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REVISTA DE PENSAMIENTO JURDICO

REVISTA SEMESTRAL. DICIEMBRE

Ji./20 13

http://teoriayderecho. tirant.com

Elena M. Grriz Royo

Profesora titular Derecho penal
Universitat de Valencia
Sumario: l. Planteamiento. 2. Contenido y alcance esenciales de la presuncin de inocencia: A. Con
tenido material de la presuncin de inocencia. B. En especial, la ehcacia pre-procesal de la presuncin
de inocencia. 3. Breve caracterizacin y crtica de los "delitos de sospecha": A. Rasgos comunes. B. De
la prueba de los hechos a la de las sospechas. 4. A vueltas con el delito del arto 166 CP: A. Notas sobre
su historia ms reciente. B. Anlisis crtico del arto 166 en el Proyecto de reforma de CP de 2013: a.
Apartado 10 del arto 166 del Proyecto de reforma CP de 2013. b. Aparrado 20 arto 166 del Proyecto de
reforma CP de 2013. C. Bases para propugnar la inconstitucionalidad del precepto por vulneracin,
especialmente, de la presuncin de inocencia. 5. Conclusiones.

1. PLANTEAMIENTO
El estigma de la "sospecha" ha lastrado la
historia del Derecho penal y procesal clsico,
perdurando hasta tiempos recientes. No solo
respecto al proceso penal del sistema civil ---o
continental- sino tambin al del common /aw
en tanto inspirados ambos, originariamente,
en ideas comunes al proceso penal de la inqui
sitio, como la sospecha, "fama': rumor o "indi
cia': desarrolladas durante todo el s. XIII. El
proceso hacia la erradicacin de las diversas

sombras o manifestaciones de la idea de "sos

pecha" en la legislacin penal y procesal penal,
no comienza sino hasta mucho despus: en el
'siglo de las luces': Hacia la segunda mitad del
s. XVIII, la implantacin del sistema acusato
rio comporta, ante todo, el logro de quitar la
verdad de las manos del aparato estatal, que
la produca en virtud del dominio absoluto de
la inquisitio y ponerla en manos del pueblo,
como el sistema democrtico exige, segn des
taca VIVES ANTN. Aquel cambio -sigue
explicando el citado autor- puede ya enten

e<:
w

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ow

1-

derse alcanzado, en gran medida, con un :;istc

ma de garantas con el que ciudadano puede
oponer sus razones, en trminos de igualdad, a
las pretensiones de verdad y validez del aparato
estatal. Y desde luego, a mi juicio, ese sistema
de garantas cristaliza en el reconocimiento
que, en nuestro pas, contiene el art arto 24.2
CE al derecho fundamental a ser presumido ino
cente. Por todo ello, no considero exagerado
afirmar que el proceso para desterrar aquellos
resquicios de la idea de "sospecha", propia del
proceso inquisitivo, es, a la vez, la historia de
la progresiva implantacin de las garantas inhe

rentes al derecho fundamental a la presuncin de

inocencia.
Pese a dicho proceso, no puede obviarse la
existencia de algunas manifestaciones en Dere
cho penal sustantivo reciente, de los llamados
"delitos de sospecha". As, en la actualidad, y para
asombro de quienes creamos que los proble
mas constitucionales anejos a este expediente
dogmtico no eran sino una rmora del pasa
do, cabe advertir que el Proyecto de ley orgnica

de reforma del Cdigo penal de 1995, presentado

en 2013, conduce a la conclusin contraria. En
efecto, la legislacin penal que all se propo
ne aprobar reintroduce la clsica problemtica
de la imposible conciliacin entre los delitos
de sospecha y las garantas penales de primer
orden toda vez que se vislumbran cambios im
portantes en la legislacin penal material que,
en ms casos de los que cabe aceptar, compro
meten a principios y garantas penales irrenun
ciables. La presuncin de inocencia es uno de
ellos. Su vigencia en Derecho penal material
queda en entredicho con la propuesta de in
troducir tipos penales de sospecha que parecan
ya desterrados de la legislacin penal, pero que
experimentan un resurgir, acorde con el signo
que caracteriza la citada reforma. Pese a que
en Derecho penal material se suele apelar a la
presuncin de inocencia ms bien como una
mxima de carcter programtico, en realidad
puede desplegar en este contexto una eficacia
que resultara insensato desconocer. Delimitar

la proyeccin prdctica de dicho principio en el

dmbito penal sustantivo, serd uno de los objeti

vos de eJte
Semejanre tarea no es tall
acuciante en el plano
pues existe Ull
elevado nivel de consenso, entre la doctrina)
jurisprudencia, para aceptar la impregnacin
de las exigencias del arto 24.2 CE en todo el
proceso penal. Tanto es as que, por fortuna,
se abre paso la idea, acuada por VIVES AN
TN, de configurar un proceso penal de la pre
suncin de inocencia.
An sin desconocer que existen mbitos en
este proceso donde los requisitos de este prin
cipio precisan de un mayor asentamiento, tan
solo se apelar a la eficacia procesal del mismo
en aspectos concretos en que lo demande el
presente trabajo. El mismo versar, ante todo,
sobre un andlisis de las posibles vulneraciones de

la presuncin de inocencia, como regla pre-pro

cesal o lmite allegis/ador, a raz de la configu
racin de delitos de sospecha. En particular, del
que podra volver a ser un ejemplo paradigm
tico, esto es, las detenciones ilegales y secuestros

agravados que se pretenden introducir en el arto

166 CPpor el Proyecto de ley orgnica por la que
se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre,
del CP; BOCG de 4 de octubre 2013 (en ade
lante, Proyecto de 2013).
Para ello, adems de exponer primeramen
te cmo la presuncin de inocencia despliega
su eficacia en el momento legislativo, ser pre
ciso, en segundo lugar, aclarar por qu tradi

cionalmente se han contrapuesto los "delitos de

sospecha" a esta mdxima y a otros principios,
como el culpabilitld que ser objeto de anli
sis, en los aspectos en que quede afectado por
tales delitos. El estudio de los tipos de sospecha
arrancar analizando si sus principales caracte
rsticas ya se verificaban por el arto 483 del de
rogado Cdigo penal (en adelante, ACP). Las
dudas de constitucionalidad que planeaban
sobre este polmico delito, parecan disipadas
a raz de las mejoras tcnicas introducidas por
el legislador de 1995 en el arto 166 Cp, si bien

la nueva configuracin que se propone del mismo,

en el Proyecto de 2013, ha reavivado el debate
acerca de su compatibilidad con diversas ga
rantas penales, en especial, la presuncin de

inocencia.

De los trminos de esta discusin se dad

cuenta finalmente, puesto que dicho delito po
dra ser el banco de prueba para medir el nivel
se mire- de vulneracin
de respeto o
de este principio en Derecho penal sustantivo,
Es esperable que este estudio arroje como re
sultado, ptopUests de correccin respecto del
art. 166 del Proyecto de reforma de CP 2013.
E incluso permita ponderar si a raz de la pro
bable previsin de ste y similares delitos en
el Cdigo penal, se est anticipando tanto la
intervencin punitiva, que pudiera hablarse de
un retorno desde el paradigma del Derecho pe
nal de la sociedad del riego al de, lo que podra
mos llamar, la 'sociedad de la sospecha".

2. CONTENIDO Y ALCANCE
ESENCIALES DE LA
PRESUNCiN DE INOCENCIA
El andlisis de la presuncin de inocencia
como regla a seguir en el momento de la crea
cin legislativa de preceptos penales y, por ende,
como lmite al legislador es el punto de partida
de este trabajo, ante todo porque, tradicional
mente, se ha considerado que es una de las
mximas, junto con el principio de culpabili
dad, vulneradas por la tipificacin de delitos de
sospecha. De modo que no se abordar un de
tallado examen de aquella presuncin en todo
el proceso penal, sino que, solo en algunos as
pectos, se aludir a su eficacia como regla de
juicio. Yes que se acoge aqu, el entendimiento
de la presuncin de inocencia conforme a la
ya clsica delimitacin realizada por ILLUMI
NATI entre regla de juicio (o probatoria) y re

gla de tratamiento.
El estudio que aqu se pretende aq>meter
se enfoca, ante todo, hacia su eficacia pre-pro
cesa4 previa al momento de la aplicacin del
derecho y a la determinacin judicial de los
hechos. De suerte que se analizarn los efec

tos que aquella mdxima puede desplegar como

lmite al legislador en su labor de creacin de
la norma penal. Para delimitar dicho alcance,

ha de
de la creciente importancia de

la presuncin de inocencia a raz, sobre todo,

de su consagracin en el art. 24.2 CE como

tur.lda'm(;'nttll. Hasta (al punto que, en

tiempos recientes, cabe advertir una prolija ju

risprudencia constitucional que, de una forma

u otra, acaba remitiendo al principio all con

sagrado como soporte justificativo de una par

te importante de la doctrina penal del Tribunal

Constitucional (en adelante, TC), De ah que
cuando se alude al proceso penal de la presun
cin de inocencia, ello significa, como destaca
VIVES ANTN, que aquella mxima es la
expresin abreviada del conjunto de derechos
fundamentales ", .. que definen el estatuto jur
dico del imputado, estatuto cuyo respeto ha de
ser el primer criterio rector del contenido y de
la estructura del proceso penal." En este senti
do la STC 56/1982, 26 de julio (ToI19029),
explicit que el arto 24.2 CE contiene una
norma que" ...sin ser en s misma de carcter
procesal, es la norma que sirve de base a todo
el procedimiento criminal y condiciona su es
tructura..." (FD 3). Por todo ello, cabe hablar
de la fuerza expansiva de la presuncin de ino
cencia en tanto impregna todos los mbitos del
proceso penal. Sin embargo, la importancia de
esta presuncin en dicho proceso contrasta,
con la limitada eficacia que se le suele reconocer
en la doctrina penal como principio rector en De
recho penal sustantivo} por ende, en el momento
de la creacin legislativa de las normas de este
sector del ordenamiento. Frente a esta postura
entiendo, con el citado autor, que constituye
la garanta ms bsica por cuanto" ...si el dere
cho a la presuncin de inocencia no existiese,
ninguno de los dems derechos fundamentales
estara garantizado". As pues, en este trabajo
se asume la importancia de la presuncin de
inocencia como soporte de los dems derechos
fundamentales y, por ende, como garnte de la

mayora de principios penales.

