90, 196 y s., con comentario crtico de ODENTHAL). Si, de forma contraria a las disposiciones, no se da a conocer el domicilio, slo es procedente una interrupcin cuando, precisamente, el conocimiento del domicilio es importante para las investigaciones (BGH NStZ
90, 352; cf. tambin supra 26, B, IV). Una direccin equivocada tampoco justifica que se renuncie a la citacin del testigo (Stuttgart NStZ 90, 356).
D . F u e r a d e ello, e n e s t e p e r o d o s e r e a l i z a , e v e n t u a l m e n t e , c o m o p a r t e a n ticipada del juicio oral ( e n c o n t r a d e esta caracterizacin RANFT, n m .
m a r g . 1405), l a r e c e p c i n d e l a p r u e b a a n t e e l j u e z c o m i s i o n a d o o r e q u e r i d o ( s o b r e e s t o s c o n c e p t o s cf. l o s 3 6 1 y 3 6 2 , Z P O ) , e s t o e s , s e lleva
a c a b o el i n t e r r o g a t o r i o d e t e s t i g o s o p e r i t o s q u e p r o b a b l e m e n t e n o p o d r n
asistir al juicio oral, p . ej., a c a u s a d e u n a e n f e r m e d a d o p o r q u e se hallan
e n el e x t r a n j e r o . M i e n t r a s q u e el i n t e r r o g a t o r i o d e t e s t i g o s a n t e s d e l j u i c i o
o r a l s l o e s a d m i s i b l e e n l o s c a s o s d e e x c e p c i n p r e v i s t o s e n el 2 2 3 , l a
r e a l i z a c i n a n t i c i p a d a d e u n a i n s p e c c i n o c u l a r d e p e n d e del p o d e r discrec i o n a l d e l j u e z ( a r g . 2 2 5 y 2 2 4 ) . L o s i n t e r v i n i e n t e s e n el p r o c e s o e s t n
autorizados a estar presentes e n esta r e c e p c i n d e la p r u e b a p o r c o m i s i n , p e r o n o e s t n o b l i g a d o s a ello (ver, e n p a r t i c u l a r , 2 2 4 ) . L a s o b s e r v a c i o n e s d e l j u e z c o m i s i o n a d o a c e r c a d e la c r e d i b i l i d a d d e u n t e s t i g o i n t e r r o g a d o p o r e x h o r t o p u e d e n s e r i n t r o d u c i d a s e n el j u i c i o o r a l a t r a v s d e
u n informe oral; p e r o ste n o constituye u n a declaracin testimonial del
j u e z - c o n la c o n s e c u e n c i a del 22, n" 5 - (FOTH, M D R 83, 716; discutido).
Segn la opinin dominante -que no est libre de objeciones- en lugar de ordenar una recepcin de la prueba por comisin, el tribunal puede tambin llevar adelante todo el juicio
oral o parte de l en el lugar de residencia del testigo, perito o acusado, sin consideracin a
las limitaciones de su distrito judicial (BGHSt 22, 250, 253, con remisin al 166, GVG; asimismo Kl/M, 166, GVG, nm. marg. 1).
E. Si en esta etapa se evidenciara acaso la inocencia del acusado, en general, el desarrollo del
procedimiento que conduce al juicio oral ya no puede ser "detenido"; con la apertura del procedimiento principal el acusado adquiere el derecho a rehabilitarse en un juicio pblico! Sin
embargo, rigen varias excepciones a este principio: en caso de que slo en este momento sur-
Cf. L#-GOLLWITZER, 25a ed., 222b, nm. marg. 38; WAGNER, JR 80, 50; BOERGEN, 1980;
de otra opinin KG MDR 80, 688; ST-SCHLCHTER, 222b, nm. marg. 24.
357
ja o se manifieste un impedimento procesal, el tribunal puede sobreseer por auto el procedimiento, por fuera del juicio oral ( 206a); si debido a una modificacin legal el hecho ya no
es punible, est incluso obligado a hacerlo ( 206b); adems, el sobreseimiento por motivos
de oportunidad tambin puede llevarse a cabo, todava, antes del comienzo del juicio oral (cf.
153, II, 153a, II, y 153b, II). Segn el LG Nrnberg-Frth NStZ 83, 136, un auto de apertura tambin debe poder ser revocado cuando fue dictado sobre la base de actas incompletas y
una vez completadas las actas ya no existe una sospecha suficiente sobre la comisin del hecho punible. No obstante, esta opinin debe ser rechazada, ya que de ese modo se le escatima al acusado la absolucin definitiva, que le brinda una mejor proteccin que el 211, frente a una nueva persecucin (RIEK, NStZ 83, 247; K. MEYER, JR 83, 257; LG Lneburg NStZ 85,
41). A lo sumo, en aplicacin analgica del 206a, por motivos de economa procesal y para
evitar un juicio oral, que tambin en caso de absolucin resulta una carga para el acusado, se
podra considerar la procedencia de la revocacin del auto de apertura, dictando al mismo
tiempo el auto que impide la apertura, cuando la sospecha es inexistente ya antes del comienzo del juicio oral (ULSENHEIMER, NStZ 84, 440; HECKER, JR 97, 4) o cuando el acusado lo solicita por s mismo (HOHENDORF, NStZ 85, 399; de modo similar GROSSMANN, 1986); aqu parece quiz justificable la renuncia al efecto de cosa juzgada de la absolucin.
schieben der Beratung und Urteilsverkndung, ibidem, 71; Maatz, Die Fortsetzung
der HV in Abwesenheit des Angekl., DRiZ 91, 200; Hammerstein, Kann die Reihenfolge der Beweiserhebung das Urleil beeinflussen?, Schmitt-FS, 1992, 323; Juliiis,
Zur Disponibilitt des stratproz. Anwesenheitsgebots, GA 92, 295; Maatz, Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der HV und Rgeverlust, NStZ 92, 513; Widmaier,
Mitwirkungspflicht des Verteidigers in der HV und Rgeverlust(?), NStZ 92, 519;
Basdorf, Reformbedrftigkeit der Rspr. des BGH zu 247, Salger-FS, 1995, 203;
Zieschang, Die Problematik der wicderholten Anwendung des 229 III StPO, StrV
96, 115; Burhoff Handbuch fr die strafrechtliche HV, 1997; Gillmeister, Die Hinweispflicht des Tatrichters, StraFo 97, 8.
358
A. I m p o r t a n c i a
Tradicionalmente, el juicio oral es considerado el p u n t o culminante de
todo el proceso penal. Sin e m b a r g o , en la actualidad, esta afirmacin debe ser relativizada, ya que u n a gran parte de los procedimientos penales
t e r m i n a sin juicio oral (cf., p. ej., supra 14, infra 66) y p o r q u e el juicio
oral, aun c u a n d o se lo lleva a cabo, es, en medida considerable, prejudicializado a travs del procedimiento de investigacin y del a u t o de apertura (cf., p . ej., supra 37, antes del p u n t o A, D, y 40, A). No obstante, slo en el juicio oral se produce el p r o n u n c i a m i e n t o definitivo, que provoca
el estado de cosa juzgada y sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.
Todas las p r u e b a s deben ser producidas aqu nuevamente, de conformidad con los principios de oralidad e inmediacin (sobre esto infra 44),
segn las reglas de p r u e b a rigurosas (al respecto supra 24) y bajo el control que proporciona la publicidad (sobre esto infra 45). La sentencia slo puede ser obtenida de la "totalidad del juicio oral" ( 261). En ninguna
otra parte del proceso est desarrollado el derecho a ser odo conforme a
la ley (ver supra 18, B, I, 1) de forma tan amplia c o m o en el juicio oral
(interrogatorio sobre la persona y sobre el hecho, derecho a formular preguntas a testigos y aclaraciones posteriores, ltima palabra, 243, 240,
II, 257 y 258). Sin embargo, hoy c o m o antes, el juicio oral le sigue ofreciendo al a c u s a d o (y t a m b i n al defensor c o m p r o m e t i d o ) grandes oportunidades para l u c h a r p o r una absolucin o p o r u n a decisin sancionatoria
m s leve.
B. Partes i m p o r t a n t e s
I. C o m i e n z o del interrogatorio del a c u s a d o
Tanto el desarrollo del juicio oral, c o m o el interrogatorio del a c u s a d o
h a n sido ya expuestos {supra 5, B, III, y 25, III). Antes del comienzo del
interrogatorio sobre el hecho existe una cesura i m p o r t a n t e para los derechos del a c u s a d o ( 243, IV): en principio, con la contestacin material de
la acusacin, l pierde la facultad de objetar la incompetencia territorial
del tribunal ( 16), o la incompetencia de la c m a r a penal segn el 6a,
o, en los casos del 222a (cf. sobre esto supra 4 1 , C), la integracin del
tribunal contraria a la ley ( 222b, I, ver tambin II).
359
II. Lectura d e la a c u s a c i n
Si el tribunal omite una de las partes del procedimiento previstas en el
243, existe, en principio, un vicio procesal revisable en casacin. Esto rige, en especial, para el caso frecuente de que se olvide leer la acusacin (
243, III, 1). Es que en ese caso, a m e n u d o , los escabinos -quienes no conocen la a c u s a c i n - al comienzo de los interrogatorios no estn en condiciones de apreciar de qu se trata en particular. Esto dificulta su comprensin y puede influir en la sentencia (BGHSt 8, 283; NStZ 86, 39, 374). La
casacin n o es procedente c u a n d o se omite la lectura de la acusacin en
casos c o m p l e t a m e n t e sencillos (BGH NStZ 95, 200, con comentario crtico de KREKELER, NStZ 95, 299) y ante el juez penal; pues en estos casos la
sentencia no puede fundarse en la infraccin, ya que no es de t e m e r que
u n juez se desoriente (BGH NStZ 82, 518). Sobre la lectura de u n a acusacin que contiene valoraciones probatorias inadmisibles, cf. infra 44, B,
I, 1. Tambin en el caso de que el tribunal se aparte del orden previsto para el desarrollo del procedimiento se debe afirmar, en general, la existencia de u n vicio procesal revisable en casacin (BGH StrV 82, 457; NStZ 81,
111; 82, 170, 431; 84, 521). Si el tribunal, p. ej., en oposicin a lo dispuesto por los 243, IV, y 244,1, comienza con el interrogatorio a los testigos,
antes de haber t o m a d o declaracin sobre el hecho al acusado, esa lesin
a las reglas del p r o c e d i m i e n t o puede influir en la sentencia, porque al acusado se le quit la posibilidad de d a r a conocer primero a los jueces su visin de lo sucedido (BGH StrV 90, 245). Slo en las as llamadas causas
de atraccin, esto es, en los procedimientos penales que tienen por objeto
u n n m e r o plural de hechos individuales, est permitido, en ciertas circunstancias, dividir la materia procesal completa en grupos particulares
de hechos, a discutir por secciones (BGH StrV 91, 148). Despus de una
declaracin general del a c u s a d o sobre el hecho, el interrogatorio se circunscribe aqu, en p r i m e r lugar, al respectivo suceso parcial; una vez concluido, se realiza i n m e d i a t a m e n t e la recepcin de la prueba (cf. BGHSt
10, 342). Sin embargo, este proceder, absolutamente conveniente en las
causas extensas, no puede conducir a un menoscabo del derecho del acusado de "conducir su defensa de a n t e m a n o en forma continua y de hacer
que el tribunal, en la recepcin de la prueba subsiguiente, considere los
p u n t o s de vista reclamados por l" (cf. BGHSt 19, 93, 97). Por ello, cuando se trata de hechos individuales n u n c a est permitida u n a organizacin
del procedimiento que se aparte del 243, en contra de la voluntad del
a c u s a d o o de su defensor. En cambio, el orden de incorporacin de la
prueba, en principio, es un a s u n t o que le compete al presidente del tribunal, pero debe satisfacer los principios del fair triol (HAMMERSTEIN, 1992).
360
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
361
des AngekL, tesis doctoral, Mnchen, 1971; HANACK, JZ 72, 275; SCHI.OTHAUER, NStZ 84, 134;
HAMMERSTEIN,
1989.
C. Suspensin e interrupcin
I. La mxima de concentracin como fundamento
El juicio oral debe ser realizado, en lo posible, de una sola vez, es decir, sin interrupcin hasta el pronunciamiento de la sentencia (la llamada
mxima de concentracin, ver supra 16, C).
Este requisito es consecuencia de los principios de inmediacin y de
oralidad, pues cuando el juicio oral se ha realizado hace mucho tiempo o
es interrumpido con demasiada frecuencia, los jueces corren el peligro de
extraer su conocimiento ya no de la memoria, sino de las actas de actuaciones anteriores. Por esa razn, el 268, III, 2, prescribe que el pronunciamiento de la sentencia tiene que realizarse "a ms tardar al undcimo
da" despus de concluido el juicio oral; de lo contrario, se lo deber comenzar de nuevo. En los procedimientos que duran mucho tiempo, este
plazo puede ser suspendido en caso de enfermedad del acusado (por un
mximo de seis semanas; 268, III, 3, y 229, III). El concepto de "juicio"
no comprende la deliberacin; pues, en caso de que la deliberacin durara demasiado tiempo, tambin se perturbara la inmediacin del recuerdo
cuando, finalmente, el pronunciamiento se realizara dentro de los once
das una vez concluida la deliberacin. Una lesin del 229 conduce, en
general, a la revocacin de la sentencia en virtud del 337 (Karlsruhe StrV
93, 66).
II. Reglas para la suspensin e interrupcin
No obstante, si resulta que el juicio oral no puede ser realizado de una
sola vez, se debe diferenciar entre la suspensin ms breve, que en general dura, a lo sumo, diez das ( 229!), y la interrupcin, que supera en su
duracin al plazo de suspensin admisible.
1. Una suspensin ms breve (de hasta diez das) es ordenada por el
presidente del tribunal ( 228, I). Segn las nuevas disposiciones introducidas por la 1. StVRG, en casos excepcionales se puede admitir tambin
suspensiones ms largas, pero en ese caso slo puede ordenarlas el tribunal ( 228, I, 1; 229, II). Si la suspensin es ordenada por el presidente,
en lugar de serlo por el tribunal, rara vez tendr xito un recurso de casacin que se base en esta circunstancia, debido a que, en general, la sentencia no se fundar en ello (BGHSt 33, 217). A travs de la prrroga del
plazo de suspensin se pretende eliminar las dificultades que creaba el
plazo de diez das, que hasta ahora rega sin excepciones en los procedimientos extensos (sobre esto HERRMANN, ZStW 85 [1973], 284 y siguiente). Ahora, conforme al 229, II, 1, un juicio oral tambin puede ser suspendido, por una vez, hasta treinta das, cuando se hubiera procedido ya
durante 10 das; fuera de ello, son admisibles, sin ms, otras suspensiones de hasta diez das. Si con posterioridad a la suspensin de treinta
das otra vez se hubiera continuado el juicio durante, por lo menos, diez
362
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
das, segn el 229, II, 2, es procedente una segunda suspensin de treinta das. Adicionalmente, en los juicios orales que ya llevan ms de un ao
de duracin es admisible una suspensin de hasta treinta das, siempre
por una vez en el plazo de doce meses, cuando, antes de ello, el juicio oral
ha sido llevado a cabo, por lo menos, durante diez das ( 229, II, 3). El
transcurso de estos plazos se suspende en caso de enfermedad del acusado, si el juicio oral ya ha tenido lugar durante, por lo menos, diez das (por
un mximo de seis semanas; 229, III) 1 ; esta disposicin de excepcin no
puede ser aplicada analgicamente a la enfermedad de otros intervinientes en el procedimiento (p. ej., de un escabino; BGH NStZ 97, 503). Al cabo de la suspensin, el juicio contina en el lugar en que fue suspendido.
Si, contrariamente a lo esperado, la suspensin dura ms de diez das, o
bien, en el caso de excepcin, ms de treinta das, ella produce el efecto
de una interrupcin (ver infra 2), por consiguiente, hay que reiterar el procedimiento completo ( 229, IV, 1; si el transcurso del plazo se cumpliera
un sbado, domingo o da festivo, conforme al 229, IV, 2, el juicio puede continuar el da laborable siguiente).
Un trmino para la realizacin de una audiencia slo puede suspender el transcurso del
plazo mximo de diez das, cuando en esa audiencia la causa ha sido realmente activada
(BGH StrV 96, 528). Una audiencia puramente formal, en la que nicamente se discute la inasistencia de una testigo, no es suficiente para ello (Celle StrV 92, 101).
b) Una suspensin o interrupcin debe ser ordenada de oficio cuando se considera necesaria una pausa a la hora de almorzar o se hace indispensable la continuacin al da siguiente (suspensin), cuando slo en el juicio oral se nombra obligatoriamente un defensor ( 145;
segn la situacin, suspensin o interrupcin, ver BGHSt 13, 337) o cuando resulta necesario
aportar otros medios de prueba y por ltimo, en general, con motivo del deber de asistencia
judicial cuando la suspensin o interrupcin parecen indispensables para la preparacin suficiente de la defensa (cf. 265, IV, en el que la interrupcin depende del poder discrecional
del tribunal). Si slo poco antes de la finalizacin del juicio, el tribunal advierte que es factible una condena en virtud del 211, en lugar del 212, StGB, una suspensin de dos horas
no es suficiente para preparar la defensa contra el reproche modificado; en ese caso, la sentencia debe ser casada, conforme al 338, n" 8, por lesin del deber de asistencia judicial
(BGH NStZ 93, 400). No es admisible prolongar el plazo ms all de once das -anlogamente al 229, II- (BGH MDR/H 82, 283).
c) Se puede ordenar una suspensin para aclarar una cuestin prejudicial civil, 262, II.
D. Direccin
I. Direccin material y direccin formal del juicio
1. La direccin del juicio oral y la recepcin de la prueba le corresponden, en principio, al presidente del tribunal de juicio ( 238, I; sobre la importancia de esta regulacin para la estructura del procedimiento, cf. supra 17, sobre su problemtica infra G, I); a l le corresponde tambin el
ejercicio del poder de polica de la audiencia ( 176, GVG). Slo ciertos actos individuales y especialmente importantes de la direccin del juicio le
estn reservados, desde un principio, al cuerpo colegiado; cf. 27, I, 228,
I, 1, 231 a, 231 b, 236, 237, 244, IV, 247, 251, IV, 266 y 270, StPO; 172 y 178,
GVG.
2. En cuanto a las medidas que corresponden al presidente se debe diferenciar entre la direccin material y la direccin formal del juicio2.
a) Mientras que los intervinientes (esto es, no slo la fiscala y el acusado, sino tambin todos los dems) pueden acudir al tribunal, como
cuerpo colegiado, contra una disposicin del presidente referida a la direccin material del juicio, y en ese caso decide el tribunal por auto fundado
( 238, II, y 34), contra una medida que se refiere a la direccin formal no
existe remedio jurdico alguno, de modo tal que la delimitacin, discutida
en particular, es extremadamente importante (cf. la instructiva sntesis en
S/-SCHLCHTER, 238, nm. marg. 10). En tanto anteriormente todas las
medidas referidas a la organizacin externa del procedimiento eran consideradas parte de la direccin formal del juicio, segn la opinin actualmente dominante todas las disposiciones revisables conforme a categoras
jurdicas pertenecen a la direccin material, de manera que para la direc-
115.
Sobre la problemtica de una aplicacin reiterada del 229, III, ZIESCHANG, StrV 96,
363
Sobre esto, en particular, AJV#-PAULUS, 238, nm. marg. 3 y ss.; en contra de esta di-
ferenciacin GOSSEL, 21, A, II, a, 1; ERKER, 1988, 17 y ss.; KREY, II, nm. marg. 674; BEUL-
364
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
cin formal del juicio slo quedan las medidas contra las que nicamente se puede protestar desde el punto de vista de su razonahilidad.
b) En la prctica, esto significa que todas las disposiciones del presidente protestadas pollos intervinientes pueden ser revisadas por el tribunal, pero slo con respecto a su adecuacin
a derecho, no con relacin a su conveniencia. P. ej., la continuacin del juicio a altas horas de
la noche es, en s, slo una medida formal; pero tan pronto como el acusado reclama esta medida en virtud del 136a, invocando su cansancio, el tribunal debe decidir sobre ello como
disposicin referida a la direccin material. Asimismo, bajo ciertas circunstancias, tambin el
alejamiento de testigos y peritos dispuesto por el presidente, segn el 248, medida que en s
pertenece a la direccin formal del juicio, puede adquirir relevancia jurdica. Por consiguiente, si se permite el alejamiento de un testigo antes de que el acusado pueda formular ms preguntas, esto puede ser impugnado mediante el recurso de casacin (Stuttgart NStZ 94, 600).
Por el contrario, p. ej., las decisiones sobre la prestacin de juramento de los testigos o sobre
la lectura de actas, ya por su naturaleza, son propias de la direccin material y, por tanto, pueden ser examinadas por el tribunal en cada caso. Sobre el derecho de protesta del 238, II,
detalladamente ERKER, 1988.
365
pero, de todos modos, una argucia semejante sucede entre los defensores,
pero difcilmente entre los acusados, quienes no conocen las leyes. Aun
cuando no sea evidente una renuncia a recurrir por un determinado motivo expuesta expresa o implcitamente, en caso de que no se acuda al tribunal, para que proceda el recurso de casacin falta, por cierto, el motivo
absoluto del 338, n 8, pero, no obstante, el recurso se puede fundar en
el 337 4 . Si el presidente olvida tomar el juramento, ello tambin puede
constituir, segn la jurisprudencia, un motivo de casacin, porque falta
una decisin en el sentido del 238, II, contra la cual se hubiera podido
recurrir ante el tribunal (BGH StrV 92, 146).
3. Dado que la direccin formal del juicio en ningn caso puede ser revisada desde el punto de vista legal, de ella nunca se puede derivar la existencia de un motivo de casacin.
3
Opinin dominante: Dusseldorf StrV 96, 252, con comentario de A. EBERT, NStZ 97, 565;
de otra opinin Kln MDR 55, 311. Sobre todo esto A. EBERT, StrV 97, 269, quien, acertadamente, admite la existencia de un derecho de protesta, pero no una obligacin de protestar
sancionada con la prdida del motivo para recurrir.
4
Koblenz StrV 92, 263; ver, en particular, SCHMID, 1967, 248 y ss.; como aqu tambin
BEULKE, nm. marg. 375; detalladamente, y en parte discrepante, BOHNERT, 1983, 166 y ss. y
366
instancia
367
2. Su consecuencia ms importante es el deber de advertencia, establecido en el 265, ante una modificacin en la calificacin jurdica que, a la
vez, representa una concrecin del art. 103, I, GG. Dado que el tribunal,
dentro de los lmites del mismo objeto procesal, tiene la posibilidad de calificar el hecho que se somete a su decisin de modo distinto a aquel que
emplea la acusacin admitida (cf. 155, II, y 264, II), el acusado debe permanecer a salvo de sorpresas con respecto a las cuales no pudo preparar su
defensa. En inters de un esclarecimiento exhaustivo de la causa se le debe
dar la oportunidad de manifestarse sobre el reproche modificado. Detalladamente sobre los problemas particulares SCHLOTHAUER, 1986; ver, adems,
las instructivas sntesis de jurisprudencia en S/^-SCHLCHTER, 265, nms.
margs. 11, 12 y 14. El deber de advertencia se limita a la cuestin jurdica. Por el contrario, el tribunal no est obligado, tampoco desde el punto de vista de la estructuracin leal del proceso, a dar explicaciones sobre
el contenido y resultado de producciones de prueba particulares y a manifestarse sobre si acaso entendi la declaracin de una testigo de modo
distinto que la defensa (BGHSt 43, 212). De todos modos, GILLMEISTER,
StraFo 97, 12 y s., pretende derivar del fundamento jurdico del 265 el
derecho a que en el juicio oral se discuta las cuestiones jurdicas importantes para la decisin y a recibir, para ello, las advertencias necesarias.
a) Segn el texto legal es presupuesto de este deber de advertencia nicamente una modificacin de la valoracin jurdica, que tambin puede basarse en una modificacin de los fundamentos fcticos. Pero, ms all de lo establecido por el texto del 265, del art. 103, I, GG,
y del deber de asistencia, se deber deducir que tambin ante una mera modificacin del fundamento fctico -sin variacin del reproche jurdico- se tiene que realizar una advertencia".
Sin embargo, esto rige slo para hechos que tienen importancia para la subsuncin, no para
aqullos que estn fuera de la accin tpica (BGH StrV 88, 472). Debido a la misma importancia que tienen para la conduccin de la defensa, la advertencia debe realizarse, en todos los
casos, formalmente, es decir, debe ser protocolizada 7 .
b) Para el deber de advertencia es indiferente que el tribunal sostenga la existencia de un
delito ms grave o de uno ms leve, en comparacin con la acusacin, pues, en general, tambin un delito ms leve exigir modificar la defensa (p. ej., en caso de pasar del 221, III, al
222, StGB, BGH NStZ 83, 424, o de pasar de la consumacin a la tentativa, BGH StrV 91,
8). Ello slo ser distinto en contados casos; as, ante la derogacin de una ley aplicada en
concurso ideal (RGSt 37, 102) o, algunas veces, tambin cuando se descarta un elemento que
califica al tipo penal (as RGSt 53, 100, pero, cf. tambin RGSt 51, 125) o se lo cambia por
otro elemento idntico del tipo penal (a tal efecto ver, por un lado, RGSt 30, 176, y, por otro,
BGHSt 23, 95; 25, 287; BGH NStZ 84, 328). La advertencia es necesaria si un acusado como
coautor debe ser condenado como autor nico (BGH NStZ 83, 569; 90, 449; StrV 97, 64) o si
se pasa de la hiptesis de autora nica a coautora (BGH NJW 85, 2488). Lo mismo rige en
Cf. KMR-SAX,
int. XII; MAIWALD, Lange-FS, 1976, 745; KUMLEHN, 1976, PLOTZ, 1980, HB-
NER, 1983; moderadamente KHNE, nm. marg. 133; JUNG, 1985; rechazado por LBBECKE, GA
73, 200.
7
Acertadamente BGHSt 19, 88; de otra opinin BGHSt 19, 144; 28, 196, donde, sin embargo, se acenta que, en todo caso, es indispensable que el tribunal pregunte al acusado sobre el nuevo punto de vista fctico; BGH NStZ 81, 190.
368
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
caso de pasar de asesinato a homicidio (BGH NStZ-RR 96, 10) o de un elemento de asesinato a otro, cuando de ese modo puede ser necesaria otra defensa (BGH StrV 84, 367); asimismo, ante el cambio de concurso ideal a concurso real (BGH StrV 91, 101). Si un precepto contiene varios tipos penales alternativos, la advertencia debe evidenciar a cul de ellos alude, en
tanto sus modos de comisin sean diferentes conforme a su naturaleza (BGH StrV 97, 237).
Cuando el tribunal, en contra de lo establecido por la acusacin, pretende aceptar o rechazar
los presupuestos del 21, StGB (capacidad de culpabilidad disminuida), segn el BGH (StrV
87, 427; NStZ 88, 191, con comentario de HII.GF.NDORF-SCHMIDT) ello no exige advertencia alguna, debido a que, de todos modos, el acusado siempre tiene que contar con un examen de
su capacidad de culpabilidad.
c) Antes de que se ordene una medida de seguridad y correccin no mencionada en la acusacin ni en el auto de apertura, es necesario realizar la advertencia segn el 265, II, en la
misma extensin que conforme al 265, 1 (BGH StrV 88, 329; BayObLG GA 82, 325). Lo mismo rige, segn el 265, II, para los motivos de agravacin de la pena mencionados y tambin
cuando es posible la condena por un caso especialmente grave, en virtud de un ejemplo regulativo (BGH NJW 80, 714, contra BGH NJW 77, 1830).
d) Ms all del texto del 265, tambin se debe advertir sobre la posibilidad de la imposicin de una pena accesoria (prohibicin de conducir, 44, StGB; discutido; con mayores detalles BayObLG JZ 78, 576).
e) En el caso de una acusacin por asesinato no es necesario advertir sobre la posibilidad
de que se compruebe la existencia de una "culpabilidad especialmente grave" ( 57a, I, 1, n" 2,
StGB), porque aqu no se trata de otro punto de vista jurdico, ni tampoco de hechos nuevos;
adems, va del reproche de asesinato se deriva la necesidad de analizar esa cuestin (BGH
StrV 96, 650).
f) La advertencia no puede hacerse en general, sino que siempre debe estar fundada de
modo tal que al acusado v a su defensor les sea posible encarar una defensa, conforme a los
hechos, contra el reproche modificado (ver BGHSt 13, 320; 18, 56; BGH NStZ 85, 563); p. ej.,
cuando el tribunal quiere pasar del 212, StGB, al 211, StGB, no puede contentarse con una
advertencia general sobre una posible condena por asesinato, sino que debe nombrar explcitamente el elemento del asesinato que entra en consideracin (BGH NStZ 83, 34) y tambin
debe indicar las circunstancias a travs de las cuales lo fundamenta (BGH NStZ 93, 200). Ms
all de ello, la advertencia es, incluso, innecesaria, cuando los mismos inten'inientes en el procedimiento han hablado ya de esa modificacin (BGH JZ 76, 790) o cuando el tribunal ha admitido el nuevo punto de vista jurdico en un auto referido a la continuacin de la prisin
(BGHSt 22, 29). En la orden judicial que solicita un dictamen sobre una eventual internacin
en un sanatorio psiquitrico reside la advertencia necesaria sobre esa posible medida (BGH
NStZ 92, 249). La advertencia sobre una posible internacin de seguridad requiere un rigor
especial en cuanto a las formas, debido a la gravedad de la injerencia (BGH StrV 94, 232).
Tambin cuando el tribunal pretende basar su condena en nuevos hechos, debe advertir sobre ello al acusado en forma clara e inequvoca; con frecuencia, se recomienda fijar por escrito la situacin lctica modificada (BGH StrV 96, 584).
g) Sobre la interrupcin conforme al 265, III y IV, ver siipra C, II, 3.
h) En caso de que el juicio se lleve a cabo en ausencia del acusado es suficiente que la advertencia est dirigida al defensor ( 234a); si el acusado no tiene defensor, la advertencia se
le debe comunicar a l una vez que haya regresado.
i) En la instancia de apelacin se debe reiterar la advertencia realizada en primera instancia cuando la condena no se haba basado en el otro punto de vista jurdico, de manera que
el acusado ya no deba contar con una condena por ello (BayObLG StrV 94, 643).
j) La inobsei^vancia del 265 constituye un motivo de casacin relativo, segn el 337; slo en casos espordicos se podr negar que la sentencia puede ser consecuencia de la advertencia omitida (sin embargo, cf. BGH NStZ 95, 247, en un caso en el que se omiti la advertencia ante el cambio de reproche de autora individual a coautora).
3. C u a n d o , en virtud de los 56b, 56c y 59a, II y III, StGB, son aplicables imposiciones o instrucciones, el a c u s a d o debe ser p r e g u n t a d o , en
los casos a p r o p i a d o s , para qu se ofrece v o l u n t a r i a m e n t e (ver, en particular, 265a).
369
so (p. ej., un interrogatorio sin la informacin previa) o hasta la nueva realizacin de u n a p a r t e completa del procedimiento (p. ej., en caso de la exclusin injustificada de la publicidad o de ausencia inadmisible del
acusado, BGHSt 30, 74; BGH StrV 9 1 , 97). Sobre las cuestiones que resultan de ello, en particular, W. SCHMID, 1969; idem, Maurach-FS,
1972, 535.
E. Obligacin d e estar p r e s e n t e
/. 1. Las personas llamadas a diciar la sentencia, esto es, los jueces profesionales y legos, deben estar presentes de forma ininterrumpida - c o m o
consecuencia del principio de i n m e d i a c i n - d u r a n t e todo el juicio oral (es
decir, t a m b i n d u r a n t e el p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia; 226). Cuando d u r a n t e un juicio de d u r a c i n prolongada un juez no puede seguir interviniendo, debido a u n a enfermedad o por muerte, el juicio no puede ser
c o n t i n u a d o , s i m p l e m e n t e , tras el n o m b r a m i e n t o de otro juez, antes bien,
debe ser reiterado desde el comienzo.
2. Por ello, es admisible y r e c o m e n d a b l e que en los procesos extensos
el presidente del tribunal llame a u n o o varios jueces adicionales ( 192, II,
GVG, tambin a jueces legos, 192, III, GVG!). El juez adicional asiste al
juicio oral, desde un principio, con el m i s m o derecho a formular preguntas que los otros vocales, pero slo puede participar en deliberaciones y
votaciones c u a n d o ha a s u m i d o en lugar de un juez llamado para la decisin, a causa de su i m p e d i m e n t o (arg. 193, GVG).
3. Si d u r a n t e el juicio un juez a b a n d o n a la sala de audiencias, aun slo por u n p a r de m i n u t o s , se configura el motivo absoluto de casacin del
338, n 1, 1" parte de la frase (opinin d o m i n a n t e , ya que el 338, n" 5,
no concierne al tribunal). Dado que no se c u m p l e con el principio de inmediacin a travs de la mera presencia corporal, tambin debe ser considerado a u s e n t e el juez que n o r m a l m e n t e d u e r m e o que se distrajo durante un t i e m p o p r o l o n g a d o (ver infra 44, B, VI, 3).
//. El deber de estar presente de un actuario ( 226) no es u n a consecuencia del principio de inmediacin, sino que resulta de la obligacin de
protocolizar ( 271). Por ello, es admisible la sustitucin del funcionario
370
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
individual; slo se configura el motivo de casacin del 338, n 5, en caso de ausencia absoluta de un encargado de levantar el acta.
///. La fiscala, como autoridad, debe estar presente durante todo el juicio (tambin, p. ej., durante la inspeccin de un lugar: Kln StrV 87, 379);
si ella est ausente, aunque slo sea por corto tiempo, se presenta el motivo absoluto de casacin del 338, n 5. Por el contrario, es admisible que
distintos fiscales se reemplacen unos a otros ( 226); incluso es posible
que en el juicio oral acten varios fiscales y que se dividan sus tareas (
227).
IV. Mientras que el defensor posee siempre el derecho a estar presente
(sobre la exclusin supra 19, D), en el caso de la defensa necesaria existe para l un deber de estar presente ( 145 y 228, II, sobre la nica excepcin del 231c, cf. BGH NStZ 83, 34), con la consecuencia de que su ausencia constituye un motivo absoluto de casacin segn el 338, n 5 (cf.
BGHSt 15, 306!). Si el defensor necesario est presente, pero renuncia a
su mandato y ya no desempea su cargo, se trata entonces de un caso de
indefensin; si no se nombra inmediatamente un nuevo defensor o no se
interrumpe el procedimiento, la sentencia debe ser casada (BGH NStZ 92,
503). Si un defensor fue excluido por colisin de intereses, se considera al
acusado en situacin de indefensin (p. ej., cuando defiende a un esposo
en un procedimiento por incumplimiento de la obligacin alimentaria y,
a la vez, defiende a la esposa en el proceso de divorcio). Tambin en ese
caso la sentencia debe ser casada conforme al 338, n 5 (Koblenz NJW
80, 1058). Sin embargo, tambin en el caso de defensa necesaria es posible un cambio de defensor. En tanto para el primer nombramiento posterior del 145 tambin es necesaria una repeticin de todas las partes esenciales del juicio oral llevado a cabo hasta el momento, cuando no se dicta
un auto de interrupcin (BGHSt 9, 243) el BGH deriva de los 226 y 227
que en caso de un cambio posterior de defensor la ley prescribe nicamente un aplazamiento, de acuerdo con el 145, III (ver supra C, II, 3), y
no una repeticin, al tratarse de una mera suspensin (BGHSt 13, 337; sobre esto crticamente E B . SCHMIDT, II, 145, n 11).
V. La presencia de los testigos no est prescripta nunca en el sentido del
338, n 5, e incluso, ante la ausencia del perito necesario segn el 246a
para el caso de que sea de esperar la internacin en un establecimiento, la
casacin slo puede ser fundada en el 337 y no en el 338, n 5 (BGHSt
9,1).
371
372
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
373
parecer al juicio oral se frustra, p. ej., por una avera del auto (BGH NStZ 86, 422). No se necesita una citacin para las audiencias subsiguientes, al menos, cuando el acusado que no
comparece estaba representado por un defensor (BGH StrV 87, 474).
b) Cuando el acusado, ya antes de su declaracin sobre la acusacin, se ha puesto en estado de incapacidad para asistir al juicio dolosa (dolus directus; as Boletn parlamentario, Dieta Federal [BT-Drucks.], 7/2989, 6; de otra opinin BGHSt 26, 228, 240: dolus eventualis) y culpablemente (p. ej., por una huelga de hambre) e impide as, a sabiendas (dolus directus), la
realizacin del juicio oral en debida forma ( 231a). Ese motivo debe provocar un aplazamiento tan prolongado del juicio oral que excede as los lmites a fijar en virtud del mandato general de aceleramiento (Boletn parlamentario, Dieta Federal [Br-DRuacs.], 7/2989, 5; RIEK,
269). En cambio, en caso de que la capacidad procesal del acusado slo sea limitada, de las
palabras "en debida forma" no resulta derecho alguno de llevar a cabo el juicio oral sin l, ya
sea en parte o totalmente", porque el 231a constituye una grave injerencia en el derecho a
estar presente del acusado y, por ello (como lo muestra tambin el 231a, II), debe ser interpretado restrictivamente (Boletn parlamentario, Dieta Federal [BT-Drucks.], 7/2989, 36). En
particular, la autorizacin de proceder sin el acusado en los casos del 231a no comprende el
derecho de mantenerlo alejado del juicio en contra de su voluntad (BGHSt 26, 228, 234; crticamente WARDA, 1978). En todo caso, el acusado debe haber tenido, al menos, la oportunidad de manifestarse sobre la acusacin con plena conciencia y defensivamente ante el tribunal o ante un juez comisionado ( 231a, I, 2). Si la incapacidad procesal no es consecuencia
de la culpa del acusado (p. ej., en caso de una enfermedad del corazn), la negacin a someterse a un tratamiento para el restablecimiento de su capacidad procesal slo puede ser considerada culpable, en aplicacin analgica del 231a, cuando ello no representa un riesgo para la salud (BVerfG NStZ 93, 598, con resea de MEURER). Contra el auto que decide proceder
sin el acusado, segn el 231a, III, 3, es admisible la queja inmediata. Sin embargo, ella ya
no es procedente una vez finalizado el juicio oral, cuando el tribunal dio a conocer posteriormente el auto en virtud del 231a, pero, en ese caso, puede existir un motivo de casacin conforme al 338, n" 8 (BGHSt 39, 110, con comentario de GOLLWITZER, JR 94, 342).
c) Cuando el acusado ha perturbado el desarrollo del juicio oral a travs de un comportamiento contrario al orden y cuando probablemente tambin lo perjudicar en adelante, de forma grave ( 231b, StPO, y 177, GVG). Para la continuacin del juicio oral, junto al auto emitido en virtud del 177, GVG, no es necesario otro auto en razn del 231b (BGHSt 39, 72).
d) Cuando se teme que un coacusado o testigo no dir la verdad en presencia del acusado
( 247, 1:> frase), afirmacin que tambin incluye el caso en que la persona no hara ninguna
declaracin debido a su presencia (RGSt 73, 355) o invocara el derecho a abstenerse de prestar declaracin testimonial (BGHSt 22, 18). Si el temor resulta infundado con posterioridad,
no es necesario repetir toda la declaracin (FISCHER, NJW 75, 2034, en contra Hamburg NJW
75, 1573; como aqu tambin S/C-SCHLCHTER, 247, nm. marg. 14, con ms informaciones).
El juicio sobre el alejamiento del acusado no puede realizarse en su ausencia (BGH StrV 87,
377). Durante la ausencia no se puede incorporar a la audiencia documentos, objetos de inspeccin ocular, ni requerimientos (BGHSt 21, 332; NStZ 97, 402); si, a pesar de todo, ello sucede, esta falta slo podr ser subsanada si una vez que regrese el acusado se repite la realizacin de la inspeccin ocular completa (BGH StrV 86, 418; NStZ 86, 564).
El auto del tribunal sobre el alejamiento provisional debe estar fundado expresamente
(ver BGHSt 15, 194), de lo contrario se presenta el motivo absoluto de casacin del 338, n"
5. Pero, excepcionalmente, ello no debe regir cuando, aun sin fundamento expreso, se puede
determinar con seguridad qu caso del 247 ha sido invocado (BGH NStZ 83, 36; 87, 84; con
razn discutible BGH NStZ 91, 296). Segn la sentencia del BGHSt 32, 32, con comentario de
GEERDS, JZ 84, 46, en aplicacin analgica del 247, V frase, tambin se debe poder excluir
a un acusado cuando, de lo contrario, un testigo que tiene categora de funcionario no recibi-
RIEK, JZ 75, 269; FEZER, 1986, 11/128 y s.; de otra opinin BGHSt 26, 228; BVerfGE 41,
246; Kl/M, 231a, nm. marg. 5; ZJ?-GOLLWITZER, 25;| ed., 231a, nm. marg. 3; WARDA, 1978.
374
instancia
375
Bibliografa: Hussels, Videobertragung von jugendlichen Zeugen in MiBbrauchsprozessen - cine Bestandsaufnahme und berlegung de lege ferenda, ZRP 95, 242; Wegner, Ein kleiner Schritt im Verfahren, ein grofter Schritt fr den Opferschutz, ZRP 95, 406; Laubenthal,
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Bohlander, ZStW 107 (1995), 82, infoima sobre Derecho comparado (teniendo en cuenta a Inglaterra, EE.UU. y Australia).
376
instancia
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8. El procedimiento
principal en primera
instancia
74).
379
con frecuencia se exige de lege ferenda, particularmente siguiendo el ejemplo del derecho anglosajn (cf. sobre esto HERRMANN, 1971, 448 y ss.), una
divisin en dos partes del juicio oral con pronunciamientos separados sobre la cuestin de la culpabilidad y (despus de su afirmacin a travs de
un interlocutorio de culpabilidad) sobre la cuestin de la pena. En principio, se debe recomendar imperiosamente una divisin semejante, porque
las averiguaciones sobre la personalidad, que muchas veces comprometen
al acusado en tanto su culpabilidad no ha sido probada, son superfluas,
perjudiciales en sus consecuencias y, adems, pueden ser aprovechadas
para influir sobre el juez en la cuestin de la culpabilidad (cf. DAHS, NJW
70, 1705). Fuera de ello, el giro tan deseado hacia una ejecucin consecuente y resocializadora de la pena (sobre esto M. HEINRICH, JA 95, 75) y
hacia medidas social-teraputicas hace necesario dedicar una parte especial del procedimiento a la decisin sobre las consecuencias jurdicas, que
se toma en virtud de las averiguaciones completas sobre la personalidad
(eventualmente con la exclusin de la publicidad). Tambin el X Congreso Internacional de Derecho Penal realizado en Roma, en 1969, se ha pronunciado en favor de la cesura del juicio oral -por lo menos para el caso
de hechos punibles graves-. Los principales argumentos alegados en su
contra: amenazadora dilacin del procedimiento e imposibilidad de separar entre hecho y autor (cf., en especial, HEINITZ, 1970, 837 y ss.) pueden
ser desvirtuados por completo (sobre esto, detalladamente, ROXIN, 1975,
66 y ss.). En efecto, se puede configurar la decisin intermedia no como
una sentencia separada impugnable, sino slo como auto, y, adems, permitir recursos nicamente contra la sentencia que concluye la instancia.
Por otra parte, se debe exigir que la cuestin de la capacidad de culpabilidad, que en casos dudosos hace necesaria una averiguacin detallada de
la personalidad, pueda ser discutida siempre slo en la segunda parte del
juicio oral, en relacin con las consecuencias jurdicas del hecho, mientras que la primera parte est dedicada a la comisin del hecho, con inclusin de todas las posibilidades de justificacin y de las restantes posibilidades de exclusin de la pena (el llamado interlocutorio sobre el hecho).
Mientras este modelo aspira a la reforma del juicio oral, KLEINKNECHT, 1972, propone, en
relacin con las posibilidades descriptas en supra B, II, un interlocutorio de culpabilidad informal, de conformidad con el Derecho vigente (en forma similar BRUNS, 1985, 2L1 ed., 290; PETERS, Der nene Strafprozef, 1975, 170 y siguiente). l seala, acertadamente, que ya en la actualidad al tribunal le est permitido dividir la materia del juicio segn la cuestin de la
culpabilidad y de la pena, o en el sentido del interlocutorio sobre el hecho v, en ciertas circunstancias, admitir los alegatos una vez concluida la primera parte de la recepcin de la
prueba y realizar una deliberacin intermedia. No obstante, en vista de las reserVas de la praxis contra la cesura, no se podr renunciar a una modificacin de la ley. Por ello, crecen las
voces de quienes exigen la pronta fijacin legal de una pequea solucin, p. ej., en el sentido
de las propuestas de KLEINKNECHT, sobre la base de las cuales, al mismo tiempo, se ganara
experiencia con datos empricos para construir una cesura definitiva (ACHENBACH, JR 74, 401;
BLEI, JA 74, 817; DSTNER, RUP 76, 87, 91 y s.); una concepcin semejante es recomendada
tambin por las comisiones de Derecho penal de la Unin Alemana de Jueces y del Gremio
OTV (cf. sobre esto DSTNER, DRiZ 77, 9; ACHENBACH, MschrKrim 77, 242). Sobre la comprobacin emprica, cf. detalladamente DLI.ING, 1978. A favor del interlocutorio, desde el punto
de vista psiquitrico tambin HADDENBROCK, NJW 81, 1302, con el argumento de que, de lo
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8. El procedimiento
principal en primera
instancia
contrario, se podra abusar de las apreciaciones del perito sobre la personalidad como indicio a favor o en contra de una autora del acusado. A favor del interlocutorio desde el punto
de vista del principio del Estado social de Derecho, MLI.ER-DIETZ, Dnnebier-FS, 1982, 75; a
favor de un interlocutorio sobre el hecho como consecuencia necesaria de la presuncin de
inocencia, GROPP, JZ 91, 812.
381
Dedes, Bew.verf. und Bew.recht, 1992; Geppert, Die hchstrichterl. Rspr. zu bew.
rechtl. Fragen bei behrdl. geheimgehalt. V-Mann, Jura 92, 244; Herdegen, Das Bew.
antragsrecht im rechtsstaatl. Strafverf., en: 16. Strafverteidigertag, 1992, 133;
Klinghardt, Stasi-Unterlagen ais Bew.mittel im Strafverf., NJ 92, 185; H. E. Mller,
Behrdliche Geheimhaltung und Entlastungsvorbringen des Angeklagten, 1992;
Niemller, Bedingte Bew.antrge im Strafverf., JZ 92, 884; Schlchter, Wahrunterstellung und Aufklrungspflicht bei Glaubwrdigkeitsfeststellungen, 1992; idem,
Zur Relativierung der gerichtl. Aufklrungspflicht durch Verstndigung im Strafverf., Spendel-FS, 1992, 737; Schulz, Die Stellung des Richters in der Bew.aufnahme, en: Der Richter in Strafsachen, 1992, 91; Thole, Der Scheinbew.antrag im
Strafprozefi, 1992; Frister, Das Verhltnis von Bew.antragsrecht und gerichtl. Aufklrungspflicht im StrafprozeK, ZStW 105 (1993), 340; Grnwald, Das Bew.recht
der StPO, 1993; Scheffler, Bew.antrge kurz vor oder whrend der Verkndung des
Strafurteils, MDR 93, 3; Bauer, Der Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung usw.,
MDR 94, 953; Robe, Die Wahrunterstellung im Strafprozefi, 1994; Vitt, Das Erfordernis weiteren Einsatzes einer V-Person ais Grund fr eine Sperrerklrung analog
96 StPO, Jura 94, 17; Basdorf, nderungen des Beweisantragsrechtes und Revisin, StrV 95, 312; Fezer, Reduktion von Beweiserfordernissen..., StrV 95, 263;
Herdegen, Beweisantragsrecht, Beweiswrdigung, strafprozessuale Revisin, 1995;
Perron, Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten im deutschen Strafprozefi,
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Fall StPO, tesis doctoral, Mnster, 1995; ter Veen, Beweisumfang und Verfahrenskonomie im Strafprozefi, 1995; Widmaier, Der Hilfsbew.antrag mit "Bescheidungsklausel", Salger-FS, 1995, 421; Perron, Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten..., ZStW 108 (1996), 128; Baschhom, Rechtsprobleme der Offenkundigkeit
von Tatsachen im Strafverfahren, 1997; Schweckendieck, Bedeutungslosigkeit und
Wahrunterstellung..., NStZ 97, 257; Wenger, Beweisantrge des Angeklagten auf
Vernehmung von Auslandszeugen..., tesis doctoral, Tbingen, 1997.
Cf., tambin, las indicaciones bibliogrficas previas al 15, al 24 y al 24 D.
La recepcin de la p r u e b a en el juicio oral tiene c o m o meta exhibir la
prueba, p o r principio, originariamente; pues, conforme al 261, el tribunal tiene que formarse su conviccin exclusivamente de la totalidad del
juicio oral - n o de las a c t a s - (cf. itifra 44). Ello explica que la ley proporcione disposiciones precisas sobre la extensin de la recepcin de la
prueba.
A. El principio d e la o b l i g a c i n judicial d e e s c l a r e c i m i e n t o
En principio, el tribunal, "para investigar la verdad, tiene que extender
de oficio la recepcin de la p r u e b a a todos los hechos y medios de prueba
q u e tienen i m p o r t a n c i a para la decisin" ( 244, II). Este principio de la
obligacin judicial de esclarecimiento, que resulta de la mxima de instruccin (supra 15, A), significa en particular:
1. El tribunal investiga los hechos de oficio y, por tanto, no est sujeto
a los requerimientos de otros intervinientes en el procedimiento. Tambin
investiga por s m i s m o , en principio, las situaciones de justificacin, disculpantes u otras situaciones de excepcin que excluyan la punibilidad;
sin embargo, algunos indicios deben r e c o m e n d a r esa comprobacin. Si
382
4. La obligacin judicial de esclarecimiento, as como la obligacin de admitir un requerimiento de prueba (ver infra B), encuentra su lmite, en principio, en el 244, III y IV (cf.
WESSELS, 1969). Empero, en determinadas circunstancias, con esta clusula general tambin
se puede moderar la rgida regulacin del 244, III y IV. As, en el proceso "Bartsch", el BGH
ha declarado que a causa del desvaro impulsivo del acusado, nico en su gnero, la obligacin de esclarecimiento exigi traer al cientfico sexual GIESE, como "experto mximo", a pesar de que el LG, conforme al tenor literal del 244, IV, 2, haba rechazado, con razn, un requerimiento de prueba referido a ello (BGHSt 23, 176, 187; cf. tambin BGHSt 10, 116; sobre
esto FEZER 12/100). Si un tribunal, en razn de un punto de partida diferente acerca de las circunstancias del caso, llega a un resultado distinto de aquel expuesto por el perito, la obligacin de esclarecimiento exige que a este ltimo le d la oportunidad de expresarse sobre las
circunstancias tomadas como base por el tribunal (BGH NStZ 85, 421). Por otra parte, el
244, II, obtiene concrecin, en cuanto a su contenido, a travs del 244, III y IV: las incorporaciones de pruebas, cuya realizacin puede ser exigida por un requerimiento, estn impuestas, en general, por el deber de esclarecimiento. Sin embargo, no existe una concordancia total entre el derecho a solicitar prueba y el deber de esclarecimiento (SCHMIDT-HIEBER, 1985,
292 y ss.; JULIUS, 1986); en caso de que existan miles de testigos, la obligacin de esclarecimiento no exige la declaracin de cada uno de ellos, aun cuando se podra forzar a ello (tericamente) a travs de un requerimiento de prueba. Asimismo, el tribunal no tiene que interrogar de oficio como testigos, sobre cmo sucedi el hecho, a todas las personas presentes
en el banco en el momento de un asalto, cuando en virtud de las declaraciones realizadas hasta el momento puede suponer que los dems presentes slo confirmaran el desarrollo del hecho investigado. Pero si existen indicios de que una persona presente podra conformar un relato distinto, el tribunal debe interrogarla de oficio, aun cuando considere ya desmentida una
declaracin semejante (cf. infra C, II, 1, e, bb); en este sentido, instructivamente, FRISTER,
1993. Si las declaraciones contradictorias de rganos de prueba no son puestas de manifiesto por el tribunal, existe una violacin al 244, II (para testigos BGH StrV 89, 423; para peritos BGH NStZ 90, 243; 91, 448).
5. Sobre la cooperacin entre defensa y tribunal, cf. supra 15, A, II; 19, E, IV
383
Segn el BGHSt 40, 3 (con un informe detallado sobre la jurisprudencia; comentario crtico de WIDMAIER, NStZ 94, 248; resea de WOHLERS, JR 94, 288), los testigos deben ser individualizados, en principio, a travs de la indicacin del nombre completo y de la direccin. Si
esto no es posible, tambin existe un requerimiento de prueba cuando el testigo est tan individualizado a travs de otras referencias que puede ser investigado por el tribunal con suficiente precisin.
