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Apostila 04
Clusula Penal
Prof. Pablo Stolze Gagliano
1. Clusula Penal
Trata-se, pois, de um pacto acessrio pelo qual as partes fixam, previamente, a indenizao devida
em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de uma determinada clusula do
contrato, ou, simplesmente, em caso de mora.
BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pg. 104.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da
obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana
especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da
pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da
obrigao principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles,
incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado,
respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que
deu causa aplicao da pena.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do
devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a
pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo
excedente.
Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4 Jornada de Direito Civil):
356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a
clusula penal de ofcio.
357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n.
8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.
359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da
penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido.
Da 5 Jornada, vale a pena conferir2:
428) Art. 413. As multas previstas nos acordos e convenes coletivas de trabalho, cominadas
para impedir o descumprimento das disposies normativas constantes desses instrumentos,
em razo da negociao coletiva dos sindicatos e empresas, tm natureza de clusula penal e,
portanto, podem ser reduzidas pelo Juiz do Trabalho quando cumprida parcialmente a
clusula ajustada ou quando se tornarem excessivas para o fim proposto, nos termos do art.
413 do Cdigo Civil.
429) Art. 416, pargrafo nico. No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do aderente
que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor
independentemente de conveno.
2. Jurisprudncia Selecionada
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSO NO JULGAMENTO DE APELAO.
NO
CONFIGURADA.
COMPRA
VENDA
PARCELADA
DE
VECULO.
RESCISO
POR
1. invivel a cumulao da multa compensatria com o cumprimento da obrigao principal, uma vez
que se trata de uma faculdade disjuntiva, podendo o credor exigir a clusula penal ou as perdas e danos,
mas no ambas, conforme o art. 401 do Cdigo Civil.
2. A jurisprudncia desta Corte de Justia tem admitido tal cumulao somente quando a clusula penal
tiver natureza moratria, e no compensatria (REsp 1.355.554/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. SIDNEI
BENETI, DJe de 4/2/2013), o que, no entanto, no se verifica na hiptese dos autos.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 741.776/MS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe
11/12/2013)
(AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe
08/10/2008)
3. Leitura Complementar
Texto Complementar 01 Imputao do Pagamento
O que se entende por imputao do pagamento?
Imagine que um sujeito assumiu trs dbitos de 1.000 em face do mesmo credor. Ou seja, a dvida
01 de 1.000, a dvida 02 de 1.000 e a dvida 03 tambm de 1.000, devidas ao mesmo credor.
Todas as dvidas venceram.
Sucede que o devedor s dispe de 1.000 para pagamento.
Pergunta-se: em qual delas o pagamento ser imputado? Na dvida 01, 02 ou 03?
Pois bem.
A denominada imputao do pagamento nada mais faz do que estabelecer as regras pelas quais
solucionamos tal questo, permitindo a indicao do pagamento dentre tais dvidas vencidas e da
mesma natureza.
Como fazer ento?
Simples.
Em regra, a imputao feita pelo prprio devedor. ele que far a indicao em qual das dvidas
ser imputado o pagamento:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o
direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
Caso o devedor no faa a imputao do pagamento, poder o credor faz-lo:
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o
pagamento, se aceitar a quitao de uma delas (OU SEJA, SE O CREDOR DER A QUITAO,
IMPUTANDO EM QUAL DAS DVIDAS SER FEITO O PAGAMENTO) no ter direito a reclamar
contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.
(referncia e grifo nossos).
Em havendo dvida de juros, a regra legal aplicvel a do art. 354: Havendo capital e
juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo
estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.
Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela
Fundao Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da
Rede LFG.
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Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da
Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG.
Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo valores
socialmente objetivados, e na linha de uma hermenutica filosoficamente justificada.
Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos
imprio dos conceitos vagos e das clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do
conhecimento humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento autopoitico do Direito,
passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao da norma ao caso concreto.
Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia
preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento
sumulado de um tribunal.
Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais casos, alm de gerar o risco
poltico imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza
de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa,
invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso concreto.
este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do enunciado n. 381 da smula da
jurisprudncia dominante do STJ.
Tememos que tal enunciado produza interpretaes aodadas, superficiais, cmodas, com
desprezo ao nus da argumentao jurdica, anunciado por ALEXY.
Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal superior traduz
fortalecimento da segurana jurdica, por conta do estabelecimento de um parmetro claro para
que se alcance a desejada uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos olvidar que a
aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso posto sob apreciao
judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo por parte do julgador, para que se no
despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.
GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes: Ora, da forma em que foi
editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por
outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos contratos,
mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o
jargo de uma comediante da televiso: clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda,
considerando que as clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao
cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus
clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no
podem agir, mesmo sabendo que sua ao poder corrigir uma ilegalidade8.
http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.
E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos
aprofundar nas bases da justificao do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os
limites da sua aplicao.
Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados
os limites estabelecidos pelo sistema jurdico, em especial os previstos no ncleo principiolgico
da congruncia, no pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma
clusula, em um contrato bancrio.