Ms an, ahondando brevemente en el po
sible fundamento de este principio, coincido
con quienes apuntan a su capacidad para hacer
primar los valores de libertady dignidad huma
na de todo ciudadano en un Estado democr

c.<:

c.<:

O
w

tico y de Derecho. En efecto, "... el cstaUlw

constitucional del ciudadano de un Estado de
derecho ha de comenzar por el reconocimien
to de su derecho a la presuncin de inocencia:
es esa presuncin la que le hace libre", como
dice VIVES ANTN. Desde una perspectiva
propia PREZ MANZANO defiende que el
valor que sustenta la regla que impone absol
ver en caso de duda es la libertad, de modo
que la presuncin de inocencia es garanta de
libertad de los inocentes. Desde estos enfoques
puede conectarse con la idea de que, en nues
tro modelo de Estado social y democrtico de
Derecho, ha de prevalecer el respeto a la liber
tad de los ciudadanos por encima de la obliga
cin del Estado de garantizar la seguridad de
los mismos. Cabra incluso entender que, de
nuestra Constitucin, deriva un programa de
poltica-criminal basado en aquella preferencia
de la libertad. De modo que el entendimien
to de nuestro Derecho penal como garantista,
pasa por exigir al Estado que asegure la liber
tad de los ciudadanos frente a la amenaza de
condenas injustas, que supongan restricciones
a dicha libertad y a otros derechos afectados
por consecuencias penales. Conforme a este
programa, nuestro sistema penal se alinea con
la mxima, muy extendida en otros pases de
mocrticos, segn la cual es preferible asumir
la puesta en libertad de varios culpables, a la
condena de un solo inocente.

Idea que se corresponde con la conocida "ra_

tio" del Common law, segn proclamara William
Blackstone, a tenor de la cual: ''AII presumptive
evidence of felony should be admitted cautously;
for the law holds it better that ten guilty persons
escape, than that one innocent party suffer. "
Si esto es as, y as considero que debiera
ser, parece que la crtica a los delitos de sospe
cha podra analizarse principalmente desde su
incompatibilidad con la presuncin de inocen
cia, por el alto riesgo que aqullos implican de
condenar a inocentes. Y asimismo, la preten
sin de introducir estos delitos tambin ha de
analizarse por su oposicin a aquel programa
garantista, pues responden a una poltica cri
minal donde prima la seguridad, como bien

jurdico, postergando la libertad y desplazand,

el concreto hecho cometido por el autor, COnl'
objeto de prueba, a favor de las conjeturas, jll
dicios o sospechas, que no necesitan de COIlI
probacin. Lo que unido al auge del binomill
seguridad-peligrosidad, permite vislumbrar lo
que PORTILLA ha denominado "retorno al
Derecho penal de autor" con la consiguiente
creacin de espacios donde la desaparicin del
derecho y la ausencia de garantas, es lo habi
tual. La primera manifestacin de ello pudiera
ser la (re)aparicin de los delitos de sospecha
en la legislacin penal, pues 110 solo son reflejo
del denostado derecho penal de autor, sino una
muy grave vulneracin del principio del hecho
y de la presuncin de inocencia en su aspecto
pre-procesal; tanto ms incluso que las viola
ciones al mismo principio, en cuanto regla de
juicio, como se analizar Y es que la novedad
que pretende aportar el enfoque crtico que
aqu se sostiene frente a los delitos de sospe
cha, es aglutinar las objeciones basadas, ante
todo, en los principios de culpabilidad y pro
porcionalidad (en su vertiente de ofensividad),
desde la presuncin de inocencia. Conviene, por
ello, analizar el mbito de aplicacin que, en
sede constitucional, se concede a esta mxima
para luego revisar la relacin entre la misma y
el principio de culpabilidad.

A. CONTENIDO MATERIAL DE LA
PRESUNCiN DE INOCENCIA
La resumida frmula con la que este prin
cipio se proclama en el artculo 24.2 CE por
alusin a que "... todos tienen derecho... a la
presuncin de inocencia", no ha de hacernos
olvidar la trascendencia de esta declaracin,
al dar carta de naturaleza a un derecho funda
mental, inexistente antes de 1978, ni siquie
ra como derecho subjetivo. Tampoco ha sido
bice para que el TC desarrolle el contenido
material de este derecho fundamental, proyec
tndolo sobre todo el proceso penal, de suerte
que, segn se indic, cabe hablar de un proceso
penal de la presuncin de inocencia.

Al igual que la mayora de principios pena

el que nos ocupa ha ido consolidando su
importancia gracias a la labor del TC en aras
a su desarrollo como postulado constitucional
y derecho fundamental (an. 24.2 CE), como
se reconoce desde la primera sentencia referi
da a este principio [STC 31/1981, 28 de ju
lio (7OllI0833)} y ha ido admitindose en la
doctrinal penal. AS, en tiempos recientes, no
puede obviarse que, aun cuando la exigencia
de legalidad penal es, sin duda, el "principio
de principios", la presuncin de inocencia iguala
--cuando no supera- en importancia a aquel
otro postulado por cuanto, frente al poder pu
nitivo -o poder de declarar y castigar la cul
pa- constituye la garanta mds bsica, como
destaca VIVES ANTN. A ello se aade la
relevancia que ha adquirido dicho principio en
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De
rechos Humanos (en adelante, TEDH) a raz de
su proclamacin en el arto 6.2. del Convenido
Europeo de Derechos Humanos (en adelante,
CEDH).
Baste ahora indicar, que el TEDH dot de protec
cin ala presuncin de inocencia (art. 6.2 CEDH)
como derecho autnomo del Convenio, a partir
de la STEDH de 8 junio 1976, caso Engel y otros
c. Holanda. TEDH 1976\3. An cuando aqul
principi no se declar vulnerado ( 11), con esta
sentencia comenz el desarrollo del mbito de
aplicacin del precepto, que se extiende a todas
las fases de proceso penal, incluidos el recurso
de apelacin, la sentencia y sus efectos. Vid.
STEDH de 15 julio 1982, caso Eckle c. Alemania
[TEDH 1982, 4], serie A, nm. 51, n. 76. Adems
segn el TEDH, el derecho a la presuncin de
inocencia (art. 6.2 CEOH) constituye el prinCipio
fundamental de la "rule of law': indicando as su
vinculacin al principio de legalidad (Vid. SSTE
OH 26 abril de 1979, caso Sunday Times, FD 55
(To/148640) Y 7 octubre 1998, caso Sa/abiaku,
FO 28 (To/210445).
A los efectos de este trabajo, conviene acla
rar cmo se proyecta la presuncin de inocen
cia en el Derecho penal sustantivo, pues no
siempre son obvias las consecuencias prdcticas
derivadas de ello. La razn pudiera ser que, en
la jurisprudencia del TC, se incide menos en
su eficacia pre-procesal, por ms que se reconoz-

ca que se trata de" ... uno de los principios car

dinales del ius puniendi contemporneo, en sus
facetas sustantiva y formal..." [STC 3411996,
1 J de marzo (701 82969)J . Interesa, por tanto,
aclarar cul es, actualmente, el dmbito de apli
cacin de la presuncin de inocencia. Se trata de
un vasto mbito de operatividad, delimitado
merced la doctrina constitucional que abord
la problemtica acerca de su naturaleza y efec
tos. As en la STC 109/1986, de 24 septiem
bre, FJ 1 (Tol79655) se estableci su alcance,
de modo que:

"...adems de su obvia proyeccin como lmite

de la potestad legislativa y como criterio condi
cionador de las interpretaciones de las normas
vigentes, es un derecho subjetivo pblico que
posee eficacia en un doble plano. Por una parte,
opera en las situaciones extraprocesales (... ).
Opera, el referido derecho, adems y fundamen
talmente en el campo procesal (... )." (FO 1).
A raz de esta declaracin suele afirmarse
que la eficacia de la presuncin de inocencia
se proyecta, primero, en el del Derecho penal
material--es decir, en un momento pre-proce
sal- as como, en segundo lugar, en el mbito
extra-procesal, y por ltimo, en el campo estric

tamente procesal.

1.- Como principio informador del Derecho

penal sustantivo, aquel principio opera como
lmite frente al legislador. Cabe hablar as de
eficacia pre-procesal de la presuncin de ino
cencia de modo que debiera vetar el empleo
de presunciones de hechos, conjeturas o sos
pechas de culpabIlidad -fundadas en el autor,
su carcter o peligrosidad-, para configurar
el delito. No obstante, la presuncin de ino
cencia tiene eficacia en dos momentos previos
al proceso penal: no solo en el citado momento
legislativo, sino tambin en el llamado mbito
ema-procesalo extra-penal En ambos casos,
implica una interdiccin de declarar la culpabi
lidad contra ciudadanos por parte del Estado
o, en sentido amplio, por los poderes pblicos,
antes de un proceso penal; creo que entre ellos
cabe incluir al legislador ordinario cuando ejer
ce su tarea, en materia penal.

c.c

u.J

c.c

u.J

II.- Segn la jurisprudencia collstitucional,

en el mbito extra-procesa/la presuncin de
inocencia, implica el derecho a recibir la con
sideracin el trato de no autor o no partci
pe en hechos de carcter delictivo o anlogos
a stos ... y determina por ende el derecho a
que no se apliquen las consecuencias o los efec
tos jurdicos anudados a hechos de tal natura
leza en las relaciones jurdicas de todo tipo."
[vid. la citada STC 109/1986 y, sobre todo,
las SSTC 283/1994, de 24 octubre, FJ 2 (101
82688); y 166/1995, de 20 noviembre, FJ 3
(10182903)]. Tambin el TEDH ha aludido a
la dimensin extra-penal y extra-procesal de este
principio en diversas resoluciones.
En lneas generales se considera ajena a la pre
suncin de inocencia ..... una decisin judicial
que afecta aun acusado (y) refleja la imprecisin
de que es culpable, sin que se haya declarado
previa y legalmente su culpabilidad y, especial
mente, sin que este ltimo haya tenido ocasin
de ejercer sus derechos de defensa...". Vid. el
caso Minelli c. Suiza, A 62 STEDH de 21 de fe
brero de 1983 (37-38). Vid. asimismo el "Libro
verde" sobre Presuncin de inocencia (pg. 6),
presentado por la Comisin de las Comunidades
Europeas, Bruselas, 26.4.2006, COM (2006) 174
final, donde se resume la jurisprudencia segn
la cual "las autoridades pueden informar pbli
camente de las investigaciones y expresar sos
pechas de culpabilidad, siempre que la sospecha
no sea una declaracin de culpabilidad del acu
sado ... "
El anlisis de la eficacia extra-penal de la
presuncin de inocencia, suele remitir al con
flicto entre el derecho al honor (arto 18.1 CE)
y los medios de comunicacin; si bien, pese a
su inters, excede de los lmites de este trabajo
[vid. al respecto STC 24412007 de 10 diciem
bre, FD 2 (101 1211346)J.
III.- Volviendo al mbito del derecho penal
sustantivo, la presuncin de inocencia no solo

. .