Acerca del "cambio de interpretacin de requerimientos de prueba a propuestas de prueba" y la evolucin de la jurisprudencia, instructivamente, GOLLWITZER, StrV 90, 420, quien,
con razn, slo rechaza un requerimiento de prueba cuando el solicitante sabe que el hecho
afirmado no es exacto y considera imposible que la produccin de la prueba aporte algo en
su favor (complementariamente sobre esto HERDEGEN, StrV 90, 518). Tambin HERDEGEM,
1
Cf. BGHSt 39, 251, con comentario de WIDMAIER, NStZ 93, 602; BGH NStZ 81, 309; StrV
82, 55; BayObLG StrV 82, 414, as como SCHMIDT-HIEBER, 292 y s., y SCHULZ, StrV 85, 312.
2
BGH NStZ 87, 181, con comentario a favor de WELP, JR 88, 387; BGH StrV 89, 237; 89,
287; NStZ 93, 143; 93, 247; JULIUS, MDR 89, 116.
384
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
1990, 199 y ss., recalca que una declaracin hecha "a la ligera", "sin reflexionar", no es una
"animacin" y, con ello, tampoco constituye un requerimiento de prueba; pero la carga probatoria de que la exposicin del solicitante "carece de fundamento" le corresponde al tribunal
(cf. BGH NStZ 92, 397, con resea de R. PETF.RS, NStZ 93, 293; Kln StrV 96, 368).
//. Esta diferenciacin tiene significado prctico: mientras que el requerimiento de prueba slo puede ser rechazado bajo presupuestos reducidos
y, adems, nicamente por un auto formal del tribunal (en particular C),
el tribunal slo tiene que llevar adelante un requerimiento de investigacin de prueba cuando resulta exigido dentro del marco del deber de esclarecimiento; fuera de eso, para su rechazo no necesita auto alguno
(RGSt 64, 432; discrepa SCI-IULZ, GA 81, 301).
C. El rechazo de requerimientos de prueba
El rechazo de requerimientos de prueba est regulado de manera muy
diferenciada en los 244 y 245; all encontramos una gradacin de los
medios de prueba que va desde los presentes (I) a los no presentes (II), y
luego, nuevamente, desde la prueba documental y la prueba testimonial
(II, 1), pasando por la prueba de peritos (II, 2), hasta la realizacin de inspecciones oculares (II, 3).
I. Medios de prueba presentes
Dentro de los llamados medios de prueba presentes, conforme al 245,
a partir de la StVG 1979, se debe diferenciar, adems:
1. La recepcin de la prueba debe extenderse de oficio a todos los testigos y peritos citados por el tribunal (!), que han comparecido, as como
a los medios de prueba materiales procurados por el tribunal o por la fiscala en virtud del 214, IV, a menos que la prctica de la prueba sea inadmisible. El rechazo de medios de prueba de esta naturaleza slo es admisible cuando existe acuerdo de la fiscala, del acusado y del defensor (
245, I; con mayores detalles RIEB, NJW 77, 881). Por consiguiente, la existencia fsica de un objeto de prueba no es suficiente; antes bien, el tribunal debe haber declarado que se debe hacer uso de l en la recepcin de
la prueba (BGHSt 37, 168, con resea de KHLER, StrV 92, 4; FEZER, JR
92, 36).
2. Solamente existe una obligacin del tribunal de extender la recepcin de la prueba a los testigos y peritos citados por el acusado ( 220) o
por la fiscala, que han comparecido, as como a otros medios de prueba
materiales, cuando se formula un requerimiento de prueba formal. El rechazo de un requerimiento de prueba semejante es obligatorio en caso de
inadmisibilidad y es facultativo "cuando el hecho que debe ser probado ya
est demostrado o es notorio, cuando no existe relacin entre l y el objeto de decisin en la sentencia, cuando el medio de prueba es completamente inidneo o cuando el requerimiento ha sido formulado con el fin
de demorar el proceso" ( 245, II). En forma distinta que en el 244, II, el
rechazo por carencia de importancia no est previsto (BGH StrV 93, 287;
385
NStZ 97, 610). En contraposicin con el 244, IV, 2, en el caso de la prueba de peritos no est restringida aqu la prohibicin de anticipacin de
prueba (ENGELS, GA 81, 36).
La nueva regulacin ha tomado, en parte, los motivos de rechazo del 244, III (sobre la
interpretacin el. infra II). El motivo de rechazo consistente en la impertinencia por falta de
relacin, introducido de modo adicional, debe ser interpretado restrictivamente (cf. MARX,
NJW 81, 1420). Falta la relacin (impertinencia), p. ej., cuando un acusado por declaraciones
antisemitas propone la lectura de partes de la Biblia para probar sus afirmaciones (as la situacin tctica en BGHSt 17, 28). En J. KHL, 1987, se halla un rechazo general al control judicial de la relevancia, segn est previsto para los criterios de "falta de relacin" en el 245,
II, 3, y de "falta de importancia" en el 244, III, 2. De todos modos, un medio de prueba slo puede ser rechazado cuando es completamente irrelevante; no es suficiente que pueda favorecer al esclarecimiento de la causa nicamente de manera insignificante (KG StrV 88,
380).
El 245 presupone que los testigos y peritos hayan sido "citados y que hayan comparecido"; por ello, l no rige para los testigos o peritos llevados a la audiencia ("presentados") por el
acusado sin citacin formal ( 220 y 38; BGH MDR/H 81, 982). El requerimiento de que se
les tome declaracin debe ser considerado como un requerimiento de prueba simple, conforme al 244, y puede ser rechazado de conformidad con el 244, III y IV.
3
Con mayores detalles sobre todos los motivos de rechazo y sobre el problema de la apreciacin anticipada de la prueba, relacionado con ello, THR VEEN, 1995, 84/196; EISENBHRG,
BewR, nms. margs. 206/251, tambin proporciona una sntesis muy clara.
8. El procedimiento
386
principal en primera
instancia
en adelante, es imposible de hallar), pueden ser introducidas en el juicio oral a travs de declaraciones oficiales del presidente del tribunal. Un requerimiento de prueba para interrogar
testimonialmente al juez, que lo excluira del procedimiento posterior ( 22, n" 5), es inadmisible (BGHSt 39, 239).
b) E n c a s o de superabundancia,
ya sea,
- p o r q u e el h e c h o es n o t o r i o (sobre esto snpra 24, C, II); o
- carece de i m p o r t a n c i a ( p o r motivos j u r d i c o s o fcticos); o
- ya est p r o b a d o ; o
- p o r q u e u n a afirmacin relevante q u e d e b e ser p r o b a d a p a r a descargo del a c u s a d o , p u e d e ser t r a t a d a c o m o si ella fuera v e r d a d e r a (la llamad a presuncin
de
verdad).
Si el tribunal r e c h a z a u n r e q u e r i m i e n t o de p r u e b a p o r q u e carece de imp o r t a n c i a , ello constituye u n motivo de casacin p o r violacin del 244, II,
c u a n d o , a p e s a r d e ello, el t r i b u n a l incluye c o m o base d e la s e n t e n c i a la
a f i r m a c i n c o n t r a r i a a aquella q u e se p r e t e n d i p r o b a r c o n el requerim i e n t o (BGH StrV 92, 147, c o n c o m e n t a r i o de DECKERS; B G H StrV 96,
648).
Si el t r i b u n a l n o se a t i e n e a u n a p r e s u n c i n de verdad, existe all u n a
lesin al 244, III, y al m a n d a t o del fair trial (BGHSt 32, 44, con c o m e n tario en c o n t r a de K. MEYER, JR 84, 173; BGH StrV 95, 172). La p r e s u n cin de verdad es u n a aplicacin a n t i c i p a d a del p r i n c i p i o in dubio pro reo
( d e t e n i d a m e n t e s o b r e esto TENCKHOFF, 115 y ss.; HERDEGEN, NStZ 84, 340;
de o t r a o p i n i n BRINGEWAT, 1986) y, p o r ello, slo es aplicable c u a n d o ya
n o es posible esclarecer mejor los h e c h o s (BGHSt 1, 137; BGH StrV 96,
647, 648; NStZ-RR 97, 8). P o r esa r a z n , el t r i b u n a l n o p u e d e e x t r a e r de
ella, e n m o d o a l g u n o , c o n c l u s i o n e s en c o n t r a del a c u s a d o (BGH StrV 94,
115; 94, 633). E s d i s c u t i d a - p e r o d e b e ser c o n t e s t a d a n e g a t i v a m e n t e - la
c u e s t i n de si el t r i b u n a l est v i n c u l a d o a su opinin original d e q u e u n a
a f i r m a c i n ( s u p u e s t a c o m o v e r d a d e r a ) es relevante 4 . N o o b s t a n t e , p o r
motivos de e c o n o m a procesal y c o m o c o n s e c u e n c i a de la obligacin judicial de asistencia (cf. supra 42, D, V) se debe exigir, en aplicacin a n a l gica del 265, q u e el t r i b u n a l advierta s o b r e la c o m p r o b a c i n p o s t e r i o r de
la falta d e i m p o r t a n c i a 5 . El t r i b u n a l t a m b i n est obligado a f u n d a m e n t a r
en la s e n t e n c i a la falta de i m p o r t a n c i a c o m p r o b a d a con p o s t e r i o r i d a d
(TENCKHOFF, 135 y s.; cf. t a m b i n B G H S t 28, 310). S o b r e la p r o b l e m t i c a
de la p r e s u n c i n de verdad r e s u m i d a m e n t e FEZER 12 y 64/69; SCHLOCHTER,
1992 ( p r e s u n c i n de v e r d a d ) , 12/31.
387
c) E n caso de inutilidad,
esto es, c u a n d o el m e d i o de p r u e b a aa) es
c o m p l e t a m e n t e i n i d n e o o bb) es inasequible.
aa) Dado que la comprobacin de falta de idoneidad implica una anticipacin de la apreciacin de la pmeba, est limitada a pocos casos excepcionales de evidencia objetiva^. Un anterior coimputado, ya condenado definitivamente, es inidneo, desde un principio, como medio de prueba, al igual que lo es la esposa del acusado o una persona que fue condenada
reiteradas veces por perjurio. Un perito no es completamente inidneo cuando no puede declarar' sobre la culpabilidad o inocencia, sino slo sobre la mayor o menor probabilidad de la
comisin del hecho (BGH NJW 83, 404) o de la afirmacin que constituye el objeto de la prueba (BGH NStZ 84, 564; StrV 84, 231; NStZ 95, 97); algo anlogo rige para las declaraciones
de testigos (BGH NStZ 84, 42). De ninguna manera se puede equiparar el valor probatorio reducido o dudoso a inidoneidad completa del medio probatorio (BGH StrV 93, 508; 97, 338;
KG StrV 93, 120). En cambio, segn el BGH NJW 78, 1207, tanto un vidente como un dictamen parapsicolgico son completamente inidneos como medios de prueba. Por otra parte,
para comprobar si, ante la negativa a realizar el servicio social, existe una objecin de conciencia, no es inidneo el dictamen de un perito psiclogo (BayObLG NStZ 85, 315). Es objetable el considerar completamente inidneo a un medio de prueba, debido a que el tribunal,
antes del juicio oral, se ha formado la opinin de que un testigo no estara dispuesto a proporcionar informaciones tiles (sin embargo, as BGH MDR/H 82, 104). Por el contrario, un
testigo puede ser inidneo cuando debe declarar sobre un acontecimiento ocurrido hace mucho tiempo que, segn la experiencia general, ya no puede recordar (BGH NStZ 93, 295).
bb) Un testigo es inasequible cuando no puede ser hallado. La incapacidad de varios meses para ser interrogado del nico testigo de cargo no lo torna inasequible (BayObLG StrV 82,
412). El hecho de que un testigo haya hecho uso en otra oportunidad de su derecho de abstenerse de declarar testimonialmente o de responder determinadas preguntas, no lo torna inasequible -de manera distinta que en caso de negacin de la autorizacin para declarar en razn del 54 o de una prohibicin de produccin de prueba- (BGH NStZ 81, 32). Si un testigo
no puede ser interrogado en el juicio oral, pero s puede serlo por un juez comisionado o requerido de conformidad con el 223, no puede ser considerado como inasequible slo porque el tribunal no espera nada de un interrogatorio por comisin (BGH JR 84, 129, con comentario crtico de K. MEYER). Actualmente, el 244, V, 2, en relacin con el 244, V, 1,
posibilita el rechazo de requerimientos de prueba para interrogar a testigos que deben ser citados en el extranjero, aunque nicamente cuando el interrogatorio no es necesario para la
averiguacin de la verdad, segn el poder discrecional, conforme a derecho, del tribunal (ver
infra e).
Si la imposibilidad de interrogar al testigo en el juicio oral (o bien en interrogatorio judicial del testigo en general) se basa en que el testigo es un informante ("hombre de confianza")
de los organismos de defensa o de la polica (sobre esto con ms detalles infra 44, B, IV), cuya declaracin no est autorizada por la autoridad competente o cuyo nombre y direccin en
la que se debe realizar la citacin no es comunicada por la autoridad superior del seivicio, el
tribunal est obligado, en virtud de su obligacin de esclarecer la causa ( 244, II), a examinar los motivos para negar la autorizacin para declarar o para negarse a revelar los datos
personales (BVerfGE 57, 250, 288; BGHSt 32, 115, 125 y s.; BGH NStZ 89, 282), a procurar
que el informante declare en el juicio oral y pblico (BGHSt, loe. cit.; BGH NStZ 93, 248) y,
dado el caso, a exigir de la autoridad la revisin de su decisin (BGHSt 32, 115, 126; detalladamente LDERSSF.N, Klug-FS, 1983, 527). El testigo slo es inasequible cuando el tribunal, a
pesar de todos los esfuerzos, no puede conseguir la revocacin del impedimento para decla-
Como aqu RGSt 65, 322; BGH GA 72, 72; MDR/H 79, 281; TENCKHOFF, 133; de otra opi-
" TKNCKHOFF, 133 y ss.; de otra opinin H.-R. MI.LER, 1990. Algo restrictivo Hamm NStZ
83, 522; rechazado por Celle NStZ 86, 91, con comentario en contra de TENCKHOFF, StrV 86,
424.
En sentido afirmativo, HERDEGEN, NStZ 97, 505; en contra de las explicaciones detalladas -pero que trabajan con criterios poco seguros- expuestas en BGH NStZ 97, 503, crtico
tambin, WOHLERS, StrV 97, 570.
388
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
rar (BGHSt 36, 159). El nico fundamento admisible para retener el nombre de un testigo y
la direccin en la que se debe realizar su citacin es la existencia de perjuicios para el bienestar del Estado Federal o de un Estado alemn federado (aplicacin analgica del 96); adems, la autoridad debe explicar al tribunal por qu tales perjuicios estn vinculados al interrogatorio del informante (BGHSt 30, 34; 32, 115; Celle NStZ 83, 570). Sobre el impedimento
para declarar tiene que decidir, en ltima instancia, el ministro del interior; no es competente para ello el ministro de justicia (BGHSt 41, 36, con resea de GOSSEL, NStZ 96, 287). El inters en no desenmascarar a un informante es un motivo suficiente para impedir la declaracin (Celle NStZ 91, 145). Tambin la fiscala puede rechazar la solicitud del tribunal que
propone un interrogatorio testimonial completo nicamente bajo los presupuestos del 96,
BGH StrV 88, 45; Frankfurt NJW 82, 1408. El 96 es aplicable analgicamente a los informantes que no son funcionarios policiales (BVerfGE 57, 250, 272). La autoridad administrativa debe partir del supuesto de que, en principio, un testigo tiene que declarar en juicio oral
y pblico; ella debe tomar en cuenta, adems de las funciones que le corresponden, el significado del descubrimiento judicial de la verdad y la importancia de la pretensin de libertad
(BGHSt 32, 115, 124; cf. tambin BVerfGE 57, 250, 283). Tambin se debe exponer los perjuicios concretos para el bienestar de Estado Federal o de un Estado alemn federado; criterios
abstractos de la clase de que las actas reservadas son secretas por su naturaleza, no son suficientes para fundamentar el impedimento (BVerwG StrV 86, 523). El rechazo de la autorizacin para declarar puede ser impugnado ante los tribunales administrativos; la negacin de
los datos personales del testigo, ante los OLG (conforme al 23, EGGVG)'. Sin embargo, segn el BVerwG StrV 86, 523, la va judicial administrativa est abierta tambin contra la reserva de actas por parte de una autoridad. Si el impedimento invocado por la autoridad para
que el testigo declare es abusivo, el requerimiento de prueba para interrogar a esa persona no
puede ser rechazado por inasequible y no se puede leer un acta extrajudicial o una declaracin escrita del informante -en cualquier caso contra la voluntad del acusado- con arreglo al
251, II; en un caso semejante tambin es inadmisible el interrogatorio de un "testigo de odas" (sobre esto infra 44, B, IV) cuando ello es contrario a la voluntad del acusado (BGHSt
31, 154 y ss.; 33, 92; en BGHSt 36, 162 y s., restringido a impedimentos arbitrarios y manifiestamente errneos desde el punto de vista jurdico). Esto resulta del derecho del acusado a
que el procedimiento sea llevado a cabo con lealtad". Segn Stuttgart MDR 86, 690, la promesa de confidencialidad hecha por la autoridad a un informante, que abre por s sola la va
a medios de prueba con fuerza probatoria, es, en principio, admisible y vinculante (discutido). Si un informante es excluido con razn, de todos modos, el rechazo a responder una lista escrita de preguntas lesionar siempre el art. 6, III, d, MRK, y conducir a la revocacin de
la sentencia (BGH NStZ 93, 292).
389
tos muy rigurosos para la comprobacin de los motivos (cf. BGH NStZ 82,
391); en particular, un requerimiento no puede ser rechazado sin un examen del contenido (BGHSt 21, 118; BGHSt 29, 149; en sentido afirmativo
TER VEEN, 1995, 290, 294). Adems, slo debe considerarse objetivamente
la dilacin del proceso, cuando es de esperar un retraso considerable del
procedimiento (Kln NStZ 83, 90, con comentario de DNNEBIER)9. Pero
el rechazo infundado de un requerimiento de prueba por dilacin del proceso no constituye un vicio del procedimiento cuando, manifiestamente,
existen los presupuestos para un rechazo conforme al 244, V, 2 (BGH
StrV 94, 635, con comentario crtico de E. MLLER).
e) Motivos inadmisibles de rechazo
Del 244, III, 2, a contrario sensu, resulta que el rechazo de un requerimiento de prueba para la declaracin de un testigo o para la incorporacin de documentos es inadmisible con la siguiente fundamentacin:
aa) El medio de prueba ha sido propuesto demasiado tarde (as expresamente el 246; BGH NStZ 82, 41). Segn la decisin del BVerfG StrV
92, 307, el rechazo de un requerimiento de prueba por demora lesiona, incluso, la prohibicin de arbitrariedad (art. 3, I, GG) y el derecho a ser odo conforme a la ley (art. 103, I, GG). Un requerimiento debe ser aceptado an en el momento fijado para el pronunciamiento de la sentencia
(BGH NStZ 81, 311). Sin embargo, si l fue formulado demasiado tarde,
con intenciones dilatorias, el requerimiento puede ser rechazado conforme al 244, III, 2, pero, en ese caso, se debe excluir todo otro motivo para la presentacin tarda del requerimiento de prueba (Karlsruhe StrV 93,
405).
bb) El tribunal ya est convencido de lo contrario (la causa ya est
aclarada) y, por ello, no se dara crdito al testigo o al documento. All
existira una anticipacin inadmisible del resultado de la prueba (BGH
StrV 86, 418; 93, 621); la apreciacin de un medio de prueba que todava
no se ha visto en absoluto est excluida debido a que, en general, slo despus de la produccin de la prueba se puede decidir sobre el valor de un
medio de prueba.
ce) Otro medio de prueba es tan digno de confianza como el solicitado
(de otra opinin BGHSt 22, 347: el examen de mapas en lugar de la declaracin testimonial solicitada; en definitiva, la sentencia slo es correcta
porque el hecho a probar era notorio, ver supra II, 1, b). En particular, la
declaracin de un testigo X no puede ser reemplazada por la declaracin
de Y, con el fundamento de que ste es igualmente confiable; s.egn el
BGH NStZ 83, 86, debe regir una excepcin para el caso en que ricamen-
' Sobre esto, con mayores detalles HILGKR, NStZ 84, 145, con otras informaciones; cf.
tambin Stuttgart NStZ 85, 136, con comentario de HILGER; Hamm NStZ 85, 566; Stuttgart
MDR 86, 690; KG StrV 96, 531.
BGH StrV 83, 49; BRUNS, Nene Wege zur Lsung des strafproz. "V-Mann-Problems", 1982,
60; BACKES, Klug-FS, 1983, 447; ver tambin infra 44, B, I, 2, a, y B, IV.
y
Sobre los presupuestos de la demora del proceso, resumidamente, con inclusin de estudios empricos, RMBKE, 1995.
390
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
te se deba informar sobre el contenido de un documento igualmente accesible para X que para Y (sobre ello y sobre la problemtica en su totalidad SCHULZ, StrV 83, 341).
dd) El requerimiento para producir prueba ha sido formulado con
abuso del derecho (BGH JZ 80, 150). Sin embargo, el BGH admite el rechazo de un requerimiento de prueba para la declaracin de un juez actuante, cuando el requerimiento es mantenido a pesar de que el juez manifiesta no poder declarar nada sobre el hecho afirmado que se debe
probar; en ese caso, el requerimiento es considerado inadmisible en el
sentido del 244, III, 1 (BGH StrV 91, 99). Cuando, con el fin de impedir
la conclusin del proceso en debida forma, el acusado formula de modo
excesivo cientos de requerimientos de prueba, el tribunal puede ordenar,
adems, que en el futuro l slo pueda presentar requerimientos de prueba a travs de su defensor (BGHSt 38, 111, con comentario de SCHEFFLER,
JR 93, 170). Sobre la cuestin del abuso de derechos procesales, cf. supra
19, A, II, 5, a.
f) Un requerimiento de prueba para interrogar a un testigo tambin
puede ser rechazado ahora, de conformidad con el 244, V, 2, y V, 1, cuando la citacin del testigo debiera realizarse en el extranjero y su declaracin, segn el poder discrecional conforme a derecho del tribunal, no es
necesaria para la averiguacin de la verdad. Las consideraciones decisivas
para ello deben ser expuestas en su ncleo fctico, por tanto, estn sujetas a examen judicial en casacin (BGHSt 40, 60, con resea de KINTZI,
NStZ 94, 448). Por otra parte, con respecto a la valoracin anticipada de
la prueba rigen las mismas reglas que para la inspeccin ocular, cf. infra
C, II, 3 (BGH NStZ 94, 554; de otra opinin BGH StrV 94, 283). Segn el
BVerfG, StrV 97, 1 (con comentario crtico de KINZIG), la nueva regulacin
no lesiona el principio del fair trial, debido a que el tribunal permanece sujeto a la obligacin de esclarecimiento.
2. Prueba de peritos
Ms all de ello, el requerimiento para la declaracin de un perito tambin puede ser rechazado con los siguientes fundamentos ( 244, IV):
a) El mismo tribunal posee la erudicin necesaria; pero, en ese caso,
esto debe estar explicado en el auto de rechazo o en la sentencia (Dusseldorf StrV 91, 553). Para ello no es necesario que todos los miembros de
un tribunal colegiado sean igualmente expertos (BGHSt 12, 18; BGH
NStZ 83, 325). Sin embargo, el tribunal no puede procurarse los conocimientos necesarios hacindose asesorar por un perito fuera del juicio
oral, porque, de ese modo, se elude las disposiciones legales sobre la prueba de peritos (de otra opinin Hamm NJW 78, 1210). Para la apreciacin
de la credibilidad de un testigo slo se necesita consultar a un perito en
casos excepcionales (p. ej., cuando se trata de nios, en caso de declaraciones de menores de edad pberes relacionadas con lo sexual y en caso
391
10
BGHSt 23, 1; BGH NStZ 81, 400; 82, 42, 170, 432; 85, 420; StrV 90, 8; 93, 567; 94, 173;
94, 634; 97, 60 (resea de la jurisprudencia con sumarios de las sentencias en NACK, StrV 94,
555). Para nios que son testigos en casos de delitos sexuales Zweibrcken StrV 95, 293. Por
el contrario, FISCHER, NStZ 94, 1, considera que la apreciacin de la credibilidad de una declaracin concreta, aun en los casos difciles, es "tarea por excelencia" del juez y el BGH NStZ
97, 355, opina, de todos modos, que una Cmara de menores tambin posee conocimientos
propios para tomar declaraciones a menores de edad relacionadas con delitos sexuales.
1
' BGH NStZ 84, 467, con resea de BRUNNHR V de EISINBERG, NStZ 85, 84.
392
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
393
394
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
395
gos, a causa del gran peligro de que exista una influencia inconsciente 1 .
En cambio, la opinin actualmente dominante sostiene que tambin el
juez lego puede leer las actas porque tiene las mismas facultades que el
juez profesional; y que se lo debe considerar absolutamente capaz de diferenciar entre el contenido de las actas y el juicio oral. Actualmente, el
BGH 2 est inclinado a aceptar esta opinin. De todos modos, el tribunal
considera admisible dar a leer las actas de cintas magnetofnicas a los escabinos, debido a que ellas no reflejan, como la acusacin, una visin determinada de la autoridad de la acusacin. No obstante, rige una excepcin a los principios de oralidad e inmediacin cuando, segn el 249, II,
se prescinde de la lectura de un documento (sobre ello, con mayores detalles, supra 28, B, 3). En este caso, los jueces y escabinos deben haber
tomado conocimiento del texto. Es completamente inadmisible la comunicacin de resultados probatorios del procedimiento preliminar, que exceda el lmite de una mera aclaracin del escrito de acusacin (cf. RGSt
32, 318); sin embargo, en un caso en el que la acusacin leda contena valoraciones inadmisibles de la prueba, el BGH sostuvo que la sentencia no
estaba afectada por ese error jurdico (NStZ 87, 181; con resea de RiEft,
JR 87, 389).
2. Las personas que sirven como medio de prueba deben declarar por s
mismas ( 250). Slo en algunos casos excepcionales es admisible la lectura (oralidad!) de actas sobre su declaracin y otras manifestaciones escritas; en ese caso se debe dar a conocer el motivo de la lectura, 251, IV, 2
(sobre los requisitos de la fundamentacin BGH NStZ 93, 144).
a) En caso de ausencia inevitable de testigos, peritos o coimputados se
puede leer las actas de una declaracin judicial y, en ciertas circunstancias, tambin las actas no judiciales, o bien las manifestaciones escritas
(ver, en particular, 251, I, n 1/3, II, 2). Sin embargo, para que tal lectura proceda es condicin que la persona interrogada haya sido instruida en
su anterior declaracin, conforme a la ley procesal, sobre su derecho de
abstenerse de prestar testimonio o de declarar (cf. BGHSt 10, 186, 190).
Si la instruccin ha sido omitida, la declaracin, conforme al 251, StPO,
no puede ser valorada (para un caso especial, cf. BGHSt 27, 139, con resea de HANACK, JR 77, 433).
Se debe tener en cuenta que la lectura slo est permitida cuando la ausencia del testigo,
perito o coimputado es realmente inevitable. El 251, I, n" 2, no puede ser interpretado ampliamente. De acuerdo con ello, se puede aceptar que existe imposibilidad de comparecer
cuando, en caso de declarar confomie a la verdad, el testigo o su familia se ven amenazados
BGH NStZ 97, 506, con comentario de KATHOLNIGG, con mayores detalles; comentario
8. El procedimiento
396
principal en primera
instancia
por un peligro para su integridad fsica y para su vida. Sin embargo, se debe comprobar cuidadosamente si la respectiva afirmacin del testigo corresponde a la realidad (BGH NStZ 93,
350). Lo mismo rige para el 251, I, n" 3; en las causas ms importantes tambin es exigible
la comparecencia de un testigo de los EE.UU. o de la India (BGH NStZ 81, 271; StrV 89, 468).
Tambin se debe verificar si se puede realizar un interrogatorio consular en el extranjero
(BGH StrV 92, 548). Si la declaracin del testigo es el nico medio de prueba para demostrar
la culpabilidad del acusado, en principio, su interrogatorio personal no puede ser reemplazado por la lectura de un acta de una declaracin (Dusseldorf NJW 91, 2781).
No se puede leer el acta de la declaracin judicial de un informante (sobre esto, con mayores detalles, infra B, IV) cuando en el interrogatorio se lesion un precepto obligatorio del
Derecho procesal, p. ej., si el defensor fue excluido de la declaracin en contra de su voluntad, en violacin del 168c, II, o si se efectu un blindaje ptico o acstico no previsto en la
ley. Las medidas de esta naturaleza tambin son inadmisibles cuando la autoridad competente estaba dispuesta a otorgar la autorizacin para declarar o a dar a conocer el nombre del
testigo al tribunal, slo bajo tales condiciones-'. En cambio, son admisibles si existen los presupuestos (cf. supra 42, F, II, 3) para alejar al acusado durante la declaracin del informante (BGHSt 32, 115; BGH StrV 85, 3; cf. tambin BVerfGE 57, 250, 286 y siguiente). En ese caso, el alejamiento se extiende tambin a la prestacin de juramento del informante (BGH
NStZ 85, 136).
En oposicin a lo sostenido por algunos representantes de la literatura jurdica (GRNWALD, StrV 84, 56; BRUNS, MDR 84, 177), el BGH no ha extrado, hasta ahora, de la decisin
fundamental de la Gran Sala Penal mencionada (BGHSt 32, 115) la conclusin de que sea
absolutamente inadmisible introducir al juicio oral, de conformidad con lo establecido por
el 251, II, las declaraciones del informante excluido como testigo. Si la exclusin administrativa est fundada en la justificacin de que existe un peligro para la vida o la integridad fsica del informante, se debe admitir la lectura de las actas de un interrogatorio policial \ Sin
embargo, en los casos de exclusin administrativa de un testigo, el BGH exige un especial cuidado en la apreciacin de los equivalentes probatorios (BGHSt 33, 83; 34, 15; crtico sobre la
eficacia de este precepto regulador, FEZER, JZ 85, 496). Queda por ver si la jurisprudencia, en
atencin a la decisin fundamental, exigir, en el futuro, que se compruebe la identidad del
informante, cuyas declaraciones se pretende incluir en el juicio oral conforme al 251, I F .
Pero, en cualquier caso, la admisibilidad de tales equivalentes probatorios debe ser rechazada cuando ellos son contrarios a la voluntad del acusado y la exclusin del testigo por la autoridad fue abusiva (cf. supra 43, C, II, 1, c). Tambin se debe rechazar la valoracin, en un
procedimiento posterior, en el que se trata de la participacin de otra persona en el mismo hecho punible, de un interrogatorio por comisin viciado (as, sin embargo, BGH NStZ 86, 231).
Las manifestaciones escritas que realiza el acusado en el procedimiento pueden ser ledas cuando, posteriormente, ste se niega a informar sobre ciertos datos. Pues la ley permite la prueba documental all donde no
3
BGHSt (GrS) 32, 115, con comentario de ENGELS, NJW 83, 1530; K. SCHMID, DRiZ 83,
474; FEZER, JZ 84, 433; FRENZEL, NStZ 84, 39, y GRNWALD, StrV 84, 56; sobre esta decisin,
cf. tambin BRUNS, MDR 84, 177; TIEDEMANN/SIEBER, NJW 84, 753; HERDEGEN, NStZ 84, 97,
200 y 337; MIEBACH, ZRP 84, 81, y SCHFER, JR 84, 397; cf., adems, el auto de elevacin de la
Sala 2a del BGH NStZ 84, 32, con comentario de GNTHER; sobre ello BRUNS, StrV 83, 382.
4
BGHSt 33, 70, con resea de BRUNS, JR 86, 215; FEZER, JZ 85, 496; J. MEYER, NStZ 86,
130; TASCHKE, StrV 85, 269; BGHSt 33, 83, con comentario de ARLOTH, NStZ 85, 280.
5 A favor, con argumentacin atendible, TIEDEMANN/SIEBER, NJW 84, 753, 760; ENGELS,
NJW 83, 1530, 1532; FRENZEI., NStZ 84, 39, 40 y s.; en contra, BGHSt 33, 83; HERDEGEN, NStZ
84, 202 y s.; en BGH NStZ 86, 231, se deja abierta la cuestin.
397
398
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
so de delitos sexuales u homicidios, as como en los de maltrato de menores, el interrogatorio de testigos menores de edad en el juicio oral, bajo ciertos presupuestos, puede ser reemplazado, incluso, por la valoracin de la exhibicin de un vdeo del testimonio (cf. 255a).
e) Adems, las manifestaciones escritas anteriores de un testigo (p. ej., la denuncia presentada por un funcionario de polica) pueden ser introducidas en el proceso sin limitacin,
junto a su declaracin, a travs de la prueba documental (el 250, 2a frase, slo prohibe el
"reemplazo" de la declaracin, cf. BGHSt 20, 160; detalladamente sobre esto WMPNER, 1983).
Si el polica interrogado como testigo declara en un caso semejante que ya no recuerda el suceso discutido, pero que l suele hacer todas las denuncias penales nicamente con arreglo a
la verdad, segn la opinin del BGH el juez de mrito no est impedido de fundar su conviccin acerca de la culpabilidad del acusado, segn la libre valoracin de la prueba, en la denuncia escrita y en la "afirmacin en blanco" del denunciante (BGHSt 23, 213; BGH NJW 70,
1558; restrictivamente Kln NStZ 81, 76). Aun cuando un testigo invoca el 55, negndose as
a responder a ciertas preguntas, la lectura de una manifestacin escrita del testigo sobre ese
punto es admisible conforme al 250, T frase (BGH StrV 87, 140).
rutina. La posibilidad de renunciar a la presencia personal del perito sirve al aceleramiento del proceso, porque en la fijacin del trmino ya no se
debe tener en cuenta otras obligaciones del perito. Sin embargo, en los casos ms complicados, la obligacin judicial de esclarecimiento ( 244, II)
exige citar al perito personalmente para que se le pueda formular preguntas y para poder disipar las dudas.
3. Ms all de los casos regulados en los 251/254, la jurisprudencia
considera admisible discrecionalmente la lectura de actas, adems, cuando ella slo se realiza con el fin de interpelar (con mayores detalles, FEZER
13 y 43/46; EISENBERG, BewR, nms. margs. 871 y siguientes). En ese caso, el fundamento de la sentencia "no podr ser el contenido del documento ledo con ese fin, sino nicamente la aclaracin del interrogado provocada por la interpelacin" (as, p. ej., BGHSt 3, 281; 5, 278; 11, 151; 14,
312; 21, 286). Empero, esta diferenciacin es "artificial e irrealizable en la
prctica" (NIESE, JZ 53, 518). Ante todo, al juez lego difcilmente le ser posible distinguir, en cuanto a su significado, entre la lectura de actas para fines probatorios y la que tiene como fin la interpelacin; por ello, tampoco
se puede excluir la posibilidad de que los contenidos de las actas ledas para la interpelacin influyan en forma inadmisible en la formacin de la
conviccin de los jueces legos. Por esa razn se deber aceptar que la lectura literal de actas slo est permitida, en general, en tanto los 251 y ss.
lo admitan 7 . Si el juez quiere hacer interpelaciones ms amplias para inducir al acusado a declarar, no puede servirse de la lectura, sino que debe
presentarle al acusado comunicaciones informales de los elementos de las
actas conocidos por l (de otra opinin HANACK, 1977, 83; KUCKUCK, 1977,
224 y ss., 241 y ss., quien tambin en la interpelacin informal ve una
prueba documental fctica). Fuera de ello, la persona que ha tomado la
declaracin anterior puede ser interrogada como testigo (de otra opinin
GRNWALD, JZ 68, 754; KUCKUCK, 1977, 196 y siguientes). Esto rige tambin cuando, en contra de lo dispuesto por el 168b, II, que se debe aplicar analgicamente, no se ha redactado acta alguna sobre la conversacin
con el imputado quien, por cierto, debe haber sido instruido conforme al
136 (BGH NStZ 95, 353).
II. Exclusin de otras fuentes de conocimiento
fuera del juicio oral
1. El juez slo puede introducir en el proceso su conocimiento privado
acerca del hecho a travs de su declaracin como testigo (con la conse-
Por ej., violacin (BGHSt 4, 155), 176, III, versin anterior, StGB (BGH NJW 80, 651),
robo [ 249, StGB] (BGH StrV 82, 59), hurto con violencia [ 252, StGB] (BGH NStZ 97, 199)
o lesiones corporales seguidas de muerte (BGH StrV 86, 94).
399
Cf. NIESE, JZ 53, 518; EB. SCHMIDT, I, nm. marg. 442, con nota al pie n" 230; KRAUSE,
1966, 190 y ss., quienes, sin embargo, discrepando con la opinin aqu sostenida, en los casos
de los 253 y 254 pretenden distinguir la lectura con el fin de interpelar de aquella con fines
probatorios; sobre esto supra B, I, 2, d.
400
8. El procedimiento
principal
en primera
instancia
cuencia de que, en adelante, est excluido c o m o juez, 22, n" 5; cf. supra
26, A, III, 2), pero no puede, simplemente, utilizarlos en la obtencin de
la sentencia. Tampoco pueden ser valorados, sin ms, los resultados probatorios de otro juicio oral (BGH NJW 84, 2172, con comentario de GOLLWITZER, JR 85, 126; StrV 84, 186). Asimismo, tampoco pueden ser utilizados en la o b t e n c i n de la sentencia, sin indicacin expresa, los
conocimientos que el tribunal ha obtenido de la observacin del pblico
presente en la sala de audiencias; ellos deben ser introducidos en el juicio
oral y deben ser discutidos all (BGH NStZ 95, 609). Las observaciones que
el tribunal hace en un interrogatorio por comisin en el extranjero slo
pueden ser valoradas si han sido introducidas en el juicio oral (BGH StrV
89, 142). Por el contrario, las observaciones del juez de carcter oficial,
realizadas fuera del juicio oral, pueden ser introducidas al juicio a travs
de una declaracin oficial (con mayores detalles supra 43, C, II, 1, a).
2. El tribunal t a m p o c o puede p r o c u r a r s e nuevos conocimientos durante las deliberaciones, p. ej., solicitando a un perito aclaraciones de su dict a m e n (RGSt 17, 287), hacindose informar por un juez comisionado sobre sus impresiones personales d u r a n t e la declaracin de un testigo (BGH
NStZ 83, 182) o pidiendo telefnicamente algunas informaciones complementarias a un testigo (RGSt 71, 326). Incluso es inadmisible el traslado
de las deliberaciones al lugar del hecho, que slo pretende m a n t e n e r viva
la impresin de u n a inspeccin ocular realizada a n t e r i o r m e n t e (RGSt 66,
28); el juez t a m p o c o puede introducir en la sentencia el resultado de una
inspeccin del lugar del hecho realizada en forma privada (Frankfurt StrV
83, 192).
III. Prohibicin d e lectura d e s p u s d e la a b s t e n c i n
d e declarar t e s t i m o n i a l m e n t e
1. No est aclarada definitivamente la cuestin acerca de qu significado le corresponde a la disposicin del 252, segn la cual la declaracin
de un testigo interrogado en el procedimiento preliminar, que slo en el
juicio oral hace uso de su derecho de abstenerse de declarar
testitttouialniene, no puede ser leda. El RG, en virtud del tenor literal y de la ubicacin
sistemtica de este precepto, lo ha interpretado c o m o una mera prohibicin de lectura y, en su lugar, ha permitido ilimitadamente el interrogatorio a la persona que t o m la declaracin anterior sobre el contenido de esa
declaracin. La jurisprudencia, a partir de la sentencia del BGHSt 2, 99
(sobre esto FEZER 15 y 44/55), infiere del 252 una prohibicin general de
valoracin, tal c o m o corresponde a la finalidad del precepto 8 ; pero slo la
a d m i t e c u a n d o el interrogatorio es llevado a cabo por una persona distin-
44. Oralidad
e inmediacin
del juicio
oral
401
238).
5. Aun c u a n d o una relacin de parentezco se ha originado con posterioridad (p. ej., comp r o m i s o m a t r i m o n i a l ) , de a c u e r d o con el 252, la declaracin no puede ser valorada (BGHSt
22, 219;
77,
814).
6. Si el a u t o r i z a d o a abstenerse de declarar testimonialmente es interrogado no slo como testigo contra el pariente, sino, al m i s m o tiempo, c o m o i m p u t a d o , esa segunda declaracin t a m p o c o p u e d e ser valorada si en el juicio oral se abstiene de prestar testimonio conform e al 252 (Koblenz NJW 83, 2342). Por el contrario, el 252 no debe ser aplicado
9
Del m i s m o m o d o , HF.NKIX, 345, con nota a pie n" 3 1 ; PETKRS, 321; En. SCHMIDT, I, n m s .
m a r g s . 454 y s.; HANACK, JZ 72, 238; discrepa por completo SCHLCIITKR, StPR, 128 y siguientes.
402
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
10
BGHSt 40, 211, con comentario de SCHLCHTER/RADBRUCH, NStZ 95, 354; GUSY, StrV
95, 449; STERNBERG-LIEBEN JZ 95, 844; sobre esta sentencia cf. tambin WEILER, GA 96, 101.
403
PETERS, Gutachten (urden 46.DJT, 1.1, 3a, 108, 138 y s.; SCHROEDER, ROW 69, 200; LOHR, 1972,
50, 159; GF.PPERT, 1979, 216; Grnwaid, 1982, 347- Krner, StrV 82, 382; Backes, 1983, 447;
HERDEGEN, 1984, 202; TIEDEMANN/SIEBER, 1984, 760; KRAINZ, 1985; GEPPERT, 1991; JOACIIIM,
405
V. Copias d e d o c u m e n t o s
El BGH (NStZ 86, 519), de m a n e r a similar al interrogatorio de testigos
de odas, ha permitido tambin que la fotocopia de un d o c u m e n t o sea objeto de recepcin de la prueba, en lugar de su original; por cierto, el tribunal debera ser consciente del escaso valor probatorio de u n a fotocopia
tal, de m o d o que, en ciertas circunstancias, se podra considerar que existe u n a lesin a la obligacin judicial de esclarecimiento.
404
11
Sigue esta posicin WOLF, ZRP 92, 15; como aqu, en cambio, FEZER, NStZ 88, 375,
quien, acertadamente, seala la existencia de "procesos de apreciacin... que requieren una
observacin ptica de una clase particular".
4 5 . La p u b l i c i d a d d e l j u i c i o oral
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406
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
A. El significado
El principio de publicidad est establecido en el 169, I a frase, GVG.
De acuerdo con l, slo el juicio oral es pblico, no as el procedimiento
de investigacin, ni el procedimiento intermedio 1 . A travs del 169, GVG,
tambin est garantizada la publicidad indirecta, en tanto se trate de la difusin de informes orales o escritos del juicio. Por el contrario, el 169, 2a
frase, GVG, veda las grabaciones magnetofnicas, televisivas y radiofnicas, as como las grabaciones de sonido y flmicas que tengan por fin la
transmisin pblica o la publicacin de su contenido. Sin embargo, esto
rige nicamente para el juicio, incluido el pronunciamiento de la sentencia, pero no para las grabaciones realizadas durante una pausa de la audiencia (BGHSt23, 123).
Las grabaciones flmicas en la sala de audiencias antes del comienzo del juicio, y una vez
que l ha finalizado, estn amparadas por el art. 5, I, 2, GG (BVerfG NStZ 93, 89: caso "Honecker"; de otra opinin, con motivos atendibles, RANFT, Jura 95, 580 y siguiente). Las situaciones caticas pueden ser prevenidas a travs de la "solucin pool", segn la cual slo tiene
acceso a la sala de audiencias un grupo de camargrafos que se compromete a poner a disposicin de todas las estaciones de televisin y de radiodifusin interesadas el material filmogrfico de manera gratuita. En una decisin posterior sobre el caso "Honecker", el BVerfG
juzg como desproporcionado y como una violacin al art. 5, I, 2, GG, el hecho de que las grabaciones previas al comienzo del juicio oral hayan sido permitidas slo durante cinco minutos (BVerfG NStZ 95, 40, con comentario a favor de SCHOLZ).
Recientemente el 169, 2;| frase, GVG, ha sido objeto de una controvertida discusin porque los medios, invocando el art. 5, I, 2, GG, aducen un inters prevaleciente en informar directamente tambin desde el juicio 2 . Tal pretensin debe ser rebatida decididamente ya que,
p. ej., las grabaciones televisivas someteran al acusado a la vergenza de exponerse ante un
pblico de varios millones de personas y haran considerablemente ms difcil su resocializacin; adems, tambin se perjudica as el descubrimiento de la verdad, va que no se puede
descontar que las declaraciones de los testigos y el mismo fallo del tribunal se vean afectados
por las expectativas de una opinin pblica masiva-'. De modo objetable, el BVerfG ha consi-
407
Gestandnis un Strafverf. und in der Strafzumessung, tesis doctoral, Gttingen, 1983; resumidamente sobre el nuevo desarrollo, JUNO, 1986.
Cuando un juez es recusado por parcialidad, para el procedimiento de recusacin no rige el principio de publicidad, tampoco en el juicio oral (BGH NStZ 96, 398).
2
Cf. GERHARDT, ZRP 93, 377; EBERLE, NJW 94, 1637; WOLF, ZRP 94, 187; SCHWARZ, AfP
95, 353; Hamm, NJW 95, 760; ZUCK, NJW 95, 2082.
^ Con mayores detalles ROXIN, 1996.
B. Limitaciones
El principio de publicidad no rige ilimitadamente. En primer lugar, un
juicio pblico slo puede realizarse en el marco de las posibilidades de espacio existentes (a continuacin, I); adems, en casos particulares la publicidad puede ser excluida por completo (a continuacin, II) y, por lti-
408
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
mo, con mayor amplitud, es admisible la exclusin de la audiencia de ciertas personas (a continuacin, III).
I. L i m i t a c i o n e s fcticas
N a t u r a l m e n t e se deduce la limitacin de la publicidad a las posibilidades de espacio a disposicin del tribunal; pero u n a oficina q u e slo puede
permitir la presencia de un (!) oyente n o es suficiente (BayObLG NJW 82,
395; Kln NStZ 84, 282). E n caso de excesiva concurrencia de pblico, la
jurisprudencia permite la eleccin imparcial (!) de oyentes (RGSt 54, 226).
Adems, el principio de publicidad t a m p o c o est lesionado c u a n d o u n a
inspeccin ocular, a causa del limitado espacio del lugar a examinar, slo
puede ser realizada, en debida forma, sin el estorbo del pblico (BGHSt
5, 75, 82). Sin embargo, la audiencia no puede continuar, simplemente, en
ese m i s m o lugar (BGH, loe. cit.); si ella debiera ser concluida en el edificio del tribunal del lugar donde se ha realizado la inspeccin ocular, ello
debe ser a n u n c i a d o previamente en el tribunal de la audiencia originaria
(de otra opinin BGH GA 82, 126). E n cambio, estamos ante u n a limitacin inadmisible de la publicidad c u a n d o el tribunal, q u e teme que se produzcan perturbaciones en el juicio, para evitarlas, reduce el auditorio sac a n d o sillas a su arbitrio; en un caso semejante, se debe a g u a r d a r a q u e se
produzcan las perturbaciones y slo despus de que ellas se presentan deben ser eliminadas a travs de las medidas previstas en los 176 y ss., y
172, GVG (a favor KISSEL, 169, n m . marg. 28). Del m i s m o modo, la limitacin es inadmisible c u a n d o la puerta de la sala de audiencias permanece cerrada d u r a n t e u n a parte del procedimiento, para evitar las perturbaciones vinculadas necesariamente al c a m b i o de oyentes, p o r q u e el
legislador ya h a tenido en cuenta tales m e n o s c a b o s de la tranquilidad y
del orden en el juicio oral, que resultan inevitablemente del principio de
publicidad (cf. ROXFN, 1974; de otra opinin BGHSt 24, 72, 73 y siguiente). Si el interrogatorio de u n testigo debe ser llevado a cabo en un establecimiento penitenciario, debido a q u e l n o est en condiciones de ser
transportado, tambin aqu se debe permitir la publicidad (BGH JR 79,
261, con c o m e n t a r i o a favor de FOTII, JR 79, 262; BOTTKE, JA 79, 587). Por
el contrario, la publicidad del procedimiento encuentra u n lmite en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en virtud del art. 13, GG; p o r consiguiente, c u a n d o se realiza u n a inspeccin ocular en u n d e p a r t a m e n t o o
en u n a empresa, quien tiene derecho a excluir puede prohibir el acceso al
pblico (BGHSt 40, 191; RANFT, J u r a 95, 575 y s.; de otra opinin LILIE,
1993). E n general, las audiencias q u e son realizadas fuera del tribunal deben ser a n u n c i a d a s a travs de u n cartel; en caso de ausencia p o r u n lapso breve, es suficiente el anuncio en la audiencia pblica 4 . Segn el BGH
4
Cf. BGH NStZ 81,311; BavOblG NJW 80, 2321; Celle StrV 87, 287; Kln StrV 92, 222;
TIIVM, NStZ 81, 293, con mayores informaciones; Fr.ZER, StrV 84, 277.
$ 45. La publicidad
409
410
8. El procedimiento
principal en primera
instancia
tanto hoy como antes (p. ej., en caso de acciones homosexuales masivas contra nios), BGHSt
38, 248. En la aplicacin del 172, n" 1, GVG, al juez le corresponde un margen de apreciacin (BGH NStZ 86, 179, con comentario de GOSSF.L. V BTICHER, JR 86, 216); as, tambin se
puede aplicar el 172, n" 1, GVG, en lugar del 171b, GVG, igualmente posible (BGHSt 38,
248, con resea de KATHOI.NIGG, JR 93,
297).
d) C u a n d o se deba t e m e r u n a a m e n a z a para la vida, la integridad fsica o la libertad de un testigo o de otra persona ( 172, n 1, a, GVG).
e) C u a n d o se trata un secreto profesional importante, a travs de cuya
discusin pblica se lesionara intereses p r e p o n d e r a n t e s y dignos de proteccin, o c u a n d o se discute un secreto privado cuya revelacin sera punible segn el 203, StGB ( 172, n" 2 y 3, GVG).
f) Por ltimo, cuando se interroga a una persona menor de 16 aos ( 172,
n" 4, GVG).
2. Est ordenada obligatoriamente
p a r a todo el procedimiento de menores, con inclusin del p r o n u n c i a m i e n t o de la sentencia ( 48, I, JGG).
3. En caso de exclusin de la publicidad a causa de una amenaza para la segundad del
Estado existe una prohibicin absoluta de informar sobre el objeto del juicio para la prensa, la
radio y la televisin. Si la publicidad es excluida porque existe una amenaza para la seguridad
del Estado o en virtud de los 171b, 172, n" 2 y 3, GVG, queda al arbitrio del tribunal la decisin acerca de en qu medida se les impone a los participantes el deber de guardar silencio
( 174, II y III, GVG). La violacin de esta prohibicin de publicar o del deber de guardar silencio est sometida a pena por el 353d, StGB.
III. La e x c l u s i n d e p e r s o n a s d e t e r m i n a d a s
1. Ciertas personas p u e d e n ser excluidas de la audiencia debido a la falta de decoro:
a) desde u n principio, en los casos del 175, I, GVG (ofensa a la dignidad del tribunal);
b) en caso de desobediencia ( 177, GVG) y falta de decoro ( 178,
GVG: arresto inmediato), as c o m o por la comisin de acciones punibles
en la audiencia ( 183, GVG: detencin provisional). El concepto de falta
de decoro est poco claro. No se puede considerar c o m o indecoroso, sin
ms, el llevar ropa de trabajo, leer el peridico d u r a n t e la audiencia (sobre esto Karlsruhe JR 77, 392) o el p e r m a n e c e r sentado al ingresar el tribunal (de otra opinin Koblenz NStZ 84, 234), d u r a n t e el pronunciamiento de la sentencia o el j u r a m e n t o de u n testigo (de otra opinin Koblenz
GA 85, 328), pero s las exclamaciones p e r t u r b a d o r a s , las injurias y los actos de violencia 5 .
GREISER, JA 83, 429, ofrece una sntesis sobre las posibilidades jurdicas en caso de alteraciones e intentos de sabotaje en el juicio oral.
5
Cf., para ello, Stuttgart NJW 69, 627; Hamm NJW 69, 1919; NJW 75, 942; un trabajo detallado sobre los casos posibles en SCHWIND, JR 73, 133.
$ 45. La publicidad
411
2. En tanto las posibilidades de u n a exclusin total de la publicidad estn reguladas de forma taxativa en la ley, la jurisprudencia admite la exclusin de ciertas personas, m s all de los casos mencionados expresamente en la ley, en virtud tambin de criterios procesales genricos y de
orden superior. As, el BGHSt 3, 386, ha admitido el alejamiento de una
persona, contra la cual estaba pendiente un procedimiento de investigacin por e n c u b r i m i e n t o por receptacin, del juicio oral seguido contra el
ladrn de la cosa, debido a que, segn la opinin del tribunal, el principio
de secreto que rige en el procedimiento preliminar merece preeminencia
frente a la publicidad del juicio principal; asimismo, los potenciales testigos pueden ser excluidos c o m o oyentes (arg. 5 8 , 1 , BGH MDR/H 83, 92).