E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.
Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao
pedido feito pela parte9, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do
pedido10. Igualmente, no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado,
concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido11.
Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofcio, da
abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio, ele somente poder faz-lo se o
julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da
congruncia13.
Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em
contratos bancrios, desde que, com isto, no profira um julgamento extra ou ultra petita14.
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552.
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554.
11
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
12
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
13
Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da
deciso diz respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos
envolvidos no processo (congruncia subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda
que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruncia objetiva). A congruncia
interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como ato processual. Nesse
sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER
Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2,
4 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309).
14
Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da
abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este motivo,
apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a proibio de
julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar das hipteses de
julgamentos extra e ultra petita.
10
E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com
obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do
direito mediante perspectiva puramente processual.
Efetivamente, admitir que o Poder Judicirio possa proferir um julgamento a respeito do que
no lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de
uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de
interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que a garantia constitucional do contraditrio e,
por conseguinte, o princpio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada.
Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do Poder Judicirio, com outro,
este tambm marcado pela proatividade.
Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que nos referimos saudvel,
hgida, reverente ao Estado Democrtico de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao
sistema jurdico.
E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem pblica, tais como
os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social
da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro princpio de matriz constitucional, desde
que o faa no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.
Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil, nenhuma conveno prevalecer
se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a
funo social da propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico16).
15
A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara concluso de que o juiz no
depende de manifestao alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de
princpios constitucionais.
abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e
que constitui o chamado thema decidendum.
que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de fatos que no tenham sido
alegados pelas partes17, no est ele, porm, atrelado ao enquadramento normativo que as partes
fizerem dos fatos por elas alegados.
Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a
cobrana do valor resultante da aplicao de uma clusula penal18.
16
que a obrigao principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de
que seja imposta ao devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida clusula.
O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado inexigvel, em razo de a
clusula penal conter determinado vcio invalidante.
Muito bem.
O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz dos argumentos esgrimidos
pelo ru, seria exigvel.
Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a ttulo de indenizao
abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, o que constitui afronta ao que dispe o
art. 412 do Cdigo Civil19.
Nessa linha, apesar de o art. 41320 do mesmo cdigo nada dizer a respeito de a reduo judicial do
valor previsto na clusula poder se operar de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade
do valor excedente, independentemente de manifestao do demandado.
Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer
afronta ao princpio da congruncia.
Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal (a imposio, ao ru, da
obrigao de pagar o valor constante na clusula penal) ter como fundamento o juzo de valor formado
pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrana.
19
Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da clusula (que a tese defendida
pelo ru), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo,
independentemente de manifestao do interessado.
Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a ser resolvida incidenter
tantum no exsurgir do processo como fruto da atuao jurisdicional fora dos limites do que foi
pedido ao Poder Judicirio, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador conhecer
ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder Judicirio foi provocado para decidir a
respeito da imposio de uma obrigao a algum e sobre ela decidiu21.
Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda proposta pelo cliente do banco, que,
em situao semelhante anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da
invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios bancrios no aguardou que o
banco lhe cobrasse. Ele prprio resolveu tomar a iniciativa.
Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor inexiste, mas,
simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o
valor da prpria obrigao principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto na
clusula, independentemente de manifestao do demandante.
21
Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram traados no pedido
formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor dito, escravizado a uma manifestao do
interessado para que possa atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o da
boa-f objetiva.
E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica da garantia constitucional
do contraditrio.
No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judicirio se pronunciar, ex officio,
sobre uma questo incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto
nenhuma dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.
Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula do STJ.
Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou conhecimento de que o pedido
do autor estava voltado para a declarao da invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele,
ru, no dado ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar
a funo social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o magistrado
conhea de ofcio de abusividades. Assim, cabia ao ru, em obedincia norma contida no art. 300 do
CPC22, defender, sob todos os aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto
de abordagem pelo autor a validade da clusula.
22
No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito
Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a
clusula penal.
Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos,
no poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo
monetria escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema desborda
os limites do objeto litigioso do processo.
Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no pretendeu, com a smula n. 381,
impedir, em termos absolutos, a atuao judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas,
pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a prpria principiologia
constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e 422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art.
51).
No isso.
A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional aos limites processuais do
thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejvel a que nos referimos.
Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que foi o recurso admitido, nos
termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o
entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 381.
No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior esteve voltada para impedir
que a atuao ex officio do Poder Judicirio resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.
Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua
construo redacional merece reviso, a fim de que no sirva de base ou de desculpa para justificar
decises injustas, calcadas em interpretao superficial ou aodada.
Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante
enunciado, uma postura crtica e inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir
de sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de
provocao das partes, mesmo em temas de ndole constitucional, num inegvel revival da interpretao
exegtica dos primrdios do Cdigo Francs.
5. Mensagem
Deus fique na sua companhia!
E lembre-se: F acima de tudo!
Paz e luz!
Um abrao!
O amigo, Pablo.
C.D.S. 2014.1