:<l'i'

implica prohibir al legislador que formule sos

pechas en la ley penal, sino que tambin cabe
reconocerle eficacia corno criterio "conicio

natlor" de las interpretaciones de las normas

penales vigentes (STC 10911986); es decir, se
ra un criterio rector en la tarea de aplicacin

desarrollada en el
proceso penal. Sobre este ltimo aspecto ya
me pronunci a favor de su evidente validez
como criterio para dirimir en la tlplicacin del
derecho. Ello implica adems al principio de le
galidad pues supone que dererminado castigo
se imponga solo donde la ley as lo prevea y,
por tanto, queda prohibido aplicar un delito
si no cabe subsumir los hechos probados en el
precepto penal que lo regule "ms all de toda
duda razonable".

del derecho, por lo

IY.- Al margen ahora del anlisis de la di

mensin pre-procesal de la presuncin de ino
cencia, ha de repararse en que opera, de otro
lado y esencialmente, en el proceso penal.
En dicho campo, el derecho y la norma que
lo consagra, determinan una presuncin, de
carcter iuris tantum, denominada "de inocen
cia", con influjo decisivo en el rgimen jurdico
de la prueba (vid. STC 31/1981, 28 de julio,
FJ 2). Desde esta perspectiva conviene recor
dar que, segn la citada STC 109/1986, la
presuncin de inocencia significa" ... que toda
condena debe ir precedida siempre de una
actividad probatoria impidiendo la condena
sin pruebas." Adems, las pruebas tenidas en
cuenta para condenar han de ser "constitucio
nalmente legtimas" y, por ltimo, la carga de
la prueba ha de pesar sobre la acusacin (FD
1). As concebida corno una "regla de juicio",
podernos hablar de presuncin de inocencia en

sentido estricto.

Y.- En sentido ms amplio, la presuncin de

inocencia atae al conjunto de derechos fun
damentales del imputado y se entiende corno
regla de tratamiento, con la que impedir que
se utilicen ciertas medidas -en especial las
cautelares y particularmente, la prisin provi
sional- para infligir al imputado, anticipada
mente, una pena. En concreto, implicara que
la adopcin de cualquier medida cautelar res
trictiva de derechos fuera excepdonal toda vez
que estuviera justificada en la existencia de in
dicios de criminalidad [vid. SSTC 109/1986,
24 septiembre; 128/1995, 26 julio FD 3 (101
82867)J

Una vez delimirado genricamente el dm

mrlteria! de la presuncin de
nocencia, por lo que a esta investigacin COI1
cierne, interesa reparar en su relacin con el
principio de culpabilidad (a) yen su dimensin
como regla de juicio (b).

bito de

(a) Respecto al principio de culpabilidad, ha

de partirse de que la falta de previsin expresa
de este principio en la Constitucin de 1978,
se ha subsanado convincentemente apelando
a diversos fundamentos [vid STC 150/1991,
4 de julio, FD 4 (ToI80562)], reconducibles,
en resumen, al principio de proporcionalidad y
legalidad penales (art. 25.1 CE). No obstante,
t~n solo en relacin con los delitos de sospe
~ha suele subrayarse la estrecha relacin de este
. postulado con el de presuncin de inocencia.
Creo que dicha vinculacin puede aclararse e
incluso fortalecerse con distintos argumentos.
De entrada, ambas mximas se implican mu
tuamente, como han destacado, en la doctrina
penal, GARCfA PREZ y VIVES ANTN.
,Ello comporta, cabalmente, que la una da fun
damento a la otra y viceversa, puesto que solo
en un proceso penal regido por la presuncin
de inocencia, puede ser afirmada la culpabili
dad. Ms an, solo si el proceso penal basado
en la presuncin de inocencia se cohonesta
con un Derecho penal sustantivo donde rige el
principio de culpabilidad, cabe garantizar que
la imputacin de un hecho a su concreto au
tor, queda justificada y, en su caso, es legtimo
imponer la correspondiente pena. La implica
cin m'fl,tua entre ambos principios no es ajena
a la jurisprudencia penal clsica donde ya se
advierte que el principio de culpabilidad est
implcito en el arto 24.2 CE:

"".en cuanto es una derivacin del de presun

cin de inocencia pues que si inocencia y culpa
bilidad son trminos contrarios, en la misma me
dida que se destruya la primera ocupar su lugar
la segunda, olo que es lo mismo; que para que se
d un plus de responsabilidad habr de darse un
correlativo excedente de culpabilidad; lo que con
lleva, como ya ha dicho tambin esta Sala, que
cuantos supuestos pervivan de responsabilidad
objetiva, y no hay duda que la presuncin del ar
tculo 546 bis; b) (que ni Siquiera admite prueba

en contrario) lo es, han de ser revisados .. ," [STS

25 de abril 1988, Considerando 3 (To12313101)]

As pues, la amplia base constitucional que

ofrece el derecho fundamental del art. 24.2

adicionalmente, da cobertura a la exi

de culpabilidad, al aludir al derecho a

no confesarse culpable. Ahora bien, frente al

comn entendimiento de esta expresin de la

culpabilidad exclusivamente en sentido proce

sal no suele repararse en su comprensin en
sentido material. Sin embargo, solo desde esta
ltima perspectiva parece plausible concebir
la culpabilidad y engarzar el principio que la
proclama con la presuncin de inocencia, pues
ambos proyectan sus efectos en aquellos dos
planos -procesal y material-o De modo que
un entendimiento material de la culpabilidad,
no exclusivamente andado en la idea de cum
plimentar una serie de requisitos formales para
la imposicin de la pena (sentido procesal),
resulta ms prximo a una concepcin consti
tucional de la misma. Dando' este sentido a la
culpabilidad, cabe proyectar su contenido ma
terial o exigencias bsicas proclamadas en De
recho penal sustantivo, al resto de sectores del
ordenamiento, en especial, al proceso penal.
Ello comporta, en primer trmino, que to
dos los elementos que se esgrimen en la teora
del delito para afirmar la culpabilidad, han de
ser tambin probados en el proceso penal ms
all de toda duda razonable, deviniendo as la
presuncin de inocencia en criterio prdctico de
aplicacin del derecho penal material. Pero
adems, en tanto principio penal, el reconoci
miento de la culpabilidad y sus manifestacio
nes directas -"no hay pena sin culpa" (art. 5
y 10 CP) y "la pena no puede sobrepasar la
medida de la culpabilidad" (art. 4.3 CP)- im
plican la aceptacin de una serie de consecuen
cias materiales en el proceso penal. Ante todo
que la responsabilidad penal ha de ser proba
da en atencin al hecho cometido [vid. STS 24
febrero 2003, FD 4 y 5 (ToI265657)] como
expresin del principio del hecho. Ello pone en
entredicho aquellos elementos del delito que,
incluso acogindolos la ley, permitan acreditar

O!
UJ

O!

O
UJ
f-

la culpabilidad en funcin de hechos presun

tos, la "conduccin de vida", el "cadcter" del
sujeto, o reRejen un derecho penaL de autor [vid
STC 150/199 L de 4 de julio, FD STS 14
diciembre de 1991, FD 5 (7OL23131)]; o bien,
alberguen una pum responsabilidad objetiva
(derecho penaL de resultado). El juicio jurdico
penaL en que la culpabilidad consiste, es inde
pendiente de cualquier reptoche moral y se
limita a analizar los hechos cometidos y a decidir
si son atribuibles a su autor. En suma, como
ncleo del delito, han de tipificarse conduc
tas objetivamente demostrables y no "formas
de vida", presunciones incriminatorias o ele
mentos que permitan basar la responsabilidad
penal en el puro azar -sin comprobar dolo
ni imprudencia-o Parece pues plausible que
aquellas consecuencias materiales y garantas
del principio de culpabilidad, puedan vulne
rarse por los delitos de sospecha. De modo que
si una ley penal los prev -tipificando lo que,
segn la Constitucin, nunca se podra casti
gar- ha de considerarse inconstitucional, por
contraria tanto al nullum crimen sine culpa"
como a la presuncin de inocencia.

(b) En segundo lugar, la presuncin de ino

cencia como regla de juicio, no slo es el aspec
to ms perfilado de este principio [vid. SSTC
220/1998, 16 de noviembre (Tol 81071),
FD 3 Y 6112005, de 14 de marzo, FD 2 (Tol
609868)], sino que requiere atencin por la in
fluencia que pueda desplegar en el resto de m
bitos donde cabe aplicar dicha mxima. Ante
todo, comporta reconocer la condicin de ino
cente a todo imputado como presupuesto para,
en su caso, demostrar su culpabilidad. Dicho
entendimiento qued establecido a partir de la
STC 81/1998, de 2 de abril, [ponente: T. S.
Vives Antn (ToI8093!?] donde se reconoce
por primera vez, que la condicin de inocente
slo puede destruirse mediante la prueba de La
culpabilidad "mds alld de toda duda razonable."
Este canon, que hunde sus races en el criterio
seguido por el TS de USA (beyond all reasona
ble doubt), fue introducido por nuestro TC al
proclamar que:

"la
de inocencia. en su vertiente de
regla de juicio (.). opera, en el mbito de la ju
risdiccin ordinaria, como el derecho del acusado
a no sufrir una condena a menos que la culpabi
lidad haya quedado establecida ms all de toda
duda razonable, en virtud de pruebas que puedan
ser obtenidas de cargo y obtenidas con todas las
garantas ( ... )" (cursiva aadida al FD 3).

Dicha regla ha de esgrimirse -como su

braya el TC- respecto a La jurisdiccin ordina
ria. No huelga ahora recordar, que una de Las
consecuencias ms evidentes del canon ms all
de toda duda razonable es que si la culpabilidad
no queda acreditada despejando cuantas dudas
razonables se planteen para probarla, el impu
tado tiene derecho a ser declarado inocente. Sin
embargo, en la jurisdiccin constitucional, el
papel del TC, a este respecto, es ms limitado.
En efecto, en la jurisdiccin constitucional cabr
constatar una vulneracin de la presuncin de
inocencia "cuando no exista una actividad pro
batoria de cargo constitucionalmente vlida, de
la Que, de modo no arbitrario, pueda inferirse la
culpabilidad". Es decir, el TC "...ha de limitarse a
comprobar Que la prueba existente se ha obteni
do y practicado conforme a la Constitucin, Que
sea de cargo y que, en consecuencia, los hechos
declarados probados puedan inferirse de ella de
modo razonable y no arbitrario ... " Vid. SSTC
155/2002,22 julio, FJ 7 (ToI258487) y 203/2007,
24 septiembre, FD 5 (ToI1115254)
Tradicionalmente el TC ha establecido que
la presuncin de inocencia, reconocida en el
arto 24.2 CE, comporta para la jurisdiccin or
dinaria en el orden penal, al menos las siguien
tes cuatro exigencias [vid. entre otras, SSTC

76/1990, de 26 de abril, FD 8 (ToI80368); Y

138/1992, de 13 de octubre, FD 1 (ToI80748)]:
1) La carga de la prueba sobre los hechos cons
titutivos de la pretenSin penal corresponde ex
clusivamente a la acusacin, sin Que sea exigible
ala defensa una probato diabolca de los hechos
negativos.
2) Slo puede entenderse como prueba la prac
ticada en el juicio oral bajo la inmediacin del
rgano judicial decisor y con observancia de los
principios de publicidad y contradiccin.
3) De dicha regla general slo pueden excep
tuarse los supuestos de prueba pre-constituida
y anticipada, cuya reproduccin en el juicio oral

sea o se prevea imposible y siempre que se ga

rantice el derecho de defensa o la posibilidad de
contradiccin.
4) La valoracin conjunta de la prueba practicada
es una potestad exclusiva del juzgador (... )
Respecto al papel del TS en sede casacional, en
relacin con la presuncin de inocencia, cabe
destacar su funcin revisora de la correccin
legal de las sentencias recurridas [vid. STS 11
diciembre 2006, FD 2 (To/l022937)].