Sin embargo, no est permitido prohibir, desde un principio, el acceso a
la sala de audiencias a personas "sospechosas de causar alteraciones" (as,
empero, RGSt 54, 226). Aqu rigen n i c a m e n t e las facultades de polica
del tribunal previstas en los 176 y ss., GVG, que no pueden ser ampliadas a travs de u n a limitacin anticipada de la publicidad (cf. tambin supra I, al final). Tambin existe u n a lesin al principio de publicidad cuando el presidente del tribunal excluye a ciertas personas, excediendo sus
poderes de polica de la audiencia (BGHSt 17, 204: asesor oficial en cuestiones criminales; BGHSt 18, 179: asistente de abogado que t o m a b a notas
taquigrficas; BVerfGE 50, 234: reportero poco estimado; BGH NStZ 82,
389: oyente que escriba, vestido llamativamente, con resea de DECKERS,
StrV 82, 458). En cambio, es admisible la "invitacin" a a b a n d o n a r la sala de audiencias a dos testigos (BGH NStZ 88, 467, con c o m e n t a r i o en
contra de SIEG, MDR 90, 69; antes bien a favor SCHNEIDERS, StrV 90, 91).
Por otro lado, existe siempre u n a violacin al 169, GVG, c u a n d o todos
los oyentes a b a n d o n a n la sala del tribunal "voluntariamente", a peticin
del presidente. All no se respeta, de m a n e r a indirecta, el principio de publicidad (BGH NStZ 93, 450).
Como proteccin jurdica contra tales disposiciones judiciales, el 181, GVG, prev la
queja ante el OLG, slo para el caso de que un tribunal inferior haya impuesto medidas de correcin en el sentido del 178, GVG. Contra las disposiciones segn los 176 y 177, GVG,
que muchas veces pueden contener injerencias en derechos fundamentales, no est prevista
la posibilidad de queja, conforme al mero texto legal, pero a estos casos se puede aplicar analgicamente el 181, GVG (AMELUNG, NJW 79, 1687; de otra opinin Zweibrcken NStZ 87,
477; Hamburg NStZ 92, 509).
IV. C o m p e t e n c i a para la e x c l u s i n
1. Sobre la exclusin total de la publicidad decide el tribunal,.por
auto
( 174, I, GVG). A pedido de u n interviniente, o c u a n d o el tribunal lo considere conveniente, se debe proceder al respecto en u n a audiencia que no
sea pblica. E n general, el a u t o debe ser c o m u n i c a d o pblicamente, excepto en caso de que sean de esperar alteraciones importantes del orden
( 174, I, 2, GVG). Si en un p r i m e r m o m e n t o la publicidad es excluida slo mientras d u r e la declaracin del acusado sobre el hecho, existe u n a violacin al 174, I, c u a n d o d u r a n t e la audiencia que no es realizada pblicamente, sin a u t o complementario, tambin se toma declaracin a
412
8. El procedimiento
principal
en primera
45. La publicidad
instancia
testigos (BGH StrV 9 1 , 199). Siempre se debe indicar de m a n e r a inequvoca el motivo de exclusin que se invoca ( 174, I, 3, GVG; BGHSt 27,
117, 187; BGH StrV 96, 134). Si u n a n o r m a tiene varias alternativas (com o sucede con el 172, n 1 y 2, GVG), se debe decir claramente cul de
ellas se aplica (BGH NStZ 83, 324). Adems, se puede hacer referencia, a
travs de una indicacin expresa, a u n auto de exclusin dictado con anterioridad (BGHSt 30, 298) o a un pedido de exclusin fundado suficient e m e n t e conforme al 171b, GVG (BGH NStZ 94, 591); ello no puede realizarse de m a n e r a tcita (BGH GA 82, 275). Segn el BGHSt 4 1 , 145, en
caso de una exclusin conforme al 172, n 1, a, GVG, es suficiente la
mencin de esta clusula legal; evidentemente, los peligros all e n u m e r a dos se entienden slo c o m o ejemplificacin del criterio de a m e n a z a a personas. Si la clusula que conduce a la exclusin no es m e n c i o n a d a expresamente, el a u t o debe p e r m i t i r reconocer el motivo de exclusin "por s
m i s m o y claramente" (BGH NStZ 89, 442). Si el motivo de exclusin n o es
d a d o a conocer en audiencia pblica, existe u n motivo de casacin conforme al 338, n 6 6 . E n cambio, los hechos de los que resulta el motivo
de exclusin no necesitan ser comunicados, de m o d o que la casacin no
puede estar fundada en su incorreccin (BGHSt 30, 212; con mayores detalles GOSSEL, NStZ 82, 141).
2. E n caso de q u e se excluya a ciertas personas p o r falta de decoro y de
que se les imponga u n a pena de arresto o u n a pena disciplinaria en dinero, la ley diferencia ( 177 y 178, GVG): con respecto a personas que no
participan en la audiencia (oyentes!) decide el presidente del tribunal, en
los d e m s casos (por tanto, ante todo c u a n d o se trata del acusado y de testigos), el tribunal (sobre esto BGH NStZ 88, 85).
3. A la autorizacin para excluir a personas que alteran el orden corresponde u n a obligacin de exclusin, motivo de casacin c u a n d o la perturbacin p e r m a n e n t e afecta al a c u s a d o en su defensa o pone en peligro, de
otro m o d o , el descubrimiento de la verdad (cf. ROXIN, 1974).
V. P r o n u n c i a m i e n t o p b l i c o d e la s e n t e n c i a
El pronunciamiento
de la parte dispositiva de la sentencia se realiza
siempre pblicamente ( 173, I, GVG). Sin embargo, p a r a el pronunciamiento de los fundamentos de la sentencia se puede excluir n u e v a m e n t e
la publicidad. Pero esta exclusin de la publicidad requiere un auto "especial" ( 173, II, GVG).
del juicio
oral
413
C. Casacin
I. Principio: m o t i v o a b s o l u t o d e c a s a c i n
El legislador consider que el principio de publicidad es de tal importancia que en el 338, n 6, estableci su lesin c o m o u n motivo
absoluto
G O S S E L , 20 B V; KISSEL, 169,
nm.
ZER, 14/81; BEULKE, n m . m a r g . 576; SCHLCHTER, StPR, 112; L/?-HANACK, 24;' ed., 338, n m .
m a r g . 106; RANIT, J u r a 95, 579.
BGHSt 23, 82, con c o m e n t a r i o de E B . SCHMIDT, JZ 70, 35, y resea de ZIPF, J u S 73, 350;
B G H S t 23, 176; 36, 119.
BGHSt 1, 334; 2, 56; 30, 212; NJW 79, 276; NStZ 96, 202.
Captulo 9
Sentencia, acta de la audiencia y cosa juzgada
nuevos grupos de hechos al juicio, a travs de una acusacin suplementaria, el tribunal es completamente libre en las cuestiones jurdicas. El tribunal no est vinculado a la apreciacin jurdica del auto de apertura ( 264,
II). Antes bien, l tiene el derecho y el deber de examinar el hecho, por s
mismo, segn todos los puntos de vista jurdicos. P. ej., si no hay dolo, dado el caso, se debe analizar la posibilidad de que el hecho haya sido cometido culposamente. En consecuencia, el tribunal puede apreciar el hecho
de manera distinta que como lo hizo el auto de apertura. Con ms detalles sobre la unidad del hecho supra 20, B, I, 2.
Empero, el acusado debe ser advertido sobre la modificacin del punto de vista jurdico para que tenga oportunidad suficiente de defenderse
( 265; en particular sobre ello, supra 42, D, V, 2).
416
417
BGH NJW 84, 2172, con comentario de GOLLWITZER, JR 85, 126; Hamm StrV 96, 532.
2
A favor de la limitacin a licenciados en derecho: BGHSt 41, 119; Karlsruhe NJW 69,
628; SCHLCHTER, nm. marg. 581, y la opinin dominante; como aqu KREFT, NJW 69, 1784;
KISSEL, 193, nm. marg. 22; RPING, nm. marg. 528, nota a pie n" 5. La inadmisibilidad de
estudiantes es poco convincente desde que en la deliberacin de la sentencia tambin pueden
ser admitidos los asistentes cientficos que trabajan en el tribunal e, incluso, los pasantes extranjeros ( 193,1 y II, GVG). Tampoco se puede comprender por qu la sentencia estara afectada en el sentido del 337, por la presencia de un nico estudiante en la deliberacin. En
contra de la nueva sentencia, convincentemente, SPEIERMANN, NStZ 96, 397.
418
tenido hasta el momento (BGHSt 19, 156; 24, 170; BGH NStZ 92, 552 y 601, sobre esto
Hamm, NJW 92, 3147); pero, es conveniente hacer constar ese acuerdo en acta (BGH NStZ
87, 472). Sin embargo, la mayora de las veces ser necesario llevar a cabo una nueva deliberacin formal en la sala de deliberaciones (BGH NStZ 91, 595). La violacin de estos principios fundamentales conduce, en general, a la anulacin de la sentencia, pues no se puede excluir la afirmacin de que la omisin de una nueva deliberacin no haya influido en la
sentencia.
$ 47. El pronunciamiento
419
47. El p r o n u n c i a m i e n t o de la s e n t e n c i a y las
decisiones accesorias
Bibliografa: Willms, Zur Fassung dcr Urteilsformel in Straf'sachen, DRiZ 76,
82; Rmer, Anspruch auf Urtcilsbersetzung im Strat'verf., NStZ 81, 474.
A. El pronunciamiento
I. Objeto del pronunciamiento
La sentencia es pronunciada al final del juicio oral (sobre el plazo ver
supra 42, C, I) en nombre del pueblo ( 268, I), por el presidente, a travs de la lectura de la parte dispositiva de la sentencia (el llamado tenor,
que contiene el resultado de la decisin; ver infra B) y comunicando los
fundamentos de la sentencia ( 268, II, 1). La lectura del tenor, establecida
por escrito con anterioridad, debe realizarse antes de la comunicacin de
los fundamentos de la sentencia, debido a su importancia y por consideracin al acusado ( 268, II, 3). Empero, el pronunciamiento slo est
concluido con la comunicacin completa de los motivos de la sentencia,
de modo tal que, hasta ese momento, la sentencia todava puede ser corre-
420
47. El pronunciamiento
421
4. Si al condenado se le impone una inhabilitacin para conducir, l debe ser informado sobre el comienzo del plazo de la inhabilitacin ( 268c).
B. La parte dispositiva de la sentencia (tenor)
El dispositivo de la sentencia (tambin llamado fallo de la sentencia)
es su parte ms importante, dado que es el fundamento de la cosa juzgada y de la eventual ejecucin de la pena. El fallo de la sentencia puede representar una decisin formal (decisin procesal), cuando a causa de un
impedimento procesal se dicta una sentencia de sobreseimiento ( 260, I
y III; cf. V subsiguiente), o una decisin de mrito, para lo cual existen,
nuevamente, las tres posibilidades de condena (I, subsiguiente), absolucin (II, subsiguiente) y la imposicin de una medida de seguridad y correccin (IV, subsiguiente).
I. Condena
En caso de condena, la parte dispositiva debe indicar el fundamento jurdico (como base de la cosa juzgada) y las consecuencias jurdicas (como
base de la ejecucin).
1. a) El hecho comprobado debe ser indicado en la parte dispositiva segn su designacin
jurdica, para lo cual, en tanto sea posible, se debe utilizar el ttulo oficial del tipo penal ( 260,
IV, 1 y 2; p. ej.: "El acusado es culpable por la puesta en peligro culposa de la circulacin").
Desde 1975, los preceptos penales aplicados ya no forman parte del tenor, sino que integran
la lista de disposiciones legales (infra VI). Por lo dems, el texto de la parte dispositiva est
sujeto, en gran parte, al poder discrecional del tribunal ( 260, IV, 5). No obstante, a travs de
la parte dispositiva, el tribunal debe caracterizar el ilcito cometido en un "lenguaje comprensible v conciso", as como comunicar las disposiciones tomadas en la sentencia (BGHSt 27,
287). Por ello, las reglas legales sobre la medicin de la pena no pueden ser tratadas como tipos penales independientes, de modo que el 243, nueva versin, StGB, no puede ser designado como "hurto especialmente grave" 1 ; se discute si el 248a, StGB, es un tipo penal autnomo que deba ser incluido en la parte dispositiva (en contra Dusseldorf NJW 87, 1958; a
favor NAUCKE, NStZ 88, 220). Tambin es superflua la clasificacin como crimen o delito y
otros detalles (BGH NStZ 86, 40).
b) La redaccin del tenor provoca dificultades en la determinacin alternativa (sobre su
admisibilidad y presupuestos, en particular, BLEI, 11). Segn el BGHSt 1, 302, puede, por regla (restrictivamente BGH MDR/HERLAN 54, 531), dejar de mencionarse la ley penal ms grave (p. ej., en caso de hurto y encubrimiento por receptacin), debido a que el 260, IV, 1, slo se refiere a los fallos de culpabilidad, con fundamento en constataciones unvocas. Pero, de
conformidad con el 260, IV, 5, el texto del tenor "por hurto o encubrimiento por receptacin" es, en todo caso, admisible.
c) En caso de condena por varios tipos penales, stos deben ser mencionados por separado, con indicacin de su relacin de concurso, p. ej., si se trata de una pluralidad de hechos:
"El acusado es condenado por hurto con fractura y por resistencia a la autoridad ejecutiva";
Sobre los problemas de la parte dispositiva en los 242 y ss., StGB, en particular,
BGHSt 23, 254; NJW 70, 2120; BORTZI.ER, NJW 71, 682; en caso de motivos agravantes, en general, GRANDERATH, MDR 84, 988.
422
II. A b s o l u c i n
En u n a sentencia absolutoria, la parte dispositiva slo dice absolucin;
observaciones c o m o "a falta de p r u e b a " o "por inocencia c o m p r o b a d a " n o
pertenecen a esta parte, sino q u e deben ser desarrolladas, n i c a m e n t e , en
los f u n d a m e n t o s ( 267, V). Tampoco pertenece a la parte dispositiva la
mencin del delito r e p r o c h a d o en la acusacin, d a d o q u e la absolucin
abarca el h e c h o desde todo p u n t o de vista jurdico. Por ello, el tenor reza:
"El a c u s a d o es absuelto. Las costas del procedimiento y los gastos necesarios del a c u s a d o recaen sobre la Caja Estatal" (ver 467).
III. A b s o l u c i n parcial
Surgen dificultades p a r a r e d a c t a r el t e n o r c u a n d o el a c u s a d o n o es
c o m p l e t a m e n t e inocente, pero las apreciaciones hechas en la sentencia n o
coinciden con el a u t o de a p e r t u r a . Aqu rige el principio de q u e ante u n
acontecimiento histrico nico (esto es, d e n t r o del m i s m o objeto del proceso) slo se p u e d e c o n d e n a r o absolver, m i e n t r a s q u e u n fallo en p a r t e
c o n d e n a t o r i o y en p a r t e absolutorio slo es posible c u a n d o se trata de distintos hechos en sentido procesal (de otra opinin la postura d o m i n a n t e ,
$ 47. El pronunciamiento
423
1. Si el acusado, errneamente, supuso cometer un hurto en lugar de un robo, slo resulta una condena por hurto, mientras que nicamente los fundamentos se pronuncian sobre la
imposibilidad de comprobar los elementos del robo ( 267, III). Por cierto, la falta de absolucin puede conducir, fcilmente, a una impresin falsa (ver HENKEI., 413), p. ej., en caso de
una acusacin por asesinato y de una condena por portacin de arma sin licencia ( 53, III,
y 35, WaffG).
2. Tampoco tiene lugar una absolucin parcial cuando los hechos subsiguientes en caso
de un delito de estupefacientes son sustituidos (BGHSt 13, 223), pues, de ese modo, no se
afecta la identidad del objeto del proceso. Algo distinto rige slo cuando la apreciacin de la
independencia procesal de dos hechos cambia entre el auto de apertura y la sentencia y uno
de esos hechos no puede ser comprobado (cf. BGH NJW 52, 433). Dado que aqu las partes
separables ya no son abarcadas por el fallo de condena, en lo que a ello respecta debe resultar una absolucin (parcial).
IV. I m p o s i c i n d e m e d i d a s
Una medida de seguridad y correccin no puede ser impuesta nicam e n t e j u n t o a la c o n d e n a (ver supra I, 2, a), sino que, de conformidad con
el 268a, t a m b i n p u e d e serlo j u n t o a u n a absolucin c u a n d o del juicio
oral resulta que el a c u s a d o es incapaz de culpabilidad. E n el procedimiento de seguridad es posible u n a parte dispositiva que slo ordena u n a de estas m e d i d a s (ver infra 64).
V. D e c i s i n d e s o b r e s e i m i e n t o
Mientras que el sobreseimiento p o r nfima culpabilidad siempre se dicta p o r a u t o ( 153, II, 3, y 153a, II, 3), el sobreseimiento necesario a causa de un impedimento procesal (p. ej., en caso de falta de instancia de persecucin penal, prescripcin o amnista del hecho) slo es p r o n u n c i a d o
por a u t o fuera del juicio oral (cf. 206a); en cambio, en el juicio oral, se
dicta p o r sentencia ( 260, III). E n ese caso, la parte resolutiva reza: "El
procedimiento es sobresedo". Si, s i m u l t n e a m e n t e , n o est c o m p r o b a d a
la autora del a c u s a d o , t a m b i n en caso de q u e exista un i m p e d i m e n t o
procesal debe decidirse la absolucin (en contra RGSt 20, 46; 42, 399) 2 . Si
un h e c h o doloso n o fue c o m p r o b a d o y el culposo est prescripto, se debe
absolver (BGHSt 36, 340).
VI. Lista d e d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s
Las disposiciones aplicadas deben ser m e n c i o n a d a s despus de la parte dispositiva, en u n a lista de disposiciones legales independiente "segn
pargrafo, inciso, n m e r o , letra y con la indicacin de la ley" ( 260, V, 1;
p. ej., " 315c, inc. 1, n l a , 2a, inc. 3, n" 2, StGB"). La lista, q u e sirve como base para el ingreso informtico de los datos en el Registro Central Federal ( 20, 5, I, n 6, BZRG), n o es leda ( 268, II, 1).
/
2
RGSt 66, 51; 70, 193; BGHSt 7, 256; dado el caso, esta absolucin puede ser atacada polla va de la casacin, BGH GA 59, 17; Oldenburg NJW 85, 1177.
424
1
BGHSt 35, 259, en contra LOFFLER, NStZ 87, 318; 89, 284, quien del giro "porcada etapa comenzada de diez das de juicio oral" cuenta once semanas, lo que segn el texto legal es
posible, pero absurdo, cf. RIEI<, NStZ 87, 318 y siguiente.
$ 48. El documento
de la sentencia
425
427
426
Esta regulacin es errnea. No obstante, en la prctica toda sentencia contiene -en tanto
sea necesario- una valoracin de la prueba; es que, de lo contrario, el tribunal de casacin
428
e) Medicin de la pena.
f) Fundamento de las decisiones accesorias.
IV. Firma
La sentencia debe ser firmada por los jueces profesionales que han
participado en la decisin ( 275, II, 1). Si un juez est impedido de firmar, esta circunstancia debe ser sealada por uno de los jueces actuantes,
con indicacin del motivo ( 275, II, 2); la cita del impedimento por un
juez que no particip en la sentencia no es suficiente y constituye un motivo de casacin conforme al 338, n 7 (BGH NStZ 93, 448). Las meras
lneas y puntos que no permiten reconocer letra alguna no cumplen los requisitos de una firma (Oldenburg NStZ 88, 145). La firma se debe estampar con pleno conocimiento del contenido de la sentencia. Las firmas en
blanco dadas con anticipacin son ineficaces (BGHSt 27, 334). Asimismo,
la sentencia debe ser anulada cuando un juez que no la firm manifiesta
su aprobacin despus del vencimiento del plazo del 275, I (BGH StrV
95, 454). En cambio, no afectan su validez las aadiduras a la firma que
exteriorizan una opinin meramente discrepante en cuanto al contenido
(BGHSt 26, 92). Acerca de si un vocal se halla impedido por motivos reales, decide el presidente en uso de un poder discrecional conforme a derecho (BGH NStZ 93, 96). Los jueces honorarios no firman la sentencia (
275, II, 3), debido a que ellos ya no estn presentes al momento de la redaccin escrita de la sentencia. Sobre el momento de emisin de la sentencia, cf. supra 23, II.
V. Ejemplo
Registro n" 7 a Ls 36/98
En nombre del pueblo!
En la causa penal que se sigue contra el enfennero K.-B. N., de Bremen-Osterholz, calle
Wiesen 5, nacido el 25/3/1965 en Oyterdam, distrito Verden, alemn, casado,
por lesiones corporales culposas y por poner en peligro la circulacin vial
el tribunal de escabinos en Herzberg am Harz, en la sesin del 18/8/1998, en la que tomaron parte:
el Juez ante el Tribunal Municipal R., como presidente,
el ama de casa L. G., de Herzberg, y
el encargado de edificio B. H., de Herzberg, como escabinos,
el Fiscal Dr. E., como funcionario de la fiscala,
y el licenciado en derecho S., como actuario de la Secretaria,
ha resuelto:
El acusado es culpable de haber cometido el delito de lesiones corporales culposas en unidad de hecho con el delito de puesta en peligro culposa de la circulacin.
Se lo condena a una pena de multa por el monto de 30 das-multa de 80 DM cada uno.
El acusado asume las costas.
Disposiciones aplicadas: 229, 315c, prr. 1, n" 2a, prr. 3, n" 2, 52, I y II, StGB.
Fundamentos:
El acusado, no penado hasta el momento, est casado desde hace tres aos, sin hijos, y
tiene un ingreso mensual neto de 2.400 DM. Desde hace seis aos tiene un permiso para conducir clase III, desde hace cuatro aos posee su propio automvil.
En el juicio oral result comprobado el siguiente estado de cosas, en virtud de las declaraciones del acusado -en cuanto se las pudo seguir-, as como de la declaracin jurada del tes-
48. El documento
de la sentencia
429
tigo G. y de las declaraciones no juradas de los testigos I., K., St. y G. K. y de los bosquejos de
la polica sobre el accidente, que fueron objeto del juicio oral (Bl. 3 d.A.):
El 3 de mayo de 1998, hacia las 18:25 hs., en Herzberg, el acusado circulaba con su automvil Opel, matrcula HB-EZ 430, por la calle Heide en direccin oeste. Cuando lleg a la calle Gttinger, en la que los vehculos que circulan tienen privilegio de paso, dobl en ella hacia la izquierda sin antes detenerse ni disminuir considerablemente su velocidad, de cerca de
40 km/h, a pesar de que por la calle Gttinger vena el testigo I., con su mnibus, en direccin
sur, por consiguiente, desde la derecha, para el acusado, a una velocidad de aproximadamente 45 km/h y estaba alejado tan slo unos 10 a 15 m de la desembocadura de la calle Heide.
Para no chocar con el automvil del acusado, el testigo I. debi frenar repentina y bruscamente. As, el camin de L., que circulaba detrs del mnibus y que ya no pudo frenar a tiempo,
choc con la parte trasera del autobs. Como consecuencia de este choque resultaron heridos
los testigos K., G. K. y St. que iban sentados en los asientos traseros del mnibus. La testigo
G. K. sufri heridas en los labios, contusiones en la tibia y lesiones en el hombro, la testigo
St. y el testigo K. resultaron heridos en la tibia. Las lesiones tuvieron que ser tratadas ambulatoriamente; no tuvieron como consecuencia incapacidad laboral. Los daos materiales ocasionados al mnibus ascendieron a 6.500 DM, aproximadamente, mientras que los costos de
reparacin del camin, tambin daado, ascendieron a 8.780,32 DM.
El acusado sostuvo que el mnibus del testigo I. todava estaba lejos del cruce cuando l
-el acusado- dobl en la calle Gttinger; que de ningn modo el testigo I. se vio obligado a frenar tan bruscamente por su causa. Esta declaracin es desvirtuada por las declaraciones de
los testigos I. y G., independientes una de otra y coincidentes objetivamente, y el tribunal considera merecedora de credibilidad en su totalidad, ante todo, a la declaracin jurada del testigo ocular G, no inmiscuido en el accidente. Ambos testigos han declarado que el acusado dobl en la calle Gttinger directamente antes del mnibus que se acercaba a una velocidad
considerable, y que por tal motivo, si el testigo I. no hubiera frenado en seguida y enrgicamente, el mnibus hubiera chocado con el automvil del acusado. Dado que el cruce es tan
complicado -como es conocido para el tribunal y como lo han manifestado tambin todos los
testigos, de manera coincidente- que slo entrando poco a poco a la calle Gttinger se puede
ver a tiempo el trfico con prioridad de paso, el acusado actu groseramente de modo contrario a las normas de la circulacin cuando, como l mismo lo admiti, dobl en la calle Gttinger sin disminuir considerablemente la velocidad. Como a causa de la complejidad del cruce,
en ese momento l todava no poda saber de modo alguno si -y a qu distancia- se acercaba
un vehculo con prioridad de paso, tambin actu desconsideradamente, pues, desde un principio, no se plante objecin alguna sobre su comportamiento -ya sea por motivos egostas o
por indiferencia-, a pesar de que era evidente que la lnea de visibilidad slo poda ser cruzada muy lentamente. Como automovilista versado, el acusado no pudo tener dudas sobre la grosera contrariedad a las normas de la circulacin de su conducta, y tambin podra y debera
haber contado con que se acercaba un vehculo con prioridad de paso, lo mismo que con el
peligro as causado para el vehculo con prioridad de paso y para sus ocupantes. De este modo, para conviccin del tribunal, estn comprobados los elementos del tipo penal del 315c,
III, n" 2, en relacin con el I, prr. 1, n" 2a, StGB; por el contrario, no se pudo probar la existencia de dolo completo, conforme al 315c, prr. 1, ni del limitado, segn el prr. 3, n" 1, con
la seguridad necesaria para una condena. La declaracin del acusado acerca de que antes de
entrar a la calle Gttinger, en virtud de un acto fallido repentino, confi en que ya no haba
ningn vehculo con prioridad de paso, parece creble; por lo menos, no se la puede refutar.
Adems de la puesta en peligro de la circulacin, a travs de la misma accin, el acusado es
culpable de tres lesiones corporales culposas en perjuicio de los testigos K., St. y G. K. ( 229
v 230, StGB), para las que se han ejercido todas las instancias necesarias de persecucin penal. En virtud de la experiencia se sabe que la frenada violenta del mnibus provotada por el
acusado condujo a un accidente por choque a travs de un vehculo que vena detrs y que,
de ese modo, algunas personas resultaron heridas. Una eventual culpa del conductor del camin L. no tiene importancia alguna, dado que de tal manera no se excluye la previsibilidad
del accidente. La sucesin de los acontecimientos fue tambin previsible para el acusado, como automovilista versado, y evitable (a travs de una detencin a su debido tiempo), de modo tal que a l tambin se le debe reprochar la culpabilidad por imprudencia con respecto a
las lesiones corporales.
El acusado provoc las lesiones de los tres testigos a travs de la misma accin ( 52,
StGB) y, de ese modo, infringi a la vez el 315c, III, n" 2, en relacin con I, n" 2a, StGB.
430
9. Sentencia,
En la medicin de la pena se debi considerar que el acusado no fue penado hasta el momento y que caus en el tribunal la impresin de ser una persona honrada y meticulosa, de
forma que el hecho que se presenta debe ser considerado como un descuido, que puede sucederle alguna vez a todo automovilista. Dado que tambin el automovilista ms cuidadoso comete alguna vez un error grosero semejante, para la medicin de la pena no poda ser decisiva, nicamente, su considerable culpa en la comisin del hecho; antes bien, la pena debi ser
medida en forma relativamente leve, en virtud de sus antecedentes irreprochables y del pronstico favorable que resulta de ellos. Por tanto, a pesar de los importantes daos causados
por el acusado, fue suficiente imponer una multa de 30 das-multa, cuyo monto, conforme al
40, II, StGB, se deba fijar de acuerdo al ingreso diario neto del acusado, es decir en 80 DM.
Se pudo prescindir de una inhabilitacin para conducir, dado que ya la multa debera ser suficiente para el acusado como escarmiento ejemplar. La privacin del permiso para conducir
no entr en consideracin ya que, segn la conviccin del tribunal, el acusado sigue poseyendo la idoneidad necesaria para conducir automviles, a pesar de su nico descuido. La decisin sobre las costas resulta del 465, StPO.
Juez
4 9 . El acta d e la audiencia
Bibliografa: v. Stenglein, Das Prot. der Hauptverh., GS 45 (1891), 81; Bohne,
Berichtigung des Hauptverh.prot. und Verf.rge, SJZ 49, 760; Jornadas de los juristas alemanes, 1956, t. II, Sitzungsberichte, Parte G, ponencias de Dihmebier,
Glanzmann, v. Stackelberg, Discusin, 65 y ss.; W. Sclunid, Haben die Verf.beteiligten in der Hauptverh. Anspruch auf Protokollierung von Verf.fehlern?, GA 62, 353;
Ott, Die Berichtigung des Hauptverh.prot. im Strafverf. und das Verbot der Rgeverkmmerung, tesis doctoral, Gttingen, 1970; Ulsenheimer, Die Verletzung der
Protokollierungspflicht usw., NJW 80, 2273.
cia).
En el juicio oral se debe levantar un acta (la llamada acta de la audienLos 2 7 1 a 274 establecen disposiciones acerca de ello.
I. C o n t e n i d o d e l a c t a
1. El 272 d e t e r m i n a q u datos referidos al marco extemo del procedim i e n t o deben ser asentados: lugar y da de la audiencia, la accin punible
por la q u e se acusa, los n o m b r e s de todos los intervinientes en el procedim i e n t o y la publicidad o n o publicidad del juicio oral.
2. El 273 regula, en cambio, la protocolizacin del desarrollo de la audiencia.
a) Segn el 273,1, el acta debe contener todos los acontecimientos de
i m p o r t a n c i a para la legitimidad del procedimiento, p o r tanto, "tiene q u e
reproducir, en lo esencial, el desarrollo y los resultados del juicio oral y poner de manifiesto la observancia d e todas las formalidades esenciales". A
ello pertenece, tambin, la indicacin de todos los requerimiento formulados, de todos los d o c u m e n t o s ledos o cuyo contenido se h a d a d o a conocer conforme al 249, II, de las decisiones t o m a d a s y de la parte resolutiva de la sentencia.
Por consiguiente, la anotacin "Fue pronunciada la sentencia adjunta" no es suficiente.
Pero s se puede asentar la sentencia completa, con los fundamentos pronunciados, en el ac-
m t
431
ta de la audiencia ( 275, I). Dado que el encabezamiento del acta de la sentencia contiene, en
parte, los mismos datos que el acta de la audiencia, este procedimiento ahorra trabajo escrito, de diversas maneras; l es recomendable cuando se trata de sentencias sencillas. En caso
de contradicciones entre el documento de la sentencia y el acta de la audiencia, prevalece la
sentencia (RGSt 49, 315).
Si se s u b s a n a vicios procesales a travs de la repeticin de los actos viciados del procedimiento, ello constituye, igualmente, u n a formalidad
esencial que slo puede ser p r o b a d a p o r el acta (Kln NStZ 87, 244). Tambin es u n a formalidad esencial el restablecimiento de la publicidad despus de su exclusin conforme a derecho; si en el acta n o consta n a d a sobre ello, est p r o b a d o que la publicidad n o fue restablecida (BGH StrV 94,
471). Existe u n a formalidad esencial, adems, c u a n d o u n acusado, q u e
p r i m e r a m e n t e g u a r d silencio, hace declaraciones sobre el hecho, sin embargo, d u r a n t e el transcurso del juicio oral (BGH NStZ 95, 560). Segn la
sentencia del BGHSt 36, 354 (con c o m e n t a r i o crtico de KAHLO, StrV 9 1 ,
52), el debate sobre hechos notorios judiciales en el juicio oral n o es u n a
"formalidad esencial", de m o d o tal q u e el 274 n o es aplicable c o n referencia a ellos (cf. infra III) (de otra opinin, con fundamentos atendibles,
Frankfurt StrV 89, 97; MEYER-GORNER, Trndle-FS, 1989, 560 y siguientes).
b) Segn el 273, II, deben constar en el acta, adems, los resultados
esenciales d e las declaraciones realizadas ante el juez penal (juez nico) y
ante el tribunal de escabinos (por tanto, las declaraciones del i m p u t a d o y
de los testigos), pero esto n o rige c u a n d o todos los autorizados p a r a imp u g n a r r e n u n c i a r o n al recurso o n o lo interpusieron dentro del plazo. Ante el LG y el OLG n o existe, en ningn caso, esta obligacin de hacer constar en acta, ya que, debido a la falta de otra instancia de mrito, ello le
pareci superfluo al legislador, q u e aspir a aliviar el trabajo (crtico sob r e esto, con r a z n , SAILER, N J W 77, 24).
II. R e d a c c i n d e l a c t a , firma y c o n c l u s i n
El acta es llevada p o r el actuario de la secretara o p o r u n licenciado
en derecho. Ella debe ser firmada p o r el presidente y p o r el encargado de
levantar el acta (cf. 271). E n esta actividad, a m b o s tienen los m i s m o s derechos; p o r tanto, el presidente n o est facultado para impartir rdenes
432
materiales al encargado de levantar el acta (actuario) sobre la configuracin del contenido del acta. No es necesaria la presencia ininterrumpida
del m i s m o actuario (ver supra 42, E, II); p o r consiguiente, varios actuarios se pueden alternar entre s, y, en ese caso, siempre deben firmar la
parte del acta realizada p o r ellos. Para garantizar a la defensa el examen
necesario del acta, especialmente para fundar la casacin, el 273, IV, dispone obligatoriamente (BGHSt 27, 80) q u e la sentencia n o puede ser notificada antes de que el acta est terminada.
433
V. Acta y c a s a c i n
1. La importancia prctica de la regla probatoria del 274 consiste en
que el defensor slo necesita p r o b a r si se ha omitido la protocolizacin de
u n a formalidad esencial o si se ha protocolizado como sucedido u n vicio
del procedimiento. Si la formalidad ha sido observada en realidad o si el
vicio procesal ha ocurrido efectivamente, n o tiene importancia. Sin embargo, se debe tener presente q u e "la existencia de u n motivo procesal exige la afirmacin categrica de que el vicio q u e se ha hecho valer ha sucedido". Por el contrario, no es suficiente la alusin a u n a mera apariencia
provocada p o r el acta (cf. BGHSt 7, 162).
2. Cuando, directamente, no existe acta alguna (p. ej., porque se extravi), esta nica circunstancia n o constituye u n motivo de casacin; pues
la casacin slo se puede fundar en q u e no se h a llevado a cabo u n acto
esencial del procedimiento o en que u n a formalidad no ha sido observada, pero n o se puede basar solamente en la omisin de levantar el acta.
Adems, la sentencia t a m p o c o puede ser afectada p o r la falta del acta
(BGH NStZ 9 1 , 502). Por ello, la mera protesta sobre la protocolizacin, esto es, la alusin a la falta de registro, n o contribuye a ganar la casacin.
VI. Registro e n cintas m a g n e t o f n i c a s
Los 271 y ss. slo prevn el registro escrito del juicio oral. Los registros en cintas magnetofnicas n o estn previstos, a diferencia de aquello
que se previo, recientemente, fuera del juicio oral ( 168a), as c o m o para
el proceso civil ( 159, I a frase, y 160a, ZPO).
No obstante, es admisible registrar todo el juicio oral en u n a b a n d a
magnetofnica, en tanto esto pretenda servir, exclusivamente, c o m o ayuda m n e m o t c n i c a para el juez d u r a n t e la deliberacin. E m p e r o , el q u e habla (por tanto, en especial el acusado) debe a p r o b a r este procedimiento en
cada caso. Adems se le debe asegurar que la utilizacin de la b a n d a magnetofnica no persigue ninguna otra finalidad (cf. BGHSt 19, 193; Schleswig NStZ 92, 399, con resea de MOLKETIN, NStZ 93, 145; RUD. SCIIMITT,
J U S 67, 19). El registro del juicio oral en un receptor de sonidos, solicitado p o r el defensor, no est permitido si los jueces se oponen a ello (Dusseldorf NStZ 90, 554, con resea de KIINE, StrV 91, 103). En cambio, el
registro de la fundamentacin oral de la sentencia en u n a banda magnetofnica, realizado por el tribunal sin consentimiento de los d e m s participantes en el procedimiento, es admisible y no es necesario que la defensa tenga acceso a l (Koblenz NStZ 88, 42). Acerca de la admisibilidad de
grabaciones en b a n d a s magnetofnicas con fines defensivos, cf. MARXEN,
N J W 7 7 , 2188.
434
435
Con los conceptos de cosa juzgada formal y material son descriptos los
diferentes efectos de la sentencia. La cosa juzgada formal se refiere a la
inimpugnabilidad de u n a decisin en el m a r c o del m i s m o proceso {efecto
conclusivo); j u n t o a ello acarrea la ejecutabilidad de la sentencia {efecto
ejecutivo). La cosa juzgada material provoca que la causa juzgada en firme
no p u e d e ser n u e v a m e n t e objeto de otro procedimiento; el derecho de perseguir p e n a l m e n t e est agotado {efecto
impeditivo).
A. La c o s a j u z g a d a formal
B. La c o s a j u z g a d a material
I. Importancia
1. El a g o t a m i e n t o de la accin penal, originado por la cosa juzgada
material, repercute c o m o u n i m p e d i m e n t o procesal amplio (jurispruden-
436
cia constante desde la sentencia RGSt. 2, 347; cf. BGHSt 5, 328; BVerfGE
3, 251); u n nuevo procedimiento es inadmisible, u n a nueva sentencia de
mrito est excluida: ne bis in idem (= bis de eadem re ne sit actio). Si, n o
obstante, se dicta u n a segunda sentencia de mrito, ella es nula, segn la
opinin d o m i n a n t e (cf., sin embargo, infra C, II, 3). Es indiferente para
ello q u e el fallo firme sea condenatorio o absolutorio. El art. 103, II, GG,
prohibe tambin la realizacin simultnea de dos procesos p o r el m i s m o
hecho; p o r consiguiente, tambin es inadmisible u n a duplicacin de la orden de detencin p o r el m i s m o hecho y contra el m i s m o i m p u t a d o
(BGHSt 38, 54).
Con esta extensin amplia, el principio ne bis in idem ha sido promovido, a travs del art.
103, III, GG, a la categora de precepto de Derecho constitucional. Esta disposicin se refiere
a la "imagen completa" del Derecho procesal "previa al derecho constitucional" (BVerfGE 9,
96); yendo ms all de su estrecho tenor literal, que prohibe slo la doble punicin, esta disposicin garantiza "al autor ya penado o absuelto en firme la proteccin contra la renovacin
de la persecucin y condena por el mismo hecho" (as BVerfGE 12, 66; fundamental, sobre todo, BVerfGE 3, 248; BGHSt. 5, 323 [GrS]). El principio ne bis in idem rige, no obstante, slo
la pena criminal y no rige, en cambio, en relacin a la pena disciplinaria (BVerfGE 21, 378,
391; de otra opinin FRISTER, StrV 87, 520); segn sostiene el BVerfG, del principio del Estado de Derecho surge, de todos modos, que en la pena privativa de libertad a imponer en el
proceso penal deba ser computada la pena de arresto impuesta con anterioridad en un proceso militar disciplinario.
437
bargo, menor; pues la teora de la cosa juzgada procesal t a m p o c o le otorga al inocente c o n d e n a d o u n derecho de reaccin contra la ejecucin, sino q u e lo remite a los medios de i m p u g n a c i n ordinarios y extraordinarios (cf. E B . SCHMIDT, I, n m . m a r g . 286).
II. La e x t e n s i n d e la c o s a j u z g a d a material
1. Slo la parte dispositiva de la sentencia pasa en autoridad de cosa
j u z g a d a (acerca de ello, cf. BRUNS, Eb. Schmidt-FS,
ees, como escandalosas, desde hace tiempo se ha hecho el esfuerzo por determinar de otro modo el mbito de la cosa juzgada material. Acerca de
las nuevas tendencias divergentes de la jurisprudencia sobre delitos continuados, cf. supra 20, B, I, 3, a.
438
As, HENKEL (387, 389 y s.) no tiene en cuenta la posibilidad, abstracta e hipottica, de fijar los hechos, sino, antes bien, la posibilidad concreta de determinarlos y ve traspasados los
lmites de la cosa juzgada cuando el contenido esencial de injusto del hecho no pudo ser percibido por el tribunal, a pesar del cumplimiento escrupuloso de su deber de conocimiento (similar, en los resultados, VOGLF.R, 1959, 91 y siguientes). PETERS (508 y s.) pretende comprender la identidad del hecho por el "sentido del acto". Diversos autores 1 pretenden que sea
decisiva la identidad parcial del acto de ejecucin o de la unidad de accin, en el sentido de la
teora del concurso del Derecho material, y otros hacen depender la cosa juzgada de la concordancia con el contenido disvalioso del hecho (SCHWINGE, ZStW 52 [1932], 228 y ss., 236;
HRUSCHKA, JZ 66, 703; BAUMANN, Gnwdbegriffe, 178) o del bien jurdico lesionado (BERTEL,
1970).
Algunos autores proponen, para ese contexto, la llamada "acusacin complementaria" bajo la forma de la rectificacin de la acusacin (acerca de ello, cf. ACHENBACH, 1975, 77, con ms
detalles expresos), esto es, un procedimiento en el cual la primera condenacin no resulta
anulada, sino que debe ser rectificada en relacin a la primera pena.
Segn la mayora de estas teoras sera admisible, en el primer caso sealado, la renovacin del proceso por la sospecha de asesinato. Esta conclusin puede afectar el sentimiento jurdico de modo mucho ms fuerte
que la solucin defendida por la opinin dominante; por lo dems, no es
compatible con la ley. De los 155, II, 207, II, n" 3, y 264, II, resulta indudablemente que el hecho, con independencia de su calificacin jurdica, puede ser establecido en su identidad y valorado jurdicamente por el
tribunal en todos los aspectos y de una manera libre. Adems -y ante todo- la StPO misma ha establecido, en el instituto de la revisin del proceso ( 359 y ss.), dentro de qu lmites un proceso judicial penal terminado puede ser hecho objeto de una nueva persecucin y, con ello, se
establece directamente la exclusin de la revisin en contra del acusado,
fundada en nuevos hechos o pruebas (con las excepciones de los 362,
n" 4, y 373a).
Esta decisin valorativa inequvoca no puede ser eludida por va de un
concepto de hecho restringido 2 .
b) Sin embargo, rige una limitacin para el caso de que un resultado
ms grave del hecho, que conduzca a una calificacin jurdica distinta, slo sea producida despus del ltimo acto procesal (p. ej., la muerte de la
vctima que al tiempo del dictado de la sentencia nicamente estaba lesio-
1
As OEHLER, Rosenfeld-FS, 1949; HERZBERG, 1972; en parte tambin SCHWINGE, ZStW 52
(1932), 221 y ss., 236; TIEDEMANN, 1969, 16 y siguiente.
2
Cf. LK-SCHFER, 24a ed., Int. al Cap. 12, nm. marg. 40; GRNWALD, 1974, 112 y ss.;
ACHENBACH, 1975, 83 y ss.; crtico GOSSEL, 33, A, II, a.
439
5. Se debe admitir que el concepto de hecho de la StPO, en los casos lmite, no siempre
muestra contornos precisos. Para conseguir ms precisin se propone, frecuentemente, hacer
depender la identidad de hecho de la "alternatividad de los procesos de accin" (SCHONEBORN,
1974), o sea, de si, pensados dos procesos en paralelo por un hecho concretamente determinado, podra existir el peligro de decisiones incompatibles desde el punto de vista del Derecho material (GRNWALD, 1974, 108). As, en el tan discutido caso RGSt 21, 78 (absolucin por
la imputacin de omitir la denuncia de asesinato; nuevo proceso por instigacin al mismo delito) debera afirmarse la existencia de un hecho, porque el acusado slo hubiera podido ser
penado o bien por omisin de denuncia o bien por instigacin 4 . Esta frmula de la alternatividad conduce, sin embargo, a limitaciones inaceptables de la cosa juzgada all donde procesos de accin independientes uno de otro, que realizan diferentes tipos penales, forman acumulativamente un proceso vital unitario, a causa de su estrecha relacin tctica o temporal
(p. ej., puesta en peligro en el trnsito y fuga del lugar del accidente, cf. BGHSt 23, 141; con
limitacin tambin SCHONEBORN, 1974, 535, en tanto una mayor cantidad de procesos de accin son unidos por el delito continuado). Por otra parte, el razonamiento que subyace en las
consecuencias de la frmula de la alternatividad conduce a que el llamado "reflejo negativo"
de un hecho sea un componente del mismo hecho, en el sentido de la StPO, y que pueda, por
ello, ser juzgado en el mismo proceso, provocando frecuentemente, tambin, la expansin indebida de la cosa juzgada a procesos muy distanciados desde el punto de vista lctico o temporal, segn las circunstancias (p. ej., Celle NJW 79, 228: el autor sera punible o por adquirir y poseer estupefacientes, o por encubrimiento de esos hechos, de acuerdo con el 145d,
StGB; Zweibrcken NJW 80, 2144: el autor sera punible por homicidio imprudente o por falsa autoincriminacin para encubrir al verdadero autor; similar Hamm NJW 81, 237; StrV 84,
15). Tambin en los casos de alternatividad lo correcto sera aceptar una identidad de hecho
slo si se trata de procesos de accin con relacin temporal y local estrecha (BGH StrV 84,
99; BayObLG StrV 84, 14; NJW 89, 2828). Por ello, la nueva jurisprudencia ha vuelto a apartarse, con razn, de la teora de la imagen refleja (BGHSt 32, 146; BavObLG NStZ 84, 569; Celle JZ 85, 147; Frankfurt GA 88, 374)."
6. Segn la jurisprudencia (BVerfGE 23, 191; LG Duisburg StrV 85, 53; 86, 99), en el caso de la negativa a prestar servicios civiles por motivos de conciencia, debera considerarse
solamente un hecho, en el sentido del art. 103, III, de la GG, tambin en el supuesto de varias
negativas separadas temporalmente, en razn de que se trata de la accin permanente del autor de no prestarse al servicio. Sin embargo, con ello se ampla artificialmente el concepto de
hecho. Antes bien, cada nuevo acto de negarse es procesalmente tambin un nuevo hecho.
Igualmente, la prohibicin constitucional de la irrazonabilidad permite que slo pueda ser castigada la primera negativa a prestar servicio, dado que los actos de negacin posteriores representan nicamente la concrecin de una decisin de vida fundamental (as, GRNWALD, 1974,
117). Deben ser rechazados los intentos, contrarios a la jurisprudencia del BVerfG, de posibi-
J
De acuerdo con lo afirmado en el texto, p. ej., LR-SCHFER, 23" ed., Int. al Cap. 12, nm.
marg. 32, nota 6; RPING, nm. marg. 568, en contra, BVerfGE 65, 377, con comentario de
SCHNARR, NStZ 84, 325; ACHENBACH, 1975, 95; Kl/M, Introduccin, nm. marg. 171;
KMR-SAX,
Introduccin, XIII, nms. margs. 28 y 34; SCHLCHTER, nm. marg. 604.2; LR-SCHFER, 24:'
ed., Introduccin, cap. 12, nm. marg. 36, a.
4
Cf. tambin BGH JZ 55, 343; BGHSt 36, 167; ms detalles supra 20, B, I, 3, c.
m
440
9. Sentencia,
acta de la audiencia
y cosa
juzgada
litar varias c o n d e n a s en el caso d e quienes "se niegan a todo", en razn de q u e sus obligaciones d e conciencia seran o s t e n s i b l e m e n t e m e n o s atendibles q u e las de los m i e m b r o s de u n a
secta (Celle, con c o m e n t a r i o de STRUENSEE, JZ 85, 955 y Dusseldorf StrV 86, 8; cf. FRIEDECK,
StrV 86, 9).
III. F u n c i o n a m i e n t o d e la c o s a j u z g a d a material
1. En consideracin a la clase de las decisiones, se debe distinguir en
la forma siguiente:
a) E n la cosa juzgada absoluta ingresan:
aa) todas las sentencias definitivas y los autos de s o b r e s e i m i e n t o del
260, III, si declaran la existencia de u n i m p e d i m e n t o procesal insuperable, como, p. ej., la prescripcin (discutido; c o m o aqu L/?-SCIIFER, 24 a
ed., Introduccin al Cap. 12, n m . marg. 43; de otra opinin, Kl/M, Int.,
n m . marg. 172);
bb) todas las resoluciones que slo puedan ser i m p u g n a d a s p o r va de
la queja inmediata. A este grupo pertenecen las decisiones que, sobre todo, representan materialmente "sentencias sin juicio oral" (p. ej., las resoluciones que aplican la pena nica, segn el 460, que conducen a u n a
modificacin d e sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y que
conforman el nico f u n d a m e n t o de la ejecucin penal) 5 ;
ce) las resoluciones procesales de clausura del 349, II (acerca de ello,
d e t a l l a d a m e n t e , GEFFERT, GA 72, 165).
D
De a c u e r d o , en los resultados, TREPPER, 1996, 57, quien, sin e m b a r g o , analiza, c o m o criterio para d e t e r m i n a r la cosa juzgada de las resoluciones, si ellas contienen u n a decisin sobre el h e c h o (cit., 174).
441
IV. Q u e b r a n t a m i e n t o s d e la c o s a juzgada
Una prohibicin estricta de modificar las sentencias que rigiera sin excepciones le s e n a r i a tan poco al aseguramiento de la paz jurdica c o m o la
realizacin sin barreras del Derecho penal. Por ello, el orden jurdico debe admitir el q u e b r a n t a m i e n t o de la cosa juzgada.
1. El derecho vigente prev los siguientes quebrantamientos
de la cosa
juzgada:
a) el procedimiento de revisin ( 359 y ss.; ver infra 55);
b) la reposicin al estado anterior ( 44 y ss.; ver supra 22, B, V, 1);
c) la extensin de la casacin a los d e m s condenados ( 357; ver infra
53, K);
d) la revocacin de la sentencia por el BVerfG a travs de u n a accin
de inconstitucionalidad exitosa ( 95, II, BVerfGG).
2. Una accin de nulidad, con la q u e se pueda hacer valer graves errores jurdicos de la
sentencia tambin despus de su paso en a u t o r i d a d de cosa juzgada, es extraa al Derecho vigente (con excepcin, a h o r a , de la rehabilitacin de a c u e r d o con la lev de rehabilitacin penal
- S t r R c h a G - del 29/10/92, BGBl. I, 1814; m s d e t a l l a d a m e n t e sobre ello, RIXHTER, NStZ 93,
174). F r e c u e n t e m e n t e , a y u d a r aqu la accin de inconstitucionalidad p o r violacin de los
arts. 2, 3, o 101 y 103, GG (acerca d e ello, LAMEE, GA 68, 41). En cambio, tanto la admisibilidad general de la accin de inconstitucionalidad contra decisiones g r o s e r a m e n t e injustas,
propuesta p o r LAMPE, c o m o tambin la reintroduccin de la accin de nulidad son objetables
d a d o q u e , a causa de la ausencia de medida objetivable, conduciran a una inseguridad jurdica considerable (as t a m b i n E B . SCIIMIDI, JZ 68, 6 8 1 , con rplica de LAMPE, JZ 69, 287).
442
3. Por el contrario, los autos pasados en autoridad de cosa juzgada (cf. supra B, III, 1, a),
cuando ya no son impugnables, pueden ser modificados excepcionalmente, segn la jurisprudencia, si slo de esa manera puede ser corregido un ilcito procesal de extrema gravedad (BayOLG JR 70, 391, con comentario de PETERS; ZJ?-GOLXMITZER, 24 :I ed., niims. margs.
39 v s., previo al 304). Entre ellos estn comprendidos nicamente los casos de inobservancia manifiesta de normas procesales (RGSt 37, 112), como, p. ej., la lesin del principio del
juez establecido por la ley (Dusseldorf NStZ 82, 395), y los errores sobre los fundamentos tcticos de la decisin, como p. ej. la declaracin de inadmisibilidad de un recurso por la suposicin errnea de una renuncia (Hamburg MDR 76, 511; RGSt 59, 419; BGH NJW 51, 771).
Por el contrario, la mera aplicacin errnea de las leyes no es suficiente (BGHSt 17, 94; MDR
56, 52); lo mismo rige para el dictado de un auto de apertura ajuicio despus de que el caso
haba sido sobresedo por error (Kln NJW 81, 2208).
c) las decisiones que son dictadas contra una persona distinta de aquella que realmente compareci ante el tribunal.
6
Cf., sobre todo el problema, EB. SCHMIDT, I, nms. margs. 253 y ss.; GRNWALD, ZStW 76
(1964), 250; del mismo, 1974, 123; KMR-SAX, Introduccin, X, nms. margs. 7 y ss.; ROEDER,
ZStW 79 (1967), 250; LA-SCHFER, 24" ed., Introduccin al Cap. 16; para los autos, cf. GEFFERT,
GA72, 165.