en un proceso
es
obLigado para poder destruir su ino
cencia. Por ello cabe afirmar que la presuncin

de inocencia informa todas las fases del proceso

penal. Ms an, cualquiera que sea eL mbito

-procesaL o extra-procesaL- donde se proyecta

dicho principio, su eficacia viene condicionada

por el papel que tambin juega en eL resto de

sectores. Ello parece evidente, si se admite que

w
tm7aTlcult

los derechos y garantas fundamentales estre

chamente relacionadas con el derecho penal lo
estn, asimismo, con el proceso penal. Porque
el Derecho penal slo existe efectivamente en el

o~

Al margen ahora del anlisis del papel que

O
W
1
uega cada jurisdiccin -ordinaria y constitu
- respecto a la presuncin de inocencia,
lo que no parece caber duda es que enten
contexto de un proceso.
dicha presuncin como regla de juicio, se
Sentado este mbito de aplicacin del
definitivamente a la culpabilidad. La
principio, el mismo no agota el contenido ma
de la culpabilidad es la carga y, a la vez,
terial de la presuncin de inocencia pues sta
lmite, que se establece al poder del Estado
se proyecta en el momento previo de la creacin
en el proceso, para que la imposicin del cas
legislativa del Derecho penaL Dicha eficacia pre
tigo sea legtima. As, las dudas razonables que
procesal de la presuncin de inocencia resulta,
;puedan surgir son, cabalmente, las referidas a
asimismo, conectada con el resto de facetas de
la culpabilidad y no a la inocencia, pues, como
este principio.
destacara TOMS Y VALIENTE, lo que ga
rantiza el derecho del arto 24.2 CE es que la
inocencia del reo es un hecho inicialmente cier
B. EN ESPECIAL, LA EFICACIA PRE

to. Y sta solo puede ser destruida mediante

PROCESAL DE lA PRESUNCiN DE

pruebas, pudindose as pasar de "una certeza

INOCENCIA

a otra, (con) el proceso como camino y la duda

como imposible jurdico".
Si se advierte que cuantos principios li
mitan el ius puniendi, condicionan la fase de
Todo ello aboca a la prueba de la culpabi
creacin del derecho que compete al legislador
lidad en el sentido constitucional anteriormente
y que no son compartimentos estancos, cabe
indicado. En la jurisdiccin ordinaria, ello no
apreciar que, en concreto, la presuncin de
solo habra de comportar la acreditacin de
inocencia est conectada con el principio de
pruebas de cargo que la demuestren -fijacin
culpabilidad y el de legalidad. Atendiendo a
de los hechos- sino tambin comprobar que
esta fluida relacin, conviene delimitar la efi
los hechos probados verifican todos y cada uno
cacia de la presuncin de inocencia como lmite
de los elementos del delito considerado -de
terminacin del derecho o presuncin de inocen
allegslador.
cia como criterio de aplicacin del derecho--, en
Respecto al TEDH, ha reconocido que el
ambos casos "ms all de toda duda razonable ':
mbito de aplicacin de la presuncin de ino
cencia trasciende la esfera estrictamente judi
Sin perjuicio de la anterior consecuencia,
cial. As, desde la STEDH de 10 de febrero de
no puede obviarse que, en tanto derecho fun
1995, caso Allenet de Ribemont c. Francia, se
damental, el efecto caracterstico de la presun
admite que el alcance de la presuncin de ino
cin de inocencia, no sera tanto el imponer a
cencia (art. 6.2 CEDH) "es ms amplio: no se
la acusacin que aporte las pruebas de cargo
impondr nicamente al juez penal que juzgue
con todas las garantas, sino que esta presun
sobre una acusacin sino ta.Il1bin a otras auto
cin asegura al ciudadano que el acceso a un

ridades"
lJid S'TEDH Hammern c.
Noruega, 11 Febrero 2003, 44 (To! 320004)J

El principio del art 6.2 CEDH comporta una ga

ranta procesal en materia penal y la exigencia de
que ningn representante del Estado declare que
una persona es culpable de una infraccin antes
de que su culpabilidad haya sido afirmada por un
tribunal (STDH 28 de octubre de 2004, en el caso
Y:B. y otros c. Turqua, 42). El derecho de aquel
precepto se viola en casos en que se declara la
culpabilidad del acusado sin haberla probado
previamente en un proceso conforme a la ley y
particularmente cuando se le impide ejercitar los
derechos de defensa (vid. STEDH, Lutz v. Ger
many, 25 Agosto 1987, 60). En este sentido,
puede decirse que la presuncin de inocencia
opera como regla extra-procesal o extra-penal y
va dirigida atodos los poderes pblicos, entre los
que cabria incluir al legislador.
Por lo que toca a nuestro TC, la eficacia
pre-procesal de la presuncin de inocencia ya se
advirti en la STC 31/1981, 28 de julio (ToI
110833), donde se establece que, a raz de su
consagracin constitucional, deja de ser un
principio general de derecho" ... para conver
tirse en un derecho fundamental que vincula a
todos los poderes pblicos y que es de aplica
cin inmediata ... " (FD 2). El legislador pare
ce, por tanto, incluido entre aquellos "poderes
pblicos." Pero, por si alguna duda quedara al
respecto, en la citada STC 109/1 986, 24 de
septiembre (ToI 79655), se alude directamen
te a la actividad legislativa como mbito de
aplicacin de este principio, al apuntar que el
derecho del arto 24.2 CE tiene "...obvia pro
yeccin como lmite de potestad legislativa... "
(FD 1). Asimismo, en el Voto particular de la
citada STC 31/1981, ya se explicitaba la tras
cendencia de aquella presuncin iuris tantum
dado que adems de sus efectos procesales,
permite:

"... determinar hasta qu punto estn o no en

contraste con el derecho, presunciones inversas
e~tab'ecidas en normas penales comprobando
la existencia material y objetiva de una actividad
probatoria... " (magistrado A. Escudero del Corral)

La caracterizacin de este principio como

lmite al ejercicio del us punendi del Estado

qued definitivamente plasmada en la STC

en tan
to ... "lmite que se proyecta,
sustancia, so
bre el rgimen de la prueba en el proceso o,
lo que es lo mismo, sobre el modo de acredi
tar y fundamentar, en su caso, la culpabilidad
de! procesado" (FD
El reconocimiento de
esta proyeccin supone, por tanto, vincular las
perspectivas material y procesal del principio.

71/1994, de 3 de marzo (To!

Tambin en e! bloque de sentencias del

TC en que se analizan tipos penales que, como
los delitos de sospecha, se basan en presunciones,
cabe encontrar alguna reflexin sobre la efica
cia pre-procesal de la citada mxima. As segn
la STC 105/ 1988 (Pleno) de 8 de junio (ToI
109337), sobre el delito de tenencia" del arto
509 ACP, son contrarias al arto 24.2 CE (FD
3 in fine), las interpretaciones que supongan
presunciones en contra del reo; incluidas aque
llas que sean iuris tantum y que ocasionen una
traslacin o inversin de la carga de la prueba,
obligando con ello al acusado a destruir dichas
presunciones a travs del descargo suficiente.
Respecto a los llamados delitos de habitualidad
la jurisprudencia adverta de la posible incons
titucionalidad sobrevenida -con posibilidad
de declararla los tribunales ordinarios- de
las presunciones sobre las que se construan,
por vulneracin de la presuncin de inocencia
y del principio de culpabilidad [vid. STS 25
abril de 1985, sobre el arto 546 bis a) Conside
rando 40 (ToI2313701)]
Otra limitacin derivada de la presuncin
de inocencia que atae al legislador, alude a
casos en que ste tipifica hechos negativos pues
la carga de la prueba sobre los hechos consti
tutivos de la pretensin penal ("onus proban
di") corresponde exclusivamente a la acusacin
[STC 259/1994, 3 octubre 1994, FD 2 (ToI
82664)], sin que sea exigible a la defensa ...
una probato diablica de los hechos negati
vos" [vid. STC 34/1996 y SSTS 11 diciembre
de 2006, FD 2 (ToII02293J); 16 febrero de
2000, FD 1 (ToI23222)]
A la luz de lo anterior y de la doctrina pe
nal (vid. DE VICENTE MARTNEZ, OC

TAVIO GARCA VIVES ANT)N,

MANZANO) la presuncin de 1I10CenCld
como regla pre-procesal, rnrr1nr,,",.r al menos
las siguientes consecuencias:
a) En primer lugar, cabe atribuirle un papel
central desde un punto de vista poftco, para es
tablecer lmites en las relaciones entre el indivi
duo yel Estado; es decir, coadyuva a encontrar
el equilibrio entre, de un lado, el inters que
ostenta el aparato estatal en reprimir la delin
cuencia y, de otro, el inters del imputado en
proteger su libertad y dignidad, frente a conde
nas injustas u otros lmites penales a' derechos
fundamentales.
b) El carcter fundamental del derecho del
arto 24.2 CE hace que la presuncin de ino
cencia opere como lmite al ius puniendi con
consecuencias prcticas en el mbito jurdico.
Ante todo comporta la prohibicin, al legisla
dor ordinario, de configurar tipos penales sobre
la base de presunciones de culpabilidad. Esta
proscripcin asegura al acusado la certeza de la
inocencia desde el inicio del proceso penal, de
modo que no llegue al mismo siendo consi
derado ab initio por la ley penal, sospechoso de
culpabilidad, sino que se parte de la presuncin
-iuris tantum- de su inocencia.
c) La aceptacin del anterior lmite implica
que, dado aquel carcter de derecho funda
mental, habrn de tenerse por inconstituciona
les cuantos preceptos del CP establezcan una
responsabilidad penal basada en presunciones
de culpabilidad o en hechos presuntos contra reo.
Esta importante consecuencia es, a todas lu
ces, proporcional a la gravedad que comporta
vulnerar la faceta pre-procesal de la presuncin
de inocencia. Pues si el legislador introduce ex
lege presunciones de culpabilidad, stas son
aplicables indiscriminadamente, a todos los des
tinatarios de la norma penal. Lo que, en sede
procesal, comporta que los ciudadanos que ve
rifiquen las conductas all tipificadas pasan
por virtud de las presunciones de culpabilidad
que llevan aparejadas- a adquirir el status de
culpables desde el inicio del proceso penal. De
modo que en ste ya no rige la presuncin de

inocencia, sino que se produce la inversin de

la misma y, por tamo, su vulneracin.
d) La forma de evitar lo anterior, pasa por
al legislador ordinario que los hechos que
sirvan de base a los tipos penales, sean suscep
tibles de prueba de cargo sin que implquen una
presuncin de culpabilidad, como sucede si se
prevn hechos presuntos.
O<:

e) Pero es que, en todo caso, el empleo

de presunciones de culpabilidad en Derecho
penal, altera la exigencia de la jurisprudencia
constitucional segn la cual la acusacin ha de
soportar la carga de la prueba de la pretensin
penal. Porque ya sean iuris et de iure iuris
tantum, son de apreciacin automtica por el
juez. Yal margen de las diferencias entre ellas
-como luego se revisarn- parece evidente
que su empleo, por el legislador, es idneo
para configurar delitos de sospecha. Frente a lo
anterior, las garantas propias del momento
pre-procesal de la presuncin de inocencia, ha
bran de proscribir los tipos penales basados en
hechos presuntos incriminatorios en el mismo
momento de su creacin legislativa. Dichas ga
rantas prohben presuponer la culpa humana,
como si fuera originaria o propia de ciertas
personas.

f) As pues, el sustrato del delito ha de con

figurarse por hechos externos concretos e impu
tables a un autor y objetivamente verificables
en sede procesal. Para ello, cabe reivindicar la
conexin de la eficacia pre-procesal de la pre
suncin de inocencia con su entendimiento
como regla dejuicio. Ello habra de vetar que el
legislador introdujera, en los preceptos pena
les, elementos del delito que no pudieran veri
ficarse conforme a los parmetros probatorios
que se derivan del canon mm alld de toda duda
razonable.
Por las anteriores razones, en resumen, se
oponen al citado principio, al no ser suscepti
bles de prueba segn aquel canon, los delitos
en que baste acreditar determinado hecho para
dar por probada la sospecha, conjetura opresun
cin de que el autor cometi un resultado ms
grave -sin tipificar sus contornos objetivos

UJ

aO<:
O
UJ
t-

que inchlso puede admitirse, sin probar si su

cedi por dolo o imprudencia.
En definitiva, el empleo de presunciones
contra reo para configurar tipos de sospecha
constituye una excepcin inconstitucional a los
requisitos de la presuncin de inocencia en su
vertiente pre-procesal y como regla de juicio,
as como al principio de culpabilidad. Y esta
conclusin habra de surtir efectos prcticos
frente al legislador pero tambin respecto a jue
ces ordinarios y) a la postre) al TC Pero para
ello sera conveniente delimitar los contornos
dogmticos de los delitos de sospecha siquiera
brevemente, pues no resultan todo lo daros
que sera deseable

3. BREVE CARACTERIZACiN Y

CRTICA DE LOS DELITOS DE

SOSPECHA.

A. RASGOS COMUNES
El expediente dogmtico de los delitos de
sospecha, se remonta a antecedentes histricos
en la legislacin comparada. En concreto cabe
advertir la presencia de esta clase de ilcitos, so
bre todo, en la tradicin jurtdica italiana. En la
poca moderna, entrado el s. XX, se acua la
denominacin "reat di mero sospetto" a raz de
la propuesta dogmtica de MANZINI (1908
19). No obstante, DELITALA (1930) intro
dujo algunos matices para diferenciar entre ca
sos de "sospetto di reato" y aqullos "read". De
sus observaciones se deduce que ambos aluden
a tcnicas legislativas prximas: aqullas en las ;
que se castiga determinada situacin, status o'
posicin del sujeto activo, por la pura sospecha

que entraan, de la comisin de un ulterior de

lito.
As, MANZINI caracteriz los "delitos de pura
sospecha como una tercera clase de modalidad
de conducta, dado que ", ..(no) son delitos ni de
comisin ni de omisin, en cuanto que no con
sisten en un hecha, ni positivo ni negativo, sino
simplemente en una situacin individual, que por
s misma no constituye infraccin de una orden
11

o prohibicin penal, pero que se castiga solo

por la sospecha que suscita," Citaba el ejemplo
del arto 708 del Codice
italiano, donde se
castigaba el delito de "possesso ingiustificato di
vaIon" de quien tuviera determinados anteceden
tes penales o estuviera sometido a una medida
de seguridad. La ilegimitidad constitucional de
aquel precepto fue declarada, consecutivamen
te, por las sentencias de la Corte Costituzionale
n.11 0/1968 de 19 de julio y n.370/1996 de 2 de

noviembre (presidente Ferri/redattore Guizzi) por

vulneracin de la Constitucin italiana en su arto 3

(principio de igualdad ante la ley) y 25 (principio

de legalidad).

Por su parte DELlTALA rechaz la idea de que

existieran delitos sin accin, de modo que el he

cho de ostentar la posesin no deba considerar

se -a su juicio- como un elemento del delito,

sino como un indicio de su comisin.

Centrndonos en la regulacin penal pre

constitucional de nuestro pas, la doctrina pe
nal (QUINTANO RIPOLLS, 1978) cri
tic diversos preceptos del Cdigo penal de
1944/1973 que compartan rasgos similares al
incorporar, en su enunciado tpico, determina
das presunciones o sospechas.
Se solan citar los delitos del arto 216 (presuncin
de jefatura de la rebelin); arto 227.2; arto 266
(presuncin de responsabilidad de los padres, tu
tores, de menores de 16 aos si stos cometan
delitos de tenencia y depsito de armas o de ex
plosivos); arto 408 (responsabilidad en cascada,
por presunciones, en ria tumultuaria); arto 483;
arto 502.2 (robo en cuadrilla), arto 509 (tenencia
de tiles destinados al delito de robo); y arto 546
bis.b) (presuncin de habitualidad para reos de
receptacin). Alguno de estos delitos eran tilda
dos' "de sospecha" siendo definidos como "...
aqullOS en que el legislador, al no pOderse pro
bar la culpabilidad por la prodUCCin de un resul
tado ms grave, establece una presuncin iuris
et de iure de culpabilidad que la imputa aquienes
hayan realizado determinados hechos delictivos,
con aqul ms. o menos relacionados" (SAINZ
CANTERO,1990)
En principio, estas figuras se consideran
desterradas del Cdigo penal de 1995, aunque
segn GMEZ RIVERO, an existen presun
ciones en algunos tipos penales que resultan
incompatibles con diversos principios penales.
Este estado de la cuestin hace inaplazable ana

~),lr

qu rasgos pueden considerarse comunes

} !os delitos de sospecha de modo que, si bien
mi puede hablarse de una suerte de Crltegoria,
al menos sirven para perfilarlos, toda vez que
Itvisar las objeciones de ndole constitucional
~lle quepa dirigirles:
a) En primer trmino, los tipos de sospe
la incorporan, explcita o implcitamente,

presuncin o elemento supuesto. Es de

se construyen sobre la descripcin de una
corlOu.cta tpica, a la que se une uno o varios
C,lelnerltos presuntos, directa o indirectamente,
l'elGlClOlna~jos con aqulla. A partir de estos lti
surge la "sospecha" de la culpabilidad del
de la citada conducta, si bien dicha pre
de culpabilidad no tiene que aparecer
tipificada en el precepto penal.
Para aproximarnos al concepto y estructura

de las presunciones, conviene analizar qu es,

'en sentido tcnico, una presuncin. Cabe acudir
para ello y de modo meramente indicativo,

al derecho privado, donde se regulan las pre

sunciones legales, que pueden ser alegadas en el
. ordenamiento procesal civil. En dicho mbi
to, se conectan a la teora de la prueba porque
constituyen, uno de los mecanismos de fijacin
de la certeza de los hechos, de modo que segn
FERNNDEZ LPEZ, en trminos gene
rales, permiten considerar probado un hecho
(presunto) a partir de la prueba de otro hecho
(indicio), gracias a la existencia entre ambos
de una relacin tal (nexo) que permite afirmar
que, probado el segundo, ha de considerarse
probado el primero. As, las presunciones lega
les dispensan de la prueba del hecho presunto a
la parte a la que este hecho beneficia; no obs
tante el "hecho indicio" o hecho base, s ha de
probarse (vid. arto 385.1 LEC; derogado arto
1249 C.Civ.). Este entendimiento se predica
tanto de las llamadas presllnciones iuris et de
iure como de las iuris tantum, si bien quedan
al margen las denominadas praesumptiones ho
minis. Conviene diferenciar, cada una de ellas:
Las presunciones iuris tantum suelen definirse
como enunciados que asumen ciertos hechos
o situaciones acreditados objetivamente, para
constituir un "estado de cosas" que ---como ele

mento caracierstico- puede destruirse median

te prueba en contrario (art. 385.2 LEC; derogado

art. 1.251 C.Civ.). La doctrina especializada les

atribuye como propSito tcnico, su utilidad para

lograr eficacia procesal e incluso policial, dado

que, al establecerse por ley, facilitan la prueba en

casos en que sta suele ser compleja. Tambin

se les atribuye una finalidad ideolgica, pues con

ellas se trata de alcanzar valores, imponiendo al

juez, distribuir la carga de la prueba en determi

a<:
w
nado sentido. Se ha podida por ello decir que,
oa<:
en realidad, estas presunciones no tienen por fin
ow
describir la verdad, ni siquiera como "verdad hi
1
pottica", sino fomentar concretos valores, an

cuando cabe demostrar que lo presumido sea

falso.

De otro lado, las presunciones iuris et de iure

comparten definicin con las anteriores, pero su

principal diferencia es que, en el caso de estas

segundas, se prohbe prueba en contrario (art.

385.3 LEC), por lo que tambin se las denomina

"absolutas." De igual modo, la presuncin iuris

et de iure no puede ser considerada un enuncia

do asertivo verdadero, es decir, no tienen por fin

garantizar que lo presumido sea verdad; es ms,

incluso, puede ser perfectamente falso dado que

no admite "contraprueba".
.

Por ltimo las presunciones hominis o presun

ciones simples, son razonamientos basados en

"mximas de la experiencia" que, a partir de he

chos conocidos, permiten afirmar otros desco

nocidos (v.gr. la observacin de humo, permite

deducir la existencia de fuego). Su particularidad

es que se basan en la experiencia comn o rea

lidades empricas que, por observacin, resultan

regularmente afirmadas. En el proceso, aveces,

se alude aellas como "prueba indirecta, indiciaria

o presuntiva", si bien se discute si son medios de

prueba en sentido estricto o se identifican con la

"libre conviccin" del juez.

b) A la vista de esta caracterizacin, cabe

apuntar como objetivo comn de las presun
ciones propias de los delitos de sospecha, el
encubrir las dificultades -o incluso la imposibi
lidad- de prueba de la culpabilidad del sujeto,
que surgen en la investigacin o en el propio
proceso penal. De ah que, usualmente se las
tilde tambin de presunciones "de culpabili
dad". Esta crtica justifica la objecin extendi
da en la doctrina penal, segn la cual la ratio"
de estos tipos penales est en el plano proce
sal, es decir, en la complejidad probatoria que

determinadas figuras delictivas plantean. Se

estara instrumenralizando as el Derecho pe
nal sustanrvo a fin de solucionar problemas de
persecucin procesal, orden pblico o
dad y, lo ms preocupante, eludiendo median
te la ley penal, garantas probatorias inherentes
a la presuncin de inocencia.
c) En ocasiones, los tipos de sospecha se ba
san en presunciones iuris et de iure de modo
que al probar ciertos hechos delictivos, ms o
menos relacionados con un resultado ms gra
ve, se poda imputar $te al autor. Pero sin que
quepa prueba en contrario acerca de la culpabi
lidad del sujeto por dicho ulterior resultado,
en el momento en que el juzgador analice el
caso concreto.