443
Si, entonces, en el lugar del acusado "A" ha comparecido ante el tribunal su amigo "B", la
sentencia no tiene efectos contra "A" ni contra "B", segn la opinin dominante. Este resultado es independiente de la cuestin previa, tambin discutida, acerca de contra quin, ante todo, ha sido dictada la sentencia: si se refiere a quien compareci, entonces la sentencia no es
concerniente en absoluto al objeto procesal determinado por la acusacin ( 155, 1) y no tiene efectos porque la acusacin y el auto de apertura del juicio fueron pronunciados contra el
acusado "equivocado" (as, HENKEL, 386; EB. SCHMIDT, I, nm. marg. 293, A'Afl-PAULiis, 230,
nm. marg. 9); si, por el contrario, la sentencia se refiere a la persona realmente acusada, entonces, dado que esa persona no ha comparecido, falta toda relacin personal entre el tribunal y el acusado y la decisin es, por ello, nula (as PETERS, 523). En cambio, una posicin minoritaria sostiene que la sentencia, sea contra el verdadero imputado (as, LG Lneburg MDR
49, 768, con comentario de GROBLER; ZJ?-SCHFER, 24 ;I ed., Introduccin al Cap. 12, nm.
marg. 62), sea contra quien compareci, es eficaz, de modo que despus de pasar en autoridad de cosa juzgada slo puede ser atacada con la revisin. Por el contrario, si el verdadero
acusado toma parte en el juicio oral slo con nombre falso, entonces la sentencia es eficaz
contra l y el nombre falso puede ser posteriormente rectificado (BGH NStZ-RR 96, 9).
d) las decisiones contra una persona muerta (SCHLESWIG NJW 78, 1016;
c. supra 2 1 , B, III).
3. Finalmente, segn la opinin dominante son tambin nulas las decisiones dictadas en una causa ya decidida con autoridad de cosa juzgada
(a favor, BGH NStZ 84, 279; en contra Dusseldorf NStZ 89, 44). Sin embargo, dado que en la prctica podra tratarse aqu difcilmente de constelaciones inequvocas, sino, antes bien, de cuestiones directamente complejas en la mayora de los casos (inclusin de un hecho en una serie de
delitos independientes, exclusin de un comportamiento por el recorte del
hecho efectuado en la acusacin), podra ser ms adecuado aclarar estas
cuestiones a travs de actos judiciales, con los medios de impugnacin generales.
///. La invalidez de una sentencia puede ser hecha valer en diversas formas. No necesita ser impugnada; sin embargo, por exigencias de claridad
jurdica, su impugnabilidad por los recursos generales debe estar admitida. Segn la opinin dominante, como medio para ello puede servir tambin la objecin, prevista en el 458, I, contra la admisibilidad de la ejecucin.
ir
Captulo 10
Medios de impugnacin
(la impugnabilidad de las decisiones judiciales)
446
10. Medios de
impugnacin
II. Clasificacin d e l o s m e d i o s d e i m p u g n a c i n
Los medios de impugnacin son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja (ver infra 54), la apelacin
(ver infra 52), la casacin (ver infra 53) y la oposicin al m a n d a t o penal (ver infra 66, B, III). Medios de impugnacin extraordinarios
son
aquellos que s u p r i m e n la cosa juzgada, c o m o la revisin del procedimiento (ver infra 55), la reposicin al estado anterior (ver supra 22, B, V) y
el recurso (queja o a m p a r o ) constitucional (art. 93, I, n 4a, GG, 90 y
ss., especialmente 95, III, 3, en relacin al 79, I, BVerfGG). La d e m a n da de los arts. 25 y ss., MRK, no es un medio de impugnacin en sentido
propio (sobre ello, m s detalladamente, A/C-ACHENBACII, previo al 296,
n m s . margs. 38 y siguientes). La queja, la apelacin y la casacin conform a n el g r u p o de los recursos ( 296 y siguientes).
B. Los r e c u r s o s
1. Clases
1. Los recursos se distinguen de los d e m s medios de impugnacin
porque slo ellos poseen efecto devolutivo y (con excepcin de la queja)
t a m b i n suspensivo.
a) El efecto devolutivo significa que, a travs del recurso, la causa ser
llevada ante la instancia superior, es decir, del AG al LG o al OLG y del LG
al OLG o al BGH. Este efecto est configurado de modos diversos para los
distintos recursos (ver supra 2).
b) El efecto suspensivo significa que la eficacia de la decisin impugn a d a (en la sentencia, la cosa juzgada o ejecutoriedad) es impedida por la
interposicin tempestiva del recurso, o sea, es postergada. Este efecto est vinculado a la apelacin ( 316, I) y a la casacin ( 343, I), pero no a
la queja ( 307, I).
2. Estos tres recursos muestran, entre ellos, las diferencias siguientes:
a) La queja se dirige contra autos y decretos ( 304) y conduce al control t a n t o de la cuestin fctica c o m o de la jurdica (ver 308, II). El efecto devolutivo est parcialmente limitado ( 306, II, pero tambin 311, III;
ver infra 54).
447
b) La apelacin se dirige contra sentencias y conduce tambin al control t a n t o de la cuestin fctica, c o m o de la jurdica (ver 323). Los efectos devolutivo y suspensivo son asegurados en toda su extensin slo a
travs de la interposicin tempestiva (ver, en particular, 319).
c) La casacin se dirige tambin contra sentencias, pero, a diferencia de
la apelacin, conduce nicamente al examen de la cuestin jurdica ( 337).
En caso de u n a interposicin tarda o con defectos de forma, los efectos
devolutivo y suspensivo son limitados igual que en la apelacin (ver, en
particular, 346).
3. Resulta discutible cul es el recurso previsto contra una decisin
que ha sido dictada equivocadamente en forma de a u t o (o sentencia)
c u a n d o corresponda que lo fuera en forma de sentencia (o auto). Segn
la opinin d o m i n a n t e (BGHSt 8, 384; 25, 242) aqu es decisiva la "resolucin que debi ser", en correspondencia con la StPO, y no la "resolucin
que fue" efectivamente dictada. Si el tribunal menciona c o m o "sentencia"
a u n a decisin que correctamente calificada hubiera sido u n "auto", el recurso admisible es la queja (BGH StrV 82, 61). La falsa d e n o m i n a c i n del
recurso, provocada por un desacierto judicial (y, de acuerdo con el BGHSt
2, 67 -a fbrtiori- t a m b i n en caso de u n a designacin imprecisa), sera tan
inofensiva, conforme al 300, c o m o un vencimiento de plazo c a u s a d o por
aquella equivocacin, contra el cual existira, segn el 44, el derecho a
la reposicin del plazo, slo c u a n d o la voluntad de interponer el recurso
est a b s o l u t a m e n t e fuera de cuestin.
4. Si alguien que fue absuelto de u n a acusacin por un delito es cond e n a d o slo por u n a contravencin, esa sentencia puede ser atacada slo
con los recursos de la ley procesal, no as, p. ej., con la queja jurdica de
la OWiG, pues "las sentencias dictadas en el proceso penal son i m p u g n a bles con la apelacin o la casacin" (BGHSt 35, 290, 292). El BGH n o deduce tal afirmacin del objeto de la sentencia, sino de la clase de procedimiento.
II. Admisibilidad
1. Legitimacin
activa
a) Para la interposicin de recursos est legitimado, en p r i m e r lugar
(y sin consideracin a su capacidad civil), el imputado ( 296). J u n t o a l,
pero no en contra de su voluntad expresa ( 297), su defensor, c o m o tambin otros representantes ( H a m m NJW 52, 1150) e (incluso contra su voluntad!) su representante legal ( 298). Si el i m p u t a d o es mayor de edad
se m a n t i e n e en vigor el recurso interpuesto con anterioridad a ejlo por su
representante legal; pero la facultad de disposicin sobre l pasa al imputado mismo, quien puede desistir, pero tambin proseguirlo a u n q u e l hubiera r e n u n c i a d o con anterioridad a su propio recurso (BGHSt 10, 174),
pues esa renuncia slo p u d o realizarse en razn de la interposicin del recurso del representante legal.
Con prescindencia de las excepciones mencionadas, el procedimiento
recursivo no p u e d e ser iniciado por otras personas distintas al i m p u t a d o .
448
10. Medios de
impugnacin
En especial, no puede ser proseguido, con el fin de alcanzar una rehabilitacin postuma, por los familiares del imputado, muerto antes de que la
sentencia pasara en autoridad de cosa juzgada (BGH NStZ 83, 179, con
comentario de SCIITZLER). Ello porque, en tal caso, el acusado debe ser
considerado como no condenado, es decir, como inocente (art. 6, MRK).
b) Tambin la fiscala est facultada para la interposicin de recursos
con la misma amplitud que el imputado ( 296, I) y, por cierto, tambin a
favor del imputado ( 296, II), lo que resulta de su posicin imparcial. En
lugar de o junto a la fiscala tambin se permite interponer recursos al
acusador privado ( 390, ver infra 61) y al acusador adhesivo ( 400 y
401, ver infra 62), pero no a favor del imputado (cf. infra 61, A, II, 1,
a). Al ofendido que reclama una indemnizacin ( 406a, ver infra 63, A)
no le est permitido, en caso alguno, la interposicin de recursos.
c) Finalmente, los recursos tambin pueden ser interpuestos por otras
personas afectadas indirectamente por la decisin (los llamados intennientes accesorios), p. ej.:
aa) por el facultado para recurrir en relacin al objeto decomisado, en
caso de que la sentencia ordene el decomiso (los llamados intennientes
por el comiso, ver, en particular, 431); mientras que ellos, segn el derecho anterior, estaban legitimados activamente para interponer recursos
como sujetos del procedimiento, slo en el mbito del Derecho penal accesorio (as la jurisprudencia del BGH creadora de Derecho, ver E 19, 7
[GrS]), sus derechos han sido ampliamente extendidos con la EGOWiG
(cf. 433 y 437, y sobre ellos supra 65, A, I);
bb) por los testigos y otros afectados por un auto judicial (cf. 304,
II, y 305, 2 a frase).
2. Gravamen
a) Quien no es afectado por una decisin que lo perjudica, no tiene un
inters jurdicamente protegido en su correccin, por cuya causa tendra
que concedrsele un recurso. La existencia de un gravamen es, por ello,
presupuesto general material de la interposicin de recursos (opinin dominante; de otra opinin RANF, nms. margs. 1917 y ss., quien sostiene
que el gravamen es una cuestin del derecho material).
b) La cuestin acerca de si existe un agravio, se debe responder de diversa manera segn que se trate, por un lado, de la fiscala y, por el otro,
del imputado (y otros recurrentes). La Fiscala, como autoridad imparcial
obligada al aseguramiento del Derecho, sufre un gravamen siempre que
-tanto a favor, como en contra del imputado- se haya dictado una decisin incorrecta. Por ese motivo, ella puede recurrir aun cuando el tribunal haya accedido a lo requerido por su representante; tambin puede impugnar en casacin la sentencia, en toda su extensin, a favor del acusado,
aunque en la instancia precedente estuviera satisfecho slo con la apelacin sobre la medida de la pena (Koblenz, NJW 82, 1770). El imputado tiene gravamen solamente cuando ha sido condenado injustamente o con
demasiado rigor (no puede interponer un recurso para que se le imponga
una pena ms grave, privativa de libertad, en lugar de la multa impuesta).
449
450
10. Medios de
impugnacin
45 1
principio, no est facultado para corregir esa parte. Esto ha sido reconocido u n n i m e m e n t e para la llamada cosa juzgada parcial vertical, en la
cual la lnea divisoria discurre entre distintos objetos procesales (ver supra 1, a); en cambio, se discute vivamente si ello rige, y en q u medida, para la cosa juzgada parcial horizontal (esto es, dentro de u n nico y m i s m o
objeto procesal).
b) En caso de apelacin sobre la medida de la pena, la vinculacin al fallo de culpabilidad se vuelve dudosa en el supuesto de los llamados hedas de doble relevancia (es decir, significativos, en la misma medida, tanto para la culpabilidad como para la determinacin de la
pena), p. ej., cuando en la audiencia de apelacin resulta manifiesta la incapacidad de culpabilidad del autor. El BGH (BGHSt 7, 283) no ha admitido, para tales casos, la prdida de eficacia de la cosa juzgada parcial, sino slo la atenuacin de la pena, por aplicacin del 21,
StGB, a la medida reducida resultante. Tambin la comprobacin, reconocida como incorrecta, de ejemplos abarcativos del 243, StGB, debe permanecer en pie si el fallo slo es impugnado en cuanto a la determinacin de la pena (BGHSt 29, 359; Dusseldorf JZ 84, 684; FEZER,
19/99). En cambio, en complementacin con SPENTDEL, 1955 (as tambin PETERS, 499 y s.; en
contra HETTINGER, 1987), parece correcto que, en tanto se admita a ultranza la impugnacin
parcial, el tribunal no quede ya vinculado a la limitacin de la impugnacin cuando l, de otro
modo, a pesar de reconocer como injusta una resolucin condenatoria del tribunal inferior,
en perjuicio del acusado, la debera tomar como base de su propia decisin, mxime cuando
el instituto de la prdida de eficacia de la cosa juzgada es usual en la StPO (supra 50, B, IV).
Con otras palabras, la cosa juzgada parcial exonera al tribunal del recurso de la obligacin de
controlar la correccin de todos los puntos, pero no de corregir la incorrecciones que, de otra
manera, permaneceran en la decisin a dictar por l (la sentencia Zweibrcken MDR 86, 75,
pretende resolver este problema, considerando ineficaz la limitacin de la apelacin a la medida de la pena, si posteriormente se verifica que el acusado era incapaz de culpabilidad). Ms
all todava va la interpretacin de GRNWAI. (1964 y JZ 66, 106), quien cuestiona directamente la separabilidad entre cuestin de la culpabilidad y de la pena. Dado que la gravedad
de la pena depende de la medida del injusto y de la culpabilidad, todas las circunstancias relevantes para la culpabilidad deberan ser verificadas nuevamente, tambin en caso de una
apelacin slo referida a la medida de la pena, de lo cual resulta que, en general, los hechos
tratados seran doblemente relevantes y la separabilidad entre cuestin de culpabilidad y de
la medicin de la pena, defendida por la opinin dominante, no se podra fundar en consideraciones de economa procesal. Las investigaciones de GRNWALD, que podran provocar un
nuevo giro en la teora de la cosa juzgada parcial, aguardan todava, sin embargo, su tratamiento por la jurisprudencia.
La sentencia tambin se considera pronunciada en ausencia del condenado si l abandona la sala de audiencias durante la lectura de los fundamentos (KG JR 92, 304).
452
10. Medios de
impugnacin
3. Forma: los recursos pueden ser interpuestos por escrito, por protocolizacin de la oficina judicial o tambin por protolizacin en la audiencia ( 306,1, 314,1, y 341, I); sobre las exigencias de la forma escrita, cf.,
en particular, supra 22, B, II, 3, c.
V. Renuncia y desistimiento de los recursos, ineficacia
e impugnacin de la decisin sobre el recurso
1. Renuncia al recurso
De acuerdo con el 302, I, 1, la renuncia al recurso -para la cual, como declaracin procesal de voluntad, no se requiere la capacidad civil, sino tan slo la capacidad para actuar en juicio-, se puede manifestar aun
antes del comienzo del plazo para recurrir. Segn el BGHSt 25, 234, en el
caso de sentencias pronunciadas en ausencia del acusado, la renuncia es
posible incluso ya antes del comienzo del plazo de interposicin, que se
inicia slo con la notificacin, en tanto el acusado haya tenido ocasin de
ser instruido confiablemente sobre los fundamentos de la sentencia (de
otra opinin PETERS, JR 74, 249; A/C-ACHENBACH, 302, nm. marg. 17, con
ms informacin). Para la renuncia a recurrir deben ser exigidas las mismas formalidades que para la interposicin del recurso (aplicacin analgica de los 306, 314 y 341); en esto, segn la sentencia BGH NJW 84,
1974, para la forma escrita basta una nota autorizada del acusado aunque
no conste en acta. La renuncia telefnica no tiene efectos, ver supra 22, B,
II, 3, c. La renuncia es tambin eficaz aunque no haya sido llevada a cabo
la instruccin sobre las posibilidades de recurrir; pues tambin esa instruccin puede ser renunciada (BGH NStZ 84, 329).
2. Desistimiento
El desistimiento de un recurso es posible en la misma extensin que
la renuncia y exige la misma forma; despus del comienzo de la audiencia
prevista para el procedimiento recursivo es necesaria, adems, la conformidad del recurrido ( 303) y, por cierto, tambin cuando la audiencia fue
453
L
BGHSt 23, 277; cf. tambin BavObLG NJW 73, 2308, con comentario de PHTHRS, JR 74,
252; sobre todos estos problemas, Rn-K, JR 86, 441.
454
10. Medios de
impugnacin
En tanto que el condenado sea procesalmente capaz, la ineficacia de su renuncia a recurrir no puede ser fundada en "el primer efecto impactante de
la sentencia" o en la conmocin debida a la gravedad de la pena (BGH
NStZ97, 148).
b) Sin embargo, en la jurisprudencia y en la teora ha sido desarrollada una serie de excepciones al principio de la irrecurribilidad, para el caso de la renuncia a recurrir, cuya delimitacin es muy discutida en los supuestos particulares. El BGH trata a la renuncia no slo como impugnable, sino, directamente, como ineficaz, cuando el tribunal no le concedi al
acusado amplias oportunidades para reflexionar y asesorarse, lesionando con ello su deber de
asistencia . Pero la renuncia a recurrir, no exigida ni sugerida al acusado, no es ineficaz poique haya sido realizada precipitadamente y sin consultar al defensor (BGH NStZ-RR 97, 305).
La renuncia tambin es ineficaz, si el acusado la ha manifestado sin que se le haya designado el defensor oficial exigido por el 140 (Frankfurt StrV 91, 296; NStZ 93, 507; Dusseldorf
StrV 93, 237; NStZ 95, 147; de otra opinin Hamburg NStZ 97, 53). Lo mismo rige cuando el
imputado, que no domina el idioma oficial, renuncia al recurso en ausencia de su defensor
(Hamm NJW 83, 530; Zweibrcken StrV 94, 362). Ms all de ello, en la doctrina jurdica se
afirma la aplicacin analgica del 136a (as EB. SCHMIDT, I, nms. margs. 208 y s.; idein, JR
62, 290) o del 123, BGB (sobre esto tambin RL-H.\K.\CK, 25" ed., 136a, nm. marg. 14)
cuando la renuncia a recurrir fue obtenida por engao o amenazas. Esto, por cierto, ha sido
rechazado por el BGH en un caso en el cual la fiscala forz la renuncia a travs del requerimiento infundado de un mandato penal (BGHSt 17, 14), pero esto permite reconocer que
tampoco para el BGH la inimpugnabilidad de los actos procesales, en caso de amenazas especialmente graves, es un principio infranqueable. La jurisprudencia de los OLG ha tendido
a reconocer la ineficacia de la renuncia a recurrir cuando ella se refiere a un error del acusado causado por un rgano de la administracin de justicia (cf. Frankfurt NJW 71, 949, con
ms detalles). En cambio, el BGH (StrV 94, 64) ha insistido en que un error de la fiscala en
ningn caso torna ineficaz la renuncia a recurrir lundada en ese error.
Yendo ms all de ello, en la literatura reciente se ha defendido la opinin de que los defectos de voluntad, en principio, tornan ineficaz a la renuncia (cf. solamente DKNCKER, 1972,
57). Esta afirmacin slo puede ser aprobada en tanto los defectos de la voluntad sean hechos
valer dentro del plazo de interposicin del recurso; pues el inters en la seguridad jurdica est, en gran medida, asegurado por los plazos.
c) Segn la opinin dominante es inadmisible la retractacin de la renuncia a recurrir o
del desistimiento del recurso. Por el contrario, SPECIIT (GA 77, 72) pretende admitir la retractacin del desistimiento (no de la renuncia) dentro del plazo del recurso; ello, sin embargo,
contradice el tenor literal del 302, I (pues entonces el desistimiento, en contra de la palabra
"eficaz", quedara en el aire).
BGHSt 18, 257; 19, 101; cf., sin embargo, Oldenburg GA 83, 139; ver tambin ROBKRT
1977, 17.
455
456
10. Medios de
impugnacin
Cf., ante todo, el art. 2, n" 30, del "Proyecto de una 2" Ley para el Descongestionamiento de la Administracin de Justicia (sector penal)" presentado por el Consejo Federal (Boletn
457
Tribunal de apelacin es siempre la Pequea Cmara Penal, tanto cuando el juez penal ha sentenciado solo, c o m o c u a n d o lo ha hecho el tribunal
de escabinos (cf. 74, III, y 76, I, 1, GVG).
B. P u n t o s d e vista d e poltica jurdica
El valor de la regulacin legal de la apelacin es discutido. Resulta sorprendente a primera vista que justamente en los hechos punibles ms graves y significativos, que en primera instancia pertenecen a la competencia
de la Gran C m a r a Penal, del Tribunal de J u r a d o s o del OLG, le sea negada al a c u s a d o u n a segunda instancia fctica. Sobre esta regulacin legal
se han formulado las consideraciones que siguen.
La composicin m s n u m e r o s a de los tribunales superiores posibilita
un enjuiciamiento m s cuidadoso y, con ello, torna superfluo un segundo
juicio oral. Tambin, por regla, con motivo de las investigaciones de la etapa preparatoria, el objeto del proceso resulta ya fundamentalmente aclarado. Esto hace que los procesos por casos cotidianos de criminalidad de
mediana gravedad, que caen bajo la competencia del AG, sean necesariamente s u m a r i o s .
A pesar de ello, j u s t a m e n t e en los delitos de importancia capital, y a
causa de que en ellos las consecuencias jurdicas son especialmente graves, se exige u n a segunda instancia fctica. En cambio, se le niega todo valor a la apelacin en los d e m s casos, d a d o que, con el correr del tiempo,
las posibilidades de la p r u e b a seran cada vez. peores y, con ello, no habra
garanta alguna de una mejor justicia a travs de la segunda instancia de
mrito. Tambin se sostiene que los jueces de primera instancia, precisamente a causa de la posibilidad de la apelacin, trabajan con m e n o s cuidado, ya que saben que existe u n a segunda instancia de mrito. A travs
de la aceptacin de la apelacin, el m o m e n t o central del proceso penal es
trasladado a la segunda instancia. La necesidad de la instancia de apelacin es puesta en d u d a tambin (JEROUSCIIEK, GA 92, 514) debido a que los
tribunales de casacin, en contra de la concepcin legal originaria, examinan cada vez m s las c o m p r o b a c i o n e s fcticas de la primera instancia
(infra 53, D, II).
C. I n t e r p o s i c i n del recurso d e a p e l a c i n
I. Lugar d e p r e s e n t a c i n , plazo y f u n d a m e n t a c i n
1. La apelacin debe ser interpuesta, dentro del plazo de u n a semana,
ante el tribunal de p r i m e r a instancia (el ndex a quo) ( 314). /
parlamentario, Dieta Federal [BT-Drucks.] 13/4541 del 7/5/96); pormenores sobre ellos en
FIJERHF.I.M, StrV 97, 105 y siguiente. A favor de una aplicacin, prevista exclusivamente de leKe ferenda, de la admisin de la apelacin a los casos en los que el proceso judicial le iniciado por un mandato penal ( 407), HAITUNBACU, 1997, 191 y ss., 200.
458
10. Medios de
impugnacin
En el supuesto de que el acusado est ausente durante el juicio oral de primera instancia
del cual surge la condena ( 232), tiene, dado el caso, dos medios de impugnacin: por un lado, la reposicin al estado anterior ( 235) y, por el otro, la apelacin ( 315, I). De acuerdo
con el 315, 1, el comienzo del plazo para la interposicin del recurso de apelacin no es postergado para que el acusado pueda pedir la reposicin al estado anterior. Por ello, el acusado
debe interponer la reposicin conjuntamente con la apelacin, para el supuesto de que la reposicin intentada sea rechazada ( 315, II).
La fimdamentachn de la apelacin (de forma contraria a lo que sucede con la casacin - 344- y con la apelacin en el proceso civil - 519,
ZPO-) no est prevista como obligatoria ( 317). Es procedente la limitacin del recurso de apelacin a determinados puntos de agravio (318; sobre esto supra 51, B, III). Sin embargo, la apelacin no se puede restringir a la cuestin jurdica, porque solamente el fallo de culpabilidad como
tal puede pasar en autoridad de cosa juzgada parcial ( 316), no as la
comprobacin de los hechos como tal. No obstante, en la apelacin es posible una limitacin de la materia procesal, adoptada de comn acuerdo
(MILZER, NStZ 93, 69).
2. Si la apelacin es interpuesta tardamente, es rechazada por improcedente por el tribunal de primera instancia y por auto ( 319, I). Contra
esta resolucin el recurrente, dentro de una semana desde la notificacin,
puede requerir la decisin del tribunal de apelacin ( 319, II).
Si la apelacin es interpuesta en plazo, el tribunal de primera instancia presenta el expediente ante la fiscala, quien lo remite a la fiscala del
tribunal de apelacin, la que a su vez, dentro del plazo de una semana, lo
entrega al presidente del tribunal (cf. 320 y 321).
II. Designacin posterior del recurso
Por regla general, dentro del plazo de interposicin del recurso, el acusado no podr ni querr establecer, si pretende atacar los fundamentos jurdicos y fcticos de la sentencia, o slo las conclusiones jurdicas, pues es
comn que los fundamentos escritos de la sentencia slo le sean entregados despus de la expiracin del plazo de interposicin. Por ese motivo, y
por consideraciones de economa procesal, el BGH, en contraposicin a la
jurisprudencia de la poca del RG, que exiga la designacin inequvoca e
indudable de todos los actos procesales, sostiene como procedente que
una sentencia sea impugnada primero en general y que slo despus sea
individualizado el recurso, sin consecuencias de caducidad (BGHSt 2, 63),
o que, hasta el vencimiento del plazo para la fundamentacin del recurso
de casacin, se pueda transformar en tal al recurso designado como apelacin originariamente (BGHSt 5, 338) o dejado abierto desde el comienzo (Celle JR 82, 38, con comentario de MEYER). Si el recurso de apelacin
se tramita antes del transcurso del plazo para fundar la casacin, al acusado se lo priva de su derecho a elegir; esto conduce, en la casacin, a la
anulacin y renovacin del derecho de eleccin (Frankfurt NStZ 91, 506).
Algo distinto sucede si el recurrente pretende que su recurso, originariamente interpuesto como casacin, sea entendido luego como apelacin, pues aqu no se ahorra una instancia posterior, sino que se la aade
459
2
BGHSt 17, 44; Dusseldorf JZ 84, 756; Zweibrcken GA 85, 280; ele otra opinin Dusseldorf MDR 85, 518. Un caso de individualizacin indudable del recurso lo brinda Dusseldorf
StrV 96, 370.
3
Es discutible si esto rige tambin cuando la fiscala haba requerido ya la absolucin
(afirmativamente Hamm, NStZ 96, 455; Kln NStZ 96, 150; en cambio, lo niega Karlsruhe
StrV 97, 69). En contra de ello habla el hecho de que el requerimiento de absolucin no indica, necesariamente, que se trate de un delito de bagatela.
460
10. Medios de
impugnacin
4
Koblenz und Zweibrcken NStZ 94, 601; Kln NStZ 96, 150; Hamm NStZ 96, 455 como tambin FEUERHEI.M, StrV 97, 104.
461
Si la lectura del informe y la sentencia fueran olvidados, esa lesin del 324, I, conduce,
por regla (esto es, por lo menos en los casos complejos), a la anulacin, pues no se puede descartar una desorientacin de los escabinos, que influya en el procedimiento (Hamburg NStZ
85, 379). Cf., acerca de la problemtica anloga de la omisin de la lectura de la acusacin en
primera instancia, sitpra, 42, B, 11.
2. El principio de inmediacin ( 250) es restringido, en tanto se permite la lectura de las actas de lo declarado por los testigos interrogados
en primera instancia (por ello est prevista la incorporacin en el acta del
juicio del contenido esencial de las declaraciones testimoniales; cf. sitpra
49). Esta lectura no es procedente sin la aprobacin de ambas partes procesales, cuando el testigo ha sido previamente citado para reiterar su declaracin o ello ha sido requerido por el acusado ( 325). Si la declaracin
no fue solicitada o si el acusado ha declarado expresamente estar de acuerdo con la lectura, el tribunal debe, de todos modos, interrogar personalmente a los testigos, debido a su deber de investigacin ( 244, II), si se trata de una declaracin decisiva (Zweibrcken NJW 82, 117; Koblenz StrV
82, 65; Frankfurt StrV 87, 524). Por lo dems, tambin en el procedimiento de la apelacin es posible la renuncia a la lectura de las piezas escritas
( 332, 249, II; cf. supra 44, B, I, 1).
3. En los alegatos finales, el recurrente tiene la primera palabra (el representante de la fiscala si sta y el acusado han recurrido, 326). La ltima palabra la tiene siempre el acusado.
III. Objeto de la audiencia
En consonancia con el carcter de la apelacin, en la audiencia oral, si
concurren los requisitos procesales, se lleva a cabo siempre un nuevo enjuiciamiento de la causa. As, no se examina solamente si la decisin de
primera instancia era correcta o no lo era, de acuerdo con los fundamentos del material fctico entonces existente. Antes bien, son admitidos nuevos medios de prueba (p. ej., nuevos testigos) y tambin pueden ser considerados hechos introducidos posteriormente, como, p. ej., en una
imputacin por lesiones culposas, la muerte del lesionado ocurrida despus de la sentencia de primera instancia. Por ello, la instancia de apelacin es, en cierto modo, una segunda primera instancia.
F. La decisin del tribunal de apelacin
I. Sentencia procesal
El tribunal de apelacin examina, en primer lugar, los presupuestos
procesales. Si ellos faltan, rechaza la apelacin por auto como inadmisible
(sentencia procesal). Esto tambin es posible en el caso del 322, dado
que el tribunal de apelacin no tiene que hacer uso de esa posibilidad de
rechazo (disposicin potestativa); pero la resolucin sobre la admisin de
la apelacin ( 313) slo puede ser dictada por auto ( 322, I, 2, 2 o prr,
y 322a, Ia frase).
462
10. Medias de
impugnacin
463
Similar al caso de la ausencia injustificada es el supuesto en que el acusado asista a la audiencia oral en estado de incapacidad procesal provocado por l mismo (a saber, ebrio). Pues
de este modo tambin se sustrae a la audiencia (ver supra 21, B, III, 1) y del tenor literal del
329 tampoco surgen reparos para que se considere, en sentido jurdico, como incompareciente a un sujeto del procedimiento procesalmente incapaz (BGHSt 23, 331; KPER, JuS 72,
127; adems el 329 apoya esta interpretacin, MEYER-GOKNER, NStZ 81, 113). No obstante,
el tribunal, antes de rechazar la apelacin, siempre tiene que examinar cuidadosamente, tambin, si el provocar la propia incapacidad pretende "chucanear" la audiencia o si tal situacin
no pudo ser prevista por l. El rechazo del recurso tampoco es admisible cuando la incapacidad procesal slo es detectada en el transcurso posterior de la audiencia (Celle StrV 94, 365).
As, tampoco la manifestacin seria de un intento de suicidio es un supuesto del 329, I, 1,
dado que un hecho desesperado no puede ser interpretado como una dilacin culpable del
procedimiento (Koblenz NJW 75, 322; sobre los efectos procesales de los intentos de suicidio,
cf. tambin supra 42, F, I, 3, a). Si el defensor comparece, pero no puede sostener nada sobre la causa, porque el acusado no lo ha instruido suficientemente, la apelacin no puede ser
rechazada de acuerdo con el 329, I, 1 (BayObLG NStZ 81, 112, con comentario crtico de
MFVER-GOKNER). LO mismo rige si el defensor no se manifiesta sobre la causa por otras razones (KG JR 85, 343). La apelacin tampoco puede ser rechazada si el acusado comparece, con
holgado retraso, justo en el momento en el que el tribunal pretenda rechazar su recurso (Oldenburg MDR 85, 430).
4. En el 329 se regula una sentencia procesal penal similar A una sentencia contumacia! del Derecho civil.
a) Si el acusado ha interpuesto apelacin, pero al momento de comenzar la audiencia oral no se ha presentado, ni tampoco su representante, en
los casos en los que la representacin es admitida 5 , y dicha ausencia no est suficientemente justificada (segn comprobaciones cuidadosas!), la
apelacin deber ser rechazada inmediatamente, es decir, sin recepcin de
la prueba. De todos modos, tanto los alegatos finales de la fiscala y de la
defensa como la deliberacin deben ser llevados a cabo (Kln StrV 96, 13).
Si el recurrente, para disculparse, presenta un certificado mdico, el tribunal slo podr
rechazar la apelacin si comprueba su falta de credibilidad; las dudas no pueden ser cargadas al acusado (Frankfurt GA 87, 513) v deben ser esclarecidas con el sistema de prueba libre
(Dusseldorf StrV 94, 364).
Si el acusado, como disculpa, slo presenta un certificado mdico, no especfico, acerca
de su incapacidad laboral, ello debe conducir, segn la sentencia Karlsruhe NStZ 94, 141, a
una desvinculacin concluyeme del deber de secreto del mdico (cuestionable!); el tribunal
tendra que poder requerir del mdico una informacin ms detallada sobre el tipo de enfermedad.
b) Si la fiscala es la que ha apelado y a la audiencia faltan injustificadamente el acusado o, dado el caso, su representante, segn el 329, II, el
acto se puede llevar adelante sin el acusado (sobre el desistimiento de la
apelacin por la fiscala en tales casos, cf. 329, II, 2). Si el tribunal realiza la audiencia sin el acusado, el fallo de culpabilidad no est restringido a los lmites de pena que establecen los 232 y 233. El acusado est,
de todos modos, protegido por el 244, II; pero el tribunal tiene que ins-
3
234, 411, II; cf., discutible, por un lado BGHSt 25, 165, y, por el otro BayOLGSt 1977,
177, en caso de disponerse la comparecencia personal segn el 236.
6
En contra, BGHSt 27, 236, con comentario aprobatorio de KPER, JZ 78, 205; GonwrrZER, JR 76, 379, y L/?-GOLLWITZER, 24;" ed., 329, nm. marg. 81; a favor, Hamburg JR, 76, 378.
-i
464
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Verfahrensrgen in der Revisin des Straprozesses und die Mglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, tesis doctoral, Gttingen, 1996; Ziegert, Die
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gemft 358 I StPO, StraFo 97, 129; Hartwig, Sprungrevision bei N i c h t a n n a h m e
der Berufung, NStZ 97, 111; Momsen, Verfahrensfehler und Rgeberechtigung im
Straprozeft, 1997; Nack, Aufhebungspraxis der Strafsenate des BGH - 1992 bis
1995 -, NStZ 97, 153; Sarstedt/Hamm,
Die Rev. in Strafsachen, 6 ;| ed., 1998.
Sobre la reforma, cf. infra 72, F, III.
A. C o n c e p t o y p r o c e d e n c i a del recurso d e c a s a c i n
/. La casacin es un recurso limitado. Permite n i c a m e n t e el control in
iure. Esto significa q u e la situacin de hecho fijada en la sentencia es tom a d a c o m o ya establecida y slo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesin al Derecho material o formal. As, la casacin es, en
contraposicin a la apelacin, que ha sido designada c o m o u n a "segunda
primera instancia", un autntico procedimiento en segunda instancia.
53. La casacin
467
468
469
53. La casacin
c) Si contra una sentencia u n o de los sujetos del proceso interpone recurso de casacin (p. ej., la fiscala o el coacusado) y otro inlerviniente interpone recurso de apelacin (p. ej., el acusado), la casacin regularmente interpuesta debe ser tratada c o m o apelacin ( 335, III, 1). Sin
embargo, d a d o que la apelacin del otro todava puede ser desistida o desestimada i n m e d i a t a m e n t e por inadmisible o por aplicacin del 329, I
(cf. sobre esto SCHROEDER, NJW 73, 308), se recomienda introducir cuidad o s a m e n t e los fundamentos de la casacin en la forma prescrita ( 335,
III, 2); pues slo as p o d r el recurrente insistir con el recurso de casacin
originario, en el caso de que fracase el otro recurso. Naturalmente, contra
la sentencia de apelacin es admisible, de nuevo, la casacin ( 335, III,
3). Si la apelacin del a c u s a d o r adhesivo no es aceptada, segn la sentencia Karlsruhe NStZ 95, 562, la casacin per saltum de la fiscala debe ser
tratada c o m o apelacin, conforme al 335, III, 1; esto es objetable, sin
embargo, desde el p u n t o de vista de la lesin del derecho a ser odo conforme a la ley ( p o r m e n o r i z a d a m e n t e al respecto HARTWIG, NStZ 97, 111).
Sin embargo, las tres tesis sobre la casacin son inexactas: la teora de la unin, sostenida por la opinin dominante, desconoce que una decisin material justa nunca podra daar
la unidad del Derecho y que, en cambio, una decisin adecuada a la unidad del orden jurdico podra padecer materialmente, sin embargo, de una grave injusticia, a causa de un error
en la apreciacin de los hechos. A su vez, la teora de la unidad del Derecho es refutada por
el origen histrico de la StPO y, por ltimo, la justicia para el caso individual ya no puede ser
considerada un fin exclusivo de la casacin, porque esa justicia slo puede ser realizada de un
modo fragmentario a travs del recurso de casacin, dado que se trata de un recurso limitado (ver 351: no es posible nueva produccin de prueba!).
//. Antes bien, segn la voluntad del legislador, el fin de la casacin reside en el a s e g u r a m i e n t o de una proteccin jurdica realista, pudiendo ser
presentadas a la revisin del tribunal de casacin (slo) aquellas partes de
la decisin de los jueces de mrito que son independientes del paso del
tiempo y que, por ello, no son del d o m i n i o natural del juez de primera instancia, quien acta de m a n e r a m s cercana a los hechos. Por ello es que
el legislador ha entregado la cuestin de hecho (esto es, las comprobaciones fcticas que se vuelven m s dificultosas con el paso considerable del
tiempo; ante todo, la p r u e b a testimonial, debido a la disminucin de la
m e m o r i a ) al juicio exclusivo del juez de primera instancia c o m o "juez de
hecho (mrito)", y ha limitado al tribunal de casacin, segn el 337, a la
c o m p r o b a c i n de las lesiones de la ley y, con ello, al control de la cuestin
de Derecho (cf. SCIINEMANN, JA 82, 73 y ss.; sobre la delimitacin precisa
del concepto de lesin de la ley, ver infra D). Si el acusado hace valer en
casacin motivos especiales de atenuacin de la pena, segn el 267, II,
pero la sentencia de p r i m e r a instancia no permite reconocer que esos motivos h a n sido introducidos en el jucio oral, el tribunal de casacin no puede realizar p r u e b a alguna al respecto (BGHSt 3 1 , 139).
C. Casacin sustantiva y c a s a c i n procesal
Por cierto, este principio rige solamente para la lesin del Derecho material en la sentencia i m p u g n a d a , revisada por el tribunal de casacin con
motivo de la llamada casacin sustantiva (cf. 344, II, 1, 2 a alternativa),
para d e t e r m i n a r si el Derecho material ha sido correctamente aplicado al
hecho c o m p r o b a d o por el tribunal de mrito. J u n t o a ello, tambin pueden ser atacados, a travs de la llamada casacin procesal (cf. 344, II, 1,
T1 alternativa), los errores procesales del tribunal inferior. En este caso, el
tribunal de casacin no slo revisa si el Derecho procesal ha sido.'correcl a m e n t e interpretado, sino tambin si el tribunal inferior ha constatado
correctamente las circunstancias fcticas que se s u b s u m e n bajo una norm a procesal (ver 352, I; p. ej.: si el joven que ha j u r a d o es realmente ya
mayor de diecisis aos). Por ello, con la impugnacin procesal, en definitiva, tambin p u e d e n ser atacadas las comprobaciones fcticas del tribunal de instancia sobre la causa, en tanto ellas hayan sido llevadas a cabo en un procedimiento contrario al o r d e n a m i e n t o procesal.
470
10. Medios de
impugnacin
Esta regulacin sirve a la proteccin del acusado contra la arbitrariedad judicial. Pues en
el proceso penal actual el acusado no puede ser condenado sin consideracin y bajo cualquier
circunstancia, sino slo a travs de un procedimiento formalmente respetuoso (adecuado al
Estado de Derecho) de sus derechos personales (sobre esto, sttpra 1, B). Los tribunales de
casacin vigilan la observancia de esos derechos procesales, de manera tal que, desde el punto de vista de una proteccin jurdica realista trente a los errores procesales, ellos representan, tambin, la instancia de control "ms cercana al hecho".
53. La
casacin
471
1
Cf. EB. SCHMIDT, II, 337, nm. marg. 24; BGH NStZ 92, 506; 97, 294; a favor en los resultados, pero diferencindose, SARSTr.m/HAMM, nms. margs. 279 y siguientes.
472
10. Medios
de
$ 53. IM
impugnacin
casacin
473
2. Una excepcin rige n i c a m e n t e para situaciones integrales, que escapan, por su complejidad, a la determinacin lingstica exhaustiva (p. ej.,
c u a n d o el carcter pornogrfico de una foto es tan sutil que no existe descripcin lingstica a d e c u a d a alguna); esas situaciones slo son cognoscibles por el juez de mrito a travs de la percepcin directa (esto es, a travs de la realizacin de una inspeccin ocular) y no son cognoscibles, en
cambio, a travs de la intermediacin lingstica. El tribunal de casacin
est limitado, por la naturaleza de las cosas, a un control dentro del mbito comunicativo del lenguaje. Pero, d a d o que segn el principio uullun
crimen siue lege stricta est excluida jurdico-materialmente toda condena
que sea slo el resultado de una impresin irracional y lingsticamente
no comunicativa, esa limitacin de la casacin, en los hechos, slo rige para el recurso de la fiscala contra una sentencia absolutoria dictada a causa de un impresin integral irracional. Por ello, esta limitacin no resulta
problemtica bajo el p u n t o de vista de la "proteccin jurdica realista".
3. La jurisprudencia de casacin m e n c i o n a d a en el p u n t o II, 3, c, desconoce esta distincin o r d e n a d a por la ley y, por ello, debe ser rechazada. Ante la taita de una lnea unitaria, ella
t a m p o c o ha logrado modificar la ley c o n s u e t u d i a r i a m e n t e , sino que ha conducido nicamente a una derogacin (parcial) de la legislacin delimitativa en dos puntos individuales: slo en
la casacin q u e tiene por objeto la medida de la pena (ver infra 4) y en lo que se re ere al examen de la valoracin probatoria del juez de mrito con relacin a la obseivancia de las leyes
de la lgica, los principios de la experiencia y los hechos notorios (ver supra I, 3, y II, 3, c, aa)
se halla una j u r i s p r u d e n c i a uniforme y afirmada a lo largo de los aos, que ha a m p l i a d o el mbito de la casacin ms all del marco lijado originariamente por el legislador. A tavor de una
extensin todava m a v o r de la casacin a los vicios en la valoracin probatoria, M u . , 1988.
475
53. La casacin
a) Dado que el juez de mrito, en su decisin sobre la pena, debe manifestar en la sentencia las consideraciones sobre su determinacin, segn
el 267, III, 1, el tribunal de casacin puede examinar si ellas se hallan en
consonancia con los principios de la medicin aceptados ( 46, StGB) o si
contienen un error jurdico.
De acuerdo con ello, debe existir una conexin causal entre la lesin
del Derecho y el contenido de la sentencia. Para ello alcanza ya, segn la
opinin unnime, con que la sentencia hubiera sido posiblemente distinta
sin la lesin del Derecho; sin embargo, una posibilidad "puramente terica" no sera suficiente (BGH NStZ 85, 135). Si, en contra de lo dispuesto
por la ley, un testigo no ha jurado, se trata de "una cuestin del caso individual" (BGH NStZ-RR 97, 302) resolver si la sentencia puede fundarse en
ese testimonio (esto es, si quiz bajo juramento el testigo hubiera declarado distinto y el tribunal, por ello, habra decidido de otra manera). La suficiencia de la mera posibilidad es importante, ante todo, para la casacin
procesal, porque, en la mayora de los casos, la influencia de los errores
procesales en la sentencia, a contrario de aquello que sucede con las lesiones del Derecho material, no se comprueba positivamente y, por otro lado, tampoco es frecuente que pueda ser directamente excluida 4 . nicamente de ese modo es posible, tambin, el requerimiento de profundizar la
investigacin, tan importante en la prctica, y que consiste en la queja fundada en que el juez de mrito habra lesionado su obligacin de una averiguacin completa de la verdad ( 244, II), al no haber hecho uso de otros
medios probatorios a los que estaba obligado y cuya omisin lo habra
conducido a un resultado probatorio posiblemente equivocado (sobre esto, instructivo, WESSELS, JuS 69, 1).
2. El BGH (BGHSt [GrS] 11, 213) defiende -para otras limitaciones de
los motivos de casacin- la interpretacin de que el imputado puede interponer el recurso slo por la lesin de aquellos preceptos que se refieran
a su mbito jurdico (la llamada teora del mbito jurdico; sobre ella, ya
supra 24, D, III, 2). La jurisprudencia consigue recortar sensiblemente
las posibilidades de examen en casacin a travs de la (des)calificacin de
un cierto nmero de normas procesales consideradas preceptos ordeuatorios imperfectos, cuya lesin no aparejara consecuencia jurdica alguna 5 .
Ambos intentos restrictivos son censurables y parecen slo defendibles, en
todo caso, en forma atenuada; segn ella, el examen en casacin de un vicio de procedimiento se investiga y limita a partir de la finalidad de pro-
474
Existe una consideracin sobre la medicin de la pena que supone una errnea aplicacin
del Derecho cuando, p. ej., el juez de mrito toma en cuenta la realizacin de un elemento del
tipo tambin en la determinacin de la pena, ya sea para agravarla o atenuarla. Aqu hay una
lesin de la prohibicin de la doble valoracin ( 46, III, StGB) y, con ello, una errnea aplicacin del Derecho examinable en casacin.
b) La ltima fase de la determinacin judicial de la pena, la consideracin de los factores para la determinacin de la pena y la formacin de
una pena concreta, constituye, por el contrario, un mbito que no es accesible completamente al examen en casacin. Mientras que los tribunales de casacin intervienen aqu, a lo sumo, cuando se trata de errores
muy groseros, esto es, ante la aplicacin de una pena arbitrariamente grave o leve (fundamentalmente BGHSt 17, 354), en la literatura reciente se
exige la reduccin del mbito de apreciacin amplio concedido al juez de
mrito por el BGH a un espacio ms estrecho de inuencia, limitado slo
por las sutilezas comunicativas referidas a la personalidad del autor 3 .
E. Los motivos de casacin
La lesin del Derecho cometida por el juez de mrito no alcanza, sin
embargo, para fundar un recurso de casacin eficaz. Se debe consignar,
adems, un motivo relativo o absoluto de casacin.
I. Los motivos relativos de casacin
1. De acuerdo con el 337, I, el recurso de casacin, en principio, slo puede ser fundado en el hecho de que en la sentencia se ha cometido una
lesin del Derecho. Pero, a pesar de una lesin del Derecho, no habr motivo de casacin si ella, abiertamente, no ha tenido influencia alguna para la decisin, p. ej., cuando se le ha tomado juramento a un testigo, al que
segn la ley no debera habrsele tomado, pero en los fundamentos de la
sentencia se establece que el tribunal no ha credo en su relato (BGH NStZ
86, 130). Sin embargo, si el tribunal fundara la condena en la declaracin
de un testigo tal, la sentencia no puede fundarse en ello y debe ser anulada, pues normalmente se concede ms peso convictivo a una declaracin
juramentada que a una no juramentada (BGH StrV 94, 225).
Ver, en particular, BRUNS, Strafzuniessungsreclit, 2" ed., 1974, 705 y ss.; FRISCII, 1971, 112
y ss., 230 y ss.; ZIPF, 1969, 211 y ss., 227 y siguientes.
4
Cf. para el caso de que no se haya respetado la ltima palabra, BGHSt 22, 278 -y, en
particular, supra 42, B, IV-, para el caso de que se haya sobrepasado el plazo de diez das
previsto en el 229 para las suspensiones del juicio oral, BGHSt 23, 224; crticarrente, SKSCHLOCIITER, previo al 213, nm. marg. 64. Sin embargo, el BGH, en particular, trata al elemento decisivo diferenciadamente. As, p. ej., ha dicho que no hay regla alguna segn la cual
difcilmente podra descartarse que la sentencia se funda en la omisin errnea de interrogar
a un testigo (BGH NStZ 96, 400). En cambio, en la sentencia BGHSt 41, 119, se dice que nunca se puede descartar que una sentencia resulte afectada por la presencia, inadmisible segn
el fallo, de una estudiante de derecho durante la deliberacin (cf. ya supra 46, C, I).
5
82, 5.
Cf. RGSt 40, 17; 55, 22; 56, 66, sobre los 57 y s.; ms detalladamente, BOHNERT, NStZ
477
53. La casacin
a) En los n 1 a 4 se trata de errores en la integracin y competencia del tribunal. El derecho de recurrir segn el n 1 ha sido limitado considerablemente por la StVG de 1979 en relacin a la regulacin anterior (cf., sobre esto, RIKK, DRiZ 77, 289; v. STACKEI.HERG, 1977, 207).
En la casacin de causas tramitadas en primera instancia por el LG o el OLG, para las cuales
est previsto el examen de la integracin del tribunal en los 222a, y 222b, una integracin
errnea, en principio, slo puede ser denunciada en casacin, conforme al n 1, segunda parte, cuando no ha sido considerada la objecin, presentada en tiempo y forma, o cuando no fueron concedidas oportunidades suficientes para su control. nicamente frente a sentencias de
primera instancia del AG, como tambin frente a sentencias de apelacin del LG, y slo en los
casos en que, por su naturaleza, no puedan ser abarcados por el procedimiento de los 222a
y 222b (como, p. ej., ante la ausencia momentnea de un juez durante el juicio oral -ver supra 42, E, I, 13- o ante la participacin de un juez afectado por sordera, ceguera o enfermedad mental -ver supra 44, B, VI, 1, 2-), se admite, sin lmites, el agravio por la integracin
antijurdica del tribunal'. La jurisprudencia tiende a considerar a los errores en la integracin
del tribunal como lesin contra el principio del juez establecido por la ley o como motivo absoluto de casacin, de acuerdo con el 338, nG 1, slo si ella es arbitraria; ms detalladamente sobre esto, NIEMI.LER, 1987.
Sobre los n 2 v 3 (participacin de un juez excluido o recusado) ver supra 7, 8 y 21, B,
L4.
b) Los n 5 y 6 se refieren a errores del procedimiento judicial. Sobre el n 5 (ausencia ilegal de uno de los sujetos del procedimiento) ver supra 42, E; sobre el n 6 (lesin de los preceptos sobre publicidad) ver supra 45, C, II, 2.
c) En el n 7 se trata de errores en el pronunciamiento de la sentencia. La casacin resulta
fundada, aqu, cuando la sentencia no expresa la motivacin, o ella no ha sido introducida al
documento en el que consta por escrito la sentencia en el plazo legal, circunstancia que es de
suponer en el caso de que falte la firma (ver supra 48, IV); sin embargo, si los fundamentos
son extrados slo despus de haber sido agregados al expediente, el recurso no puede fundarse en el 338, n 7, StPO (Stuttgart JR 77, 126, con comentario crtico de LINTZ; de otra opinin, W. SCHMID, Lange-FS, 1976, 788, con ms detalles).
d) El n 8 del 338 es superfino, en tanto el tribunal haya cometido una infraccin contra una norma jurdica determinada; pues dado que la defensa ha sido restringida en un punto decisivo para la resolucin, esto es ya impugnable, en tal caso, segn el 337 (cf. CRAMER,
1974, 241; por ello, a favor de la supresin del n 8, FROIINE, 1984, 276). En parte se intenta
dar un significado razonable al 338, n 8, aplicndolo a aquellas limitaciones de la defensa
que no lesionan un precepto jurdico escrito, como, p. ej., cuando se le prohibe al acusado sentarse junto a su defensor, quien padece dificultades para or (Kln NJW 80, 302; cf. BAI.DI'S,
Ehrengabe fr Heusinger, 1968, 373; LR-HAHACK, 24" ed., 338, nms. margs. 127 y siguiente).
Pero en tales casos resultan lesionados, por lo menos, el derecho al debido proceso y la obligacin de asistencia judicial; stas son tambin lesiones de la lev, as que estn comprendidas
en el 337 (MEYER-GOKNER, NStZ 82, 362). Otros autores se satisfacen con ver en el n 8 del
338 una fundamentacin abstracta del vicio procesal y niegan la posibilidad concreta de
una relacin de causalidad entre el vicio del procedimiento y la sentencia, como la que exi-
476
4. En la literatura es frecuentemente defendida la opinin de que la interposicin de la casacin por vicios del procedimiento no tendra sentido cuando ella conduce a la anulacin de
la sentencia. Pues en el juicio de reenvo, llevado a cabo esta vez sin errores, se llegar, por regla general, al mismo resultado. Sin embargo, la investigacin de HADDENHORST muestra que
ello no es acertado: en el 60,4 % de los procesos analizados por l (1971, 107 v ss.), los juicios
de reenvo han conducido a la modificacin de la sentencia anterior, con lo cual, por cierto,
slo en un tercio de los casos la resolucin distinta del segundo juicio no estaba vinculada con
la lesin procesal del primero.
ge el 337 (ms detalladamente, SCIII.CHTER, nm. marg. 743; SCHNEMANN, JA 82, 129; TER
VEEN, StrV 83, 170); la cuestin sigue esperando mayor esclarecimiento. Las limitaciones a la
defensa han sido discutidas en la jurisprudencia, ante todo, bajo la perspectiva de la lesin del
principio del debido proceso, cf. supra 11, V, 2, y 19, C, 2.