Ejemplo de esta clase de presunciones uris et de

ure, era el delito del arto 546 bis b) en su redac
cin previa ala reforma penal de 1989. Entonces
se prevea la presuncin de habitualidad para los
reos del delito de receptacin que "fueren due
os, gerentes o encargados de tienda, almacn,
industria o establecimiento abierto al pblico",
criticando la doctrina penal el objetivismo de este
precepto (QUINTANO RIPOLLS).
d) En otros delitos, la presuncin que ori
gina la sospecha es iuris tantum, es decir, la ley
penal permite acreditar, en el caso concreto,
pruebas para desvirtuarla y -paradjicamen
te- "destruir" as la culpabilidad del acusado.

Como ejemplo considrese el delito del arto 509

ACP (redaccin de LO de 1989) que castigaba
al que "." tuviere en su poder ganzas u otros
instrumentos destinados especialmente para eje
cutar el delito de robo y no diere descargo su
ficiente sobre su adquisiCin o conservacin.. ,"
La opcin de "dar descargo suficiente" impona a
la defensa el peso de rebatir en juicio la veracidad
de la presuncin, como tambin suceda araz de
la clusula del art.483 ACP: "... no diere razn
del paradero de la persona detenida o no acredi
tare haberla dejado en libertad.. ,"
e) A mi entender, tanto el empleo de pre
sunciones iuris et de iure como iuris tantum in
criminatorias en la delimitacin de un delito,
permite advertir tachas de inconstitucionalidad
en los preceptos que las contienen, porque ~m
bas pueden albergar suposiciones sobre la cul

..

pertectamente falsas. Con la ni"

diferencia de que, en caso de que sea una pn'
suncin iurJ tanturn, la deftnsa puede
en juicio, razones para su "descargo", es dec
demostrar la inocencia. Adems si las preSUll
ciones se formulan mediante hechos negativo;"
no es exigible a la deftnsa, la carga de la prul'
ba de los mismos, pues supondra una prueb;
diablica [vid. STS 24 octubre de 2008, FD
(Tol 149828)]. Por ello parece que la contra
diccin entre las presunciones de culpabilidad
iuris et de iure y la presuncin de inocencia sea
ms grave. No obstante, a mi juicio, tampoco
las iuris tantum eluden dicha vulneracin, por
que ambas clases permiten establecer ex lege la
culpabilidad del autor del delito, toda vez que
revierten la carga de la prueba, en el acusado.

f) Por ltimo, con respecto al elemento

del delito con el que estas presunciones pue
den identificarse, no hay una postura unnime
en la doctrina penal. A partir de la comentada
concepcin manziniana de los delitos de sos
pecha se discuta si stos podan ser considera
dos una "tercera forma de conducta" -lo que
resulta harto discutible-, o bien si se basaban
en elementos ajenos a la propia conducta (DE
LITALA). En nuestra doctrina, algunos auto
res conceptuaron las presunciones en las que se
basan los delitos de sospecha, como condiciones
objetivas de punibilidad (GARCfA PREZ) si
bien de forma "impropia" (MARTtNEZ P
REZ). Desde la ptica actual tambin parecen
dirigidas a modular la pena, de modo que no
afectaran tanto a la comisin del delito -que
ya estara completo--, cuanto a su punibilidad.
Pero dada la limitada utilidad que ha re
portado el hecho de definir estas presunciones
conforme a un expediente dogmtico, en este
trabajo se otorgar ms importancia a las difi
cultades prcticas que, en sede procesal, susci
tan, siendo la principal -segn se apunt
la vulneracin de la presuncin de inocencia.
Junto a la incompatibilidad con este principio,
las crticas ms importantes que se dirigan a
los delitos de sospecha bajo la vigencia del de
rogado CP aludan a la flagrante vulneracin
del principio de culpabilidad. y ello porque

principio, somete la aplicacin de la pena

el hecho puede
~r,ribuirse a su autor, por su previa actuacin
o imprudente. Frente a ello, los tipos
en sospechas, permitan imputar una
fa responsabilidad objetiva (o reproche penal
el resultado) e incluso favorecan resqui
de "versan'." A ello se unan, por ltimo,
.
hacia estos delitos por vulnerar el
que quede acreditado que

o ", es
las pres
negativos,
1e la prue.
na p r ueb;l

108, FD 1
la Contra.
[labilidad

vez que
lsado.

. sos
lera
que

ban
)E
to
se
les

si
!1

a no declarar contra s mismo.

Tras la entrada en vigor del Cdigo Penal
1995 puede decirse que aquellas objeciones
han visto moduladas, toda vez que, dismi
d inters doctrinal por los delitos de sos
probablemente por la no previsin en
de 1995 de la mayora de presunciones
culpabilidad y por la correccin de otras,
la delito del arto 166 CP. Sin embargo,
la doctrina penal se ha apuntado la exis
. de determinadas suposiciones en ciertos
del CP de 1995, que pueden albergar pa
ra1(~liSln",'05 con los clsicos delitos de sospecha.
GOMEZ RIVERO advierte de la vulnera
..
de los principios de culpabilidad, presun
'cin de inocencia y -aade~ de intervencin
mnima (en su vertiente de lesividad) cuando
el legislador incorpora presunciones iuris et de
iure en la configuracin de la conducta tpica,
por cuanto limitan la labor de jueces y tribu
nales a una" ... tarea de subsuncin formal, sin
margen alguno para la discrecionalidad... ". A
partir de una clasificacin de las diversas pre
sunciones, identifica, entre otras, aqullas "re
lativas a la culpabilidad de los autores", en las
que incluye la del delito del arto 483 ACp, por
cuanto all se ubicaba una presuncin de que
"... el secuestrado haba muerto a manos de sus
secuestradores... " Pero, segn la citada autora,
dicha presuncin fue suprimida del Cdigo
penal de 1995 y ya no se refleja en el arto 166
CP. Por su parte SNCHEZ-VERA identifi
ca, con respecto al mismo precepto, una "so
terrada pseudopresuncin", de modo que-a
su juicio- sta pesa sobre quien se sita en
posicin de garante.
A mi entender, en tanto el legislador pe
nal de 1995 introdujo en el arto 166 CP una

del acusado, ms bien

clusula para el
atemper una presuncin iuris tantum que,

sin embargo, ha seguido latente durame estos

aos. Es cierto que, bajo el CP de 1995, el arto

166 CP ha experimentado unas correcciones

que lo alejaron de un puro delito de sospecha

as como de algunos otros delitos con los que

pareca compartir caractersticas. As, suceda

con los llamados delitos de posesin (v.gr. tenen

cia ilcita de armas, arto 563 PC) y delitos de
status (v.gr. pertenencia a organizacin crimi
nal), cuyo paralelismo con los de "sospecha"
nace a raz de que todos ellos obedecen a una
"lgica de anticipacin de la intervencin pe
nal" basada en una poltica criminal orienta
da a garantizar la seguridad. En efecto, como
pone de manifiesto PASTOR MUOZ,
aquellos delitos de posesin y status compor
tan una utilizacin policial del Derecho penal.
y tambin este rasgo es predicable de los deli
tos de sospecha. Sin embargo, cada clasificacin
plantea, segn creo, problemas de legitima
cin distintos: mientras que los puros delitos
de sospecha se basan, por lo general, en una
presuncin de culpabilidad referida a hechos, a
la persona del autor o a su conduccin de vida,
los delitos de status y posesin, componan un
peligro abstracto que emana de disponer de de
terminados objetos o de ostentar cierta condi
cin. De modo que, en una escala ideal hacia
la lesin del bien jurdico, los delitos ms aleja
dos de cualquier ofensa al mismo seran, desde
luego, los de pura sospecha y escasamente ms
prximos a dicha ofensa, podran situarse los
delitos de peligro abstracto --originariamente
denominados de peligro presunto--. Estas di
ferencias impiden la "reduccin" de todos aque
llos delitos a una sola categora, toda vez que
evidencian que no existen soluciones generales
para los diversos problemas que plantean. Los
propios de los delitos aqu analizados, surgen
por cuanto se construyen sobre una presuncin
de culpabilidad o una sospecha fundada en he
chos, en la personalidad, la forma de vida del
autor o vinculada al llamado derecho penal de
autor. En consecuencia, metodolgicamen
te es aconsejable abordar la problemtica de

o.:::

oo.:::

O
W
f

mda delito de

de modo que en este

trabajo se acometer un estudio especfico del
delito del art. 166 del Proyecto de 2013 en un
captulo aparte.

o::

Cl

o::

o
W

Previamente conviene reparar en que, bajo

el Cdigo Penal de 1995 y merced la expan
sin del mbito material de la presuncin de
inocencia, adquiere mayor fuerza e inters la
hiptesis sostenida en este trabajo, segn la
cual cabe aglutinar las crticas a aquellos de

litos desde la perspectiva de este principio. Y

ello no solo en tanto lmite al legislador sino
tambin como regla de juicio. De modo que, si
las pruebas de cargo se construyen, ante todo,
a partir de hechos -en coherencia, tambin,
con el principio de culpabilidad-, resta por
abordar una cuestin escasamente debatida .
pero capital, a saber: resulta constitucional
mente legtimo basar pruebas de cargo sobre
meras sospechas?

B. DE LA PRUEBA DE LOS HECHOS A

LA DE LAS SOSPECHAS
Un estudio, siquiera breve, del anterior in
terrogante, ha de arrancar de la estrecha cone
xin entre los problemas constitucionales que
los delitos de sospecha plantean en el proceso y
en derecho penal. Para advertirlo, ha de repa
rarse en que la presuncin de inocencia como
regla de juicio, no solo comporta, que la carga
de la prueba recaiga en la acusacin sino que
implica una serie de garantas y reglas a las
que atender para concretar los hechos que han
de tenerse por probados en el proceso penal.
Como viene indicando el TEDH desde la sen
tencia del caso Barbera Messegu c. Espaa, de '
6 diciembre 1988, FD 67 (ToI117828), las ga
rantas inherentes a la presuncin de inocencia
(arts. 6.2 y 6.3 CEDH) son expresin del ms
amplio derecho a un J'air triar o proceso justo
(art. 6.1 CEDH). Ha de destacarse la conexin
entre estos derechos -previstos en el arto 24.2
CE- para reparar en que el valor Justicia"
se vincula al respeto de las garantas anejas a
la presuncin de inocencia. Estas reglas son
cada vez ms conocidas en la doctrina penal .

SAC) y pueden resumirse como

Primero, una regla sobre la carga de la prueba:

nadie puede ser condenado ms que en virtud de

pruebas de cargo, obtenidas e incorporadas al

proceso con todas las garantas [STC 136/2006,

8 de mayo, FD 7 (ToI922658)].