' Cf., sobre todo ello, RIEDEE, JZ 78, 374; crtico acerca de la introduccin de agravios por
6
1995.
Cf. RUDOU'HI, 1970; BLOMEYER, 1971; en discusin permanente con RUDOLPIII, FRISCM,
la composicin del tribunal, KIEKLING, DRiZ 77, 396; BENZ, ZRP 77, 250: K. MEYER, JR 78, 211;
Hamm NJW 79, 135; RANFT, NJW 81, 1473.
478
10. Medios de
impugnacin
La lesin de normas del procedimiento que estn previstas nicamente a favor del acusado (p. ej., la ltima palabra, la necesidad de la defensa; no as, sin embargo, las reglas sobre la publicidad) no puede ser hecha
valer por la fiscala con el fin de obtener la anulacin de la sentencia en
perjuicio del acusado ( 339; de otro modo en caso de la interposicin del
recurso a favor del acusado).
F. Interposicin del recurso de casacin
/. El recurso de casacin debe ser presentado en el plazo de una semana ante el tribunal cuya sentencia es impugnada (el iudex a quo) ( 341,
I). Tambin la ampliacin del recurso, originariamente presentado de un
modo limitado, es admisible slo dentro del plazo de una semana (BGHSt
38, 366, con comentario crtico de STREE, JZ 93, 476). El 342 contiene
un precepto que se corresponde con el 315 (sobre esto, supra 52, C, I,
1). En contraposicin con la fundamentacin del recurso de apelacin (cf.
supra 52, C, I, 1), la fundamentacin de la casacin es obligatoria -es decir, los requerimientos recursivos y su fundamentacin-. Los fundamentos del recurso deben ser presentados, a ms tardar, dentro de un mes contado desde el plazo para la interposicin (a favor de una prrroga del
plazo de fundamentacin, DENCKER, ZRP 78, 5) y, por cierto, en lo que hace al acusado, en un escrito firmado por su defensor, o un abogado o protocolizado por la secretara del tribunal ( 345: para la protocolizacin es
competente el funcionario judicial designado en el 24, I, n 1, b, de la
RPflG).
El defensor no debe solamente delinear los motivos del recurso, sino tambin desarrollarlos en su contenido y justificarlos; la presentacin de la casacin no tendr efectos si el
detensor se ha limitado nicamente a reproducir "en todo su contenido" la peticin escrita
del acusado (BGH NStZ 84, 563; Kln NJW 75, 890) o si se distancia completamente de ella
(BGHSt 25, 272). Tambin para la fundamentacin posterior rigen las disposiciones de forma del 345, II (Stuttgart JR 82, 167). La fundamentacin del recurso puede ser presentada
por telelax, si el aparato de recepcin judicial reproduce completamente el escrito original
(Hamburg NStZ 89, 587).
^ 53. La casacin
479
480
10. Medios
ele
impugnacin
En la practica, cerca del 80 ':'/, del total de los recursos de casacin son rechazados de
a c u e r d o con el 349, II. No se puede d e s c o n o c e r que, a pesar de las medidas de seguridad recin m e n c i o n a d a s , se hace un uso a m p l i a m e n t e exagerado de la resolucin denegatoria, con
el l'in de d e s c a r g a r el trabajo de los tribunales (Pr/n-ks y v. STACKHLBERC;, Diimwbier-FS, 1982,
67 y 365). Tambin resulta objetable que la arbitrariedad judicial, si est presente claramente en la resolucin denegatoria, ya no pueda ser atacada, a ra/, de la irrecurribilidad de tal resolucin (BGH NStZ 93, 600). Adems, es cuestionable, desde la perspectiva del Estado de Derecho, que, segn la opinin d o m i n a n t e (a contrario sensu del 34 [!]), esta decisin
denegatoria no requiera ser fundada (SCIIONT-MANN, JA 82, 130; Z\VII;HOIT, 1992, pretende, por
ello, derivar la obligacin de fundar del art. 1, I, GG). Una (razonable) "opinin sobre la crtica a la praxis de la denegatoria del recurso de casacin segn el 349, II" ha sido planteada
por el juez federal F. MKYER, StrV 84, 222. Cf., sobre la adecuacin constitucional del 349,
II (especialmente con relacin a la falta de f u n d a m e n t a c i n y al derecho a ser odo c o n f o r m e
a la ley -efectiva tutela judicial-), BVerfG NJW 82, 925; NStZ 87, 334; BGH NStZ 94, 353, con
a r g u m e n t o s poco convincentes. Por el c o n t r a r i o , sobre la obligacin de fundar, KREIII., 1987).
/ / / . Si el tribunal de casacin considera por u n a n i m i d a d que el recurso interpuesto a favor del a c u s a d o es fundado, la sentencia i m p u g n a d a
puede ser revocada (casada o anidada) por resolucin ( 349, IV). Ello tendr aplicacin, especialmente, en los casos en los cuales exista, de un modo manifiesto, un motivo absoluto de casacin.
IV Por lo d e m s , en esa situacin, el tribunal de casacin t a m b i n
puede sobreseer el p r o c e d i m i e n t o por auto, si estn presentes los requisitos de los 153, 154, 154a (segunda oracin, respectivamente: "en toda
situacin") (distinto, en c a m b i o , en los 153a, b, II) o si - e n analoga
con el 2 0 6 a - es evidente la existencia de un i m p e d i m e n t o procesal (de
otra opinin, MEYER-GORNER, GA 73, 366).
H. Audiencia
1. La audiencia ante el tribunal de casacin se desarrolla de un m o d o
c o m p l e t a m e n t e distinto al juicio oral en primera instancia o al de la audiencia ante el tribunal de apelacin. Ello se debe, especialmente, a que el
tribunal de casacin, por cierto, est vinculado a las c o m p r o b a c i o n e s fcticas del tribunal inferior y, por ello, no hay produccin de pruebas en esta etapa. Slo se podra llegar a u n a realizacin de p r u e b a excepcional si
ha sido d e n u n c i a d o un vicio del procedimiento, cuya existencia no surge
directamente de las actas del juicio oral. Pero tambin en este caso la adquisicin de la p r u e b a es mediata: se solicitan, en particular, manifestaciones escritas especialmente de los sujetos del procedimiento (de los jueces, de los fiscales, de los funcionarios certificantes), p. ej., acerca de si el
ofrecimiento de prueba ha sido formulado ("prueba libre", sin "prueba rigurosa", cf. supra 24, B).
53. 1M
casacin
481
asistan. El a c u s a d o detenido no puede exigir estar presente (segn la sentencia del BVerfG NJW 80, 1945, ello no vulnera el art. 103, I, GG); pero
puede ser conducido forzadamente a la audiencia. Si esto ltimo no sucede y el a c u s a d o no ha elegido defensor, el presidente del tribunal de casacin debe designar, a su pedido, un defensor para la audiencia en casacin
(cf. 350, III).
Dado que la a u d i e n c i a en casacin tiene g r a n i m p o r t a n c i a debido a la discusin jurdica entre presidente, informantes, fiscala y defensor (cf. SARSTEOT/HA.MM, 1983, 352 y ss.). el
350, debido a su texto m e z q u i n o , merece ser reformado, toda vez que el a c u s a d o sin recursos pero en libertad, se halla en peor posicin, respecto del derecho a ser odo, q u e el acusado, tambin sin recursos, pero privado de su libertad (violacin al art. 3, GG, ver, detalladamente, E B . SciiMiivr, NWJ 67. 853). Por ello, a favor de introducir la defensa obligatoria para la
audiencia en casacin, SCIIONKMANN, JA 82. 130). Segn la sentencia EGMR NStZ 83, 373, el
a c u s a d o carente de medios tiene derecho (de acuerdo con el art. 6, III, c, MRK) a la designacin gratuita de un defensor, c u a n d o ello resulta una exigencia para la administracin de justicia. Si se designa un defensor oficial, la audiencia debe ser realizada en su presencia (BVerG E 65, 171, con c o m e n t a r i o de PIKART en NStZ 84, 83). Diversas propuestas de reforma, en
HANACK, Diiimebier-FS, 1982, 3 0 1 .
Sin e m b a r g o , segn la sentencia del BGHSt 3 1 , 139 (criticada p o r FEZEK. NStZ 83, 278)
al tribunal de casacin no se le debera p e r m i t i r p r o d u c i r p r u e b a alguna acerca de si se ha com e t i d o u n a lesin al 267, II, p o r q u e ello conducira, en parte, a una reiteracin del juicio sobre los hechos. ste parece ser, sin e m b a r g o , un t e m o r exagerado.
2. De a c u e r d o con la regulacin legal del 350, al a c u s a d o y a su defensor se les debe notificar la fecha de la audiencia, pero no es preciso que
^ Mltiples referencias en L/?-WENDISCH, 24 a ed., 44, n m s . margs. 1.1 y ss.; sobre las excepciones, cf. BGH NStZ 81, 110; 83, 34; 84, 48; 97, 45: StrV 96, 522.
482
10. Medios
de
impugnacin
ro debera ser invariablemente aceptada por m e d i o de la interpretacin a fortiuri del 44, porque, de lo c o n t r a r i o , se estara en u n a mejor posicin en el caso de la taita total de fundamentacin del recurso q u e ante la falta de una parte de ella .
//. Por el contrario, en el caso de la casacin sustantiva los aspectos jurdico-materiales son examinados en toda su extensin, aun cuando slo
haya sido denunciado un error determinado y l no exista. Si, p. ej., se denunci nicamente la falta de aplicacin del 20, StGB, el tribunal de casacin examinar, de todos modos, la declaracin de culpabilidad en su
totalidad (tambin, p. ej., acerca de si el perjuicio patrimonial en el sentido del 263, StGB, ha sido afirmado correctamente). Slo es decisivo que,
principalmente, una lesin del Derecho material haya sido denunciada.
De modo distinto a aquello que sucede en el proceso civil (cf. 559, II,
ZPO y, sobre ello, RGZ 87, 5; 149, 165), tal determinacin, sin embargo, es
imprescindible para el examen sobre el fondo; si slo ha sido denunciada
la existencia de vicios del procedimiento, el tribunal de casacin no puede entrar en el examen de la aplicacin del Derecho sustantivo (BGHSt 26,
94; LR-HAHACK, 24 ;I ed., 344, nm. marg. 68).
///. Si con posterioridad a la sentencia impugnada, la ley ha sido reformada, el tribunal de casacin est obligado a tomarla en cuenta en su decisin: se debe, entonces, examinar si la sentencia puede ser mantenida
desde el punto de vista del Derecho vigente en ese momento ( 354a). Si
se no fuera el caso, la sentencia atacada debe ser anulada, tambin frente a la cosa juzgada parcial de la declaracin de culpabilidad (BGHSt 20,
78, 116) o si slo la decisin sobre la suspensin de la pena est an pendiente (BGHSt 26, 1). Para ello debera ser eficaz, por cierto, la casacin
sustantiva; en la mera casacin procesal, segn la sentencia del BGHSt 26,
94 y el 354a, el juez no tiene posibilidad alguna de aplicar una disposicin penal atenuante (en contra, con razn, la opinin -cada vez ms
aceptada- de KPER, 1988 y LR-Hanack, 24a ed., 354a, nm. marg. 8).
J. La resolucin del tribunal de casacin
I. Sentencia procesal
1. El tribunal de casacin examina primero si las disposiciones sobre
la interposicin del recurso han sido observadas. Si se no fuera el caso,
el tribunal rechaza el recurso por inadmisible y, por cierto, en este estadio
del procedimiento, por sentencia (de otra manera en el examen previo, cf.
supra G, I).
. 5?. La
casacin
483
2. Si existen impedimentos procesales, tales como defectos en la instancia de parte, etc. (cf. supra I, /), el tribunal de casacin sobreseer el procedimiento. En esto se discute si ese sobreseimiento debe tener como presupuesto que la casacin sustantiva o procesal haya sido ejercida en
tiempo y forma (es decir, con la debida fundamentacin dentro del plazo
respectivo). sta es la opinin del BGHSt 16, 115, aunque contra ella existen serios reparos: dado que los presupuestos procesales son controlados
de oficio, sin ms, y que, por ello, no es necesario en absoluto, en este caso, examinar la fundamentacin al respecto, por qu, entonces, la falta
de fundamentacin debe obligar al tribunal a confirmar, a travs del rechazo del recurso, una sentencia manifiestamente incorrecta? 10 .
II. Sentencia de mrito
Si el tribunal de casacin considera que el recurso es admisible, analiza la procedencia de los agravios formulados:
1. Si considera que la sentencia del tribunal inferior es correcta, debe
rechazar el recurso (por sentencia), por infundado.
2. a) Si, por el contrario, estima que el recurso es procedente y fundado, elimina la sentencia impugnada ( 353, I) y con ello, simultneamente, elimina las comprobaciones efectuadas en ella, en la medida en que la
decisin resulte afectada por la lesin de la ley ( 353, II).
Pero no es necesario que todas las comprobaciones
jclicas subayacentes sean eliminadas,
sino slo aquellas q u e estn -y en tanto lo e s t n - afectadas por la lesin jurdica. Si la errnea aplicacin del Derecho se refiere n i c a m e n t e , p. ej., a la cuestin de la capacidad de culpabilidad, pero no toca las c o m p r o b a c i o n e s de los aspectos externos del hecho, entonces estas ltimas p e r m a n e c e n en vigor y d e b e n ser la base de la nueva sentencia a dictar por el
tribunal del juicio de r e e n v o ' ' . Tambin las m e d i d a s de seguridad y las rdenes de internacin pueden q u e d a r en pie, si no son afectadas p o r la eliminacin de la declaracin de culpabilidad (BGH MDR/H 82, 971). Del esptitu del 353, II, resulta tambin que las c o m p r o b a ciones que han c o n d u c i d o a u n a absolucin no p u e d e n ser eliminadas, si con el recurso se
d e n u n c i , con razn, q u e antes de la absolucin debera h a b e r sido incluida n u e v a m e n t e u n a
parte de los hechos dejada de lado segn el 154a (cf. supra 14, B, II); antes bien, el nuevo
juicio q u e d a r limitado a la disposicin penal referida al hecho reincorporado (BGHSt 32, 84,
con c o m e n t a r i o de BRUNS, NStZ 84, 130; MAIWAI.D, JR 84, 479). La evolucin de la jurisprudencia sobre el 353, II, es reseada por DAIIS, Hanack-FS, 1991, 143, quien se p r o n u n c i a crt i c a m e n t e frente al m a n t e n i m i e n t o de las c o m p r o b a c i o n e s .
' 0 As, c o r r e c t a m e n t e , BGHSt 15, 203; STRATF.NWKRTI i, JZ 6 1 , 392; E. SCMMIDT, JZ 62, 155;
c o m o as tambin RANIT, 69, F, II, 3, quien distingue entre los defectos de la presentacin
del recurso de casacin y los releridos a su fundamentacin; con matices, BGHSt 22, 213: sob r e s e i m i e n t o slo en el caso de aquellos i m p e d i m i e n t o s procesales que se p r o d u z c a n con posterioridad a la notificacin de la sentencia de p r i m e r a instancia; as tambin L/?-SCIIIT.R, 24''
ed., Introduccin al Cap. 11, n m s . m a r g s . 22 y ss., con m s detalles.
y
BGHSt 3 1 , 161; cf. L/?-WL:NI>ISCII, 24LI ed., n m s . m a r g s . 16 y s.; KAISKR, NJW 75, 338;
Zweibrcken StrV 9 1 , 550. En las consecuencias, tambin GUISK-RBE, 1996, 171, con fundam e n t o en la interpretacin c o n f o r m e a la Constitucin de los 44 y 345, I.
]
' Cf. BGHSt 14, 30; en contra, GRNWAI.D, Die Teilreclitskraft im Straverf., 1964, 358 y ss.;
p o r lo m e n o s en contra del efecto vinculante intraprocesal ilimitado, t a m b i n WOI.I.WI-UER,
1991, 34 v siguientes.
484
10. Medios de
impugnacin
u
BGHSt (GrS) 33, 356; BGH StrV 86, 284; de otra opinin, con 'undamentos atendibles,
MOHRBOTTEK, 1972; ver tambin BGHZ (GemS) 60, 392, donde, sin embargo, esta cuestin se
deja abierta para el Derecho procesal penal.
$ 53. La casacin
485
En los errores de subsnncin puros, un reenvo en el cual el nuevo tribunal decisor estuviera vinculado a la interpretacin jurdica del tribunal
de casacin y a las comprobaciones fcticas que no han sido eliminadas,
slo puede traer consigo prdidas superfluas de tiempo (cf. 353, II, y
358, I). Presupuesto para la rectificacin del fallo de culpabilidad es, sin
embargo, que el acusado haya sido advertido, ya por el juez de mrito -segn el 265-, de la disposicin despus aplicada por el tribunal de casacin y que haya tenido oportunidad total de defensa. Ello rige tambin
cuando el tribunal de casacin quiere aplicar un precepto atenuante, en
lugar de uno agravante (cf. supra 42, D, V, 2, y BGHSt 2, 250). Adems,
debe ser excluida, p. ej., para la condena por estafa, cualquier comprobacin fctica complementaria.
La atenuacin o agravacin del veredicto de culpabilidad slo es admisible si el tribunal inferior ya ha llegado a dictar una condena. En cambio,
en caso de absolucin en la instancia de mrito no es posible que el tribunal de casacin dicte una condena (en parte de otra opinin la jurisprudencia, en s, sin uniformidad). La sentencia absolutoria no ofrece garantas acerca de que estn presentes las comprobaciones necesarias y
suficientes como para que el tribunal de casacin pueda condenar (cf.
267, V). Adems, el acusado no habra tenido la oportunidad de proceder
contra las comprobaciones de cargo, ante todo contra los errores procesales del tribunal de los hechos, dado que no se le permite recurrir la sentencia de mrito absolutoria. Existe el peligro de que el tribunal de casacin funde su fallo en comprobaciones efectuadas incorrectamente o con
lesiones a la ley procesal (cf. BATEREAU, 1971, 64 y siguientes).
Si, p. ej., el tribunal inferior niega la punibilidad del acusado porque existe un error de
prohibicin inevitable y, en contra de ello, el tribunal de casacin opina que puede ser afirmada la evitabilidad, l no puede, sin embargo, simplemente condenar al acusado a causa del delito subyacente. No se puede excluir que, quiz, existan tambin otras causas de exclusin de
la culpabilidad o de justificacin que no fueron tratadas en profundidad por el tribunal inferior debido a que se sostuvo la presencia de un error de prohibicin inevitable.
El BVerfG (NStZ 91, 499, con comentario de FOTII, NStZ 92, 444) ha
considerado adecuado a la Constitucin el fallo condenatorio dictado por
el tribunal de casacin despus de una absolucin previa, en casos en los
cuales, con motivo de la investigacin exhaustiva del tribunal de mrito,
no eran necesarias pruebas complementarias sobre la cuestin de culpa-
486
10. Medios de
impugnacin
bilidad. En cambio, se debe aceptar una lesin al art. 101, I, 2, GG, cuando el tribunal de casacin m i s m o establece las comprobaciones necesarias
para la declaracin de culpabilidad a travs de su propia valoracin de los
resultados probatorios.
Si el tribunal inferior ha sobresedo el procedimiento, el tribunal de casacin debera, tambin aqu, prescindir de p r o n u n c i a r por s m i s m o un
fallo condenatorio.
En casos de excepcin tambin la omisin del fallo de culpabilidad puede ser reparada
por el tribunal de casacin, si de los fundamentos resulta claro en cules disposiciones se basan las consecuencias jurdicas decididas (Hamm NJW 81, 697).
2. Si el tribunal de casacin rectifica el fallo de culpabilidad debe reenviar la causa al tribunal inferior p a r a u n a nueva individualizacin de la
pena, c u a n d o previsiblemente se requiera para ello c o m p r o b a c i o n e s suplementarias. Si el m a r c o para la medicin judicial de la pena queda sin
modificaciones, puede m a n t e n e r s e en vigor la decisin sobre la pena del
tribunal de mrito, en t a n t o el tribunal de casacin tambin la considere
a d e c u a d a en vista del nuevo veredicto de culpabilidad. La determinacin
de u n a nueva pena por parte del tribunal de casacin es, mayoritariamente, rechazada por completo. Si esta reserva es conveniente, resulta por lo
m e n o s d u d o s o en aquellos casos en los que el tribunal de mrito ha comp r o b a d o suficientemente los hechos relevantes para la medicin de la pena, de m o d o que es i m p r o b a b l e su ampliacin o modificacin, incluso
despus de la rectificacin del veredicto de culpabilidad; as p. ej., en la
eliminacin de un delito que concurra idealmente (cf. BATEREAU, 1971, 83
y ss., 118; todava m s all FRISCH, 1971, 299 y siguientes).
IV. Votacin
El tribunal de casacin decide, con la mayora de dos tercios del 263,
c u a n d o l m i s m o dicta sentencia en la causa en contra del acusado, de
a c u e r d o con el 354, I. En todos los d e m s casos, decide slo con la mayora simple del 196, GVG, pues el enjuiciamiento de cuestiones jurdicas abstractas en la anulacin y reenvo no contiene todava una decisin
sobre la culpabilidad y la pena en el caso concreto (de otra opinin, P E TERS, 660 y s., quien reclama la mayora de dos tercios para todos los casos de interpretacin jurdica desfavorable al acusado, d a d o que tambin
el tribunal de casacin decide siempre casos individuales).
K. Efecto e x t e n s i v o del recurso
1. a) Si el a c u s a d o i m p u g n a exitosamente la sentencia por infraccin
al Derecho material y ella abarca a otros acusados que no interpusieron
recurso de casacin alguno, tambin la c o n d e n a de esos acusados resulta
eliminada (el llamado efecto extensivo de la casacin, 357).
Ejemplo: "A" y "B" han sido condenados como coautores de defraudacin. "A" impugna
la sentencia con la casacin; "B" no la impugna, de modo tal que, frente a l, existe cosa juz-
$ 54. La queja
487
gatla. "A" tiene xito con su recurso de casacin; entonces, la condena de "B" resulta tambin
eliminada.
54. La queja
Bibliografa: Amelung, Rechtsschutz gegen strafproz. Grundrechtseingriffe,
1976, 19; Ellersiek, Die Beschwerde im Strafprozeft, 1981; Giesler, Der AusschluR
der Beschwerde gegen richterl. Entsch. im Strafverf., tesis doctoral, Bayreuth,
1981; Schwentker, Der Ausschluft der Beschwerde nach 305 StPO, 1990; Kster,
Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten
strafproz. Grundrechtseingriffe, 1992.
'
A. C o n c e p t o
La queja ( 304/31 la)
contra las providencias del
p r o c e d i m i e n t o preliminar.
p u g n a d a tanto en relacin
488
10. Medios de
54. La queja
impugnacin
de la queja, en el caso de autos sobre u n a recusacin est a m p l i a m e n t e limitada (en particular, ver 28). Sobre la impugnabilidad de las decisiones
sobre costas, ver infra 57, D.
2. a) La queja est siempre excluida, en general, frente a decisiones de
los tribunales de mrito q u e preceden al dictado de la sentencia ( 305, l
frase), p. ej., sobre el j u r a m e n t o de u n testigo o sobre u n ofrecimiento de
prueba. Dado q u e estas medidas estn relacionados directamente con el
hecho de dictar sentencia, el legislador, para evitar el d e s m e m b r a m i e n t o
del juicio oral, ha considerado suficiente que ellas puedan ser revisadas
conjuntamente con la sentencia.
La extensin de la exclusin est, en particular, discutida 1 . Era muy discutida entre los
OLG la cuestin de si estaban sustrados a la queja el rechazo de la designacin de un defensor obligatorio, la sustitucin de ese defensor o su separacin del cargo segn el 305 (cf. la
21 a ed.). Empero, ahora, la queja es admitida genricamente. Ello tambin resulta correcto,
porque los problemas de la designacin de un defensor obligatorio no tienen conexin interna con el pronunciamiento de la sentencia y, por su importancia, producen efectos sobre todo el transcurso de la instancia.
Cf. sobre esto L?-GOLI.WITZER, 24:' ed., 305, nm. marg. 3; AMELUNG, 1976, 19, as como sobre el problema de la "reparacin procesal", KOSTER, 1992.
489
b) Sin embargo, excepcionalmente, son impugnables todas las decisiones a travs de las
cuales se afecta a terceros, as como las que versan sobre prisin e internacin provisional, secuestros (no as cuando el secuestro es rechazado, Hamburg GA 85, 234), retiro transitorio del
permiso de conducir, prohibicin provisional de ejercer una profesin o la imposicin de medidas de correccin o coercin ( 305, T frase). La razn de ello reside en que estas medidas
no seran revisables en modo alguno a travs de los recursos contra la sentencia (como las decisiones contra terceros) o, por lo menos, con ella no podran ser eliminadas sus consecuencias (como la prisin). El 305, 2'1 frase, rige analgicamente para las medidas de coercin
que no son nombradas por l, si ellas equivalen a alguno de los casos enumerados por la ley;
ello debe ser determinado caso a caso, de modo diverso (p. ej., en el supuesto de una providencia segn el 81a; Koblenz NStZ 94, 355; cf. supra 33, A, II, 5).
c) Entre las resoluciones que preceden a la sentencia se halla tambin el auto por el cual _
se rechaza un requerimiento de interrupcin, pero no sucede lo mismo con aquel a travs del
cual la interrupcin es ordenada, salvo que el auto de interrupcin retrase innecesariamente
el pronunciamiento de la sentencia, porque tal medida no impulsa el procedimiento para dictar la sentencia, como lo exige el 305, sino que lo aplaza, y es, por ello, slo recurrible con
la queja en aquel supuesto, de excepcin, pues, de otro modo, la fiscala no podra emprender
nada contra un sobreseimiento del proceso encubierto de ese modo .
d) No son impugnables los autos que ordenan o rechazan una presentacin de acuerdo
con el art. 100, GG, pues sobre la adecuacin de una ley a la Constitucin se debe permitir
que cada tribunal resuelva segn su propia conviccin si debe convocar o no al BVerfG (Dusseldorf NJW 93, 411).
/ / / . La interjjosicin (por escrito o protocolizacin de la oficina) se lleva a cabo ante el iudex a quo (dado q u e l m i s m o puede hacer lugar a la
queja, ver infra C, II y 306). Por regla general, la queja no est sometida
a plaz.o (la llamada queja normal, sobre las excepciones ver infra D).
C. Efecto
/. La queja, en principio, n o obstruye la ejecucin, esto es, no tiene efecto suspensivo ( 307, I; hay excepciones, segn el 81, IV, 2, para la queja
contra el auto q u e decide la internacin del i m p u t a d o en un hospital psiquitrico, as como, de a c u e r d o con el 462, III, 2, para la queja de la fiscala contra el auto q u e ordena la interrupcin de la ejecucin de la pena).
Tanto el iudex a quo c o m o el iudex ad quetn pueden, p o r cierto, o r d e n a r la
suspensin de la ejecucin ( 307, II), pero n o estn obligados a ello.
/ / . El iudex a quo puede hacer lugar p o r s m i s m o a u n a queja normal
- t a m b i n con motivo de nuevas alegaciones (Mnchen NJW 73, 1143, con
c o m e n t a r i o de GOLLWITZER, JR 74, 205)-; si n o fuera se el caso, debe re-
mitir la causa, d e n t r o del tercer da, al tribunal de queja competente segn los 73, I, y 121, I, n" 2, GVG ( 306, II). Si n o hace lugar al recurso
2
Cf. Stuttgart NJW 73, 2309; Braunschvveig StrV 87, 332; Dusseldorf MDR 92, 989; cf.
Kln StrV 91, 551, como contraejemplo de un auto de suspensin irrecurrible en queja porque sirve a la preparacin del juicio.
491
490
Sin embargo, la queja posterior no est admitida contra una suspensin de la prisin
preventiva (Karlsruhe NStZ 83, 41), pero s plenamente contra las rdenes de detencin de seguridad del 453c (Braunschweig NStZ 93, 604, con mayor informacin; muy discutible).
Dusseldorf NStZ 90, 248; Zvveibrcken MDR 90, 945; de otra opinin Koblenz NStZ 90,
102, con comentario aprobatorio de HOHMANN, NStZ 90, 507; MATT, NJW 91, 1801, con mayor
informacin; muv discutido.
492
10. Medios de
impugnacin
Strafverf., NStZ 94, 153; Branns, Die gescheiterte Wiederaufnahme des SaVefahrens gegen C. v. Ossietzky, JZ 95, 492; Funche, Die Korrektur des Straausspruches zugunsten des Verurteilten im Wege der Wiederaufnahme des Strafverfahrens, tesis doctoral, Bielefeld, 1995; Weber-Klat, Die W i e d e r a u f n a h m e von
Verfahren zu Ungunsten des Angeklagtcn, 1996.
procedimiento
493
A. Importancia y procedencia
I. Importancia
La revisin del procedimiento sirve para la eliminacin de errores judiciales frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. En la
exposicin sobre la cosa juzgada material (ver supra 50, B, IV) se ha
mostrado que la paz jurdica slo puede ser mantenida, si los principios
contrapuestos de seguridad jurdica y justicia son conducidos a una relacin de equilibrio. El procedimiento de revisin representa el caso ms
importante de quebrantamiento de la cosa juzgada en inters de una decisin materialmente correcta. Su idea rectora reside en la renuncia a la
cosa juzgada, cuando hechos conocidos posteriormente muestren que la
sentencia es manifiestamente incorrecta de manera insoportable para la
idea de justicia. Sin embargo, MAIER, 1989, se pronuncia, con razones
atendibles, en contra de una revisin en disfavor del acusado.
II. Procedencia
1. La revisin de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
(tambin slo parcialmente, Frankfurt NStZ 83, 426; cf. sin embargo infra
6) nicamente es admisible cuando existe uno de los motivos de revisin
fijados taxativamente por la ley (ver infra B).
2. Aun cuando ste sea el caso, la revisin es, no obstante, inadmisible,
si ella slo pretende conseguir una nueva medicin de la pena con fundamento en la misma (!) ley ya aplicada, o una atenuacin de la pena a causa de la disminucin de la capacidad de culpabilidad ( 363, I; sobre el
prr. II, BVerfGE 5, 22).
Un supuesto del 363,1, se presenta cuando el condenado pretende ser
penado nicamente por el 242, StGB y no por los 242 y 243, StGB
(Dusseldorf NStZ 84, 571; discutible).
3. Si estos requisitos se cumplen, la revisin es siempre procedente,
tanto si el proceso ha terminado por sentencia ( 359), como por mandato penal ( 373a, II). Sobre la revisin del mandato penal cf., en particular, infra 66, B, IV.
4. La revisin no est excluida por la ejecucin de la pena ni por la
muerte del condenado 1 ( 361). Pero despus de la muerte del condenado
6. La nueva jurisprudencia admite tambin la revisin contra sentecias parcialmente firmes y, por cierto, tanto para la cosa juzgada parcial vertical, como para la horizontal (sobre
esto, supra 51, B, III, 2). Contra ello se dirige GOSSEL, 1983, con el argumento de que de esa
manera se podra llegar a decisiones de contenido contradictorio. Tal afirmacin es rechazada por J. MEYER, 1984. Desde el punto de vista aqu defendido, el procedimiento de revisin
no es necesario en tales casos, dado que el tribunal del recurso no est ya vinculado a una declaracin de culpabilidad firme que se reconoce incorrecta (cf. supra 51, B, III).
7. No est regulado el caso en que el acusado muere despus del pronunciamiento de la
sentencia, pero antes de que quede firme. La continuacin del proceso ya no es posible (cf.
supra 21, B, III, 1, a), pero tampoco la revisin, pues ella presupone una sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo, en inters de la rehabilitacin del acusado deben
ser aplicados analgicamente los 361, 359 (ZJ?-GSSEL, 25;' ed., 361, nm. marg. 9; con divergencias, LAUBENTHAL, 1989, quien cree posible tal solucin slo de lege ferenda).
494
3. Exclusivamente
en perjuicio del c o n d e n a d o , la revisin es admisible
slo a causa de u n n i c o supuesto, a saber, en caso de q u e quien result
absuelto produzca, judicial o extrajudicialemente, u n a confesin creble
( 362, n 4). Adems, en el 373a est previsto, para el procedimiento p o r
m a n d a t o penal, u n gran n m e r o d e supuestos de revisin en perjuicio del
c o n d e n a d o (ver sobre esto, m s detalladamente, infra 66, B, IV).
III. La revisin propter
nova
1. La aparicin de nuevas pruebas o nuevos hechos es, en la prctica, el
caso m s c o m n e irnportante de revisin a favor del c o n d e n a d o . Ejemplos de tales hechos nuevos se dan: c u a n d o el supuesto m u e r t o reaparece,
c u a n d o la cabeza de quien p r e s u n t a m e n t e haba sido incinerado en u n
h o r n o es r e e n c o n t r a d a en u n estanque (caso "Rohrbach"), c u a n d o u n tercero confiesa, en su lecho de muerte, q u e l haba incendiado la casa, o
c u a n d o en la prisin se establece que el condenado, ya al m o m e n t o del hecho tiene q u e h a b e r sido u n enfermo mental. La revisin tambin procede c u a n d o los hechos y medios de p r u e b a nuevos slo se se dirigen contra
la credibilidad de los testigos de cargo; en este caso, p o r excepcin a la regla general del 364, I a frase, el recurso es tambin independiente de la
condenacin firme p o r falso testimonio de los testigos de cargo ( 364, 2 a
frase!). Tambin el dictamen de u n perito puede ser u n nuevo medio d e
p r u e b a si contiene u n a nueva comprobacin de hechos o si se basa en u n
conocimiento superior del perito, de m a n e r a q u e su dictamen logra quitarle fundamento al dictamen en el q u e se basaba la sentencia. Las comprobaciones de u n perito o las manifestaciones de descargo de u n testigo
t a m b i n pueden resultar "nuevas" c u a n d o el tribunal las ha desodo o mal
interpretado en el proceso originario (Frankfurt NJW 78, 841; Dusseldorf
NJW 87, 2030), pues, segn la opinin d o m i n a n t e , la relevancia de las
nuevas circunstancias debe ser medida a travs de las valoraciones e interpretaciones jurdicas del juez de mrito del proceso originario (BGH
18, 226; de otra opinin J. MEYER, 1977, 104). Tambin son hechos nuevos
la retractacin de la confesin p o r el c o n d e n a d o o la manifestacin de circunstancias hasta entonces calladas p o r l; pero este tipo de alegaciones
procedimiento
495
2. La revisin en disfavor de quien fue absuelto, a causa de u n a confesin, n o puede ser reemplazada p o r u n a mera prueba de su culpabilidad,
por m s inequvoca q u e ella sea. Por otra parte, tambin habr u n a confesin si el absuelto, p o r cierto, admite el hecho, pero invoca u n a situacin excepcional de justificacin o exclusin de la culpabilidad (distinto
solamente si la absolucin haba sido ya fundada en u n a causa de justificacin o de disculpa; en ese caso debe ser confesada su inexistencia). Se
discute si la confesin de un hecho considerablemente m s grave q u e el
juzgado (p. ej., incendio doloso en lugar de culposo) funda la revisin; sin
embargo, debe rechazarse u n a aplicacin analgica (en el Derecho procesal penal en s admisible) del 362, n" 4, a este caso (as, no obstante, P E TERS, 678; c o m o aqu SCIILCHTER, n m . marg. 769.2), porque, de otra manera, surge la a m e n a z a de suprimir los lmites de la revisin. Finalmente
se debe aceptar q u e la revisin en perjuicio de quien fue absuelto est limitada a la duracin del plazo de prescripcin del delito respectivo, aunque la prescripcin quede suspendida p o r la cosa juzgada de la sentencia
originaria 2 ; pues, de otro modo, el autor que hasta entonces no fue molestado de m o d o alguno estara privilegiado injustificadamente en relacin a
aquel q u e ya fue perseguido penalmente u n a vez.
C. Desarrollo d e l p r o c e d i m i e n t o
El procedimiento de revisin se estructura en tres etapas: el examen de
la admisibilidad (I), el examen de la fundamentacin del recurso (II) y la
reiteracin del juicio oral (III).
2
Discutido; como aqu SCHI.CHTHR, nm. marg. 769.2; A^-SCHMIDT, 3;' ed., 362, nm.
marg. 7; de otra opinin, BGH MDR 73, 191; Dusseldorf NJW 88, 2251.
497
derse, ms all de las pruebas ofrecidas por el recurrente, a todos los hechos relevantes para la revisin (Zweibrcken GA 93, 463). Despus de la
produccin de la prueba, la fiscala y el acusado deben ser invitados a informar sobre el resultado de la recepcin de las pruebas ( 369, IV; no se
puede prescindir de esta disposicin obligatoria, Dusseldorf NJW 82,
839). Posteriormente, el tribunal resuelve por auto acerca de si el requerimiento de revisin est fundado, esto es, si se hallan reunidos los presupuestos mencionados en los 359 y 362 para renovar el examen de la
causa. Para ello resulta decisivo que los fundamentos del requerimiento
de revisin hayan encontrado "confirmacin suficiente" ( 370). La jurisprudencia y la opinin dominante exigen para ello que segn el resultado
de las investigaciones practicadas debe tornar probable que la realizacin
de un nuevo juicio oral terminar favoreciendo al-acusado, en razn de los
motivos de revisin ofrecidos 4 . Por cierto, rige el principio "en caso de duda a favor de la cosa juzgada" o "in dubio contra reum" (cf. PETERS, 1974,
84 y siguientes). Con ello se cierra el camino, en una medida considerable, para la superacin de errores judiciales. Ms correcto sera suponer
una "confirmacin suficiente", segn el Derecho vigente, cuando estn
fundadas, "desde el punto de vista objetivo, serias dudas sobre la correccin de la sentencia" (HANACK, JZ 73, 403, y DEML, 1979, 92, proponen esa
formulacin para una reforma). SCHNEMANN, 1972, ms all todava, pretende aplicar, de lege lata, el principio in dubio pro reo con fundamentos
atendibles (cf., tambin, J. MEYER, 1977, 102); pero as sera menoscabado, en gran medida, el efecto de la integridad de la cosa juzgada (cf., sobre todo esto, WASSERBURG, 1982, idem, 1983, 189). En todo caso existe
consenso en que no es necesaria la prueba plena de las fundamentaciones
presentadas (BVerfG NStZ 90, 499). Si un perito no puede excluir la aplicacin al caso del 20, StGB (inimputabilidad del autor), ello basta para
que se ordene la revisin (Stuttgart StrV 90, 539).
El auto a travs del cual se ordena el nuevo juicio oral ( 370, II; el iudicium rescindens en el uso lingstico de la comunidad jurdica) tiene
gran importancia: elimina la cosa juzgada material y la ejecutoriedad de la
primera sentencia (en cambio, el requerimiento de revisin, como tal, no
tiene efecto suspensivo, cf. 360 y Hamm MDR 78, 692). l no puede ser
recurrido por la fiscala ( 372, 2;' frase). El auto que desestima el requerimiento por infundado ( 370, I), en cambio, est sujeto a la queja inmediata ( 372, Ia frase).
Segn la sentencia KG JR 84, 393, el condenado, si uno de sus testigos
parece haber sido comprado por l, debe probar que los dems/testigos
propuestos por l no han sido, igualmente, sobornados (muy discutible).
496
Ms detalles en K. MEYER, 1984, 393; crtico PETERS, Dwiebier-FS, 1982, 71; ver STAC-
Cf., como ejemplo ilustrativo, Frankfurt StrV 96, 138, en el caso "Weimar".
498
10. Medios de
impugnacin
procedimiento
499
La naturaleza jurdica de la decisin del 371, II, es muy discutible. De acuerdo con el
BGHSt 8, 383 (fundamental!) ella debe ser calificada como auto y no como sentencia, de modo que puede ser impugnada con la queja inmediata del 372, y no procede la apelacin ni la
casacin (de otro modo la opinin anteriormente dominante). "Sera absurdo debatir en un
juicio oral y con jueces legos sobre el recurso contra una decisin que ha sido excluida, con
total intencin, del juicio oral y de la participacin de jueces legos" (BGH, cit., p. 387).
5
DEML, 1979, 173; cf. adems, sobre la reforma, su obra Denkschrift zur Refonn des
Rechtsmittelrechts und der Wiederaufnahnie des Veif. im Strafprozefi, 1978, 82, 100; HANACK,
Captulo 11
Ejecucin de la pena; costas; indemnizacin
56. La e j e c u c i n d e la p e n a y l o s registros
A. Ejecucin de las penas y ejecucin penal
(pena privativa de libertad)
Bibliografa: Schler-Springorum, Strafvollz. im bergang, 1969; AE eines
StVollzG, 1973; Geppert, Freiheit und Zwang im Strafvollz., 1976; Mller-Dietz,
Strafvollz.recht, 2a ed., 1978; Malchow, Strafvollz.behrde und Strafvollstr.kammer, tesis doctoral, Mnchen, 1978; Mller-Dietz, Die Strafvollstr.kammer, JA 81,
57 y 113; Griinau/Tesler, StVollzG, Taschenkomm., 2a ed., 1982; Grommek, Unmittelbarer Zwang im Strafvollz., 1982; Geppert, Die rztl. Schweigepflicht im Strafvollz., 1983; Komm. zum StVollzG (Reihe Alternativkomm.), 3 a ed., 1990; MllerDietz, Grundfragen des heutigen Strafvollz., NStZ 90, 305; Kaiser/Kemer/Schch,
Strafvollz., Eine Einfhrung in die Grundlagen, 4a ed., 1991; Schwind/Bhm
(comps.), StVollzG, Komm., 2a ed., 1991; Walter, Strafvollz., 1991; Calliess, Strafvollz.recht, 3 a ed., 1992; Kaiser/Kemer/Schch, Strafvollz. Ein Lehrbuch, 4a ed.,
1992; Bringewat, Strafvollstr., Komm. zu den 449 - 463 d StPO, 1993; Frehsee,
Neuere Tendenzen in der aktuellen Komm.- u. Lehrbuchliteratur zum Strafvollz.,
NStZ 93, 165; Calliess/Mller-Dietz, StVollzG, Kurzkomm., 6a ed., 1994; Hanf, Strafvollz., 1994; Heinrich, Anstze zur Reform des Erwachsenenstrafvollz., JA 95, 75;
Knds/Cassardt, Verfassungsrechtliche Leitstze zum Vollzug von Straf- und Untersuchungshaft, NStZ 95, 521, 574; Bringewat, Die mndliche Anhrung gem. 454
I 3 StPO..., NStZ 96, 17.
/. Al fallo condenatorio le sigue la realizacin de la pena (ejecucin de
la pena en sentido amplio). Ella se divide en la ejecucin de la pena en sentido estricto (esto es, comienzo y supervisin general de la realizacin de
la sentencia) y la ejecucin penal (cumplimiento de la sentencia en particular; en la prctica esto significa: ejecucin de la pena privativa de libertad).
//. 1. C u a n d o se trata de u n a pena privativa de libertad, la ejecucin
de la pena, en sentido estricto, abarca, en p r i m e r lugar, el procedimiento
que va desde que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada hasta el
comienzo de la pena y, a d e m s , la supervisin general de su cumplimiento (que debe ser diferenciada de su c u m p l i m i e n t o especial). En el caso de
u n a multa o de u n a pena patrimonial, su cobro completo pertenece a la
ejecucin de la pena, de m o d o tal que aqu n o queda lugar para u n a ejecucin especial.
2. Las fuentes de Derecho son los 449/463d, que estn complementados por la o r d e n a n z a sobre ejecucin de la pena del 15/2/1956 (ver supra 3, D, 2) y p o r la o r d e n a n z a sobre recaudacin de ingresos judiciales
(ver supra 3, B, 15).
502
indemnizacin
III. Mientras que, habitualmente, la ejecucin de la pena es considerada c o m o (ltima) parte del procedimiento penal, la ejecucin de la pena
privativa de libertad est fuera del proceso penal.
1. El derecho de ejecucin penal (penitenciario) est regulado en la
ley de ejecucin penal (StVollzG) del 16/3/1976 (BGBl. I, 581) que, en lo
esencial, est en vigencia desde el 1/1/1977 (sobre la entrada en vigor, en
particular, cf. los 198 y ss., StVollzG). Ella contiene, ante todo, u n a regulacin detallada para la ejecucin de la pena privativa de libertad (
2/126) y de las medidas de seguridad y correccin ( 129/138) que privan
de la libertad a adultos y sobre la organizacin de los establecimientos penitenciarios y de las d e m s autoridades que tienen a su cargo la ejecucin
de penas privativas de libertad ( 139/161). Esta ley no rige para la ejecucin de la prisin preventiva (cf. supra 30, D), as c o m o t a m p o c o para la
ejecucin del arresto de menores y de la pena de menores, para las que los
90, 91 y 115, JGG, prevn u n a regulacin especfica (cf., empero, 176,
StVollzG).
2. La proteccin jurdica contra las medidas a d o p t a d a s por las autoridades encargadas de la ejecucin est regulada, ahora, en los 108 y ss.,
StVollzG. De a c u e r d o con ellos, a d e m s del derecho de queja ante el director del establecimiento ( 108,1, cf. t a m b i n II), el detenido tiene derecho,
ante todo, a dirigir u n requerimiento de decisin judicial a la C m a r a de
ejecucin penal ante el LG (sobre esto infra B, I, 2) contra los actos administrativos en el m b i t o de la ejecucin penal - s e g n el derecho estadual,
en ciertas circunstancias, slo despus de u n procedimiento preliminar
a d m i n i s t r a t i v o - ( 109/115, StVollzG). Contra el auto del tribunal (sobre
esto, en particular, 115, StVollzG) est prevista la queja ante la Sala penal del OLG ( 116 y ss., StVollzG).
B. El c u m p l i m i e n t o d e la e j e c u c i n d e la p e n a
/. Las competencias p a r a la ejecucin de la pena han sido reguladas
por el EGStGB del 2/3/1974, de la siguiente m a n e r a :
1. La a u t o r i d a d encargada de la ejecucin es la fiscala ( 451). Los
a s u n t o s referidos a la ejecucin son resueltos all, en principio, por los
asistentes con formacin jurdica (cf. 3 1 , II, RPflG).
As, p. ej., para nombrar slo dos tareas significativas y frecuentes en la prctica, el asistente con formacin jurdica es competente para la emisin de rdenes de conduccin forzada y de detencin, conforme al 457, II, y para la concesin de facilidades de pago, de conformidad con el 459a. El reglamento de delimitacin del 26/6/70 (modificado por el
reglamento del 8/1/75) menciona una serie de asuntos que, en general, estn exceptuados de
la delegacin al asistente con formacin jurdica, y prescribe en qu casos el asistente, de manera excepcional, debe presentar al fiscal una causa delegada a l.
503
504
indemnizacin
505
506
indemnizacin
GBA puede o r d e n a r tambin, a pedido o de oficio, la caducidad anticipada del registro en caso de que la ejecucin ya se haya llevado a cabo y su
orden no sea contraria al inters pblico. Si el requerimiento es rechazado, el solicitante tiene derecho a queja ( 49, III, BZRG).
5. Si los registros han sido declarados caducos o renen ya las condiciones para ser declarados tales, el hecho y la condena ya no pueden ser
opuestos al afectado en el trfico jurdico y no pueden ser utilizados en su
perjuicio ( 5 1 , BZRG, con excepciones previstas en el 52, BZRG; sobre
esto ver supra 24, D, III, 2). El c o n d e n a d o puede calificarse a s m i s m o
c o m o sin antecedentes penales y no necesita d a r a conocer los hechos en
los que se basa la condena, si sta no est incluida en el certificado de conducta o si r e n e ya las condiciones para ser declarada caduca ( 53, I,
BZRG). No obstante, esto no rige c u a n d o algunos tribunales o autoridades tienen derecho a u n a informacin ilimitada del Registro Central (cf.
supra C, I, 3) y el c o n d e n a d o ha sido advertido sobre esta circunstancia (
53, II, BZRG).
6. La i m p o r t a n c i a fundamental de un Registro Central, que no brinda informaciones al pblico en general, reside en que los tribunales y autoridades c o m p e t e n t e s , a travs de un pedido de informacin al GBA,
pueden cerciorarse, en todo m o m e n t o , sobre los antecedentes penales
eventuales de un participante en el procedimiento que se lleva a cabo ante ellos (cf. supra C, I, 3, al final). Por otra parte, el legislador ha intentado impedir la "estigmatizacin" constante del condenado, subsistente aun
despus del c u m p l i m i e n t o de la pena -algo que es perjudicial para u n a resocializacin eficaz-, al haber acortado considerablemente los plazos para no incluir las condenas en el certificado de conducta y los plazos de caducidad, frente a la situacin jurdica anterior (sin embargo, sobre la
crtica a la nueva ley, cf., tambin, GLLEMANN/SPELLENBERG, NJW 72,
1969).
//. El Registro Central est c o m p l e m e n t a d o por el Registro Central de
Contravenciones en el Trnsito, llevado por la Oficina Federal de Trnsito
Vehicular {Kraftfahrt-Bundesamt),
en Flensburg ( 28/30, StVG y 13/13d,
StVZO). All son asentadas ( 28, StVG, y 13, StVZO):
a) las decisiones firmes de los tribunales penales y de las autoridades
administrativas sobre hechos punibles y sobre las contravenciones m s
graves en la circulacin;
b) todas las decisiones firmes referidas a los permisos para conducir
y a los permisos para ensear a conducir (inhabilitacin para conducir,
privacin del permiso para conducir, y otras similares);
c) por ltimo, ciertas decisiones administrativas en materia de transporte de mercancas y de personas.
Los registros deben ser declarados caducos despus de d e t e r m i n a d o s
plazos ( 29, StVG; 13a, StVZO). La informacin del Registro est limitada de conformidad con el 30, StVG.
507
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509
/. 1. El a c u s a d o tiene que soportar las costas del procedimiento, siempre q u e haya sido condenado ( 465, I, 1). Si por las investigaciones realizadas para aclarar d e t e r m i n a d a s circunstancias de cargo o de descargo se
han originado gastos especiales, y esas investigaciones h a n resultado favorables al acusado, entonces el tribunal tiene que i m p o n e r l o s gastos causados, en parte o totalmente, a la Caja Estatal, c u a n d o seria injusto hacer
cargar con ellos al a c u s a d o ( 465, II). Esto rige, en particular, c u a n d o se
trata de u n a absolucin parcial, en cuyo caso los costos y gastos deben ser
repartidos correspondientemente, en el procedimiento para d e t e r m i n a r
las costas (ver infra E; ver, en especial, BGH NJW 73, 665).
2. El cobro de los gastos del procedimiento y de los gastos de prisin constituye, con mucha frecuencia, una amenaza para la resocializacin. Adems, el trabajo invertido en recaudar,
no guarda relacin alguna con la suma ntima en juego. Por esa razn, en algunos estados federados -en parte ya desde hace muchos aos- se prescinde, en general, del cobro de los gastos de prisin (as, p. ej., en Baden-Wrttemberg). En otros estados federados, p. ej. en Nordrhein-Westfalen, est establecido que, hasta la nueva regulacin legal federal del Derecho de
costas de prisin, el funcionario encargado de las costas tiene que prescindir del clculo de
las costas de prisin, no slo en caso de incapacidad para pagar del condenado, sino tambin
cuando el cobro de los gastos de prisin puede provocar una amenaza para su resocializacin
(cf. AMF.I.UNXEN, DRiZ 56, 165); cf., tambin, el 10 de la Ordenanza sobre costas de la administracin de justicia (Schnfelder, 120). En caso de que exista una amenaza para la resocializacin, de lege ferenda se debe considerar la supresin completa de la obligacin del condenado de soportar las costas, cuestionable desde el punto de vista poltico-criminal e
insignificativo desde el punto de vista fiscal .
B. D e c i s i n sobre c o s t a s y g a s t o s n e c e s a r i o s
Toda decisin definitiva debe d e t e r m i n a r a quin le corresponde sop o r t a r las costas del procedimiento ( 464,1), p . ej., "El acusado tiene q u e
s o p o r t a r las costas del procedimiento" o "Las costas del procedimiento recaen sobre la caja estatal". Lo m i s m o rige para las decisiones sobre los
gastos necesarios de u n interviniente ( 464, II).
Cf. HASSEMER, 1973; crtico RIEH, 1979, 150, 155; establece una diferencia MEIER, 1991,
313 y ss., quien apoya una solucin flexible y no evala como insignificante la importancia
fiscal de la obligacin de soportar las costas.
510
indemnizacin
3. Por ltimo, el tribunal puede prescindir de imponer los gastos necesarios del procesado a la caja estatal c u a n d o sobresee el procedimiento,
segn u n precepto que, conforme a su discrecin, lo permite, p. ej., en caso de sobreseimiento por insignificancia en razn del 153, II ( 467, IV).
Segn Frankfurt NJW 80, 2031, esto no atenta contra la presuncin de
inocencia del art. 6, II, MRK (resea crtica de KIIL, NStZ 81, 114). Si el
procedimiento, tras u n sobreseimiento provisional anterior conforme al
153a (cf. supra 14, B, II, 2, b), es sobresedo definitivamente, los gastos
necesarios del procesado recaen sobre l, sin excepcin ( 467, V), pero no
as los gastos del a c u s a d o r conjunto (cf. KIIL, NJW 80, 1834, con mayores informaciones).