En segundo lugar, existe una regla sobre la licitud

o validez de las pruebas de cargo: no se conside

ran tales, las pruebas conseguidas con vulnera
cin de derechos fundamentales sustantivos. Por
tanto, existe una prohibicin de valorar en juicio
pruebas originariamente ilcitas o derivadas de
pruebas ilcitas [STC 81/1998, 2de abril, FJ 2 (Tol
80937)J. No obstante, respecto a la posibilidad
de valoracin de las pruebas derivadas de otras
constitucionalmente ilegtimas, el TC estableci
el criterio bsico, de si existe la llamada "cone
xin de antijuridicidad" (vid. SSTC 81/1998,2 de
abril, FJ 5 y 49/1999, 5 de abril, FJ 4)
Tercero, se niega eficacia probatoria a determi
nados resultados cuando los medios empleados
para obtenerlos resultan constitucionalmente ile
gtimos (STC 261/2005, de 24 de octubre, FJ 5)
A la luz de estas reglas es obvio que solo
las pruebas de cargo, obtenidas con todas la
garantas ~ constitucionalmente vlidas
permiten, acreditar los elementos /dcticos del
ilcito punible. Por obvia que parezca, ha de
destacarse la idea de que las citadas reglas se
dirigen a la prueba de hechos pues stos son los
que, ante todo, cabe subsumir en una concreta
ley penal, determinando la aplicacin del de
recho vigente para, en su caso, destruir la pre
suncin de inocencia y demostrar la certeza de
la culpa del acusado. Ello arroja la duda acerca
de si las sospechas son susceptibles de pruebas de

cargo.
A primera vista parece que la prueba de
puras sospechas distorsiona el conjunto de re
quisitos anejos a la presuncin de inocencia
como regla de juicio, por cuanto estas garantas
se dirigen a la prueba de hechos en coherencia
adems con lo que exigen el principio de culpa
bilidad -la prueba de un hecho imputable al
autor como propio- y el principio del hecho.
Y, por ende, la sola exigencia de la prueba de
sospechas podra vulnerar todos estos principios

v, por aadid ura, del derecho fundamemal fl un

(art, 24,1 y 2 CE). La anterior cues
tin obliga a aclarar las razones por las que los
Jeba
Id de
IS al

306,
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Ira
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CiD

de
rol
ad

.8
\

hechos son el objeto de prueba en el actualproceso

penal o, en sentido amplio, por qu el "hecho" se
convierte en la premisa bsica del razonamiento
jurdico hasta la imposicin del postulado "co
gitatones poenam nemo patitur ':. cuya mxima
expresin actual es el principio det hecho, flan
queado por el principio de culpabilidad, en
tanto la esfera de lo externo es el objeto sobre el
que pivota el reproche penal.
Brevemente, puede decirse que el proce
so de evolucin del derecho y proceso penal
en que, el juicio emprico, se convierte en el

lnomento exclusivo de la aplicacin del derecho,

arranca con la instauracin de una visin se
cularizada de ste. Sin embargo, la tajante se
paracin entre, de un lado, los conceptos de
delito y pecado y, de otro, de penitencia y pena,
no adquiri plena madurez hasta la segunda
mitad del s. XVIII, por la decisiva aportacin
ilustrada. A raz de ello se desplazaron los "vi
cios morales" o "de carcter" a favor de los "he
chos externos" como base de cualquier repro
che jurdico; y la personalidad del autor -o
su forma de vida- dej de constituir el centro
de gravedad para aplicar un derecho, orientn
dolo hacia el hecho. ste pasa a convertirse en
el nico fundamento de la aplicacin judicial
de la norma o razn por la que se adopta una
decisin jurdica. Aquel cambio de paradigma
se tradujo, en Derecho penal sustantivo, en
la implantacin del culto al hecho por la in
fluencia ilustrada y supuso, como es sabido,
la introduccin de importantes lmites al ius
puniendi: solo lo fenomenolgico y causal, es
decir, los hechos susceptibles de observacin,
podan tener relevancia en el mbito de lo pu
nible. Ello unido al proceso de secularizacin
del derecho, hizo que las meras opiniones,
convicciones morales y, ms an, los rasgos del
carcter que daban pie a presumir o sospechar la
personalidad hertica, endemoniada o peligro
sa del culpable, fueran -al menos tericamen
te- marginadas del mbito de lo penalmente
relevante. En definitiva, como indica FERRA

o fctico de las hi
]OLI "el Cflrtfrtcr
ptesis de desviacin legalmente definidas"

una de las principales aportaciones de la tradi

cin jurdica ilustrada y liberal, al J!al'flntul1lO

penal moderno.

PH-11)H'1rll

Por lo que toca al proceso penal, dej de

centrarse en los problemas propios del sistema

inquisitivo -basado en la prueba de la "con

fesin del reo" y del tormento- para ocuparse

de cuestiones acerca de los lmites y posibili
dades del conocimiento judicial de los hechos,
ante todo, a raz del movimiento ilustrado y de

su proclama del "imperio de los hechos," Esta

herencia ilustrada se traduce, en nuestros das,

en la idea unnime en la doctrina procesal, de

que las cuestiones fcticas conforman el objeto

de prueba.

o::
w
o
o::

O
W
f

Por consiguiente el legado ilustrado que, a

la postre, est en el origen de los principios del
hecho y culpabilidad, hara incompatible estos
postulados penales con la previsin, en los ti
pos, de hechos presuntos o sospechas. Asimismo
en la doctrina penal actual no se duda de que
los hechos son el presupuest~ de -la aplicacin
de las normas y estn definidos por ellas, aten
diendo a la finalidad, que les es propia, de regir
las conductas humanas y ordenar la vida social

(VIVES ANTN).
Son, por todo ello, los hechos -y solo s
tos- los que pueden someterse al canon ms
all de toda duda razonable. Ahora bien, los
delitos que se construyen sobre sospechas in
criminatorias no se someten al filtro de dicho
canon, sino que con ellos el legislador trata de
eludir --que no de soludonar- determinados
escollos procesales en la prueba de complejos
elementos del delito. En definitiva sirven para

excepcionar las exigenciasprobatorias que conlle

va la presuncin de inocencia. Ello comporta
ra una limitacin del canon ms all de todas
duda razonable, porque si, en el caso concreto,
un juez considerara que el hecho del que ha
de deducirse una presuncin; result probado,
por la. mera subsuncin fOrmal de dicho hecho
en el correspondiente elemento tpico del deli
to en cuestin, podra verse obligado, de forma

--

automtica, a aplicar la sospecha aneja a aqu

llos, incluso si se evidenciaran "dudas razona
bles" acerca de la prueba de aq uella conjetura.
Todo ello evidencia que la previsin ex lege de
presunciones uris tantum o iuris et de iure de
las que emanan sospechas incriminatorias, vul
nera la presuncin de inocencia en su vertiente
pre-procesal y como reg1. de juicio.

4. A VUELTAS CON El DELITO

DE DETENCIONES ILEGALES Y
SECUESTRO DEL ART. 166 CP
A. NOTAS SOBRE SU HISTORIA MS
RECIENTE
El precedente ms directo del precepto que
nos ocupa, data del arto 483 del Cdigo penal
de 1944, sin perjuicio de que, en la doctrina
penal, se hayan sealado antecedentes ms re
motos (v.gr. arto 403.1 CP de 1848). Actual
mente, la ubicacin sistemtica del delito del
aft. 166 en el Captulo 1 del Ttulo VI del C
digo penal vigente, hace que comparta la tutela
del bien jurdico libertad ambulatoria Y otros
aspectos de la estructura tpica de las deten
ciones ilegales. A su vez este delito entronca
con los ilcitos penales referidos a las desapari
ciones forzosas, a los que la comunidad inter
nacional ha sido especialmente sensible, desde
finales del S. xx.

En concreto, aqullos que dieron origen a los

llamados desaparecidos, figura por lo general
referida a las vctimas del terrorismo de Estado
de diversas dictaduras, como las instauradas en
tre finales de los aos setenta y principios de los
ochenta del s. XX en Argentina o Chile. Inicial
mente la persecucin de los delitos con vctimas
consideradas "desaparecidos", fue excepcional
y por ello ampliamente demandada por la doc
trina, incluso en nuestro pas (vid. ABELLN
HONRUBIA; MARTN PALlN). Con el devenir
de los aos, prosper una legislacin nacional
e internacional tendente a reprimir aquellos ilci
tos, vinculndolos por lo general con delitos de
"lesa humanidad." As, el actual arto 607 bis) 2
CP, regla 6, castiga el delito de detencin de una
persona y negarse areconocer dicha privacin de

libertad "... 0 dar razn de la suerte o paradero de

la persona detenida."

Sin obviar que el delito del are 166 CP

pudo orientarse, originariamente, a castigar il
citos en los que se ejerca el llamado terrorismo
de Estado, en nuestro pas tambin se aplic a
secuestros cometidos por organizaciones terro
ristas (v.gr. caso Plubio Cordn). Incluso puede
decirse que, en los ltimos tiempos, el mbi
to de aplicacin de este delito se ha ampliado
pues, en atencin a la realidad criminolgica
reciente, puede concurrir con otros delitos co
munes (v.gr. de violencia de gnero, contra la
propiedad, agresiones sexuales). Y pese a ser
un delito comn, se ha aplicado a casos en que
el autor tena la cualidad de funcionario pero
actu al margen de sus competencias (vid. sen
tencias del caso Nani, luego citadas).
Ms all de los posibles fundamentos
poltico-criminales del delito del arto 166 Cp,
interesa reparar en su dificil encaje con las ga
rantas constitucionales bsicas a raz de una
configuracin tpica que, hasta tiempos recien
tes, ha rememorado la de los delitos de sospecha.
Frente a la tendencia doctrinal y jurispruden
cial dirigida a despojar por va interpretativa a
este delito de posibles resquicios de su carcter
sospechoso, la propuesta del mismo que ahora se
presenta en el Proyecto de 2013 agudiza dicho
,carcter por las razones que a continuacin se
ei:pondrn. Con carcter previo, conviene re
visar, brevemente, el precedente histrico ms

directo del delito del arto 166 CP.

En lneas generales, el ddito ahora previsto
en el arto 166 CP data de sucesivos tipos pre
vistos en Cdigos penales del s. XIX desapa
reciendo, nicamente, bajo el texto penal de
la JI Repblica. Las diversas modificaciones
que sufri no hicieron sino mantener un il
cito que finalmente trascendi al art. 483 CP
de 1944/1973. A pesar de las crticas que le
dirigieron doctrina y jurisprudencia, aquel de
lito fue trasvasado al Cdigo penal de 1995,
si bien intentando adaptarlo al sistema cons
titucional para lo que se reformul una clu
sula con la que disipar su carcter de delito

aradero di'

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~lito

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indicando ahora el art. 166 CP:
"faluo que (al
se le haya dejado m l
!'ertad': No obstante, el parangn con el que,
J mi juicio, el legislador de 1995 trasmut el
are 483 CP de 1944/1973 en el delito del are
166 CP de 1995 y la incapacidad o falta de vo
luntad real, para reformular por completo un
delito con resquicios de quiebras de principios
penales esenciales, pudiera estar en el origen
del nuevo retroceso que, sobre todo desde la
perspectiva de la presuncin de inocencia, re
presenta la propuesta de este delito en el Pro
yecto de reforma del CP de 2013. Esta crtica
~e fundamenta, ante todo, en el olvido que el
pre-Iegislador manifiesta, del proceso de cons
p.tudonalizadn del delito que nos ocupa,

desde su previsin en aquel arto 483 ACP hasta

166 CE Conviene por ello recordar las
(lificultades que suscit el arto 483 ACP para su
f1tlaptacin al sistema constitucional y la reinter
pretacin que tuvo que realizar el TS en el caso
Nani [STS 25 de junio de 1990 (ToI38565)]

4 arto

de aquel precepto, que prevea:

"El reo de detencin ilegal que no diere razn del

paradero de la persona detenida, o no acreditare
haberla dejado en libertad, ser castigado con la
pena de reclusin mayor".
La reinterpretacin de dicho precepto ya
haba sido apuntada anteriormente (vid. STS
de 11 de marzo de 1974, donde se justificaba
porqu el delito del arto 483 ACP no era ut\ de
lito de sospecha), aunque no fue aplicada hasta
entonces con rigor.