/ / / . Las costas provocadas por la interposicin de un recurso ineficaz
las carga aquel que lo ha interpuesto ( 473,1). Prescindiendo de la ficcin
del 473, V, segn la opinin d o m i n a n t e (LR-HILGER,
24 a ed., 473, n m s .
margs. 22 y ss., con n u m e r o s a s informaciones) un recurso es ineficaz
c u a n d o es r e c h a z a d o o c u a n d o , finalmente, conduce otra vez al m i s m o resultado o a u n resultado similar, en lo esencial, para el recurrente. Por tanto, si el a c u s a d o interpone un recurso de casacin, p. ej., p o r q u e la integracin del tribunal es contraria a las disposiciones, el tribunal de
casacin reenva la causa y el tribunal al que se la ha remitido confirma
la sentencia recurrida, entonces el a c u s a d o debe soportar tambin las costas de la casacin exitosa interpuesta por l. Sera m s correcto i m p o n e r
la costas de la segunda instancia siempre a la caja estatal c u a n d o la sentencia de primera instancia fuera a n u l a d a (cf. Warburg, NJW 73, 23).
En caso de que el recurso tenga u n xito parcial, el tribunal tiene que
reducir la tasa e i m p o n e r los gastos, total o parcialmente, a la caja estatal.
Ello rige, de m a n e r a anloga, para los gastos necesarios de los intervinientes (cf. 473, IV).
IV. El denunciante tiene que soportar las costas y los gastos necesarios c u a n d o l ha d e n u n c i a d o en oposicin a su propia conviccin o de
m a n e r a groseramente descuidada ( 469).
V. El instante tiene que soportar los gastos necesarios en caso de retractacin de la instancia de persecucin penal. Sin embargo, ellos tambin pueden ser impuestos al acusado, en t a n t o l se haya manifestado
dispuesto a asumirlos, o a la Caja Estatal, c u a n d o fuera injusto que los interponientes carguen con ellos ( 470).
VI. Si la fiscala desiste de la accin antes promovida y sobresee el procedimiento, los gastos necesarios recaen, en general, sobre la Caja Estatal
(cf. 467a). Por consiguiente, segn la clara voluntad del legislador, para
el caso de que el procedimiento sea sobresedo ya antes del cierre formal
de las investigaciones, no debe existir derecho alguno a la restitucin de
los gastos; detrs de ello se encuentra la idea (no del todo convincente) de
$ 58.
Indemnizacin
511
que la consulta a un abogado en un estadio tan t e m p r a n o del procedimiento no es indispensable y, por ello, debe realizarse por cuenta del imp u t a d o (cf. LG M n c h e n I NJW 73, 2305).
D. I m p u g n a c i n d e las d e c i s i o n e s sobre las c o s t a s
Contra la decisin sobre las costas y los gastos necesarios es admisible, nicamente, la queja inmediata (tambin c u a n d o se trata de u n a sentencia) y ello slo c u a n d o es procedente u n a impugnacin de la decisin
principal ( 464, III, 1; cf. BGHSt 25, 77). Segn la opinin actualmente
d o m i n a n t e , la decisin sobre las costas y los gastos en caso de sobreseimiento conforme al 153 (cf. Braunschweig NJW 74, 1575) o conforme al
154 ( H a m m MDR 86, 1048) es inimpugnable; se discute si esto rige tambin en caso de un sobreseimiento segn el 206a (cf. Dusseldorf MDR
86, 1049, con mayores informaciones; 87, 958; a favor de la impugnabilidad Zweibrcken NStZ 87, 425). Tambin son irrecurribles las decisiones
conforme al 467a, I y II, as c o m o segn el 469, I y II ( 467a, III, y
469, III).
E. P r o c e d i m i e n t o para d e t e r m i n a r las c o s t a s
El importe de las costas y gastos que un interviniente tiene que reintegrar a otro interviniente es d e t e r m i n a d o por el asistente (con formacin
jurdica), a pedido de u n interviniente, en un auto de determinacin de
costas ( 464b, StPO, y 2 1 , I, n" 1, RPfiG).
A este procedimiento - e n especial a la impugnacin de ese a u t o - se
debe aplicar, analgicamente, los preceptos de la ZPO ( 464b, 3, StPO, en
relacin con el 104, III, 2, 5, ZPO). No obstante, para las decisiones sobre la queja rige la prohibicin de la refonnatio in peius (cf. SCHMIDT, NJW
80, 682). '
58. Indemnizacin
A. La i n d e m n i z a c i n del i m p u t a d o
Bibliografa: Khl, Haftentsch. u. Unschuldsvermutung, NJW 80, 806; Sclitzler, Gesetz
ber die Entschdigung fr StrafverfolgungsmaRnahmen (StrEG), Komm., T ed., 1982; D.
Mever, Strafrechtsentschadigung u. Auslagenerstattung, T cd.,1989; Krner, Zur Entschdigung
nach dem StrEG, Baumann-FS, 1992, 407.
'
Las m e d i d a s a d o p t a d a s en la persecucin penal, conformes o contrarias a derecho, pueden ocasionar diversos perjuicios al afectado.
I. I n d e m n i z a c i n e n c a s o d e m e d i d a s contrarias a d e r e c h o
Si la medida a d o p t a d a en la persecucin penal es antijurdica, desde
u n principio, es decir, si ella fue o r d e n a d a infringiendo la StPO (p. ej., la
512
indemnizacin
prisin preventiva que atenta contra el principio de proporcionalidad, segn el 112, I, 2), el afectado tiene una pretensin derivada de la violacin de los deberes del cargo en caso de que se trate de una infraccin de
los rganos estatales ( 839, BGB, y art. 34, GG). Si se trata de una mera
ilegalidad objetiva, existe, en determinadas circunstancias, un derecho a
indemnizacin de daos y perjuicios, derivado del art. 5, V, MRK, reclamable judicialmente de manera directa (bsico al respecto BGHZ 45, 58).
II. Indemnizacin en caso de medidas conformes a derecho
Tambin para las medidas soportadas de forma legal durante la persecucin penal, la Ley sobre la indemnizacin por medidas de la persecucin penal del 8/3/1971 (StrEG) concede derecho a indemnizacin 2 .
La StrEG regula tambin la indemnizacin en caso de incautacin de material de prensa, no justificado por el resultado del procedimiento. El precepto anlogo de algunas leyes estaduales de prensa qued derogado, a pesar de la clusula de subsidiariedad del 2, II, n" 4,
StrEG, a partir de la regulacin de la incautacin del material de prensa para el Derecho federal, en los 11 lm y 11 ln, en relacin con los 11 Ib y ss., StPO (supra 34, C, IV, 8; detalladamente sobre esto, ACHENBACH, en: LFFI.ER, PresseR, 4;' ed., 17, LPG, nms. margs. 1
y ss., con mayores informaciones).
1
Sobre la crtica y reformas posteriores ver BAUMANN, Heinitz-FS, 1972, 705; sobre la
interpretacin y el desarrollo en la jurisprudencia del BGH, cf. KRONER, 1992.
$ 58.
indemnizacin
513
514
indemnizacin
Captulo 12
Particularidades del procedimiento ordinario
En virtud del 1, OEG, quien ha sufrido un dao en la salud a travs de un acto de agresin doloso y antijurdico o de su resistencia conforme a derecho, a travs del suministro doloso de veneno o a travs de un delito grave cometido con medios idneos para crear un peligro comn, recibe asistencia debido a las consecuencias para la salud y econmicas, de
conformidad con las reglas de la Ley Federal de Asistencia, esto es, ante todo, servicios de rehabilitacin mdicos y profesionales, pensiones por invalidez o asistencia en favor de la familia del fallecido ( 9 y ss., BVG). Estn exceptuados todos los hechos cometidos por medio
de un automvil o remolque ( 1, VI, OEG), pero en lo que a ello respecta se aplica, conforme al 12, PflVersG, en la versin del 9, OEG, un fondo de indemnizacin de la Administracin alemana de seguros. El 2, OEG, prev como obligatorio el rechazo de la pretensin
para dos grupos de casos: en el supuesto de causacin del dao por el damnificado y cuando
sera injusto conceder el resarcimiento por otros motivos, en especial, por el comportamiento del mismo reclamante; as como, facultativamente, en el supuesto de la omisin de cooperar en el esclarecimiento de la causa. Finalmente, queda excluida, en general, la reparacin
de daos materiales. Otras disposiciones de la OEG conciernen al litisconsorcio ( 3) y a la
cesin de los derechos de indemnizacin previstos por la ley ( 5), as como tambin al procedimiento y al reclamo judicial ( 6 y 7).
Ms detalladamente sobre el contenido de la ley, adems de los comentarios citados
previamente, JUNG, J U S 76, 478; RFNER, NJW 76, 1249; ROHMEL, JA 77, 39 y 87. Sobre la
inclusin del dao causado con dolo eventual y sobre las cuestiones probatorias, TENTP.R/
SCHLEIFENBAUM, M D R 9 1 , 1015.
Con respecto a la ley para asegurar los derechos de la vctima, que pretende asegurarle
los ingresos derivados de la comercializacin de la historia del hecho, cf. infra 63, C, IV.
A. F i n e s y lmites
En el procedimiento acelerado ( 417/420), la sentencia, p o r decirlo
as, le pisa los talones al delito. E n las grandes ciudades n o es extrao que
los detenidos d u r a n t e la noche de m a n e r a provisional sean juzgados ya a
la m a a n a siguiente, en u n a dependencia policial. Sin embargo, este privilegio indiscutible de la rapidez se paga con graves menoscabos a la legitimidad del procedimiento (ver, en particular, infra B). Por otra parte, en el
procedimiento acelerado es prcticamente imposible examinar la personalidad del a u t o r y los fundamentos de la medicin de la pena que dependen
de ello. P o r ello, este "procedimiento rpido" slo es aconsejable c u a n d o
los hechos pueden ser averiguados esquemticamente, sin que la produccin y la valoracin de la prueba sean extensas, mientras que, en cambio,
sera inconveniente si se trata, p. ej., de manifestaciones turbulentas y actuales, porque, en ese caso, en la medicin de la pena existira el peligro de
que se diera preferencia, exclusivamente, a la prevencin general. <
As y todo, desde las ltimas reformas (cf. infra 72, E, VII) el procedimiento acelerado
parece ser adoptado, de hecho, con mayor frecuencia. Cuando una confesin creble ahorra
la recepcin posterior de la prueba, este tipo de procedimiento es practicado con algn xito
en los suspuestos de violaciones al derecho de extranjera, de pequeos hurtos y estafas, pero
tambin en caso de lesiones del deber de pagar alimentos y en los delitos de allanamiento de
mbitos pblicos (estaciones ferroviarias!). Sin embargo, hay que tener en cuenta que la mayora de los delitos de esta clase podran ser concluidos por aplicacin del 153a.
516
517
ordinario
1
Sobre esto, cf. ASBROCK, StrV 97, 43; HEI.LMANN, NJW 97, 2145; STINZING/HECKER, NStZ
97, 569.
Se discuti mucho cmo se deba proceder cuando el tribunal, en el procedimiento acelerado, haba aplicado una pena ms grave (cf. 20;| edicin). Segn la sentencia del BGHSt 35,
251 (con resea de SCHVVECKENDIECK, NStZ 90, 486), en un caso semejante el tribunal de apelacin puede reducir la pena al lmite permitido por el 419, 1, 2 (en aquella poca 212b, I, 2).
518
ordinario
519
to para la realizacin del juicio oral los principios de la prisin preventiva. N o obstante, en virtud del alto rango constitucional de la libertad de la
persona (art. 2, II, 2, GG) se debe partir de la base de que tambin el enc a r c e l a m i e n t o para la realizacin del juicio oral est sujeto al principio
de proporcionalidad (cf. 112, I, 2). E n relacin a este p u n t o surgen imp o r t a n t e s d u d a s acerca de si el instituto del encarcelamiento para la realizacin del juicio oral n o q u e d a r vaco de contenido, puesto q u e difcilm e n t e su utilizacin ser, alguna vez, proporcional (sobre esto cf.
STINTZING/HECKER, NStZ 97, 573); en cualquier caso, en contra de ello hablan las penas reducidas que se puede esperar del procedimiento acelerado (cf. 419), as c o m o el hecho de que la StPO prev instrumentos menos graves q u e sirven al a s e g u r a m i e n t o del juicio oral en caso de q u e el
a c u s a d o se ausente ( 230, II, 232 y 408a).
3. El encarcelamiento "debe" ser o r d e n a d o p o r el juez competente para el procedimiento acelerado, 127b, III.
II. E l d e r e c h o a d e t e n e r
El 127b, I, contiene u n derecho a detener que, al igual que el motivo
de detencin, pretende servir al aseguramiento de la realizacin del procedimiento acelerado. De a c u e r d o con ello, la fiscala y los funcionarios
de la polica pueden detener provisionalmente a u n a persona vehementemente sospechosa de haber participado en el hecho cuando:
- es probable u n a decisin inmediata en el procedimiento acelerado, y
- a causa de d e t e r m i n a d o s hechos es de t e m e r que el detenido no se someter al juicio oral.
El p r e s u p u e s t o m e n c i o n a d o en ltimo lugar permite concluir en que,
la mayora de las veces, el derecho a detener slo opera c u a n d o existen los
presupuestos de u n a orden de detencin conforme al 127b, II (as tambin HELLMANN, NJW 97, 2149). E n c u a n t o a la decisin de pronstico, necesaria en virtud del 127b, I, n" 1, en la prctica existe el problema de
que, p o r regla general, el q u e realice la detencin ser un funcionario de
polica que, e n el caso particular, difcilmente puede juzgar si - y en q u
m e d i d a - es probable realizar u n enjuiciamiento en procedimiento aceler a d o (HELLMANN, N J W 97, 2149).
Todava queda p o r ver si, en la prctica, el 127b producir la aplicacin m s frecuente del procedimiento acelerado, esperada p o r el legislador.
520
ordinario
6 0 . El p r o c e d i m i e n t o contra a u s e n t e s
Bibliografa: Dnnebier, Das Kontumazialverf. ist abgeschaft, Heinitz-FS,
1972, 669; Oppe, Das Abwesenheitsverf. in der StraiprozeRrcform, ZRP 72, 56.
A. A u s e n t e s e i n c o m p a r e c i e n t e s
Un principio i m p o r t a n t e del Derecho procesal penal actual es aquel segn el cual nadie puede ser c o n d e n a d o sin antes haber sido odo (art. 103,
I, GG). Ms all de ello, el principio de inmediacin exige que el juez que
dicta la sentencia vea ante l, personalmente, no slo a los testigos, sino
tambin al acusado, p a r a formarse u n concepto correcto de su personalidad. Por tal motivo, en principio, un juicio no p u e d e llevarse a cabo sin el
acusado.
Sin embargo, existen excepciones a este principio:
1. El procedimiento contra personas que no comparecen: en algunos casos se puede llevar a cabo un juicio oral contra un acusado que no ha comparecido, que se halla dentro del m b i t o de p o d e r de la jurisdiccin alem a n a y cuyo domicilio es conocido, de m o d o tal que fue posible citarlo
regularmente ( 232 y ss.; sobre esto supra 42, F, II, 2 y 3).
2. El procedimiento contra ausentes en sentido tcnico, esto es, contra
i m p u t a d o s cuya residencia es desconocida o que se hallan en el extranjero y cuya comparecencia ante el tribunal no parece factible ni razonable
( 276). Desde el 1/1/75, la StPO permite aqu tan slo las medidas expuestas en el a p a r t a d o B. La posibilidad que exista anteriormente, de realizar,
en d e t e r m i n a d o s casos, un juicio oral contra ausentes, ha sido derogada
por el EGStGB del 2/3/74.
Sobre la posibilidad de transformacin al procedimiento por mandato penal en caso de que no comparezca el acusado, de conformidad con el 408a,
cf. infra 66, A, I.
B. A s e g u r a m i e n t o d e prueba, c o m p a r e c e n c i a , s a l v o c o n d u c t o
/. El procedimiento contra u n a persona ausente sirve, ante todo, para
asegurar las p r u e b a s para el caso de su comparecencia futura ( 285, I).
Con este fin, la ley permite un procedimiento propio para asegurar la prueba (ver, en particular, 285/289); ante el cierre de las investigaciones, este procedimiento concluye con un sobreseimiento provisional, de conformidad con el 205.
//. Si contra el ausente ha sido promovida ya la accin pblica y existen los presupuestos de una orden de detencin, su patrimonio puede ser
embargado, para forzar su comparecencia ( 290/294; HILGER, NStZ 82,
374, y A/C-ACHENBACH, 290, n m . marg. 1, pretenden aprovechar esta medida para asegurar pretensiones patrimoniales). Tan p r o n t o c o m o el ausente se presente o su comparecencia se vuelva imposible, el e m b a r g o debe ser revocado.
ausentes
521
/ / / . Por ltimo, con sujecin al 295, el tribunal puede conceder al ausente u n l l a m a d o salvoconducto.
Sin embargo, d a d o que aquel slo concede u n a liberacin limitada de la prisin preventiva y, adems, se extingue
en caso de condena a pena privativa de libertad, atraer poco al ausente.
El salvoconducto de libertad exige, c o m o contrapartida, u n a caucin ante la falta de garanta, l se deriva - a u n c u a n d o no a u t o m t i c a m e n t e - del
Derecho internacional pblico (BGHSt 35, 216).
Sobre la posibilidad de un salvoconducto de libertad para testigos cf. art. 12, I y III, EuRHbK.
Captulo 13
La intervencin del ofendido en
el procedimiento penal
Advertencia previa
Bibliografa: Jiing, Die Stellung des Veri, im Strafprozefi, ZStW 93 (1981),
1147; Ostendorf, Alternativen zur strafverurteilenden Konflikterledigung, ZRP 83,
302 (306); Riefi, Die Rechtsstellung des Veri, im Strafverf., Dictamen p a r a las 55"
J o r n a d a s de los juristas alemanes [Gutachten zum 55. DJT], 1984; Rssner/Wulf,
Opferbezogene Strafrechtspflege, o. J. (1984); Schcli, Die Rechtsstellung des Veri,
im Strafverf., NStZ 84, 385; Weigend, Viktimologische und kriminalpolit. berlegungen zur Stellung des Veri, im Strafverf., ZStW 96 (1984), 761; Geerds, Zur
Rechtsstellung des Veri, im Strafprozeft, JZ 84, 786; Jiing, Zur Rechtsstellung des
Veri, im Strafverf, JR 84, 309; Luther, Die Rechtsstellung des Geschdigten (Veri.)
im Strafverf. der DDR, JR 84, 312; Meyer-Gofiner, Die Rechtsstellung des Veri, im
Strafprozeft, ZRP 84, 228; Hammerstein,
Odersky, Die Rechtsstellung des Veri, im
Strafverf., ponencias p a r a las 55 a J o r n a d a s de los juristas alemanes [Referate zum
55. DJT], 1984, con discusin y resoluciones, 1985; Thomas, Der Diskussionsentwurf zur Verbesserung d e r Rechte des Veri, im Strafverf. - ein Stck Teilreform?,
StrV 85, 4 3 1 ; Schnemann,
Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege, NStZ 86, 193; Riefi, Der Strafprozeft u n d der Veri. - eine Zwischenbilanz, Jura
87, 281; Weigend, Das OpferschutzG - kleine Schritte zu welchem Ziel?, NJW 87,
1170; Rieft/Hilger, Das neue Strafverf.recht, NStZ 87, 145, 204; Kempf, OpferschutzG
u n d StVG 1987, StrV 87, 215; E. Mller, "Schutz des Beschuldigten - Schutz des
Opfers", DRiZ 87, 469; Bttcher, Das neue OpferschutzG, JR 87, 133; Burmann,
Reform des Strafverf. - Opferschutz, 1987; Roxin, Die Wiedergutmachung im System
der Strafzwecke, en: Schch (comp.), W i e d e r g u t m a c h u n g u n d Strafrecht, 1987, 37;
Hilger, ber Fragen der Selbstvertretung eines RA, der Veri, einer Straftat ist, NStZ
88, 4 4 1 ; Iffort-Schmcker,
Mngel u n d Opfer des Opfer-schutzG, 1988; Khne
(comp.), Opferrechte im Strafprozeft. Ein europischer Vergleich, 1988; Eser y
otros (comps.), W i e d e r g u t m a c h u n g im Strafrecht einschliefl. Rechtsstellung und
E n t s c h d i g u n g des Veri, im Strafverf., 1989; dem, Zur Renaissance des Opfers im
Strafverf, Arm. Kaufmann-GS, 1989, 723; Hirsch, Zur Stellung des Veri, im Strafund Strafverf.recht, ibidem, 699; Schneider, Die Rechtsstellung des Verbrechensopfers im Strafrecht u n d Strafverf., J u r a 89, 72; Weigend, Deliktsoper und Strafverf, 1989; Seelmann, Paradoxien der Opferorientierung, JZ 89, 670; Hirsch, Wied e r g u t m a c h u n g des Schadens im R a h m e n des materiellen Strafrechts, ZStW 102
(1990), 534; Seelmann, Dogmatik und Politik der "Wiederentdeckung" des Opfers,
en: Sclnnidt (comp.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, 1990; M. Kaiser, Die Stellung des Veri, im Strafverf, 1991; B.-D. Meier, Die Stellung des Opfers im Strafprozeft, Neue Kriminalpolitik 1991, 33; Schreckling, Bestandsaufnahme zur Praxis des
Tater-Opfer-Ausgleichs, 1991; Blnn, Schadenswiedergutmachung in materiellstrafrechtl. und verf.rechtl. Sicht, en: 5. deutsch-sowjet. Kolloquium ber ^Strafrecht
und Kriminologie, 1992, 139; Dlling, Der Tter-Opfer-Ausgleich, JZ 92, 493; Kinkel, Tter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung, Bewhrungshilfe 92, 300; Marek, berlegungen zur W i e d e r g u t m a c h u n g im poln. u n d deutschen Strarechtssystem, MschrKrim 92, 115; Pfeifer, Tter-Opfer-Ausgleich usw., ZRP 92, 338; Rssner,
Tter-Opfer-Ausgleich in der Justizpraxis, en: Jehle (comp.), Individualprvention
u n d Strafzumessung, 1992, 309; idem, Strafrechtsfolgen ohne belszufgung?,
NStZ 92, 409; Roxin, Zur W i e d e r g u t m a c h u n g ais einer "dritten Spur" im Sanktionensystem, B a u m a n n - F S , 1992, 243; Schmidt-Hieber,
Ausgleich statt Geldstrafe,
Advertencia previa
es u n adelanto frente a la a b s u r d a regulacin anterior. Pero, por otro lado, no se puede desconocer q u e el fortalecimiento de las posiciones del
a c u s a d o r adhesivo y del ofendido (cf. infra 62, B, y 63, B) se presta para facilitar la primaca de la necesidad de venganza del afectado sobre el
inters general de resocializacin. Este retroceso poltico-criminal se podra haber evitado si se hubiera relegado al ofendido a un papel moderado, en atencin a la sancin del autor, y, en su lugar, se hubiera asignado
u n a importancia m a y o r a su inters de reparacin, que, de todos modos,
ocupa un lugar primordial para l 1 . D a d o que la OpferschutzG se designa
a s m i s m a c o m o la "Primera ley para el mejoramiento de la situacin del
ofendido en el procedimiento", en la prxima reforma, ya prevista, se debera suprimir, ante todo, esta deficiencia.
El Proyecto alternativo de reparacin (AE-WGM), de 1992, ha present a d o u n a propuesta de ley sobre la inclusin de la reparacin en el Derecho penal, formulada y fundada detalladamente (crtico al respecto LAMPE, 1993; Loos, 1993). De a c u e r d o con ella, si se ofrece u n a reparacin
voluntaria hasta la apertura del procedimiento principal, se puede prescindir de la pena o sta puede ser suspendida, segn el caso. Para fomentar la reparacin se puede a a d i r u n tribunal de arbitraje en el procedim i e n t o d e investigacin y en el p r o c e d i m i e n t o i n t e r m e d i o p u e d e
realizarse u n a audiencia judicial de reparacin ( 13 y ss., AE-WGM).
Por lo pronto, la VBG (cf. infra 72, E, VII), c u a n d o se trata de penas privativas de libertad de hasta u n ao, ha establecido en el 46a, StGB, la
posibilidad de prescindir de la pena o de suspenderla condicionalmente
en caso de reparacin. Sin embargo, el legislador ha prescindido, hasta el
m o m e n t o , de preceptos procesales especiales relacionados con ello.
524
La intervencin del ofendido en el procedimiento penal estaba regulada, hasta ahora, de un m o d o m u y insuficiente; pues, en la prctica, la
accin privada (cf. infra 61) y el procedimiento p o r anexin (cf. infra
63, A) slo m u y rara vez contribuan con el ejercicio, p o r parte del ofendido, de sus derechos, mientras que la accin adhesiva era promovida con
frecuencia, debido a su estrecho vnculo con la accin privada, pero estaba configurada de m a n e r a poco satifactoria (cf. 62 de la 19. edicin). Slo el auge cientfico de la victimologa (de la teora de la vctima del delito) ha provocado vivos esfuerzos poltico-jurdicos para mejorar la
posicin del ofendido. Esos esfuerzos culminaron en las recomendaciones
de las J o r n a d a s de los Juristas Alemanes de 1984 y se cristalizaron en la
Ley de Proteccin de la Vctima {OpfeischutzG) del 18/12/86. Esta ley, ante todo, ha modificado y a m p l i a d o la autorizacin para la accin adhesiva (cf. infra 62) y ha extendido las otras posibilidades del ofendido de influir en el procedimiento {infra 63, B). Por el contrario, la accin privada
ha q u e d a d o intacta y los intentos de fomentar el procedimiento p o r anexin (cf. infra 63, A) h a n sido tratados slo t m i d a m e n t e .
La valoracin poltico-jurdica de la OpferschittzG, en el m a r c o de la
discusin sobre la intervencin del ofendido en el procedimiento, es discrepante (cf., ante todo, SCHNEMANN, 1986). Por u n lado, la ampliacin
conveniente de la autorizacin para la accin adhesiva (cf. infra 62, C)
525
El tema de la reparacin ha ocupado tambin a las 59" Jornadas de los Juristas Alemanes de 1992, cuyo objeto estuvo constituido por las "Sanciones del Derecho penal sin privacin de libertad" (cf. los debates de las 59;| Jomadas de los juristas alemanes [59. DJT], t. I:
Dictamen C de SCHOCH; t. II, parte O: ponencias de DANCKERT, ROBRA y STOCKEL; sobre el de-
sarrollo del congreso y sobre las conclusiones NJW 92, 3011 3021 y siguiente). Para la bibliografa sobre reparacin hasta 1992 se remite al AE-WGM; por lo dems, cf. la bibliografa indicada supra.
La ley vigente en los nuevos estados federados del este de Alemania sobre las autoridades arbitrales en los municipios constituye un interesante intento por lograr la reparacin y
la compensacin entre autor y vctima en los delitos con consecuencias insignificantes; cf. sobre esto supra 3, A, in fine.
Sobre la posicin de la vctima en el procedimiento penal por delitos sexuales: SEELIG,
TONDORF, ENGEI., StrV 88, 498, 500, 505; RIEI<, en: Gewalt an Frailen -Gewalt in der Familie-,
1990, 61.
* Por ello, a favor de una interpretacin restrictiva de las facultades para la vctima, recientemente establecidas, M. JGER, 1996, 169.
526
61.
penal
6 1 . La a c c i n privada
Bibliografa: Schorn, Das Recht d e r Privatkl., 1967; Maiwald, Die Beteiligung
des Verletzten a m Strafverf., GA 70, 33; Doering, Beleidigung u n d Privatkl., 1971;
Koewins, Die Rechtswirklichkeit der Privatkl., 1974; v. Schacky, Das Privatkl.verf.
und seine Berechtigung heute, tesis doctoral, Mnchen, 1975; Hirsch, Gegenvvart
und Zukunft des Privatkl.verf., Lange-FS, 1976, 15; W. Schmid, Zur ProzeRfahigkeit
des Privat- u n d Nebenklgers, SchlHA 8 1 , Teil A, 153; Grebing, Abschaffung oder
Reform d e r Privatkl.?, GA 84, 1; Martin, Das Shneverf. vor d e m S c h i e d s m a n n in
Strafsachen, 1988; Nierwetberg, Die Feststellung hinreichenden Tatverdachts bei
d e r Erffnung insb. des Privatkl.hauptverf., NStZ 89, 212; Bohlander, Zu den Anforderungen an die Privatkl.schrift nach 381 StPO, NStZ 94, 420.
527
La accin privada
DOF.RING, 1971, 12, 126; KOEWIUS, 1974, 59, 129, 155, 157 y ss., 161 y s.; RIEK, Die
Recht sstellung des Verletzten ini Strafverf., dictamen para las 55. DJT [Jornadas de los juristas
alemanes], 1984, nms. margs. 1 y siguientes.
528
penal
529
530
13. La inteivencin
penal
ya llevado a cabo un intento de conciliacin ante una autoridad arbitral designada por la administracin de justicia y que ste no haya dado resultado positivo ( 380).
El Derecho estadual regula cules funcionarios ejercen la autoridad arbitral. Sobre la
competencia en los estados federados individuales, cf. Kl/M, 380, nm. marg. 3. Tambin el
procedimiento ante los funcionarios arbitrales est regulado por la ley estadual. Empero, se
puede disponer que se puede prescindir de un intento de conciliacin cuando las partes no viven en la misma circunscripcin comunal ( 380, IV).
531
sar de que haba sido o r d e n a d a su comparecencia personal, ello se considera c o m o desistimiento de la accin privada ( 391).
E n caso de desistimiento de la accin privada, el procedimiento es sobresedo por auto. La accin privada desistida no puede ser promovida
n u e v a m e n t e ( 392).
2. La conciliacin exitosa no est mencionada en la ley como motivo
de conclusin. No obstante, l es muy deseable y frecuente en la prctica
(KIINE, n m . marg. 120). El acuerdo que se realiza en el juicio oral comprende el desistimiento de la accin privada, la mayora de las veces una satisfaccin del honor - p . ej., el acusado retira, con pesar, sus declaraciones
injuriosas- y u n convenio sobre las costas. l es un ttulo ejecutivo ( 794,
n 1, ZPO).
532
Del acuerdo judicial, que se acaba de discutir, se debe diferenciar el extrajudicial. Sin
embargo, segn la doctrina cada vez ms expandida, tambin se debe considerar el acuerdo
extrajudicial informal (por tanto, no slo el acuerdo realizado ante una autoridad estatal competente para ello), cuando ste es acreditado ante el tribunal, y debe conducir al sobreseimiento del proceso (KG NJW 60, 2207; LK-WKNDISCH, 24;' ed., 391, nm. marg. 27).
3. En caso de m u e r t e del a c u s a d o r privado, el procedimiento es concluido por a u t o de sobreseimiento (declaratorio) ( 393, I). No obstante,
u n a accin privada por injurias y por lesiones corporales puede ser contin u a d a por los parientes del fallecido ( 77, II, StGB) ( 393, II, en relacin
con los 194 y 230, I, 2, StGB).
4. Si resulta que la causa no es susceptible de persecucin privada (p.
ej., u n disparo que en u n p r i m e r m o m e n t o haba sido considerado c o m o
u n disparo de advertencia - a m e n a z a s en el sentido del 241, S t G B - resulta u n intento de homicidio, o un delito de accin privada concurre con
u n o de accin pblica -ver supra B, II-) corresponde el sobreseimiento del
procedimiento de accin privada por sentencia y se entrega las actas a la
fiscala ( 389).
5. Finalmente, el tribunal tambin p u e d e sobreseer el procedimiento
en el juicio oral por insignificancia ( 383, II, 2). Este auto puede ser recurrido con la queja inmediata ( 383, II, 3).
6. El p r o c e d i m i e n t o de accin privada p u e d e finalizar t a m b i n debido a que la fiscala asume el procedimiento (cf. supra C, I). C u a n d o la fiscala afirma la existencia de inters pblico en la persecucin penal, el
procedimiento se transforma en u n procedimiento ordinario, en la etapa
procesal en la que se halla (cf. BGHSt 11, 56).
Por consiguiente, si A promovi una accin privada por injurias, todava no fue abierto
el procedimiento principal y la fiscala asume la persecucin, ella ya no puede sobreseer el
procedimiento (segn el 170 no puede hacerlo, porque la accin ya ha sido promovida; y segn el 153, I, tampoco, porque es necesario el consentimiento del tribunal; cf. LG Gttingen
NJW 56, 882). La fiscala no podra desistir nunca de la accin, a pesar de que conforme al
156 esto sera posible, en s, hasta la apertura del procedimiento principal, porque, dado que
en la prctica el desistimiento equivale a un sobreseimiento, y ste le est negado a la fiscala, aqu, de manera excepcional, la accin no puede ser desistida.
533
G. R e c o n v e n c i n
El 3 8 8 , 1 , prev que el i m p u t a d o en un procedimiento de accin privada puede promover la reconvencin hasta la culminacin de la ltima
palabra a l concedida en p r i m e r a instancia, c u a n d o l, por su parte, hubiera podido p r o m o v e r accin privada contra el acusador. Accin privada
y reconvencin deben estar relacionadas entre s.
Por su naturaleza, la reconvencin tambin es accin privada; nicamente no son aplicables los 379, 379a, y 380 (prestacin de caucin, anticipo de tasas e intento de conciliacin).
Sobre la accin y la reconvencin se decide simultneamente ( 388, III).
6 2 . La a c c i n a d h e s i v a
Bibliografa: Rosenfeld, Die Nebenkl. des Reichsstrafprozesses, 1900; Wolffing, Die rechtl. Stellung des Nebenkl. im dt. Strafverf., 1900; Henkel, Die Beteiligung des Verlctzten im knftigen Strafverf., ZStW 56 (1937), 227; Gollwitzer, Die
Stellung des Nebenkl. in der Hauptverhandlung, Schfer-FS, 1980, 65; Jung, Die
Stellung des Verletzten im Strafprozeft, ZStW 93 (1981), 1147; Schulz, Beitrg zur
Nebenkl., 1982; Hsing, Die Rechtswirklichkeit der Nebenkl., tesis doctoral, Gttingen, 1983; Gerauer, Das Weiterbeteiligungsrecht des Angehorigen beim Tod des
Nebenkl., NJW 86, 326; Rie/l Nebenkl. und Wiederaufnahme nach neuem Recht,
NStZ 88, 15; Letzgits, Beschwerde gegen Nichtzulassung der Nebenkl. be i fahrl.
Krperverletzung, NStZ 89, 352; Rie/i, Strafantrag und Nebenkl., NStZ 89, 102; Engel, Nebenkl. in Veri, wegen sexueller Gewaltkriminalitt, en: Gevvalt an Frauen Gewalt in der Familie, 1990, 111; Ricgner, Ausvvirkungen des 400 I StPO auf Berufung und Revisin des Nebenkl., NStZ 90, 11; Schlchter, Beteiligung der Angehorigen eines verstorbenen Mitbeschuldigten im Strafverf., JZ 90, 585; Gruid, Nebenkl. und Sicherungsveri'., NJW 91, 1874; Fabricius, Die Stellung des
Nebenkl.vertreters, NStZ 94, 257.
A. C o n c e p t o y fin
i
534
penal
535
resultantes para el imputado son contrarias a la resocializacin, de lege lerenda se debera incluir a la accin adhesiva en un procedimiento de compensacin entre autor y vctima, que lleve a un primer plano los intereses
de reparacin del ofendido (cf. supra advertencia previa al 61).
///. Un auto que sobresee el procedimiento, en general, es inimpugnable para el acusador adhesivo; slo le corresponde la queja inmediata
contra un sobreseimiento conforme a los 206a y 206b, cuando se trata
de un hecho del que resulta la facultad de acusar de manera adhesiva (
400, II). Tambin bajo este presupuesto tiene la queja inmediata contra el
auto que rechaza la apertura del juicio oral ( 400, II, 1).
/. Hasta la nueva versin del 397, establecida por la Ley de Proteccin a la Vctima (OpferschuzG) del 18/12/86, el acusador adhesivo tena
los mismos derechos que el acusador privado ( 397, I, versin anterior).
Esta remisin global fue reemplazada por una enumeracin de derechos
del acusador adhesivo en el 397, I, nueva versin, entre los cuales especialmente la concesin de un derecho independiente a requerir prueba
confiere al acusador adhesivo una posicin fuerte, que le permite, de varias maneras, estructurar el proceso. El acusador adhesivo no tiene que
comparecer personalmente al juicio oral, sino que puede hacerse representar por un abogado ( 397, I, 1; 378). El acusador adhesivo tambin
puede ser interrogado como testigo ( 397, I, 1); en la prctica, la mayora
de las veces l es el principal testigo de cargo, cuya declaracin debe ser
valorada con cuidado, a causa de su inters personal en una condena. Segn el 397a, introducido por la OpferschuzG y ampliado por la Ley de
proteccin de los testigos (ZeugenschutzG) del 30/4/98, el acusador adhesivo puede recibir una ayuda para las costas del proceso, para el nombramiento de un abogado; ms all de ello, en determinados hechos graves o
con vctimas menores de edad, existe el derecho de nombrar un abogado
como asistente.
//. El acusador adhesivo puede interponer recursos independientemente de la fiscala (401,1, 1), pero sus requerimientos deben ser firmados por un letrado ( 390, II, analgicamente; BGH NStZ 92, 347). Sin embargo, no es posible interponer recursos con el fin de que se imponga otra
consecuencia jurdica o de que se condene por una violacin a la ley que
no autoriza su incorporacin como acusador adhesivo ( 400, I). Tampoco puede interponer recurso de casacin en favor del acusado, debido a la
falta de agravio (BGHSt 37, 136). Con motivo de esta posibilidad limitada
de impugnacin, el acusador adhesivo, a diferencia de lo dispuesto por el
317, debe comunicar el objeto de su apelacin (Dusseldorf NStZ 94,
507). El plazo para interponer recursos para el acusador adhesivo comienza, por regla general, con el pronunciamiento de la sentencia; nicamente cuando l no estuvo presente en absoluto en el juicio oral o ni siquiera
estuvo representado por un abogado, el plazo comienza slo con la notificacin a l de la parte resolutiva de la sentencia ( 401, II). Si el acusador adhesivo manifiesta su adhesin slo despus del dictado de la sentencia, con el fin de interponer un recurso (esto es admisible conforme al
395, IV, 2, pero, naturalmente, slo hasta que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada!), se le debe notificar inmediatamente la sentencia
C. Admisibilidad
En general, la accin adhesiva es promovida en el procedimiento penal; sin embargo, en aplicacin analgica de los 395 y ss., tambin puede ser entablada en un procedimiento de seguridad, de conformidad con
los 413 y siguientes -ante todo para proteger al ofendido, en previsin
de una posible transformacin en procedimiento penal- 1 .
En los delitos perseguibles a instancia de parte, no se necesita una
instancia de persecucin penal, cuando la fiscala ha afirmado la existencia de un inters pblico especial (KG NStZ 91, 148, con comentario a favor de WENDISCH; discutido).
Acusador adhesivo es considerado:
1. el ofendido por uno de los delitos enumerados en el 395, I, n" 1,
pertenecientes al mbito de los hechos punibles contra la autodeterminacin sexual, por injurias, por lesiones corporales y por hechos punibles
contra la libertad personal;
2. el ofendido por una tentativa de asesinato o de homicidio ( 395, I,
n" 2), no as la vctima escogida para una tentativa de instigacin de asesinato (Stuttgart NStZ 90, 298);
3. aquel que ha llevado a cabo con xito el procedimiento para compeler a la promocin de la accin pblica ( 395, I, n 3); de este modo se
elimina el peligro de que la fiscala, obligada a acusar en contra de su voluntad, siga tramitando el procedimiento con poco esmero;
4. los parientes cercanos o el cnyuge de una persona fallecida como
consecuencia de un hecho antijurdico ( 395, II, n" l) 2 ;
1
LG Essen NStZ 91, 98, con comentario a favor de WEIEXD en contra de la jurisprudencia precedente del BGH (pero dudoso a partir de BGH NStZ 96, 244); como aqu tambin Koln
NStZ 94, 144; Frankfurt NJW 94, 3243; Hamburg NStZ 97, 406; Saarbrcken NStZ 97, 453.
2
Sobre esto BGHSt 6, 103. No es cnyuge en el sentido del 395, II, n" 1, una mujer
que contrajo matrimonio segn la costumbre gitana, sin celebracin del matrimonio civil
(BVerlG NStZ 93, 349).
536
13. La intenvucin
penal
537
tractacin de su manifestacin de adhesin (ver 402); tambin la regulacin del 401, III, se basa en este poder de disposicin exclusivo. No
obstante, l encuentra su fin despus de la revocacin de la decisin impugnada; en ese caso, la prosecucin de la causa le corresponde nuevamente a la fiscala, en su totalidad ( 401, IV), de modo tal que la renuncia del acusador adhesivo no afecta a la continuacin del proceso.
///. Despus de la retractacin de una manifestacin de adhesin, el
ingreso puede ser manifestado nuevamente, dado que en la accin por adhesin no existe una disposicin anloga al 392.
IV. En caso de muerte del acusador adhesivo, la manifestacin de adhesin pierde su efecto ( 402).
Se discute si el procedimiento puede ser continuado por un pariente suprstite; por una
parte, ello es negado, porque en la regulacin legal de la accin adhesiva falta un precepto similar al 393, II (Stuttgart NJW 70,822; Nrnberg NJW 78, 1017; Kl/M, 402, nm. marg.
4), y, por la otra, se responde afirmativamente, en aplicacin analgica del 393, TI (Zweibriicken NJW 66, 2077; ELLSCHEID, NJW 70, 1467; L^-WF.NDISCH, 24;' ed., 402, nms. marg.
3 y ss.; GERAUER, 1986; dejado abierto por BGH NStZ 97, 200, con comentario de FEZER, NStZ
97, 300). Las razones ms fundadas favorecen a la segunda opinin; pues si, segn el 395,
II, n" 1, los parientes de la persona asesinada pueden actuar como acusador adhesivo, ellos
tambin deberan tener ese derecho cuando el acusador adhesivo fallece, despus de su manifestacin de adhesin, como consecuencia de las heridas.
E. Costas
Los gastos necesarios del acusador adhesivo, en general, deben ser
impuestos al acusado cuando l es condenado por un hecho que afecta al
acusador adhesivo; si ello resultara injusto, el tribunal puede prescindir
de tal decisin total o parcialmente ( 472, I). Lo mismo rige cuando despus del sobreseimiento provisional, con arreglo al 153a, el procedimiento es sobresedo definitivamente ( 472, II, 2). En cambio, en caso de
otro sobreseimiento judicial, al acusado slo se lo puede cargar con esos
gastos siempre que ello sea justo por motivos especiales ( 472, II, 1).
Si el imputado ha interpuesto un recurso sin xito o lo ha desistido,
l debe soportar los gastos necesarios que se originaron por l para el acusador adhesivo ( 473,1, 2). En el caso inverso, el acusador adhesivo, si el
recurso interpuesto slo por l no tuvo xito o lo ha desistido, tiene que
cargar con los gastos necesarios del imputado derivados de l ( 473,1, 3).
El cargar adicionahnente al condenado con las costas del acusador adhesiva es problemtico desde puntos de vista relativos a la resocializacin.
538
penal
6 3 . La p o s i c i n d e l o f e n d i d o e n general
Bibliografa: Se I ion Ice, Beitrge zur Lehre vom Adhsionsprozef, 1935; Kern,
Die Bu Re unc die Entschdigung des Veri., Mezgcr-FS, 1954, 407; Wrtenberger,
ber Rechte und Pflichten des Veri, im di. Adhsionsprozeft, Pfcnningcr-FS, 1956,
193; Jescheck, Die Entschdigung des Veri, nach dt. Strafrecht, JZ 58, 591; vori
Holst, Der AdhasionsprozeR, tesis doctoral, Hamburg, 1969; Scholz, Erweiterung
des Adhsionsverf. usw., JZ 72, 725; Amehtnxen, Die Entschdigung des durch cine Straftat Veri., ZStW 86 (1974), 457; Aclwnbach, Vermogensrechtl. Opfcrschutz
im stralproz. Vorverl., Blau-FS, 1985, 9; H. J. Schroth, Das Adhsionsverf. des osteix Strafprozeftrechts im Lichte der Reformberlegungen in der BRD, GA 87, 49;
Lderssen, Das Recht des Veri, au Einsicht in beschlagnahmte Akten, NStZ 87,
249; Schlollumei; Das Akteneinsichtsrecht des Veri, nach dem OpcrschutzG...
und die Rechte des Besehuldigten, StrV 87, 356; Schnianns, Das Adhsionsverf. in
der Reiormdiskussion, 1987; Iffort-Schmcker, Mngcl und Opfer des OpferschutzG, 1988; H. ScJifer, Die Einsicht in Strafakten durch den Veri. - Der Konkursvcrwalter ais Veri., vvistra 88, 216; Grandel, Die Strafakteneinsicht durch Veri, und
nichtveri.beteiligte Dritte usw., tesis doctoral, Augsburg, 1989; Otto, Die Verfolgung zivilrechtl. Ansprche ais "berechtigtes Interesse" des Veri, auf Akteneinsicht
i. S. d. 406 e I StPO, GA 89, 289; Brokamp, Das Adhasionsverl'. - Geschichte und
Reform, 1990; Will (comp.), Schadensersatz im Strafverf., 1990; Hauser, Das Adhasionsurteil, FS SKG, 1992, 207; Kckerbcuier, Das Adhsionsverf. nach der Neuregelung durch das OpferschutzG 1987 usw., 1993; ideni, Die Geltendmachung zivilrechtl. Ansprche im Strafverf. - der Adhsionsprozeft, NStZ 94, 305.
A. El r e s a r c i m i e n t o d e l o f e n d i d o ( p r o c e s o p o r anexin)
I. Fin e i m p o r t a n c i a
El procedimiento p o r anexin se basa en el concepto de la conexin
objetiva: c u a n d o de u n hecho punible nacen pretensiones patrimoniales es
muy natural a t e n d e r las pretensiones de resarcimiento del ofendido ya en
el procedimiento penal, para evitar el doble trabajo, pero tambin para
evitar decisiones contradictorias. De este m o d o , se tiene en cuenta, a la
vez, el inters en u n a reparacin rpida de la persona q u e sufri el dao.
No obstante, hasta ahora, este procedimiento apenas ha cobrado significado. l e n c u e n t r a reservas entre los abogados debido a algunas disposiciones legales desfavorables (no existe obligacin de q u e intervenga un letrado; slo se exige la mitad de otras tasas, 89, BRAGO) y, con frecuencia,
sobre todo en causas difciles, podra s e r r e c h a z a d o p o r el juez en virtud
del 405, 2;1 frase, por resultar inidneo (sobre la falta de idoneidad, WOI-ILERS, MDR 90, 763).
539
ma, en el procedimiento penal general (cf. supra advertencia previa al 61), para los casos en
los que el imputado no haya confesado se podra conceder una importante funcin al procedimiento por anexin. Sin embargo, subsiste la duda sobre si estas simplificaciones del procedimiento sern suficientes para vencer las rcsei"vas prcticas, ya expuestas.
3. El requirente no tiene la posicin de u n acusador adhesivo. l slo es anoticiado del juicio oral y puede participar en l ( 404, III); tambin puede hacerse representar p o r u n abogado, pero no tiene la obligacin de hacerlo (tampoco ante el LG existe la obligacin de ser
representado p o r u n abogado!). El a c u s a d o tambin debe ser odo sobre
la pretensin de resarcimiento.
4. Para la decisin del tribunal existen las siguientes posibilidades:
a) El tribunal puede prescindir de u n a decisin, desde un principio,
c u a n d o el requerimiento aparece c o m o inapropiado para la decisin en el
procedimiento penal o es inadmisible ( 405, 2 a frase).
b) Despus de la recepcin de la p r u e b a en el juicio oral, el tribunal
p u e d e hacer lugar al requerimiento, en cuyo caso la decisin puede limitarse slo al fundamento del requerimiento o ser parcial ( 406, I), o puede prescindir (totalmente o en parte) de u n a decisin ( 405, I a frase); p o r
540
13. La inieivencin
penal
el contrario, el tribunal no puede rechazar el requerimiento, tampoco parcialmente. Por ello, debido a la falta de una decisin material firme, una
pretensin no reconocida (pretensin parcial) puede hacerse valer, ulteriormente, ante el tribunal civil ( 406, III, 2). En caso de que en la sentencia decida slo sobre el fundamento del requerimiento, la audiencia sobre el importe tambin se realiza ante el tribunal civil ( 406, III, 3).
5. Al requirente no le corresponde recurso procesal penal alguno (
406a, I). En cambio, el acusado puede impugnar la parte de la sentencia
que decide sobre la indemnizacin con los recursos admitidos en el proceso penal (cf. 406a, II y III, y BGH NStZ 88, 237) y tambin puede solicitar la revisin en lo que a ello respecta ( 406c).
B. Otras facultades del ofendido
I. El ofendido como sujeto procesal
A travs de la OpferschutzG del 18/12/1986 fueron introducidos en la
StPO, como seccin independiente, los 406d a 406h, con el ttulo "Otras
facultades del ofendido". En esta seccin estn reunidos los preceptos vigentes para todos los ofendidos, en tanto no estn regulados en otro contexto, por razones sistemticas. Los nuevos preceptos conceden tambin
facultades especiales al legitimado para incorporarse como acusador adhesivo, ya antes de que manifieste formalmente su voluntad de adherirse. A
travs de la creacin de una seccin separada, el legislador quiso explicar,
ms all de la mera recopilacin material, que el ofendido es reconocido
como un interviniente autnomo del proceso.
Las nuevas disposiciones otorgan al ofendido nicamente derechos
facultativos de intervencin, dado que ellos, establecidos ante todo para
su proteccin, slo le conceden una posicin jurdica garantizada, pero no
lo quieren afectar en su libre decisin de si -y en qu medida- quiere hacer uso de sus facultades de intervencin. En especial le son concedidas
mejores posibilidades de informacin y la posibilidad de convocar a un
asesor especialista.
El legislador no ha aclarado el concepto de ofendido, dado que, segn
su opinin, de ese modo no se hubiera producido una mayor seguridad jurdica, digna de mencin.
II. Las regulaciones en particular
1. Mientras antes, segn el Derecho que estaba vigente, la notificacin al ofendido slo estaba prescripta en caso de sobreseimiento del proceso por la fiscala ( 171), ahora, el 406d, I, establece, adems, que al
ofendido, cuando lo requiera y en cuanto le concierna, siempre se le debe
comunicar el resultado del procedimiento. Sin embargo, no se le debe notificar el texto de la parte resolutiva de la decisin, sino, en una forma
comprensible para el ofendido, con qu resultado ha concluido el procedimiento por el hecho que a l le concierne. El 406d no ordena otras comunicaciones sobre el estado del procedimiento.
541
De la formulacin de que se debe comunicar el "resultado" del procedimiento se infiere que la comunicacin slo debe ser llevada a cabo
cuando la decisin se ha vuelto irrecurrible. Si el ofendido est asistido
por un abogado, la notificacin puede ser efectuada a este ltimo; incluso la comunicacin puede no ser llevada a cabo cuando no es posible practicarla en la direccin expresada por el ofendido ( 406d, II). Ello pretende evitar una carga excesiva para las autoridades.
2. La posibilidad para el ofendido de examinar las actas, no regulada
anteriormente por la ley, se halla ahora en el 406e. Este nuevo precepto
tiene en cuenta la circunstancia de que el examen de las actas, por una
parte, es un importante medio de informacin para el ofendido, y, adems, que por la otra, no puede ser concedido ilimitadamente debido a la
existencia de intereses dignos de proteccin de otras personas, pero contempla, tambin, el beneficio que puede resultar para el descubrimiento
de la verdad y la economa procesal.
El examen slo puede ser realizado por un abogado y, en general, nicamente cuando l demuestre la existencia de un inters legtimo ( 406e,
I); en tanto no existan motivos importantes que lo impidan, las actas pueden serle, incluso, entregadas ( 406e, III). El examen nicamente puede
ser rehusado en cuanto se oponga a l intereses preponderantes dignos de
proteccin -ya sea del imputado o de otras personas-, cuando se vea amenazado el fin de la investigacin o cuando su prctica demora considerablemente el procedimiento ( 406e, II).
Sobre la concesin del examen en el procedimiento preliminar y despus de la conclusin definitiva del procedimiento decide la fiscala; en los
dems casos, el presidente del tribunal; contra una decisin de rechazo de
la fiscala se puede solicitar la decisin del presidente, que es irrecurrible
tanto para el ofendido como para el imputado ( 406e, IV; BGH NStZ 91,
95). La misma regulacin rige, en aplicacin analgica del 406e, IV, 2,
en el caso de que la fiscala permita el examen de los autos (BGHSt 39,
112, con comentario de OTTO, NStZ 93, 352). La cuestin es muy discutida; en parte se considera aplicables a los 23 y ss., EGGVG.
Bajo las mismas condiciones segn las cuales se debe permitir el examen de los autos, al ofendido mismo se le puede proporcionar informaciones y copias de las actas ( 406e, V).
Varias consideraciones indican que el derecho a examinar las acias concedido al ofendido va demasiado lejos: no slo se limita considerablemente el derecho de autodeterminacin de la informacin del imputado -que precisamente ha cobrado importancia creciente en
el supuesto del examen de las actas por parte de terceros (cf. supra 19, E, IV)-, en virtud de
una imputacin que, en un primer momento, no est todava probada; existe tambin el peligro de que se abuse aqu del Derecho penal con el nico fin de obtener elementos de prueba
para el Derecho civil y de que el ofendido reciba informaciones para su declaracin testimonial, que puede utilizaren contra del imputado, en el sentido de una persecucin al senicio
de intereses unilaterales (crtico THOMAS, StrV 85. 433; SCHNKMANN, NStZ 86, 199; IIFORTSCHMCKER, 1988, 75; a favor de una interpretacin restrictiva tambin Orto, 1989; KRF.Y, II.
nms. margs. 145 y siguiente). En la ponderacin que se debe realizar segn el 406e, II, no
le corresponde la primaca, sin ms, a los intereses del ofendido (BVerlG NJW 88, 405). A favor de la supremaca de los intereses del ofendido en la ponderacin Koblenz StrV 88, 332,
con comentario de SCIU.OTHAUER.
542
13. La inten'encin
penal
543
Captulo 14
Las clases especiales de procedimiento
64. El p r o c e d i m i e n t o d e seguridad
Bibliografa: Henkel, Das Sicherungsverf. gegen Gemeingefhrliche, ZStW 57
(1938), 702; 58 (1939), 167; Baumann, Unterbringungsrecht, 1966; idem., Unterbringung und Freiheitsentziehung, en: Handbuch der forensischen Psychiatric I,
1972, 358; Gruhl, Nebenklage und Sicherungsverf., NJW 91, 1874.
A. mbito d e a p l i c a c i n
I. I m p o s i c i n d e m e d i d a s d e seguridad y correccin
1. La doble va de n u e s t r o Derecho penal material - q u e a d e m s de la
p e n a represiva t a m b i n posee las medidas preventivas de seguridad y correccin ( 61 y ss., StGB) c o m o consecuencia jurdica de u n hecho antijurdico- ha conducido, en el m b i t o procesal, a que en la StPO, j u n t o al
p r o c e d i m i e n t o penal p r o p i a m e n t e dicho, est regulado u n procedimiento
especial llamado procedimiento de seguridad ( 413/416). Mientras anter i o r m e n t e en este procedimiento slo se poda disponer la internacin del
i m p u t a d o en u n sanatorio o en u n establecimiento de asistencia (
429a/d, versin anterior), segn la nueva regulacin legal se puede imponer todas las medidas cuya orden independiente est permitida por el
71, StGB, esto es, la internacin en un sanatorio psiquitrico o en un establecimiento de desintoxicacin, la privacin del permiso para conducir
y la inhabilitacin para ejercer u n a profesin. La apertura del procedim i e n t o de seguridad p r e s u p o n e que no se puede llevar a cabo un procedim i e n t o penal debido a la inimputabilidad o a la incapacidad procesal del
a u t o r y, segn el resultado de las investigaciones, es posible esperar que
sean o r d e n a d a s medidas de seguridad ( 413).
2. Segn el BGHSt 22, 1, el procedimiento de seguridad tambin puede ser iniciado cuando, por un lado, la inimputabilidad del autor no es segura, pero, por otra parte, tampoco puede ser excluida. Esto, por cierto, va ms all del texto de los 71, StGB, y 413, pero es necesario, ya que, debido a la falta de probabilidad suficiente de condena, la realizacin de un
procedimiento penal no puede ser considerada (de otra opinin, SAX, JZ 68, 533).
II. C o m p a r a c i n c o n el p r o c e d i m i e n t o del D e r e c h o
administrativo
1. En el procedimiento de seguridad el hecho punible no es fundamento, sino m e r o motivo de la imposicin de la medida de seguridad; por consiguiente, en c u a n t o al contenido, el juez ejerce una actividad administrativa. Por ello, varias medidas de seguridad tienen tambin un paralelo con
el Derecho administrativo:
as, la privacin del permiso para conducir en
el procedimiento en virtud de los 4, StVG, y 3, StVZO, la inhabilitacin
546
procedimiento
64. El procedimiento
de seguridad
547
548
procedimiento
cin en un sanatorio psiquitrico o en un establecimiento de desintoxicacin, el significado prctico de esta discutida cuestin es reducido porque,
en todo caso, sigue siendo admisible la internacin en el procedimiento
privativo de libertad del Derecho estadual.
549
sera competente en caso de persecucin penal de una determinada persona, o bien el tribunal en cuya circunscripcin ha sido asegurada la cosa (441, I).
3. El tribunal decide por auto, recurrible con la queja inmediata ( 441,
II).
4. A pedido de la fiscala, o de otro interviniente o por orden del tribunal se procede oralmente y se decide por sentencia ( 441, III, 1). Si contra la sentencia se interpone una apelacin admisible, ya no procede la posibilidad de interponer casacin ( 441, III, 2).
III. Ambos tipos de procedimiento rigen anlogamente para la confiscacin especial, para la destruccin, para la inutilizacin y para la eliminacin de una situacin antijurdica ( 442, I). Si la confiscacin especial
se dirige contra un tercero, l debe intervenir en el procedimiento (ver, en
particular, 442, II).
B. El procedimiento en caso de embargo del patrimonio
(inhibicin general de bienes)
Ante la comisin do determinados delitos (ver, en particular, la lista de hechos punibles en
el 443, I), todo el patrimonio del imputado que se halla en el mbito de validez de la StPO
puede ser sometido a embargo cuando ha sido promovida la accin pblica o cuando se ha
emitido una orden de detencin. No obstante, no se trata de un secuestro en el sentido de los
94 y ss., y 111b y ss.; antes bien, este embargo del patrimonio pretende impedir que, aun
durante el procedimiento, el imputado utilice su patrimonio en perjuicio del Estado afectado
por l, p. ej., mediante propaganda, sobornos o reclutamiento de asesinos o de tropas.
El embargo del patrimonio debe ser ordenado por el juez; en caso de peligro inminente
en la demora es posible una orden provisional de la fiscala ( 443, II). El secuestro debe ser
revocado, a ms tardar, una vez finalizado el juicio oral de primera instancia ( 443, I, 3). Tanto el auto de embargo como su revocacin deben ser publicados en el Boletn Federal ( 443,
III, en relacin con los 291 y 293, II).
Desde el punto de vista del Estado de Derecho, el precepto del 443 no est libre de leparos, porque el fin legtimo de asegurar el procedimiento y de evitar otros hechos punibles
nicamente justificar un embargo de todo el patrimonio slo en los casos aislados.
551
oral. Ya n o se tendra el t i e m p o absolutamente necesario para el esclarecimiento diligente de los delitos m s complicados y de mayor gravedad.
Por ello, n o se podr r e n u n c i a r al procedimiento p o r m a n d a t o penal. En
la actualidad, las fiscalas realizan m s procedimientos p o r requerimiento de m a n d a t o penal q u e a travs de la interposicin de u n a acusacin. En
1992, p. ej., en los antiguos estados federados h u b o 513.681 requerimientos de m a n d a t o penal frente a 431.444 acusaciones; m s de dos tercios de
los m a n d a t o s penales q u e d a r o n firmes sin objecin, apenas un tercio de
las objeciones fue desistido 1 .
550
A. Importancia y problemtica
/. Del principio de la StPO segn el cual u n a pena criminal slo puede
ser impuesta sobre la base de u n juicio oral, en el cual el i m p u t a d o es odo p o r el tribunal q u e decide en la causa y tiene oportunidad de defenderse, hay u n a excepcin m u y significativa en la prctica, q u e consiste en el
procedimiento p o r m a n d a t o penal. E n este procedimiento, a pedido de la
fiscala y a travs de un m a n d a t o penal escrito, se puede i m p o n e r penas
de multa y privativas de libertad de hasta un a o , pero tambin consecuencias jurdicas importantes c o m o la inhabilitacin para conducir y la
privacin del permiso para conducir hasta p o r dos aos ( 407 y siguientes). El procedimiento p o r m a n d a t o penal se ha convertido en la clase de
procedimiento m s i m p o r t a n t e para la punicin de la pequea y m e d i a n a
criminalidad, p r c t i c a m e n t e encapsulada en l. El 408a, introducido polla StrVG 1987, torna posible ahora, en caso de incomparecencia del acusado, la transformacin al procedimiento p o r m a n d a t o penal a u n despus
de la a p e r t u r a del procedimiento principal y, d a d o el caso, incluso permite i m p o n e r u n a pena privativa de libertad. Para emitir u n m a n d a t o penal,
en un caso semejante, es necesario el requerimiento escrito de la fiscala;
en cambio, no es suficiente u n requerimiento oral del representante en la
audiencia, asentado en las actas ( H a m b u r g NStZ 88, 522, con resea de
RiEls, JR 89, 171). Sobre los n u m e r o s o s problemas que suscita el nuevo
p r e c e p t o , con m a y o r e s detalles, SCHELLENBERG, NStZ 94, 570; MARTIN, GA
95, 121.
//. Contra este procedimiento s u m a r i o se objeta q u e en l, la mayora
de las veces, las penas seran p r o n u n c i a d a s de forma precipitada y sin que
el i m p u t a d o sea odo suficientemente conforme a la ley, que incluso con
frecuencia los afectados n o se defienden contra p r o n u n c i a m i e n t o s injustos de penas p o r los motivos ms diversos (indiferencia, timidez, ignorancia), y que a travs de un mero m a n d a t o penal no se advierte suficientemente al culpable sobre la gravedad del hecho punible q u e cometi.
Tambin se sostiene q u e existe el peligro de q u e m u c h a s veces la fiscala
y el tribunal tramiten u n a causa p o r m a n d a t o penal, n i c a m e n t e con el fin
de a h o r r a r s e trabajo y que, adems, la pena impuesta es m u y baja intencionalmente, para evitar u n a objecin del i m p u t a d o (cf. SCIIMIDT-HIEBER,
NJW 82, 1020). A estas objeciones n o se les puede negar la razn p o r completo. Sin embargo, u n procedimiento s u m a r i o es indispensable: en vista
de la gran cantidad de delitos de bagatela nuestra justicia estara complet a m e n t e sobreexigida si en cada caso se debiera llevar a cabo u n juicio
553
552
En HKNKUI., 429, y Goma, Strafprozefi, 1996, 5;' ed., nm. marg. 346, se puede encontrar
modelos de mandatos penales.
3. Cuando el juez competente tiene reparos contra la emisin del mandato penal solicitado, dispone de las siguientes posibilidades:
a) Si l considera inadecuada una decisin basada en las actas, debido
a la falta de averiguacin suficiente de los hechos (y t a m p o c o parece conveniente una investigacin intermedia, anloga a la dispuesta por el
202), convoca a juicio oral ( 408, III, 2); en ese caso, no es necesario un
auto de apertura especial, el requerimiento de m a n d a t o penal vale c o m o
acusacin. Con la citacin se debe c o m u n i c a r al acusado u n a transcripcin del requerimiento de m a n d a t o penal, sin la consecuencia jurdica solicitada ( 408, II, 2).
A causa de la naturaleza sumaria del procedimiento y de que es escrito, para la emisin
del mandato penal no se puede exigir la conviccin del juez acerca de la culpabilidad del acusado, sino slo la existencia de sospecha suficiente; a favor de ello habla tambin el 408, II
(con ms detalles SCIIAAL, 1990; discutido).
b) Si el juez quiere apartarse del requerimiento en la apreciacin jurdica o en la cuestin de la pena, debe intentar ponerse de acuerdo sobre
ello con la fiscala, pues un m a n d a t o penal slo puede ser emitido en caso de total acuerdo entre juez y fiscal ( 408, III, 1 y 2; una precaucin especial del procedimiento por m a n d a t o penal a travs de la cual se preten-
554
procedimiento
IV. La c o s a j u z g a d a d e l m a n d a t o penal
1. Si contra un m a n d a t o penal n o se formula o p o r t u n a m e n t e la objecin, adquiere el efecto de una sentencia firme (410, III). Hasta la StVG
de 1987, la jurisprudencia constante (tambin la del BGHSt 28, 69) haba
reconocido al m a n d a t o penal, en contra del texto legal y frente a la oposicin casi u n n i m e de la literatura, slo u n a fuerza de cosa juzgada limitada (ver 19a ed., 393/395). De acuerdo con ello, a causa de la naturaleza sum a r i a del p r o c e d i m i e n t o p o r m a n d a t o penal, q u e n o p e r m i t e un
esclarecimiento completo, se admita perseguir otra vez un hecho juzgado a travs de un m a n d a t o penal cuando, posteriormente, apareca un
p u n t o de vista jurdico q u e n o haba sido considerado en el m a n d a t o penal y q u e fundaba u n a punibilidad mayor. Esta posicin estaba en manifiesto desacuerdo valorativo con la regulacin q u e haba sido establecida
en los procedimientos similarmente sumarios de los 72, 84, II, 2, y 85,
III, 2, OWiG, para el a u t o escrito q u e impone u n a e n m i e n d a y del 153a
para el sobreseimiento bajo imposiciones e instrucciones ( 153a, I, 4). Por
esa razn, el legislador de la StVG de 1987 ha unificado la regulacin del
m a n d a t o penal con la de las otras dos clases de conclusin abreviada del
procedimiento. El efecto de cosa juzgada del m a n d a t o penal ya no se diferencia del de la sentencia material c o m n (sobre ello, supra 50). Sin embargo, segn la nueva versin del 373a, la revisin en perjuicio del cond e n a d o de un procedimiento concluido p o r un m a n d a t o penal firme es
admisible, m s all de los casos del 362, c u a n d o son aportados nuevos
hechos o medios de prueba q u e son adecuados, solos o j u n t o con las pruebas anteriores, para fundar la c o n d e n a p o r u n crimen.
Libro Segundo
Historia y Derecho comparado
Captulo 15
Historia
Bibliografa: /. Bibliografa general sobre la historia del Derecho alemn:
Stintzing-Landsberg, Gesch. der Dt. Rechtswissenschaft, 1880 -1910 (reimpresin 1957);
Brunner/v. Schwerin, Dt. Rechtsgeseh., T ed., 1928; Schrder/Knssberg, Lehrbuch der dt.
Rechtsgeseh., T ed., 1932; v. Schwerin, Germn. Rechtsgeseh., T ed., 1943; Kern, Gesch. des
Gerichtsverf'assungsrechts, 1954; Mitteis, Der Staat des hohen Mittelalters, 6;| ed., 1959; Feln;
Dt. Rechtsgeseh., 6" ed., 1962; Contad, Dt. Rechtsgeseh., t. I, T ed., 1962, t. II, 1966; PlanitzJ
Eckhardt, Dt. Rechtsgeseh., 3;' ed., 1971; Coing, Epochen der Rechtsgeseh. in Deutschland, 31'
ed., 1976; Mitteis/Lieberich. Dt. Rechtsgeseh., 18" ed., 1988; Kbler, Bilder aus der dt. Rechtsgeseh., 1988; Wesel, Geschichte des Rechts, 1997.
2. Bibliografa sobre la historia del Derecho procesal penal:
a) De la bibliografa general del Derecho procesal penal son especialmente importantes
para la historia:
Planck, Systematische Darstellung des dt. Slrafverf. auf der Grundlage der neueren Strafprozeftordnungen, 1857; Zacharia, Hdb. des dt. Stralprozesses, 2 tomos, 1861, 1868; CAaser,
Hdb. des Stralprozesses, I, 1883; v. Hippel, Derdt. StraprozeR, 1941; Geppert, Der Grundsatz
der Unmittelbarkeit im dt. Strafveif., 1979.
b) Especialmente para la historia del procedimiento penal:
Helbing-Baner, Die Tortur, 1926; Hall, Die Lehre vom corpus delicti, 1933; Nottaip, Gottesurteile, 1949; Dhring, Geseh. derdt. Rechtspflege seit 1500, 1953; Eb, Schmidt, Eintuhrung
in die Gesch. derdt. Strafrechtspflege, 3'' ed., 1965; Schild, Alte Gerichtsbarkeit. Vom Gouesurteil bis zuin Beginn der modernen Rspr., 1980 (extraordinario libro de imgenes con 530
ilustraciones v explicaciones instructivas); Riping, Grundrifi der Strafrechtsgesch., 3;1 ed.,
1998.
Advertencia previa
Nuestro Derecho procesal penal, c o m o lo explica el dibujo, ha nacido
de la raz a u t c t o n a y de u n a doble recepcin del Derecho extranjero, a saber:
1. la recepcin del Derecho r o m a n o o, m s bien, del Derecho italiano
de la Edad Media en el siglo XV, y
2. hacia el a o 1800, la recepcin del pensamiento jurdico y de las instituciones jurdicas angla-francesas.
A travs de la recepcin del Derecho italiano medieval se origin el procesa penal alemn comn, q u e ha e n c o n t r a d o su principal expresin en la
Peinlichen Gerichtsordnnng
(vulgar: Carolina = Constitntio Cntinalis Carolina) de 1532; la adopcin del Derecho anglo-francs cre el llamado,
m o d e r n a m e n t e , proceso penal alemn reformada, que p r i m e r o se impuso
c o m o Derecho regional en los distintos estados alemanes individuales y
con la RStPO de 1877 se convirti en Derecho del Imperio.
556
15. Historia
557
67. H a s t a el c o m i e n z o d e la R e c e p c i n
Proceso penal
romano
558
15. Historia
$ 68. La Recepcin
68. La Recepcin
559
Bibliografa: Eb. Sclimidt, InquisitionsprozcK und Rezcption, Studicn zur Gcschichte des Straver. in Deutschland vom 13.- 16. Jh., 1940; iclem, Stralrechtsplege und Rezcption, ZStW 62 (1943), 232; Tmsen, Strafprozeft und Rezcption, en:
Lanclau/Schroedcr (comps.), Strafrecht und StrafprozeR der Rezcption, 1984; Oclilei; Zur Entslehung des strafrcchtl. Inquisitionsprozesscs, M. Kaumann-GS, 1986,
847; Jerouschek, Dic Hcrausbildung des pcinl. Inquisitionsprozesscs im Spatmittelalter und in der Irhcn Ncuzcil, ZStW 104 (1992), 328.
/. El proceso alemn autctono de las postrimeras del siglo XV presentaba graves deficiencias: en especial, la aplicacin de la tortura no estaba
sujeta a un d e t e r m i n a d o grado de sospecha, sino que, en ltima instancia,
q u e d a b a al arbitrio del inquisidor. El Derecho procesal alemn apenas estaba desarrollado cientfica y sistemticamente.
//. Por otro lado, en Italia se hallaba u n Derecho altamente desarrollado. El Derecho italiano n o era p u r a m e n t e r o m a n o ni cannico, sino el Derecho comunal de la Alta Italia. Se origin debido a que las obras de los
p o s t g l o s a d o r e s ( p a r t i c u l a r m e n t e de GANDINUS, BARTOLUS, BALDUS y NGE-
IV. Frente al Derecho autctono, el Derecho italiano presentaba la ventaja de poseer u n a conceptualizacin y u n a sistematizacin claras. Como
consecuencia de esta ventaja, a finales del siglo XV, comienzos del XVI, el
Derecho italiano fue determinante para el Derecho procesal penal alemn. A
pesar de ello, no fue tomada tanto la regulacin de contenido del Derecho
procesal penal italiano, sino, antes bien, el mtodo cientfico-jurdico de la
ciencia jurdica italiana. A travs de la Recepcin fueron establecidas, p o r
primera vez, n o r m a s en el mbito del Derecho procesal penal, que regulaban la aplicacin del poder de la autoridad y, de este modo, limitaban el poder discrecional de los jueces. La tesis de E B . SCIIMIDT acerca de que el proceso inquisitivo se desarroll en suelo alemn, sin influencia italiana, se
c o n s i d e r a a c t u a l m e n t e refutada (TRUSEN, 1984; OEHLER, 1986).
560
75. Historia
6 9 . L a Peinliche
Gerichtsordnung
y
el p r o c e s o p e n a l a l e m n c o m n
Bibliografa: Bcnedict Carpzow, Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium, 1635; Malblank, Die Gcschichtc dcr PGO Karls V., 1783; Gterbock, Dio
Entstehung cler Carolina, 1876; Briimienmeister, Die Quellen der Bambergensis,
1879; Schoetensack, Der StrafprozeR der Carolina, 1904; Eb. Schmidt, Die Carolina, ZRG Gcrm. Abt., 53 (1933), 1; H. v. Webcr, Die PGO Kaiser Karls V., ZRG Germ.
Abt., 77 (1960), 288; Schroeder, Die PGO Kaiser Karls V. (Carolina) von 1532, en:
Albrecht (comp.), Regensburg - Stadl der Reichslage, 1980, 25; Rping, Carpzov
und Thomasius, ZStW 109 (1997), 381.
Zacharia, Grundlinien des gemeinen di. Criminalprozesses, 1837; Heglcr, Die
prakl. Tatigkeit der Juristcnfakultten des 17. u. 18. Jh., 1899; Rich. Schinidl, Die
Merkunt des Inquisionsprozesses, Groftherzog Friedrich-FS, 1902; H. u Webcr,
Bcnedict Carpzow, Rosenfeld-FS, 1949, 29; ders^, Juristen-Jahrbuch 7 (1966/67), 1;
S. Bnms, Zur Gcschichtc des Inquisitionsprozesses, tesis doctoral, Bonn, 1994.
Zur Aklenversendung: Blow, Das Ende des Aktenversendungsrechts, AcP 65, 1;
Uining, Sptcs Lob der Aktenversendnng, ZRG Germ. Abt., 63 (1943), 333; Klagkist, Die Aktenversendung an Juristcnfakultten, JZ 67, 155.
A. La Peinliche
Gerichtsordnung
La Peinliche Gerchtsordnung del emperador Carlos V, la Conslitutio Criminalis Carolina (PGO o CCC), del a o 1532 se funda en la Recepcin.
/. Sus antecedentes fueron i m p o r t a n t e s leyes de recepcin: la Wormser
Rejorwation de 1498, la Constitatio Criminalis Bambergensis de 1507 (la
llamada water Carolinae) y la Brandenhurgica
de 1516 (la llamada sror
Carolinae), q u e se le asemeja en lo esencial.
Por el contrario, las restantes leyes de las postrimeras del siglo XV y de los comienzos del
siglo XVJ, p. ej., las Niimberger HalsgericJitsordnungen de 1481 y 1526 o las Maxiniilianischen
Halsgericitsordmtngen (Tirol 1499, Radolfzell 1506, pub. por EB. SCHMIDT, 1949), no son contadas entre las fuentes de la Carolina. Como ha demostrado convincentemente EB. ScH.vimr
(fnquisitionsprozefi mu Rezeplion, 1940), ellas estn impregnadas completamente por el estilo de los preceptos jurdicos medievales y no permiten percibir "an matiz alguno del espritu de la Recepcin".
De especial i m p o r t a n c i a es la Bambergensis. Su a u t o r fue JOHANN ERICII
FREIHERR VON SCHWARZENBERG Y HOMENLANDSBERG -el a d m i n i s t r a d o r terri-
torial (Landhofmeister)
del obispo de B a m b e r g - , quien ms tarde, despus
de la conversin a la Reforma, entr al servicio de B r a n d e n b u r g ; n o era
jurista, sino u n valiente soldado (1463-1528) q u e estaba bajo la influencia
de las p u b l i c a c i o n e s italianas (sobre l cf., en especial, E R I K W O L F en:
Gro/e Rechtsdenker,
561
1. Fueron motivo de esta codificacin las n u m e r o s a s quejas de arbitrariedad en las causas penales y de asesinatos judiciales ante la Cmara Imperial, q u e haba sido creada en 1495 p o r la Dieta de Worms; posteriormente se llev a cabo un informe de la C m a r a Imperial a la Dieta q u e se
constituy en Freiburg i. Br. en 1498 y decidi "realizar u n a reforma y reg l a m e n t o general en el I m p e r i o sobre c m o se debe proceder in criminalibns". Para la redaccin de la ley fue llamado SCHWARZENBERG, quien n o
vivi para ver la aprobacin definitiva de la ley; con todo, dado que la PGO
se basa m u y limitadamente en la Bambergensis, est, sin embargo, decisivamente i m p r e g n a d a p o r su espritu. F u e deliberada y votada por las Dietas de Augsburg (1530) y Regensburg (1532). No obstante, a causa de la
oposicin de las ciudades imperiales y de los estados territoriales m s poderosos debi agregarse la "clusula de excepcin" q u e le otorgaba validez
n i c a m e n t e subsidiaria frente al Derecho estadual "antiguo c o m n , aplic a d o legtima y equitativamente"; slo algunos "abusos" drsticos (cf. art.
218) tuvieron q u e ser suprimidos obligatoriamente.
2. La PGO es, ante todo, u n a StPO; slo en la parte sobre la sentencia
("cmo se debe castigar los crmenes") est contenido el Derecho penal
material. Ella significaba un adelanto, n o slo en el Derecho penal material, sino t a m b i n en el m b i t o del procedimiento.
a) Ella hizo retroceder el procedimiento acusatorio que, en s, todava
era posible, pero tambin all donde se presentaba un acusador, el procedimiento era, en rigor, inquisitivo; por lo dems, se buscaba desalentar con
xito al acusador, p o r un lado, a travs de la obligacin de prestar caucin
y, p o r el otro, debido a q u e tambin se lo detena mientras el i m p u t a d o no
era juzgado. P o r regla general, a h o r a los delincuentes eran "sospechados
de oficio". Los prncipes y las ciudades haban reconocido la persecucin
de los criminales c o m o u n a tarea estatal. A travs de la PGO fue suprimida de m a n e r a definitiva la pretensin penal del Derecho privado.
El juez intervena en virtud de u n a denuncia o de u n a sospecha y pona al sospechoso en prisin preventiva. El procedimiento consista, exclusivamente, en u n a investigacin realizada p o r el juez, el inquisidor, quien
se esforzaba p o r p r o b a r la culpabilidad de la persona sometida a investigacin p o r l, el inquirido.
b) El Derecho probatorio segua siendo formal, esto es, el ]uev. estaba
sujeto a d e t e r m i n a d a s reglas probatorias legales: la condena presupona la
confesin o la prueba a travs de dos testigos intachables {"clsicos" - hbiles). Por ello, el objetivo principal del procedimiento era la confesin;
para inducir al sospechoso a ello se poda proceder a torturar. Sin embargo, la admisibilidad de la tortura estaba vinculada a la existencia de indicios considerables, cuya descripcin fue desarrollada c u i d a d o s a m e n t e y
explicada con ejemplos grficos p o r Schwarzenberg. ste t o m p o r base
15. Historia
la idea de que la mera p r u e b a indiciara no era segura y deba ser complem e n t a d a por la confesin; si la confesin era negada persistentemente por
el acusado, en verdad, ya considerado culpable por los indicios, se autorizaba su tortuia. E m p e r o , m u c h a s veces los lmites establecidos por la ley
para los presupuestos y la ejecucin de la tortura no eran observados. Por
lo d e m s , el a c u s a d o deba ratificar su confesin despus de la tortura; la
confesin realizada d u r a n t e la tortura no era vlida; pero si l insista en
la afirmacin de su inocencia, se lo segua t o r t u r a n d o , bajo ciertas circunstancias con u n a intensidad mayor.
El procedimiento era escrito y secreto; sin embargo, en los interrogatorios tambin deban estar presentes algunos escabinos - e n cierto m o d o
c o m o testigos del j u e z - . Slo al t r m i n o del procedimiento se llevaba a cabo una audiencia oral y pblica, la llamada audiencia final {endlichcr
Rechtslag). E m p e r o , en realidad, en esa sesin no se proceda, no se produca prueba ni se obtena la sentencia, sino que slo se p r o n u n c i a b a por
lectura pblica y se ejecutaba pblicamente la sentencia, que ya haba sido dictada m u c h o antes en un procedimiento escrito y secreto.
Los jueces y escabinos no eran necesariamente versados en leyes y, con
frecuencia, no podan hacer frente a sus deberes; en especial, no conocan
el "Derecho imperial" (el Derecho romano), al que la PGO remita en varios sitios. Por ello, en todos los casos dudosos y difciles, la PGO ordenaba al tribunal la remisin de las acias a un consejo superior o a una facultad de Derecho para pedir su opinin. Una vez devueltas las actas, el
dictamen simplemente era hecho pblico c o m o sentencia, de m o d o tal
que las personas que en realidad dictaban la sentencia no llegaban a ver
en absoluto al acusado - q u i e n , entretanto, cumpla prisin preventiva en
la t o r r e - .
562
B. Sobre la base de la PGO se desarroll el p r o c e s o penal a l e m n com n . La persecucin penal era, exclusivamente,
un a s u n t o del Estado. El
procedimiento era inquisitivo, esto es, el sospechoso, que era detenido de
inmediato preventivamente, se hallaba poco menos que indefenso, c o m o
objeto de la investigacin, frente a la persona que diriga la investigacin;
la defensa, en lo esencial, estaba limitada a presentar una valoracin jurdica escrita de los elementos recolectados y asentados por escrito por el
inquisidor; la defensa no ejerca influencia alguna en la aportacin del
material del proceso.
El derecho probatorio segua siendo formal; toda la investigacin se diriga a la confesin que, en caso necesario, era obtenida a travs de la tortura.
Si la prueba formal no consegua d e m o s t r a r plenamente la culpabilidad, pero q u e d a b a n d u d a s sobre la inocencia del reo, se le impona o bien
la llamada pena de sospecha - m s leve- o era absuelto provisionalmente,
con la salvedad de que en cualquier m o m e n t o se poda r e a n u d a r el procedimiento (ahsolutio ah instantia).
En las causas penales especialmente difciles (delicia excepta), c o m o
procesos contra brujas y contra herejes, as c o m o por un crimen laesae
563
7 0 . La i n f l u e n c i a d e la I l u s t r a c i n y d e la R e v o l u c i n
F r a n c e s a . El p r o c e s o p e n a l a l e m n r e f o r m a d o
Bibliografa: Haehcrlin, Sammlung der ncuen dt. StratprozeRordnungen,
1852, completado por Sitndelin, 1861; Planck, Systemat. Darstellung des dt. Stratver. au der Grundlagc der neuesten StraprozeWorlagen lr 1848, 1857; Esnwiu,
Histoire de la procclure criminelle en France, 1882; Gneist, Die Bildung der
Geschworenengerichte in Deutschland, 1849; Scliwinge, Der Kamp um die
Schwurgerichle bis zur Frankfurter Nationalversammlung, 1926, reimpresin
1970; Geppcrl, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im dt. Strafverf., 1979; Achcnbach, Vom Inquisitionsproz.ef zum reformierten Stralvert. usw OLG OldenburgFS, 1989, 177; Deiniling (comp.), Cesare Beccaria, 1989; Volk, Napolen und das dt.
Strafrecht, JuS 91, 281; Jerouschck, Fricdrich von Spee ais Justi/.kritiker, ZStVV 108
(1996), 243; ideni, Symposion in memoriam Benedikt Carpzov, ZStW 109 (1997),
390; Rping, Carpzov und Thomasius, ZStW 109 (1997), 381.
A. La Ilustracin produjo un c a m b i o fundamental en el Derecho procesal penal.
/. Como precursor del Iluminismo en Alemania se destac particularmente CHRISTIAN THOMASIUS (1655-1728; primero profesor de filosofa en
Leipzig, luego, en 1690, perseguido en Sajonia a causa de su franqueza,
acogido en Prusia, en 1694 particip en la fundacin de la Universidad de
Halle y all fue profesor de Derecho), un valiente luchador contra los arraigados abusos y las supersticiones. Al igual que el jesuta RiEDRieti VON SPEE
75. Historia
(Canto aiminalis,
1631)tambin conocido como poeta, THOMASIUS atac
los procesos contra brujas en su trabajo publicado en 1701 "De crimine magiae", mientras que su discpulo BERNIIARDI, en su tesis doctoral "De tortura e foris Christianorum prohiben da" de 1705, luch contra la tortura.
La codificacin del proceso penal francs en el Code d'iustructiou crimiuelle de 1808 le asign al fiscal {procureur d'tat) un papel conducente
en el procedimiento penal; la accin p o p u l a r inglesa no fue adoptada, as
c o m o t a m p o c o el juiy de acusacin. La decisin sobre la admisibilidad de
la acusacin fue puesta en m a n o s de u n a c m a r a especial de acusacin
(de un tribunal decisor). El rasgo significativo del procedimiento penal
1 ranees fue, pues, un procedimiento acusatorio en el cual la acusacin era
promovida p o r u n a autoridad estatal especial, a cargo de la persecucin
penal, la fiscala. A ello se agregaba, tambin con gran trascendencia, la
conduccin del procedimiento preliminar p o r un juez independiente, el
juez de instruccin (juge d'iustructiou),
la divisin en tres de los tribunales de primera instancia, segn la gravedad del hecho, en tribunales policiales, c m a r a s penales y tribunales de jurados, con lo cual el juicio ante
el tribunal de j u r a d o s requera u n procedimiento especial, y, p o r ltimo,
los principios de publicidad, oralidad e inmediacin, as c o m o la libre valoracin de la prueba. Las reglas probatorias legales fueron suprimidas;
as, los j u r a d o s slo tenan q u e preguntarse si haban obtenido la intime
couvictiou (ntima conviccin) de la culpabilidad del acusado.
564
//. Con sus postulados de razn, h u m a n i d a d y respeto a la persona humana, el huninismo exiga la supresin del proceso inquisitivo y de la tortura. En Francia fue sobre todo VOLTAIRE (1694-1778) quien, con motivo
del asesinato judicial del comerciante Jean CALAS en Toulouse (al q u e en
1762, siendo inocente, se le haba impuesto el suplicio de la rueda y haba
sido c o n d e n a d o a pena de m u e r t e p o r el supuesto asesinato de su hijo),
llam la atencin del pueblo sobre la mala situacin de la justicia penal.
"Les formes en Frunce ont t inventes pourperdre les innocents."
De los representantes italianos de la Ilustracin debe mencionarse a
BECCARA (1738-1794), con su conocido libro: Dei delitti e delle pene (1764,
nueva edicin a l e m a n a de 1998). BECCARA n o slo fue el primero en levantar su voz contra la pena de m u e r t e y en luchar e n c o n a d a m e n t e contra la
tortura; tambin sus d e m s exigencias, dirigidas a d a r vida al Estado de
Derecho en el procedimiento penal, influyeron eficazmente en el movimiento de reforma europeo. La sinttica frase final de su obra: "Para q u e
la pena n o sea un acto de violencia de u n o o de m u c h o s contra un ciudad a n o particular, ella debe ser absolutamente pblica, rpida, necesaria, la
m e n o r de las posibles en las circunstancias dadas, proporcionada al delito y dictada p o r la ley", no ha perdido, hasta hoy, nada de su validez.
E n Alemania,
565
C. Alemania
/. La codificacin napolenica, y con ello el Code d'iustructiou
crimiuelle, fue introducida en Alemania, en la parte izquierda del Rin, en especial
en la Renania prusiana, y qued en vigor all a u n despus de la cada de
NAPOLEN, hasta 1849. El proceso penal francs presentaba ventajas objetivamente indiscutibles frente al procedimiento inquisitivo, secreto y escrito y q u e rega en Prusia (en virtud de la Ordenanza Criminal de 1805),
pero tambin tena m s en cuenta los intereses de libertad de los ciudadanos. Por ello, el liberalismo exiga tambin en Alemania, a d e m s de la independencia de los tribunales, la supresin de la justicia de gabinete en
todas sus formas y el establecimiento de tribunales de jurados, un procedimiento con principio acusatorio y fiscala (sobre el origen histrico de
la fiscala, cf., en especial, ROXIN, DRiZ 97, 114). Estos reclamos fueron incorporados en los Derechos F u n d a m e n t a l e s proclamados en la Iglesia de
Paul (Grundrechte der Paulskirche) del 27/12/1848 y en la Constitucin Imperial de Frankfurt del 28/3/1849. All, j u n t o al tribunal de jurados, se estableci el proceso acusatorio y, de este modo, la fiscala ( 179); adems,
en razn de las a m a r g a s experiencias de la poca de la reaccin, se exigi,
en particular, la "persecucin de los demagogos", la prohibicin dp establecer tribunales de excepcin ( 174, II, 2) y la orden judicial de detencin para la proteccin contra la arbitrariedad de la polica ( 138, II).
//. A partir de 1848, la mayora de los estados alemanes particulares
(Baviera 1848 y 1861, Prusia 1849, Badn 1864, Wurtemberg 1868, entre
otros) establecieron nuevas o r d e n a n z a s procesales penales y todas introdujeron la participacin de legos (jurados o escabinos), la fiscala, la pu-
15. Historia
566
A. Origen
Despus de que la Constitucin del Imperio de 1871, en el art. 4, n 3,
atribuy al Imperio la competencia p a r a legislar sobre Derecho penal y
procedimiento penal, en los aos 1873 a 1877 fueron deliberadas y concluidas la GVG, la StPO y las d e m s leyes judiciales del Imperio, con el
asesoramiento del Ministerio de Justicia del Imperio y del Consejo Federal, en audiencias de la Dieta del Imperio y en sesiones de la Comisin de
Justicia del Imperio (esto es, u n a Comisin de la Dieta del Imperio de 28
miembros, compuesta por 27 juristas y un mdico). All surgieron fuertes
diferencias de opinin entre la mayora liberal de la Dieta del Imperio y
los conservadores, concepcin del Estado tambin representada por BisMARCK en el Consejo Federal, en especial, sobre la participacin de legos
en el procedimiento penal y sobre la apelacin; as, el gobierno quera suprimir n u e v a m e n t e los tribunales de jurados, establecidos en 1848, y organizar los tribunales de escabinos para todas las causas penales, mientras que la Dieta del Imperio insista en los tribunales de jurados. El
resultado fue un c o m p r o m i s o que, ante todo, aport u n a solucin singular a la organizacin de los tribunales penales: para las causas m s sencillas, tribunales de escabinos; para las causas de m e d i a n a dificultad, las cm a r a s penales, integradas exclusivamente por jueces profesionales; y para
567
Una parte de estas reformas fue anulada posteriormente por los decretos de urgencia de
1931 y 1932; en particular, le restablecida la competencia en primera instancia de las cmaras penales.
4. A travs de la llamada lex Hofle, del 27/12/1926, fue establecida la audiencia oral para la prisin preventiva, as c o m o el examen judicial obligatorio sobre su m a n t e n i m i e n t o .
568
15.
Historia
C. La p o c a d e l n a c i o n a l - s o c i a l i s m o
Bibliografa: Schorn, Der Richtcr im Dritten Rcich, 1959; dem, Die Gesetzgebung des Nal.so/., ais Mittcl dcr Machtpolitik, 1963; Weinkanff/Wagner, Die di. Justi/. und dcr Nat.so/.., t. I, 1968; Bader, Strafvertcidigung vor dt. Gerichtcn im
3. Rcich, JZ 72, 6; U'ngcutann, Hochstrichtcrl. Strafgcrichtsbarkeit unter der
Herrschaft des Nat.so/.., 1974; Wagncr, Dcr Volksgerichtshof im nat.so/.. Staat,
1974; Kolhc, RG-Prasident Dr. Ervvin Bumkc, 1975; Majer, Justiz und NS-Staat,
DRiZ 78, 47; Riiping, Nat.so/.. Rspr. am Bcispicl dcr SS- und Poli/.eigerichte, NStZ
83, 112; Ostcndorf, Stralverteidigung im "Dritten Rcich", StrV 83, 120; Rping,
Strajustiz im Fhrerstaat, GA 84, 2; Terhorst, Poli/.eil. planmaKige berwachung
und polizeil. Vorbeugehaft im Dritten Rcich, 1985; JahntzJKahne, Dcr Volksgerichtshof, 2a ed., 1987; Konig, Vom Dicnst am Rccht: RAc ais Straf'verteidiger im
Nat.so/.., 1987; Messerschmidl/WUdlner, Die Wchrmachtsjustiz im Dicnstc des Nat.so/.., 1987; Gribbolnn, Nat.so/.. und Strafrechtspraxis, NJW 88, 2842; Gruchmami,
Justiz im Dritten Rcich 1933-1940, 1988; idctn, "Reichskristallnaeht" und Justiz im
"Dritten Rcich", NJW 88, 2856; Spendel, Mord durch ein "Standgericht", JuS S,
856; Wcrle, Justiz-Strafrecht und poli/.eil. Verbrechensbckmpfung im Dritten
Reich, 1989 (sobre ello Mller-Dictz, GA 91, 289); Eche, Die braunen Gesetzc, 1990;
Rping, StA und Provinzialjustizverwaltung im Dritten Reich, 1990; Wcrle, JustizStrarecht und poli/.eil. Verbrechensbekampung im Dritten Reich, JZ 92, 221;
Marxeti, Das Volk und sein Gerichtshof, 1994; Klein, Der Strafvertcidiger im nationalsozialistischen Staat, 1996.
/. N o toda modificacin del Derecho procesal penal llevada a cabo polla "toma del poder" nacional-socialista estaba impregnada de nacionalsocialismo. En especial, c o n el i m p o r t a n t e decreto reglamentario de la Ley
sobre delincuentes habituales del 24/11/1933 (RGBl. I, 1000) fueron realizadas viejas ideas de reforma que, p o r un lado, extrajeron consecuencias
de la introduccin de medidas de seguridad y correccin (como se llamaban todava en aquella poca) pero, p o r otro lado, tambin eran independientes de ella, como, p. ej., la creacin de los 8 la/8 Id.
//. Despus de que, ya d u r a n t e los aos 1933-1935, distintas medidas
individuales haban modificado el Derecho procesal penal y el Derecho de
la organizacin de los tribunales en el sentido del nacional-socialismo (cf.
LR-SCUAFER,
fueron
569
siguientes).
IV. La peiversin del Derecho procesal alcanz una dimensin todava esencialmente
peor en las jurisdicciones especiales del Tercer Imperio. El Tribunal del Pueblo (Volksgerichtsbof), que juzgaba las causas penales polticas, que antes residan en la compentencia de primera instancia del RG, estaba integrado por jueces que eran nombrados directamente por Hitlcr; este tribunal era un instrumento, desligado, en gran parle, de ataduras legales, para
aniquilar a los enemigos del rgimen y solamente en el ao 1944 dict ms de 2.000 sentencias de muerte. Sobre la cuestin de si el Tribunal del Pueblo puede ser considerado como un
tribunal, ver RPING, Wassenuann-FS, 1984, 983. Para los delitos polticos de la instancia interior eran competentes tribunales especiales, cuyos procesos pueden ser caracterizados, asimismo, como "procedimientos simulados, sin ninguna garanta y con resultados establecidos
de antemano" (RPING, (irundri/i der Strafreclitsgeschichte, 1998, 3'' ed., 101 y siguiente). A ello
se sumaban los Tribunales de las SSy Tribunales Policiales", as como las "Jurisdicciones de Honor" de las NSDAP, de las H.F y de las SA, que deban imponer ampliamente la ideologa nacional-socialista en las estructuras del partido. Estas reestructuraciones de la justicia penal estaban acompaadas por un "desentreno del poder de la polica" (EB. SCIIMIDT, Einfuhruug in
die Geschichte der deutschen Strafrechtspfle<e, 1965, 3" ed., 439), la que poda tomar en "prisin de proteccin" a las personas mal vistas y privarlas de toda proteccin jurdica a travs
de la detencin en campos de concentracin.
570
15. Historia
571
C. La e v o l u c i n hasta 1973
A partir de 1945 el control de las potencias ocupantes sobre la legislacin procesal penal condujo a profundas divergencias entre las zonas individuales o c u p a d a s y, con ello, a una considerable descentralizacin jurdica. Mientras el desarrollo en la zona ocupada por los soviticos, aquello
que ms tarde sera la RDA, sigui su propio curso (cf. la 19;i ed., cap. 16),
para la RFA la Lev de unificacin del 12/9/1950 (BGBl. 455) devolvi la
unidad jurdica (sobre sus antecedentes e importancia, c. las detalladas
explicaciones de la 8 a ed. de este libro, 8 y ss. y 315 y siguientes). Esta ley,
en lo esencial, derog las modificaciones al Derecho procesal penal realizadas por el nacional-socialismo. Adems, en razn de las experiencias de
los tiempos del nacional-socialismo, fue incluida la disposicin del 136a,
que pretende asegurar el respeto a la dignidad h u m a n a en el procedimiento penal.
D. La reforma p r o c e s a l p e n a l d e 1975
Bibliografa: Grmvald, en: Verhandlungen d. 50. DJT [Sesiones de las 50'' Jornadas de los juristas alemanes], Bd. 1, 1974, C 20 y ss.; Dahs, Bewltigung groRer
Strafprozesse - um welchen Prcis?, NJW 74, 1588; Grmvald, Die Strafprozeftreform - Sicherung oder Abbau des Rechtsstaats?, Vorgange 18 (1975), 36; Petos, Der
neue StralprozeR, 1975; Schmidt-Lcicliner, Strafveri. 1975 - Fortschritt oder
Rckschritt?, NJW 75, 417; Herrmann, Dio Strafprozeftrcform v. 1. 1. 1975, JuS 76,
413; Riefi, 15 Jahre StrafprozeRreform in Raten, Pleiffer-FS, 1988, 155.
Los aos 1974 y 1975 trajeron modificaciones especialmente decisivas
al Derecho procesal penal a travs de la Primera ley para la reforma del
Derecho procesal penal (1. StVRG) del 9/12/1974 y de la Ley complementaria de la 1. StVRG del 20/12/1974, pero tambin, junto a ellas, a travs
de la Ley de introduccin al Cdigo Penal (EGStGB) del 2/3/1974 (todas
las leyes entraron en vigencia, en lo esencial, el 1/1/1975).
/. La /. StVRG, ante todo, persigue el fin de posibilitar un aceleramiento del proceso penal. Tal objetivo pretende ser alcanzado a travs de un
conjunto completo de medidas: sobre todo, a travs de la abolicin de la
instruccin judicial previa (a cargo de un juez de instruccin), de la au-
15. Historia
diencia fiscal para cerrar la investigacin y de la declaracin del procesado d u r a n t e la instruccin judicial, as c o m o tambin al tornarse obligatorio para el imputado, los testigos y los peritos cumplir con las citaciones
de la fiscala (cf. supra 25, II, 26, B, I, y 27, C, II) y a travs de n u m e r o sas disposiciones individuales que tienen influencia sobre la celeridad del
desarrollo del procedimiento, las que, o p o r t u n a m e n t e , fueron sealadas
en el texto.
Otras disposiciones sirven a la remocin de inconvenientes que haban
surgido en la prctica a partir de la regulacin de los plazos vigentes hasta la fecha. As, la d e m o r a en la redaccin de las sentencias en otros
tiempos, con frecuencia, por espacio de varios meses es evitada prolong a n d o el anterior plazo de una s e m a n a del 275 (plazo que, sin embargo,
a p e n a s era c u m p l i d o de vez en cuando) a cinco s e m a n a s (en procedimientos complejos todava por ms tiempo): e m p e r o , la violacin de este plazo fue transformada en un motivo absoluto de casacin ( 338, n" 7!) (cf.
supra 48, I).
Fuera de ello, para evitar la renovacin reiterada de juicios m o n s t r u o s
en caso de procedimientos complejos, el anterior plazo de suspensin de
diez das del 229 fue reemplazado por la autorizacin, por dos veces, de
una suspensin de treinta das; posteriormente, la StVG de 1987 produjo otra ampliacin de esa posibilidad de suspensin (cf. supra 42, C, II).
Entre las d e m s reformas son especialmente interesantes la ampliacin
del d e r e c h o a estar presente d u r a n t e los interrogatorios judiciales ( 168c,
ver supra 37, C, II, 2), la introduccin de la obligacin de n o m b r a r un
defensor en procedimientos de revisin que, en principio, permiten vaticinar xito ( 364a y 364b, cf. supra 55, D, II) y la transformacin del
tribunal de jurados, que con anterioridad sesionaba peridicamente, en
un rgano de decisin del LG que sesiona p e r m a n e n t e m e n t e , con disminucin del n m e r o de escabinos: de seis, hasta entonces, a dos ( 76,
GVG).
572
573
///. El EGStGB prev la adaptacin de n u m e r o s a s disposiciones individuales del proceso penal al nuevo Derecho penal material, pero en muchos p u n t o s va m s all de ello. As, el aseguramiento de cosas y de ventajas patrimoniales, que estn sujetas a decomiso o a confiscacin
especial ( 73 y ss., StGB), fue regulado nuevamente por completo y fue
puesto al servicio del resarcimiento del ofendido ( 111b y siguientes).
Las posibilidades de sobreseimiento en el m b i t o de la pequea criminalidad fueron a u m e n t a d a s considerablemente (el. 153a y supra 14, B, II,
2, b). El procedimiento contra ausentes est limitado al mero procedimiento de a s e g u r a m i e n t o de prueba conforme a los 285 y ss.; el juicio
oral contra ausentes fue derogado. Con la supresin de las contravenciones en el Derecho penal material tambin qued suprimido el procedimiento por disposicin penal. En el m b i t o de la ejecucin de la pena (ver
supra 56, B) el EGStGB, a d e m s de una regulacin ms detallada de la
ejecucin de las multas, estableci la competencia exclusiva de la fiscala
c o m o autoridad de ejecucin y la creacin de c m a r a s de ejecucin penal
( 78a y 78b, GVG) que, en lo esencial, son competentes para las decisiones judiciales posteriores, en el supuesto de penas privativas de libertad.
Por ltimo, merece mencin el hecho de que, en virtud del 172, GVG, la
posibilidad de excluir la publicidad se extendi a la discusin de circunstancias privadas de la vida de un interviniente en el proceso, as c o m o a la
discusin de un amplio grupo de secretos profesionales o privados y al interrogatorio de nios menores de 16 aos.
IV. La Ley sobre el derecho a abstenerse de declarar teslitnouialinente
de
los colaboradores de pretisa y radio del 25/7/1975 reemplaz a la anterior
regulacin procesal penal en esta materia, que slo tena en cuenta de manera insuficiente la idea de protecin del informante y llenaba el vaco que
exista desde que el BVerfG (E 36, 193, 314) haba declarado la nulidad de
las amplias disposiciones de las leyes de prensa estaduales (cf. supra 26,
B, II, 2, c; 34, C, II, 1, e; y la 13;1 ed., 126, 174 y siguiente).
E. El desarrollo posterior
Las modificaciones legales subsiguientes aspiran a combatir de manera m s eficaz el terrorismo y la criminalidad organizada, a acelerar/el proceso penal y a descongestionar la administracin de justicia penal. As com o es necesario dirigirse hacia esos objetivos, tambin es importante, en
su persecucin, no poner en peligro ni renunciar directamente a garanta
alguna, exigida por el Estado de Derecho, propias de las formas de un proceso penal estrictamente regulado por la ley. En el ao 1986, con la Ley de
proteccin a la vctima (OpferschutzG), se dio el primer paso hacia una mejora fundamental de la posicin del ofendido en el procedimiento penal.
15. Historia
574
Muv crtico con respecto a esta lev, DAIIS, NJW 76, 2145, cf., sin embargo, H.-J. VOGHI.,
NJW 78, 1217.
575
Bibliografa: Riefi, NJW 78, 2265; Katholnigg, NJW 78, 2375; Ktirth, NJW 78,
2481; Hamm, NJW 79, 135; Kltler, NJW 79, 348- Schroedei; NJW 79, 1527.
V. Slo en los aos 1984 a 1989 volvi a ponerse en movimiento una
actividad i m p o r t a n t e del legislador. Sin embargo, en parte, se trata de modificaciones de las consecuencias que se haban producido por las reform a s realizadas fuera de la StPO; ellas estn tratadas en el texto de este libro de estudio y no necesitan aqu mencin alguna. No obstante, merecen
ser resaltadas cinco leyes que produjeron reformas fundamentales para el
p r o c e d i m i e n t o penal:
1. La StPG 1986 del 19/4/1986, en vigencia desde el 1/4/1987, le dio
fundamento legal, en el nuevo 163d, a la llamada red de bsqueda informtica, muy cuestionada (sobre esto sitpra 10, B, I, 2, a).
2. La I a Ley para la mejora de la posicin del ofendido en el procedimiento penal (OpferschntzG)
del 18/12/1986, en vigencia a partir del
1/4/1987, modific la accin adhesiva y el procedimiento por anexin en
puntos fundamentales (con mayores detalles snpra 62 y 63, A) y, por
otra parte, tambin a u m e n t las facultades del ofendido en una nueva seccin de la StPO ( 406d y ss.) (sobre ello snpra 63, B).
3. La Ley para la Lucha contra el terrorismo del 19/12/1986 (TerrorismusG), en vigencia desde el 1/1/1987, extendi la competencia en primera instancia de los tribunales superiores estaduales y, de este modo, tambin la del P r o c u r a d o r General Federal en el 120, II, GVG, redactado
nuevamente, al m b i t o general de hechos terroristas y centraliz as la
persecucin penal en este m b i t o (con mayores detalles snpra 7, A, III,
3, a; 10, A, I, 3).
4. La Ley de modificacin del procedimiento penal (StVG 1987), del
27/1/1987, en vigencia desde el 1/4/1987, intenta lograr un aceleramiento
del proceso a travs de un s i n n m e r o de pequeas modificaciones legales
que estn consideradas en el texto de este libro. Fuera de ello, ell/i se esfuerza por seguir a u m e n t a n d o la eficiencia del procedimiento penal y funda la cosa juzgada del m a n d a t o penal en una nueva base (con mayores detalles, sitpra 66).
5. La StrRndG del 9/6/1989, que sirve a la lucha contra el terrorismo,
incluy en el 112a, I, n" 2, el caso de la perturbacin del orden pblico especialmente grave ( 125a, StGB) en el motivo de detencin consistente en
el peligro de reiteracin. Adems, el art. 4 de la ley introdujo una regula-
15. Historia
cin de] testigo de la corona (o arrepentido) para hechos punibles terroristas, limitada temporalmente, en un primer momento, al 31/12/1993, y, entretanto, prorrogada hasta el 31/12/1999, y - p o r medio del nuevo art. 5 de
la ley- le extendida a ciertos hechos punibles cometidos en forma organizada en el m b i t o del 129, SlGB (sobre esto supra 14, B, II, 2, c, ee).
576
577
Bibliografa: Haiiwi, StrV 91, 530; Schulz, StrV 91, 354; Stellungnahmen der
Strafvert.vereinigungen, 1991; Werle, JZ 91, 789; Asbrock, ZRP 92, 11; Schlchter,
Weniger ist mehr. Aspekte zum RcchtspflegeentlastungsG, 1992; Bottcher/Mayer,
NStZ^93, 153; Hansens, AnwBl. 93, 197; Kissel u. Meyer-Goflner, NJW 93, 489 u. 498;
Schlothauer, StrV 93, 147; Scliomburg/Klip, StrV 93, 208; Siegismiiud/Wickern,
wistra 93, 81, 136; Zaczxk, Piilter u. Asbrock, en: 17. Straiverteidigertag (17;' Jornadas de los defensores penales), 1993, 221, 241 y 251; Laufhtte, Salger-FS, 1995,
337. Cf., tambin, el cuantioso material compilado por el BJM para la Ley de descongestionamiento de la administracin de justicia (RechtspIlegeeiillastiingsG).
VIL La Ley para la lucha contra la criminalidad del 28/10/1994 (VBG),
en vigencia desde el 1/12/1994, disciplin de nuevo, ante todo, el procedimiento acelerado en los 417-420 (ver supra 59); las posibilidades introducidas all de practicar prueba en forma simplificada han sido declaradas aplicables en el 411, II, 2, tambin para el procedimiento por
m a n d a t o penal. La StPO fue ampliada con el agregado del Libro Octavo
( 474.477) sobre el "Registro Interestadual de Procesos de la Fiscala", a
travs del cual se pretende facilitar la persecucin penal supraregional
(ver supra 56, D). Adems, se extendi el motivo de detencin consistente en la gravedad del hecho ( 112, III) a las lesiones corporales intencionales graves y al incendio doloso especialmente grave ( 225, versin anterior, y 307, versin anterior, StGB). En la GVG, el nuevo 122, II,
permite que las salas penales de los OLG decidan tambin con slo tres
jueces (en lugar de cinco).
Bibliografa: Bandisch, StrV 94, 153; Hamm, StrV 94, 456; Kiihler, StrV 94,
386; Nemnann, StrV 94, 273; Wchtter, StrV 94, 159; Konig/Seitz, NStZ 95, 1. Cf.,
tambin, el cuantioso material compilado por el BJM para la VBG.
VIII. En los aos 1997 y 1998 se produjeron otras modificaciones esenciales de la StPO (al menos, con respecto a la introduccin del encarcelamiento para la realizacin del juicio oral y del "gran espionaje acstico",
muy problemticas):
1. La Lev de modificacin del procedimiento penal del 17/3/1997 regula la
admisibilidad de exmenes de gentica molecular. Segn el 81 e estn ahora autorizados, bajo ciertos presupuestos, los anlisis de ADN en los casos
de los 81a y 81c, StPO, pero tambin en el material de rastros asegurado
o secuestrado (cf. sobre ello, con mayores detalles, supra 33, A, II).
578
15.
Historia
Estos proyectos a largo plazo tienden, ante todo, a una reforma radical de los procedimientos de investigacin, principal y de recursos; tambin la actualizacin de la Ley de proteccin a la vctima (cf. supra E, V,
2), en el sentido de una inclusin m s i m p o r t a n t e de la idea de reparacin,
debera figurar entre los objetivos prioritarios de u n a reforma integral.
RIF.I>, 1980, y WOLTHR 1985, 1989, 1991, p r o p o r c i o n a n valiosas consideraciones para una
futura reforma integral. SCII'JNEMANN, 1988, WOLTHR 1989, 1991, y ROXIN (en Schreiber/Wasserniann, 1987, 16 y ss., as c o m o cnJaucli-FS,
1990, 194 y ss.) a c e n t a n especialmente la importancia que le c o r r e s p o n d e r a la cooperacin entre los inteivinientes en el p r o c e d i m i e n t o en
el m o d e l o de un nuevo p r o c e d i m i e n t o penal. Tambin el Congreso de la Asociacin para el Derecho C o m p a r a d o , q u e en septiembre de 1991 se dedic a la reforma general europea del proceso penal, permite reconocer - a c e n t u a n d o p u n t o s d i s t i n t o s - u n a tendencia general en el fu-
579
(uro proceso penal e u r o p e o a la unin de elementos contradictorios y consensales; cf. las ponencias de STII.H, FIGUHIRKDO DAS, Cir.si AK y WKIGRND, as c o m o el informe sobre la discusin
en ZStW 104 (1992), 429-523. En una dileccin semejante se dirigen las "13 tesis para un proceso penal o r i e n t a d o hacia los Derechos h u m a n o s " presentadas por TIEDHMANN", ZRP 92, 107.
Captulo 16
Derecho comparado
582
(i. Derecho
comparado
de lengua a l e m a n a . No obstante, sobre Austria el', la 19;' ed. de este libro, 430 y ss.; sobre Suiza, la 1 1'' ed., 376 y siguientes. Para la lectura introductoria son a p r o p i a d a s , en especial, las
siguientes obras m s recientes:
Austria: Batel, GrundriR des osterr. Strafpro/.eMVchts, 5;1 ed., 1997; Fore^er/Kodek,
Die
osterr. StPO, K o m m . , 7'' ed., 1997; Platzgtmuiier, Grund/.uge des osterr. Strafverf., 8' ed., 1997;
/?O'/I'/; Lehrbuch des osterr. Strafver.rechtes, T ed., 1976; Se i le; StraproxeMVcht, 1 998; E.
S/eiiiiiei; Hdb. der Nichtigkeitsgrnde im Strave ahren, V ed., 1998.
Suiza: Hause; K u r / l e h r b u c h des schweizer. Strafprozeftrechts, 2'' ed., 1984 (con informacin detallada); Noli, StrafprozeKrecht, 1977; Piquerez, Prcis de Procdure Pnale Suisse,
1987; N. Selwd. S t r a p r o z e l k e c h t , 1989.
A. El p r o c e d i m i e n t o penal i n g l s
Bibliografa: Rombcrg, Die Richtcr Ihrcr Majestat, Portrat der engl. Justiz, 3;|
ed., 1971, en especial 77 y ss.; Reynolt!, Justiz in England, 1968; Knittel, Das engl.
Schwurgericht, 1968; Kayser, Die Auswahl der Richtcr in der engl. und amerik.
Rechtspraxis, 1969; 7. Henkel, England - Rechtsstaat ohne "gesetzl. Richter", 1971;
Hernnann, Die Reorm der dt. Hauptverhandlung naeh dem Vorbild des angloamerik. Strafverf., 1971; Middendorf, Der Kronzeuge, ZStW 85 (1973), 1 102; Lanerinann, Strafrcchtspilege am engl. Magistrales' Courl, 1987.
C., tambin, Hirscliberg, Das amerik. und dt. Strafverf. in rechtsvergl. Sicht,
1963; Radhnicli, Der Geist des engl. Rechts, 5i[ ed., 1965; Fulda. Einfhrung in das
Recht der USA, 1966; Honig, Beweisverbote und Grundrechte im amerik. Strafprozel\ 1967;//v, Einfhrung in das amerik. Recht, 1975; Blinnenwitz, Einfhrung in
das Anglo-Amerik. Recht, 2a ed., 1976; Schwinge, Richter und Slrafverteidiger in
den USA, DRiZ 76, 300; Hernnann, Aufgaben und Grenzen der Beweisverwertungsverbote. Rechtsvergl. berlegungen zum dt. und amerik. Recht, Jescheck-FS,
1985, 1291; dem, Neuere Entwicklungen in der amerik. Strafrechtspflege, JZ 85,
602; Wcigencl, Anmerkungen zur Diskussion um den Kronzeugen aus der Sicht des
amerik. Rechts, Jescheck-FS, 1985, 1333; Sclnnid, Das amerik. Strafverf., 1986.
Sobre el Derecho escocs, en parte distinto al Derecho ingls y ampliamente
codificado, cf.: Gordon, The Criminal Law of Scolland, 1979; Rcnton/Brown, Criminal Procdure ac.cording to the Law of Scolland, 5" ed., 1983.
El Derecho procesal penal y el Derecho de la organizacin judicial ingleses se basan, por u n a parte, en un s i n n m e r o de leyes individuales - a
veces muy a n t i g u a s - y, por otra, en el Derecho judicial. Desde hace algn
tiempo se han puesto en movimiento fuertes tendencias reformistas que
condujeron a importantes modificaciones, sobre todo en el Criminal Justice Act de 1967, el Cauris Aci de 1971, el Plice and Criminal Evidence Acl
de 1984 y el Crown Prosecittion Service Acl de 1985.
I. Organizacin d e los tribunales
La organizacin judicial inglesa es especialmente compleja. Para la pequea criminalidad son competentes en primera instancia las Magislrates'
Cauris, que, en su gran mayora estn integradas por (varias) personas
que no son juristas, que realizan su funcin ad hanarem (los jueces de
paz); slo en algunas ciudades grandes estn integradas por jueces profesionales (los Stipeudiary Magistrales; aprox. 19000:50). Todos los tribunales superiores de primera instancia son verdaderos tribunales de jurados
73. Ordenamientos
])rocesales
extranjeros
583
en los cuales un jury de doce j u r a d o s decide sobre la cuestin de la culpabilidad y un nico juez con formacin jurdica decide sobre la cuestin de
la pena, as c o m o sobre todas las cuestiones jurdicas; en las causas especialmente importantes, el cargo de juez es ejercido por u n o de los miembros del Queeu's Bench en la Crown Cauri. Cerca del 98 % de todos los delitos son j u z g a d o s en el l l a m a d o p r o c e d i m i e n t o s u m a r i o ante los
Magistrales' Cauris, por consiguiente, sin jury.
II. Autoridad e n c a r g a d a d e la a c u s a c i n
Hasta hace poco tiempo no haba en Inglaterra una fiscala comparable al rgano estatal ci persecucin alemn. Sin embargo, a partir del
Crown Prosecution Service Act de 1985 existe ahora tambin en Inglaterra
u n a autoridad acusatoria estatal bajo la direccin del Director of Public
Prosecution. No obstante, el Crown Prosecution Sence (CPS) es difcilmente comparable a la fiscala alemana. Si hasta ahora la persecucin penal y la acusacin eran realizadas p r e d o m i n a n t e m e n t e por la polica, en la
actualidad la acusacin (prosecution) es representada, en general, por los
abogados del CPS. Fuera de ello, existe, adems, la accin popular: tericamente, toda persona puede promover la acusacin. Sigue siendo problemtico el hecho de que el CPS no cuenta con recursos h u m a n o s suficientes - s i n miras de c a m b i o - y no dispone de fuerzas de investigacin
propias. La investigacin contina estando exclusivamente en m a n o s de la
polica y, de este modo, conduce a que el CPS dependa fuertemente de ella.
Bibliografa: Michael Zander: Cases and Materials on the English Legal System, 212, 5;| ed., London 1988; James Morln: "One Year of the CPS", en: Policine
(Spring 1988).
III. Desarrollo del p r o c e d i m i e n t o
El proceso penal es muy similar al proceso civil: rige el principio dispositivo; en Inglaterra no hay elementos del proceso inquisitivo, c o m o son
reconocibles todava entre nosotros (sobre todo en el interrogatorio del
i m p u t a d o y de los testigos por el presidente, en el juicio oral). As se explican por s m i s m a s las diferencias llamativas y fundamentales del procedimiento penal angloamericano frente al alemn y, en general, frente al procedimiento penal europeo-continental.
1. El procedimiento de investigacin policial, que anteriormente estaba
regido por las Judges' Rules - f o r m u l a d a s por los jueces del Queen's
Bench-, a partir de la Plice and Criminal Evidence Act de 1984, est regulado por los reglamentos de c o m p o r t a m i e n t o para los funcionarios de polica (cades o practice) que dicta el Ministro del Interior.
2. El procedimiento penal judicial comienza con la presentacin de la
d e n u n c i a penal o con la conduccin forzada del i m p u t a d o y, por cierto,
siempre ante un Magistrales' Cauri. Si ella es competente, procede, sin
ms, sobre la causa. Si ella es incompetente en razn de la materia, tiene
que realizar un examen previo (preluniuary examinatiou), una audiencia de
584
la naturaleza de un juicio oral que, desde 1967, puede ser llevada a cabo
de forma escrita y simplificada. Aqu se aclara si la culpabilidad est probada prima facie. En caso afirmativo, los jueces de paz remiten la causa al
tribunal de j u r a d o s competente.
3. El juicio oral ante el tribunal de jurados esta dividido en el debate sobre
la cuestin de la culpabilidad y en el debate sobre la cuestin de la pena.
Despus de la lectura de la acusacin, o bien del auto de apertura (iudictment), se pregunta al a c u s a d o si se declara culpable o no. En el primer
caso no se realiza la recepcin de la prueba sobre la cuestin de la culpabilidad y el juez procede i n m e d i a t a m e n t e , sin i n c o r p o r a r a los jurados, sobre la medida de la pena. De lo contrario, el funcionario judicial forma un
banco de doce j u r a d o s con las personas citadas por l. La recusacin de
jurados es posible, pero sucede con escasa frecuencia.
La recepcin de la prueba comienza con u n a exposicin del acusador;
luego, l llama a sus testigos de cargo y el a c u s a d o a sus testigos de descargo. El interrogatorio se divide en interrogatorio principal (examination-iu-chiej), a cargo de la parte que cit al testigo, interrogatorio cruzado (cross-exannation),
a cargo del adversario, y un reinterrogatorio
(re-examination),
en el que se puede aclarar la manifestacin realizada en
el interrogatorio cruzado. El juez puede intervenir c o m p l e m e n t a r i a m e n t e
en la recepcin de la prueba; por lo dems, l se limita a rechazar preguntas inadmisibles. La recepcin de la prueba est sujeta a reglas probatorias
rigurosas {rules ojevideuce); son inadmisibles, en especial:
a) la pregunta por antecedentes penales en la recepcin de la prueba
sobre la cuestin de la culpabilidad,
b) todas las preguntas sugestivas fuera del interrogatorio cruzado y
c) todas las preguntas que el testigo no puede responder a partir de su
propia observacin (por consiguiente, los "testigos de odas" estn excluidos
de un modo general, la llamada "hearsay evideuce", cf. GEPPERT, 1979, 36).
Despus de los informes finales del a c u s a d o r y del defensor, el juez da
una instruccin jurdica a los jurados, en u n discurso que a veces dura horas, as c o m o un resumen y apreciacin del resultado de la prueba (su})imiug up); n a t u r a l m e n t e , de este modo, l ejerce una influencia muy importante en los jurados. En general, stos no pueden disgregarse antes de
que hayan llegado a un veredicto u n n i m e ; sin embargo, desde 1967, bajo ciertas condiciones es suficiente una mayora de diez votos. Si ellos no
se ponen de acuerdo, el juez disuelve el j u r a d o y la causa se presenta ante un nuevo b a n c o de jurados; si l t a m p o c o puede ponerse de acuerdo, la
accin es sobreseda.
Si el veredicto de los j u r a d o s es "no culpable", el a c u s a d o es puesto en
libertad de inmediato. En caso de que el veredicto sea de culpabilidad sigue la segunda etapa de la audiencia, con recepcin de la prueba y alegatos sobre la medida de la pena; aqu decide solamente el juez. La sentencia
es p r o n u n c i a d a y funda oralmente. Slo si el c o n d e n a d o interpone un recurso, el juez debe proporcionar un informe escrito.
4. Contra la decisin de las Magistrates' Courts es posible interponer
appeal ante la Crown Court o "appeal by case stated" (limitado a las cues-
585
tiones jurdicas) ante la High Court. Contra las sentencias de los tribunales de jurados slo el c o n d e n a d o puede interponer appeal ante la Criminal
Divisin de la Court oj Appeal, en Londres; el recurso es admisible ilimitad a m e n t e c u a n d o se motiva en lesiones a la ley; en caso de impugnacin
sobre la determinacin de los hechos y sobre la medicin de la pena, nic a m e n t e con autorizacin judicial ( n o r m a l m e n t e del iudex ad quem). Contra una decisin de la Court of Appeal, el acusado, o excepcionalmente el
acusador, puede acudir con un appeal ulterior a la House oj Lords.
Por lo d e m s , en c o m p a r a c i n con nuestra StPO, el derecho a interponer recursos se caracteriza por una mejor posicin del acusado en dos aspectos: una absolucin de los j u r a d o s no puede ser revisada en absoluto.
Adems, las infracciones procesales graves de la primera instancia (aunque sea incluso en favor del acusado!) en la segunda instancia deben conducir, en principio, a la absolucin! Para ello es determinante la idea de
que al a c u s a d o no se le puede exigir, una vez. ms, el soportar los suplicios
de un procedimiento. No obstante, se puede o r d e n a r u n reenvo al tribunal de j u r a d o s c u a n d o la condena es anulada por la existencia de nuevos
elementos de prueba.
El Derecho ingls no posee un procedimiento de revisin. En su lugar,
el c o n d e n a d o puede solicitar al Home Secretaiy (Ministerio del Interior)
que su caso sea remitido a la Court oj Appeal para un nuevo examen o que
su condena y pena sean revocadas a ttulo de gracia.
IV. M e n o s p r e c i o al tribunal
Es caracterstica del Derecho ingls la proteccin penal del tribunal
contra Contempt oj Court: un concepto que es muy amplio y al que, adem s de la falta de decoro, pertenecen la informacin judicial falsa, la influencia sobre la opinin pblica, las informaciones privadas al juez y la
inobservancia del deber de los testigos.
B. El p r o c e s o p e n a l francs
Bibliografa: Esmein, Histoire de la procdure criminclle en Franco, 1882;
Vouin/Lant, Droit penal ot procdure pnale, 1960; Roth, Das Fran/.os. Straverl.
recht unc scine Relorm, tesis doctoral, Freiburg, 1963; Doris Cramer, Das fran/.os.
Schwurgericht, tesis doctoral, Marburg, 1967; Bouzat/Pinatel, Traite do droit penal
et do criminologie, t. II (do Bou/.at) Procdure pnalo, 1970, T ed.; Merle-Vilu, Traite
de droit criminel, t. II: Procdure pnalo, 1973, T od.; Juris-Classettr, de Procdure
Pnale, Komm. (Losebl.-Ausg.); Stfani-Lcvcissenr-Bonloc, Procdure pnale, 1984,
12a edicin
I. Historia
Hasta la Revolucin Francesa haba regido en Francia, en lo esencial,
un proceso inquisitivo escrito y secreto, con reglas probatorias legales y
tortura.
En el a o 1791 Francia reform su Derecho procesal penal, en gran
medida, segn el modelo ingls: de la organizacin judicial inglesa adop-
586
II. El D e r e c h o vigente
El procedimiento penal se divide en tres etapas: procedimiento de investigacin, instruccin preliminar y procedimiento principal.
1. En el procedimiento de investigacin la polica criminal (la plice judiciaire) investiga los crmenes, rene las p r u e b a s y presenta su material
a la fiscala (ver arts. 14 y 75, CPP). Para ella, en la promocin de la acusacin rige el principio de oportunidad (al contrario que en Alemania); como compensacin sirve la accin privada, siempre admisible, a travs de
la reclamacin d la pretensin de indemnizacin civil ante el tribunal penal (action civile), cuya formulacin promueve a u t o m t i c a m e n t e la accin
penal pblica, aun contra la voluntad de la fiscala; por consiguiente, tiene la caracterstica de compeler a la p r o m o c i n de la accin pblica.
2. La instruccin preliminar es obligatoria c u a n d o se trata de crmenes,
en caso de delitos y contravenciones es facultativa. En el supuesto de un
crimen de la competencia del tribunal de j u r a d o s est o r d e n a d o un procedimiento de apertura especial: la admisin de la acusacin slo puede ser
declarada aqu por la Chambre de'accusation que, a la vez, tambin decide sobre la apelacin contra las disposiciones del juez de instruccin.
587
A b o g a d o d e oficio para c o m p e l e r a
la p r o m o c i n de la a c c i n pblica 39 B III
A b o g a d o oficial 10 A I
A b s o l u c i n 47 B II; imposicin de costas 57 C II
A b s o l u c i n parcial 47 B III, 57 C I
a b s o l u t i o ab instantia 69 B
A b u s o de los derechos del i m p u t a d o y
de los del defensor 19 A II
A c c e s o a las d e c l a r a c i o n e s procesales 22 B VI
Accin 38 C; efectos 38 D; retractabilidad 14 B i l l
Accin adhesiva 62
Accin de nulidad 50 B IV
Accin p o p u l a r 12 A I, 12 A V
A c c i n privada 12 A 1, 61; historia 12
A I, 61 A I; asuncin por la fiscala
61 F I V
A c e p t a c i n d e la a p e l a c i n 52 A, D,
F I, 53 A II
Acta 49; fuerza probatoria 15 C II,
49 III
Acta d e la a u d i e n c i a v. acta
Acta y c a s a c i n 49 V
Acto d e autoridad 2 A II
Acto d e la a d m i n i s t r a c i n de justicia
29 D I
Acto ejecutivo 22 A II
Actos antijurdicos 53 D II
Actos p r o c e s a l e s 22; doble funcin 22
A III; forma 22 B II; vicio de voluntad 22 B II; revocabilidad 22 B IV
Actos provocativos 22 A II
Actuario, d e b e r d e estar presente 42
EII
A c u e r d o 61 F IV
A c u e r d o s 15 A II; 19 E VI
A c u e r d o s 15 A II; 19 E VI
A c u e r d o s en el p r o c e d i m i e n t o penal 1 1
V, 15 A II, 19 E VI; c o m o motivo de
parcialidad 9 II
A c u m u l a c i n d e p o d e r e s 2 A II
Acusacin 38
Acusacin c o m p l e m e n t a r i a 50 B TI
Acusacin c o m p l e m e n t a r i a 50 B II
Acusacin s u p l e m e n t a r i a 13 B I, 46
BU
A c u s a d o 5 B III, en lo d e m s v. imputado
A d m i s i n d e la a c u s a c i n 40 C II
Agente e n c u b i e r t o 10 B II
Agente p r o v o c a d o r 10 B II
A g o t a m i e n t o d e la a c c i n p e n a l 50 B;
a travs de sentencias extranjeras
50 B III
Alegatos 5 B III
Ampliacin d e la a c u s a c i n 46 B II
Amtsgericht (AG = Tribunal Municipal), estructura 7 A III; integracin
7 A III; competencia 1 A I
Anlisis d e ADN 15 C II 2, 33 A II 1, B
II 4; 43 A 3
Anlisis g e n t i c o 15 C II 2; 33 A II 1;
43 A 3
A n t e c e d e n t e s p e n a l e s , averiguacin
25 III
Apelacin 52; valor jurdico-poltico
52 B
Apelacin limitada a la m e d i d a d e la
p e n a 51 B III; casacin limitada a
la medida de la pena 51 B III, 53
D III
A p l a z a m i e n t o d e la p e n a 56 B II
A p o d e r a d o para la r e c e p c i n d e notificaciones 30 A III
A s e g u r a m i e n t o de objetos 34
Asesor c o m o defensor 19 C 3 .'
Asistencia d e l o f e n d i d o 63 B II
Asistente jurdico del testigo 26 D
Asistente, del acusado 19 F; del ofendido 63 B II; del testigo 26 D
Audiencia d e los sujetos p r o c e s a l e s
23 B I
Audiencia final 69 A II
Auto 23 A I
590
B
B e c c a r i a 70 A II
BGH (Tribunal S u p r e m o Federal),
integracin de los senados, v. cuadro en 7, 7 B 11; competencia, v.
c u a d r o en 7, 7 A III 4
B i s m a r c k 71 A
B s q u e d a selectiva p o r o r d e n a d o r
10 B II
C
Caducidad del derecho de recurrir en
casacin 42 D II; de la pretensin
penal 21 B III
Caducidad e n e l Registro Central 56
C I; prohibicin de valoracin 24
D III, 56 C I
Cmara Penal, Gran 7 A III, IV, B II,
c u a d r o en 7; Pequea 7 A III, B II,
c u a d r o en 7
Cambio de p a p e l e s 26 A III
Capacidad d e pasar e n autoridad d e
c o s a juzgada de las decisiones judiciales 50 B i l l
Capacidad funcional d e la administracin d e justicia p e n a l 1 B II
Capacidad para ser parte 21 B III
Capacidad p r o c e s a l 21 B III
Capacidad p r o c e s a l 21 B III, 22 B 1
C a r l o m a g n o 67 B
Casacin 53; con fundamento en el interrogatorio defectuoso de testigos
26 C I; p o r lesin del d e b e r de escla-
Conflicto d e c o m p e t e n c i a 8 B II
C o n f o r m a c i n del e s c a b i n a d o , antigua 67 B; m o d e r n a 7 B I, 71 B U
Confrontacin 33 A III
Conjurador 67 A
Constancia de cierre 37 C 111
Constitutio Criminalis, Bambergensis
69 A I; Carolina 69 A; Theresiana
69 B
C o n t e m p t of Court 73 A IV
C o n v e n c i n de d e r e c h o s h u m a n o s 3
C II, 11 II, 11 V
C o n v e r s a c i o n e s iniciales 26 B II
Conviccin judicial 15 C 11, 24 A
C o o p e r a c i n con el i m p u t a d o 19 E VI;
entre la defensa v el tribunal 15 A II,
19EVI
Correccin del acta 49 IV
C o r r e s p o n d e n c i a d e l d e t e n i d o 30
D III
Cosa j u z g a d a 50; del sobreseimiento
en el proced. 38 B II; en el procedimiento intermedio 50 B III; del
m a n d a t o penal 50 B III, 66 B IV; absoluta 50 A II; relativa 50 A II; formal 50 A; material 50 B
Cosa j u z g a d a parcial 50 A 11, 51 B lll,
52 C I
Costas 57; 62 E
C r m e n e s d e guerra 6 IV; 8 A I
Criminalidad e c o n m i c a 10 A I
Cuestin d e culpabilidad 46 C III
C u e s t i n d e h e c h o 53 D III
Cuestin d e la p e n a 46 C III
Cuestin jurdica v. lesin de la lev
Cursos h i p o t t i c o s d e la investigacin 24 D III
D
D a t o s p e r s o n a l e s , d e b e r d e aportarlos 25 III, 31
D e b e r d e acusar de la fiscala 10 A III
D e b e r de advertencia en caso de modificacin de la calificacin jurdica
42 D V
D e b e r d e a s i s t e n c i a judicial 2 B, 1 1 V,
22 B U , 42 C U , D V, 47 A III, 51 BV,
52 C II
D e b e r d e c o m p a r e c e r del i m p u t a d o
25 II; de los peritos 27 C II; de los
testigos 26 B I
D e b e r de guardar s i l e n c i o 45 B II
D e b e r d e jurar 26 B III, 27 C II
591
BU
D e n u n c i a 37 A II
D e n u n c i a n t e 39 B I
D e p s i t o , t o m a oficial en 34, B II
D e r e c h o a a b s t e n e r s e de declarar
t e s t i m o n i a l m e n t e 26 B II, 74 B; relaciones con las leves de prensa locales 26 B II
D e r e c h o a a b s t e n e r s e de prestar declaracin 15 C 2, 24 D III, 25 III
D e r e c h o a a b s t e n e r s e de r e s p o n d e r
d e t e r m i n a d a s p r e g u n t a s 26 B II
592
D e r e c h o a formular aclaraciones 42
D IV; del i m p u t a d o 18 B I; a defenderse 18 B I; v. tambin derecho a
estar presente, a interrogar y a callar
D e r e c h o a formular p r e g u n t a s de los
intervinientes en el juicio oral 42
D III
D e r e c h o a la a u t o d e t e r m i n a c i n informativa 10 B II, 19 E IV, 29 B, 33
A III, 63 B II
D e r e c h o a rehusar el e x a m e n 33 B II
D e r e c h o a ser o d o c o n f o r m e a la ley
18 B I; fuera del juicio oral 23 B I;
en el juicio oral 42 A, B III; en el
procedimiento de queja 54 C III
D e r e c h o d e a b s t e n e r s e d e dictaminar 27 C II
D e r e c h o de c o m u n i c a c i n del defensor 19 E V
D e r e c h o d e d e v o l u c i n 10 A I, III
D e r e c h o d e n e g a r s e a jurar 26 B III
D e r e c h o de recurrir, prdida del 42
D II
D e r e c h o d e s u s t i t u c i n 10 A I, III
D e r e c h o p e n a l internacional 6 II
D e r e c h o p r o c e s a l penal, tareas y fines
/ B; concepto y extensin 1 C; fuentes 3; literatura 4; relacin con el
Derecho penal material 1 A, D II;
con otros Derechos procesales 1
D I; con el orden constitucional 2
D e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s 2 A II, 3 C I;
garantas judiciales 3 C I
D e r e c h o s p e r s o n a l s i m o s 18 C
D e s i s t i m i e n t o del r e c u r s o 51 B V
D e t e c t o r d e m e n t i r a s 25 IV 2
D e t e n c i n 30 C I; procedimiento posterior 30 C II
D e t e n c i n e n flagrancia 31 A 1
D e t e n c i n reiterada 30 B II
D e t e n c i n , provisional 31, presupuestos 31 A I; realizacin 31 A II; procedimiento posterior 31 A IV; por
perturbaciones de la actividad oficial 31 A V
D e t e r m i n a c i n alternativa del tenor
47 B I
E
Efecto d e arrastre 20 B I
Efecto devolutivo 51 B I
Efecto e x t e n s i v o d e la c a s a c i n 53 K
Efecto s u s p e n s i v o 51 B I
Ejecucin d e la p e n a (de cualquiera
de las existentes) 1 C, 3 D, 56 A, B;
medios de impugnacin 56 B IV
E j e c u c i n d e la prisin preventiva
30 D
Ejecucin de la prisin preventiva
30 D
Ejecucin penal (slo de la pena privativa de libertad) 1 C, 3 D, 56 A; situacin jurdica y reforma 56 A III
E j e c u c i n ver ejecucin penal y ejecucin de la prisin preventiva
E l e m e n t o s d e m o c r t i c o s del proces o p e n a l 2 A II, 2 B
E m p l e o d e m e d i o s t c n i c o s 10 B II
E n c a r c e l a m i e n t o para la realizacin
del j u i c i o oral 59 A, C, 31 A I 5
Escabinos 7 B I
Escrito d e a c u s a c i n 38 E V; lectura 5
B 111,42 B II
Espionaje a c s t i c o 10 B II
Estructura del p r o c e s o penal a l e m n
17
Etapas d e l p r o c e s o 5; p a n o r a m a 5 D
Etapas del p r o c e s o penal 5
E x a m e n d e la prisin 30 G
E x a m e n del i m p u t a d o en un hospital
33 A I; del i m p u t a d o , corporal 33
A II; de otras personas 33 B
E x a m e n s o b r e la credibilidad 33 B I
Excesiva d u r a c i n del p r o c e s o 16 C
E x c l u s i n d e los m i e m b r o s del tribunal 9
Extraccin de s a n g r e 33 A II
Extraterritorialidad 6 III
F
Facultad d e dar i n s t r u c c i o n e s de la
fiscala a la polica 10 B II 2
F a c u l t a d e s d e injerencia de la polica
10 B
F a i r t r i a l 2 B , / / V, 15 A II, C II, 24 I) III,
42 B II, 44 BIV, 51 B III, 53 E II
Falta d e d e c o r o 45 B III; del defensor
19 D II
F e d e r i c o el grande 70 A II
Fijacin d e l t r m i n o 41 A
F i l m a c i o n e s e n la sala del tribunal
45 A
Firma 48 IV
Fiscal d e e m e r g e n c i a 10 C II, 13 B I
Fiscala 10 A, 13 A, 37 C I; historia 70 C
Forma escrita 22 B II
Frmula d e j u r a m e n t o 26 C II, 27 C II
F o r z a m i e n t o de la entrega de c o s a s
34 B II
Fotografas, posibilidad de valorarlas
24 D III
F r e d u s 67 A
Frutos del rbol v e n e n o s o = fruit of
the poisonous tree doctrine 24 D IV
Fuerza probatoria del acta de la aud i e n c i a 15 C II, 49 III
Fuerzas d e c h o q u e d e la OTAN 6 I
F u n c i o n a r i o s auxiliares d e la fiscala
10 B I
F u n d a m e n t a c i n de la c a s a c i n 53
F II
Fundamentacin de la sentencia 48 III
Fungibilidad d e los m e d i o s d e prueba 43 C II
G
Gastos de la Caja estatal 57 A I; del
acusado, necesarios 57 B
Generalidad, d e b e r de d e n u n c i a r 37
A II
Glosa para d e m a n d a r 68 III
Glosa para l e g o s 68 III
Glosas jurdicas 68 III
G o l d s c h m i d t 71 B III
Grabacin e n b a n d a m a g n e t o f n i c a
c o m o medio de prueba 28 C; prohibicin de valoracin 24 D III
593
Gravamen 51 B II
Gravedad del h e c h o c o m o m o t i v o d e
prisin preventiva 30 B II
H
Hallazgo 27 D
Hallazgos c a s u a l e s 34 C IV, 35 A IV
H a l s g e r i c h t s o r d n u n g e n 69 A I
H e c h o s a d i c i o n a l e s 27 D 2
H e c h o s notorios 24 C II
H e c h o s notorios j u d i c i a l e s 24 C II
H e c h o s p u n i b l e s e n el extranjero 14
B II
H e c h o s q u e ayudan a la prueba 24
CI
H e c h o s v i n c u l a d o s 27 D
H o n o r a r i o s 57 A I; de los peritos 27
C II; de los testigos 26 D 3
Hospital, psiquitrico 33 A I, 36 B, 64
I
Identidad d e h e c h o 20 B I
Igualdad de armas 11 V
Ilustracin, su influencia en el proceso
penal 2 A II, 70
I m p e d i m e n t o procesal v. presupuesto
procesal
I m p e d i m e n t o procesal v. presupuesto
procesal; en caso de excesiva duracin del procedimiento penal 16 C
I m p r e s i o n e s digitales 33 A III; "genticas" 33 A II
I m p u g n a c i n de las decisiones judiciales 51; de la decisin sobre las
costas 57 D; de medidas de la polica 29 D I, II; de medidas de identificacin 33 A III; de actos procesales 22 B II; de la renuncia a recurrir
51 B V; de una orden de revisacin
mdica 33 A II; de una orden de establecer un puesto de control 35 B I
I m p u g n a c i n parcial de la sentencia
51 B III, V
I m p u t a d o , concepto 25 III; d e n o m i n a ciones 5 C; c o m o medio de prueba
25 I; c o m o sujeto procesal 18 A; deber de c o m p a r e c e r 25 II; derechos
de la personalidad 18 C; derechos
p r o c e s a l e s 18 B; i n t e r r o g a t o r i o
25 III; v. tambin silencio del imputado, medios de coercin, conduccin forzada, detencin, investigacin; m u e r t e 51 B II
594
In d u b i o pro reo 11 II, 15 C II, D; valide/, para los presupuestos procesales 15 D 3, 21 13 111,43 A 3; en el proc e d i m i e n t o de revisin 55 C II
Inasequibilidad d e testigos 43 C II
I n c o m p a r e c e n c i a del a c u s a d o en el
juicio oral 42 F; en la instancia de
apelacin 52 F II
I n c o m p a r e c i e n t e s 60 A
I n d e m n i z a c i n a la vctima 58 B; 63 C
I n d e m n i z a c i n , del i m p u t a d o 58 A; de
la vctima 58 B; en caso de condenacin ilegal 55 C III, 58 A 1; en caso de otras medidas de persecucin
penal 58 A II; del perito 27 C II; del
ofendido 63 A, C; del testigo 26 D 3
I n d e p e n d e n c i a judicial 2 A II, B; en el
m a n d a t o penal 66 B II
i n d i c i u m r e s c i s s o r i u m 55 C III
I n f o r m a c i n al i m p u t a d o 25 III 1; al
testigo 26 B II; sobre los recursos 47
A III; consecuencias jurdicas de su
inobservancia 24 D III
I n f o r m a c i n del Registro Central 56
C I
I n f o r m a c i n ilimitada 56 C I
Informacin sobre la i n t e r p o s i c i n
d e r e c u r s o s 47 A III
Informante 10 B II, 43 CII, 44 B III, IV
Informes d e la p r e n s a 18 C
Infraccin d e las reglas del p r o c e s o
15 D
Inhabilitacin para ejercer la profesin, provisional 36 A 1, D, 64 A,
B II
Inhibicin general sobre el patrimonio para a s e g u r a r la ejecucin 34 D
II, III, 56 B III; para la c o m p a r e c e n cia 60 B II; en los delitos contra la
seguridad del Estado 65 B
I n m u n i d a d 21 B i l l
I n q u i s i c i n 2 A 11, 67 C
Insignificancia 14 B II
I n s p e c c i n o c u l a r 28 A, realizacin
antes del juicio oral 41 D, colaboradores 27 A II
Instancia d e p e r s e c u c i n p e n a l o de
parte 12 B II, 37 A III
Instancias 7 A III
I n s t r u c c i o n e s 14 B II
Intangibilidad del h e c h o 21 B II
Integracin d e l o s tribunales penales, v. c u a d r o en 7, 7 B; errores en la
53 E II
Intento d e c o n c i l i a c i n 61 F I
Interceptacin y s e c u e s t r o d e cor r e s p o n d e n c i a 34 C IV
Interlocutorio de culpabilidad 2 A II,
42 G II; informal 42 G II
Interlocutorio sobre el h e c h o 2 A II,
42 G II
Internacin para observacin 33 A I
Internacin provisional 36 B
Internacin provisional 36 B
Interpelacin a partir d e las actas 44
BI
I n t e r p o s i c i n de recursos 22 B II, 51
B IV; del acusador adhesivo 62 B II
Interpretacin de los actos procesales 22 A II
Intrprete 18 B 1,22 B II
Interrogatorio alternativo 1 7 C
Interrogatorio consular 44 B II
Interrogatorio cruzado, en el Derecho
vigente 17 C, 42 D III; en el proceso
penal ingls 17 C, 73 A III
Interrogatorio informativo 25 III
Interrogatorio por ardid 24 U III, 25
III, IV
Interrogatorio, del acusado 25 III; del
testigo 26 C I
Interrupcin del juicio oral 42 C;
Intervencin e n los d e r e c h o s fundam e n t a l e s v. medidas de coercin
Intervinientes a c c e s o r i o s 51 B U
Intervinientes por el d e c o m i s o , inter e s a d o s e n el d e c o m i s o 51 B U ,
65 A
Investigacin, introduccin 37 A; desarrollo 37 C; conclusin 38; constancia de cierre 37 C III; encubierta
10 B II
I n v e s t i g a c i o n e s previas 37 B I
iudex a q u o 51 B IV, 53 F I, 54 B III
iudex ad q u e m 54 B III
i u d i c i u m r e s c i n d e n s 55 C II
J
J u e c e s a d i c i o n a l e s 42 E I
Juez d e la investigacin 10 C
Juez e s t a b l e c i d o p o r la ley 7 A IV; 14
A II
Juez h o n o r a r i o 2 B, 7 B I
Juez l e g o 2B,7 B I
Juez p e n a l 7 A III, B II, c u a d r o en 7
Juez p r o f e s i o n a l 7 B I
Juez q u e o r d e n la d e t e n c i n 30 B III
K
KREITTMAYR 69
L
Lectura d e actas en el juicio oral 44
BI
Lectura d e la a c u s a c i n o de la hiptesis acusatoria 5 B III, 42 B II; de
la declaracin anterior de un testigo
con d e r e c h o a abstenerse de declarar 44 B III; de actas en el juicio
oral 44 B I; manifestaciones escritas
44 B I
Lenguaje judicial 22 B II
L e s i n de la ley e n el d e r e c h o d e cas a c i n 53 D
Ley d e unificacin 72 A
Ley G 10 34 C IV
595
Ley Hfle 71 B II
Ley para la lucha contra el c r i m e n
(VBG) 14 B II, 34 C IV, 56 D, 59 B
II, c o m e n t a r i o previo a 61, 63 C II,
66 B III, 72 E VII
Liberalismo 2 A II, B, 70 C
Libertad provisional 30 E
Libre valoracin d e la prueba 11,
15 C
L i c e n c i a d o en D e r e c h o c o m o defensor 19 C 3
Limitacin d e la cosa j u z g a d a en caso de consecuencias ulteriores del
hecho 50 B II
L i m i t a c i o n e s al registro 35 A IV
L i n c a m i e n t o s para el p r o c e d i m i e n t o
penal y para el p r o c e d i m i e n t o para la a p l i c a c i n de una e n m i e n d a
3 D; para las relaciones con el extranjero 3 D
Lista d e d i s p o s i c i o n e s legales 47 B
VI, 48 II
Litispendencia 38 D I
M
M a n d a t o d e lealtad v. fair triol
M a n d a t o penal 66; objecin 66 B III;
cosa juzgada 66 B IV
Manifestacin de a d h e s i n del acus a d o r a d h e s i v o 62 D I
Mxima d e c o n c e n t r a c i n 16 C, 42
CI
Mximas d e la instruccin 11 I, 15 A
Mximas d e la investigacin 11 I,
15 A
M e d i c i n d e la p e n a por el tribunal
d e c a s a c i n 53 J III
M e d i d a s de c o e r c i n 29; competencia
29 C; otras medidas para aseguramiento de la persecucin penal 30
A III; d u r a n t e la detencin 31 A III;
proteccin jurdica 29 D, 33 A III
M e d i d a s de c o r r e c c i n 26 B IV, 27
C II
M e d i d a s d e identificacin 33 A III
M e d i d a s d e p e r s e c u c i n penal excesivas 58 A II
M e d i d a s d e seguridad y c o r r e c c i n
47 B IV; v. tambin procedimiento
de seguridad
M e d i o s d e i m p u g n a c i n 51 A; en la
ejecucin de la pena 56 B IV
M e d i o s de prueba, legales 24; presentes 43 C 1; materiales 28
M e d i o s t c n i c o s 10 B II
596
M e d i o s y p r o c e s o penal 9 III; 18 C
M e g a - p r o c e s o s p e n a l e s 16 C
M t o d o s d e interrogacin inadmisib l e s 25 IV
Modificacin d e la calificacin jurdica, deber de advertirlo 42 D IV
M o n t e s q u i e u 70 B
Motivacin d e la s e n t e n c i a 48 III
Motivacin d e la s e n t e n c i a p e n a l
48 III
Motivos a b s o l u t o s d e c a s a c i n v. casacin
Motivos d e c a s a c i n , absolutos y relativos 53 E
Motivos d e d e t e n c i n 30 B II
Muerte del a c u s a d o 21 B III; despus
del pronunciamiento de la sentencia
55 A II
N
N a c i o n a l s o c i a l i s m o 71 C
Narcoanlisis 25 IV 2
Ne bis in i d e m 50 B I
N e c e s i d a d de prueba 24 C
N e g a c i n del i m p u t a d o 25 111
N o s e n t e n c i a s 50 C I
N o r m a de j u r a m e n t o 26 C II
Notificacin 21 B III; 22 B V, 23 B III
Notificacin de las decisiones judiciales 23 B III
Nulidad de la s e n t e n c i a 50 C II
O
Objecin al servicio civil 50 B II
Objecin contra el m a n d a t o penal 66
B III
Objeto procesal 20, 38 E V, 46 B, 50
B II
Obligacin d e decir verdad del imputado 25 III 2; del defensor 19 A II,
E I; del testigo 26 BII, C II
Obligacin d e declarar del testigo 26
B II
Obligacin de d e n u n c i a de la comunidad, del juez 37 A II; de los funcionarios encargados ele la persecucin ante conocimiento privados 37
AI
Obligacin d e estar p r e s e n t e del acus a d o en el juicio oral 42 F; de los
jueces en el juicio oral 42 E I; del
fiscal 42 E III; del actuario 42 E II;
del defensor 42 E IV
P
Parcialidad, t e m o r de 9 II 1, v. t a m b i n
recusacin
Parte dispositiva de la s e n t e n c i a 47 B
Peinliche Gerichtsordnung 12 A III, 69
Peligro d e e n t o r p e c i m i e n t o 30 B II
Peligro d e fuga 30 B II
Peligro d e reiteracin 30 B II
Pena d e s o s p e c h a 69 B
P e n a disciplinaria, relaciones con la
pena criminal 50 B I
Prdida d e la paz 67 A
Peritos 27; recusacin, exclusin 27
B IV; concepto 27 A; posicin jurdica 27 C
P e r m i s o para declarar 18 B I; 26 B II
P e r s e c u c i n p e n a l 12 B
Planificacin d e l reparto de trabajo
7 A IV; 41 C; 53 D I
P l a n t e o d e r e c u s a c i n 9 II 4
P l a z o 22 B V; de la interposicin de recursos 51 B IV, 52 C I, 53 F I; de la
t u n d a m e n t a c i n del recurso de casacin 53 F I; de la queja inmediata
54 D I; para depositar la sentencia
48 I; v. tambin plazo de citacin y
plazo de inactividad
P l a z o d e citacin 41 A
P l a z o d e inactividad 41 A
P l a z o s d e los r e c u r s o s 51 B IV
P o d e r d e polica d e la a u d i e n c i a
19 D, 42 D I, 42 F III; v. tambin falta de decoro
Polica 10 B; utilizacin de a r m a s de
fuego 31 A III; proteccin jurdica v.
impugnabilidad
Polgrafo 25 IV
P o s g l o s a d o r e s 68 II
P r e c e p t o d e o r d e n 53 E I
P r e c e s o p e n a l ingls 17 B 2, 73 A
P r e c i o d e la paz 67 A
P r e c l u s i n d e la instancia 41 C
P r e j u z g a m i e n t o a travs de los medios
9 / / / ; 18 C
Prensa, informacin y derechos personal simos 18 C; secuestro 34 C II,
IV; prohibicin de publicar 18 C,
derecho a abstenerse de declarar
testimonialmente 26 B II
P r e p a r a c i n del j u i c i o oral 41
Prescripcin 21 B II, 46 C III
P r e s i d e n t e 7 B II, 42 D I
P r e s t a c i n de una c a u c i n para la
suspensin de la prisin preventiva
30 E II; p a r a las costas ele la pena y
del p r o c e d i m i e n t o c u a n d o se trata
de extranjeros 30 A III; en lugar de
detencin 31 A I
Presuncin de inocencia l i l i
P r e s u n c i n d e verdad 43 C II
P r e s u n c i o n e s d e culpabilidad 15 D 3
P r e s u p u e s t o s p r o c e s a l e s 21, 38 D III,
E V; votacin 46 C III; in la instancia de casacin 21 C, 53 J I, K; constatacin de los 21 C
P r e t e n s i n punitiva 1 D I
Primera intervencin 10 B II
Principio a c u s a t o r i o l i l i , 13, 70 B
Principio de celeridad 16 CX, 42 C I
Principio d e formalidad del procedimiento penal 1 B
Principio d e i n m e d i a c i n 10 A III, 44
A II
597
598
P r o c e d i m i e n t o d e partes 17 B 2
P r o c e d i m i e n t o d e seguridad 64; concurso con el procedimiento de internacin 64 A II
P r o c e d i m i e n t o e n a u s e n c i a 60
P r o c e d i m i e n t o e n c a s a c i n 50 B IV
P r o c e d i m i e n t o i n t e r m e d i o 40
P r o c e d i m i e n t o objetivo v. procedimiento de d e c o m i s o
P r o c e d i m i e n t o para a s e g u r a r la
prueba 60 B
P r o c e d i m i e n t o para c o m p e l e r a la
p r o m o c i n d e la a c c i n pblica
39; presupuestos 39 B I; jurisdiccional 39 B III
P r o c e d i m i e n t o para c o m p e l e r al testigo 26 B IV
P r o c e d i m i e n t o p o r a n e x i n 63 A
P r o c e d i m i e n t o por d e c o m i s o , 65 A,
en caso de material pornogrfico 34
C IV
P r o c e d i m i e n t o preliminar 5 B I, 37
P r o c e d i m i e n t o principal 5 B III, D,
41; en la instancia de apelacin52
E II
P r o c e d i m i e n t o , acelerado 59; contra
ausentes 60; contra incomparecientes 42 F I-III, 60 A 1; objetivo 65
P r o c e s a d o 5 C, 40 A y B
P r o c e s o a c u s a t o r i o v. Proceso por
acusacin
P r o c e s o de c o n o c i m i e n t o 5
P r o c e s o inquisitivo 13 A, 17 C, 69 B
P r o c e s o p e n a l austraco 73 (previo a
A)
Proceso penal comn comentario
previo a 67, 69 B
P r o c e s o p e n a l francs 73 B
P r o c e s o p e n a l j a p o n s 73 c o m e n t a r i o
previo a A
P r o c e s o p e n a l reformado, comentario previo a 67, 70 C II
P r o c e s o penal, desarrollo 5; historia
67 ff; estructura 17; fines 1 B; ingls
17 B 2, 73 A; francs 73 B
P r o c u r a d o r General Federal 10 A I
P r o h i b i c i n de anticipar p r u e b a 43 C
I
Prohibicin d e c o n t a c t o 19 E V
P r o h i b i c i n d e declarar d e funcionarios 26 B II
P r o h i b i c i n d e d i s c r i m i n a c i n 11 V
P r o h i b i c i o n e s d e ingreso 34 C IV
R e a l i z a c i n d e la p e n a 56 A I
Reapertura del juicio oral 46 C I
R e c e p c i n 68
R e c e p c i n d e la prueba, extensin 43;
p o r comisin 41 D
R e c o n o c i m i e n t o 33 A III el
R e c o n o c i m i e n t o d e c a d v e r e s 27 B I
R e c o n o c i m i e n t o entre varias personas 33 A III
R e c o n o c i m i e n t o fotogrfico 33 A III
R e c o n v e n c i n 61 G
Rectificacin d e la a c u s a c i n 50 B II
Rectificacin d e la s e n t e n c i a 48 I, 5 /
A1
Rectificacin del fallo d e culpabilidad 53 J III
R e c u r s o s 51
R e c u s a c i n del personal del tribunal
9; del juez 9 //, III; de la fiscala 10
A II
R e d d e b s q u e d a informtica 10 B 11,
29 B, 31 B, 35 B I, 72 E V
R e d a d a policial 35 B
R e e n v o por el tribunal de apelacin
52 F II; por el tribunal de la queja
54 C III; por el tribunal de casacin
53 J II
R e f o r m a del p r o c e d i m i e n t o p e n a l
a l e m n 72 D, E, F
R e f o r m a d e l p r o c e s o p e n a l 72 D, E, F
R e f o r m a E m i n g e r 71 B II
Reformado
in peius 47 B I, 51 B VI
R e f o r m a t i o in p e i u s 51 B VI
Registro 35; de oficinas de prensa 35
A IV; de personas 35 A II, 35 A V; del
defensor 19 E V; examen de los papeles hallados en el registro 35 A IV
Registro Central 56 C I
Registro Central d e Contravenciones
e n el Trnsito 56 C II
Registro Central Federal 56 C /, D
Registro d e p r o c e s o s 3 A, 56 D, 72 E
VII
Registro domiciliario 35 A IV; de oficinas de prensa 35 A IV
Registro e n cintas m a g n e t o f n i c a s
49 VI
R e g i s t r o en v d e o y transmisin en vdeo de las declaraciones de testigos
1 8 B 1 2 , 19 E III, 26 C I 2, 37 C U 2,
42 F II 3, 44 B I d
Registro p e n a l 56 Cl
599
S
S a l v o c o n d u c t o 60 B III
S a l v o c o n d u c t o 60 B III
S c h w a r z e n b e r g , Freiherr von 69 A I
S e c r e t o bancario 26 B II
S e c u e s t r o 34 C, 66 B; c o m o "otra medida para asegurar la persecucin
penal" 30 A III; prohibicin probatoria 34 C II; objetos libres' 34 C II;
v. pornografas 34 C IV; v. envos
postales 34 C IV; v. producciones de
la prensa 34 C II; para asegurar el
procedimiento 34 A-C; para asegurar la ejecucin 34 A, D
S e n t e n c i a 46; depsito 48 I; estructura
48 II; concepto y clases 46 A; fundamentacin 48 III; objeto 46 B; pro-
600
U
ltima palabra 5 B III, 42 B III, 53
E III
601