Resumidamente, las crticas que originaron

aquella reinterpretacin -ya presentes en la STS
25 de junio de 1990 (FD 1)- fueron: a) La vulne
racin del principio de culpabilidad, por constituir
el delito del arto 483 ACP una manifestacin de
responsabilidad Objetiva (o reproche penal por
el resultado) propia del versarismo. b) La vulne
racin del principio de presuncin de inocencia
(MARTNEZ PREZ, C.) dado que sobre la prueba
de los elementos de aquel delito (detencin ilegal
y no dar razn del paradero o de su liberacin),
se presuma iuris tantum la concurrencia de otros
(muerte) de donde se sospechaba la culpabilidad
del reo. En la doctrina penal, incluso se critic
que este precepto vulnerara el derecho a no de-

e/arar contra s mismo, nsito en la presuncin de

inocencia (GARCA PREZ, O.)

Para salvar las crticas, el TS realiz un

giro interpretativo del art. 483 ACP que, muy
probablemente, evit su expulsin del orde
namiento jurdico. As en la citada 5T5 25
de 1990, se analiz la condena que la

Audiencia Provincial de Madrid estabLeci en

sentencia de 3 septiembre de 1988 del conocido
caso Nani. A pesar de que, aplicando el art.
483 ACp, se impusieron severas penas a tres
de los procesados, miembros de las fuerzas de
seguridad del estado (veinte aos y un da de
reclusin mayor), el TS no revoc aquella sen
tencia, sino que, apoyndose, ante todo, en
el llamado "principio de conservacin de las
normas", hizo una reinterpretacin de aquel
precepto que -a su modo de ver- salvaba
su posible inconstitucionalidad y permita su
aplicacin al caso. Para ello, bsicamente, el TS
entendi el precepto como una clase de deten
cin ilegal agravada, desvinculada de un delito
de sospecha. En el FD lo (2), de la STS de 25
de junio de 1990, se recogen los requisitos que
deba probar la acusacin:

O:::
W

O:::

O
W

a) La detencin ilegal de la persona desapareci

da b) La ausencia de toda explicacin razonable
de la desaparicin c) Omisin de la puesta en li
bertad. Esto sentado, "tal desaparicin aumenta
tan considerablemente el desvalor del hecho que
(...) resulta justificada la pena establecida por el
legislador."
Asimismo, se trat de configurar este delito
acentuando la posicin de garante por inje
rencia que asuma la persona que cometa la
detencin ilegal o secuestro.

A tal efecto se afirmaba: "la desaparicin de la

persona que se encuentra bajo el dominio de
quien la priv de su libertad aumenta de relieve
cuando se trata de una detencin ilegal en su ori
gen o en su desarrollo, teniendo en cuenta que
respecto de l adquiri una posicin especial que
la doctrina lo identifica ala del garante, figura tan
de actualidad en el moderno Derecho penal en el
sentido de que apartir de ese momento responde
no slo de la legalidad de la detencin, lo que es
obvio, sino tambin del hecho de no devolverle la
libertad como debi hacer." (FD 1 Y2). Este mis-

..'1..

mo razonamiento fue acogido para aplicar el art.

483 ACP (en relacin con el art, 481.1 y 2 ACP)
en la condena por el caso Plubio Cordn de la
SAN de 13 diciembre 2007 (ToI1256435), donde
tambin se advierte que, en aquel delito, quien
detuvo o secuestr, ostentaba, en una primera
fase, la posicin de garante (FO 2b)

O::
W

oO::

O
W

El TC no revoc dicho pronunciamiento

en su Auto nO 421/1990, de 28 de diciembre,
sino que inadmiti a trmite el recurso de am
paro planteado, por vulneracin de la presun
cin de inocencia. Para ello, ante todo, inter
pret aquel delito de modo distinto a un delito
de sospecha, incidiendo en que la probanza del
requisito de la "no puesta en libertad': en tanto
hecho negativo, recaa en la acusacin (FD 4):

"No ha habido, pues, ni un juicio de sospecha ni

se ha invertido carga alguna de la prueba, pues
to que la acusacin ha probado la no puesta en
libertad y la desaparicin de la persona, demos
trando que el detenido no ha sido vuelto a ver
en sus lugares habituales y que ha puesto en
marcha un infructuoso mecanismo de bsqueda,
prueba que ha de estimarse suficiente teniendo
en cuenta la dificultad probatoria consiguiente a
la probanza de los hechos negativos, que permite
pruebas indiciarias relativas ala no presencia del
detenido en sus lugares habituales o en aquellos
en que los imputadOS dicen que pOdra hallarse el
sujeto pasivo."
A pesar de esta interpretacin, el arto 483
ACP segua despertando crticas entre un sector
de la doctrina penal que lo segua consideran
do incompatible con las garantas constitucio
nales de culpabilidad, presuncin de inocencia
y derecho del acusado a no autoincriminarse.
Desde dicho sector, se abog por declarar la
inconstitucionalidad del precepto (vid. MA
QUEDA ABREU, RODRGUEZ DEVESAI
SERRANO GMEZ) de modo que el delito
all contenido se consideraba derogado (GAR
cA PREZ). No obstante, la mayora de la
doctrina pareci aceptar una reinterpretacin
de este delito (vid. MARTNEZ PREZ), aco
gida por el TS y no revocada por el Te. Yaun
que, en diversas propuestas de reforma penal se
abord su modificacin (PCP de 1980 -arto

18}-

y PANCP 1983 ----ano 16

sigui
-hasra el
penal de 1995.

Probablemente por las crricas doctrinales

y las fricciones constitucionales expuestas, el
legislador de 1995 trat de adaptar el antiguo
art. 483 ACP a las exigencias garanristas de la
CE de 1978, tipificando un delito similar en
el art. 166 Cl: Para ello, ante todo, trasform
la exigencia tpica del arto 483 ACP relativa a
que el reo de detencin" ... no acredi tare haberla
dejado en libertad" en el requisito tpico nega

tivo de que el detenido no se encuentra en liber

tad, del arto 166 CP. A partir de este cambio,
tanto la mayora de la doctrina penal como la
jurisprudencia, entienden que corresponde a
la acusacin -y no al acusado- demostrar
la falta de libertad del detenido. Ahora bien,
precisamente este requisito, que cohonesta mejor
el precepto con ,la presuncin de inocencia, es el
que ahora se pretende eliminar en el Proyecto de

reforma de CP 2013.
Por otra parte, el legislador de 1995 man
tuvo la exigencia de que el reo de detencin
ilegal no de razn del paradero de la perso
na detenida': aspecto en mi opinin criticable.
Ante todo porque con ello se configura un
tipo agravado que, en lugar de pivotar sobre
un requisito tpico -que en un proceso penal
requerira prueba de cargo- bascula sobre un
elemento negativo, a saber: que el autor de la
detencin ilegal o secuestro no acredite donde
est la vctima. La prueba de estos elementos
del delito del arto 166 CP ha tratado de com
patibilizarse con la presuncin de inocencia,
de modo que segn una interpretacin exten
dida entre nuestros tribunales, la acusacin ha
de demostrar:

- Una privacin violenta de libertad: es decir, la

detencin ilegal o secuestro (elemento objetivo);
- El querer precisamente esa accin de forma cia
ra einjustificada (aspecto subjetivo);
- No acreditar la puesta en libertad de la vctima,
ni dar razn de su paradero. Ambos elementos
tpicos son los que plantean mayores problemas
probatorios.
Conforme a estos parmetros, nuestros tribuna
les consideran incuestionable la aplicacin del
arto 166 CP (vid. entre otras, STS 1043/2009, 28

.) SigUlf

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el
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de octubre, FD 2 (Tol 1726703)], de modo que

los datos o circunstancias que sirven de base al
arto 166 CP han de ser probados a travs de la
actividad desarrollada en el juicio oral, bajo los
principios de inmediacin y contradiccin en los
trminos exigidos con carcter general por el TC
(vid. SAP Cantabria. 3 de junio 2004, FD 30).

En esta lnea tambin el Informe del CGP]

el Anteproyecto de 2012 (19 de enero de
13) interpreta el art. 166 Cp, rechazando
consideracin corno delito de sospecha, so
la base de lo indicado en el Auto del TC
9/1990 Y-segn el mismo informe-, de
sostenido en la STC 155/2002, 22 de julio
"Lasa y Zabala").

Segn dicho Informe (pg. 161) el Auto del TC

419/1990 ", .. interpreta que no se castiga por la
sospecha de homicidio o de asesinato, sino por
la desaparicin forzosa de la persona que estuvo
secuestrada", Respecto ala STC 155/2002 incide
en que "rechaz, como incompatible con el de
recho fundamental de presuncin de inocencia,
una interpretacin del tipo como puro delito de
sospecha por la falta de explicacin de la desa
paricin."

cambios que se proponen respecto del vigente

delito:
Primero, se suprime la clusula "salvo que
la haya dejado en libertad" que hasra ahora
vena haciendo posible una lectura constiru
cional del delito del an. 166 CP. En segundo
lugar, se establece una pena de prisin de diez
a quince aos -idntica a la del actual homi
cidio- para casos en que se pruebe una previa
detencin ilegal; y una pena de prisin de en
tre quince a veinte aos, si se prueba un previo
secuestro. Como tercer cambio, en un apartado
2 se prevn dos agravaciones de penas de pri
sin muy severas (incluso entre 20 y 25 aos),
usando una tcnica legislativa defectuosa.

el!
UJ

oel!

O
UJ
1

a. Apartado 10 Art. 166 del proyecto

de reforma de CP 2013

"El reo de detencin ilegal osecuestro que no d

razn del paradero de la persona detenida ser
castigado con una pena de prisin de diez aquin
ce aos, en el caso de la detencin. ilegal, y de
quince a veinte aos en el de secuestro.

En la doctrina penal, la postura mayorita

ria es la que adopta un entedimiento similar a
la anterior interpretacin jurisprudencial (vid.
SANCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES),
si bien existen voces que an critican el deli
tO del arto 166 CP por verificar rasgos de un
delito de sospecha (vid. FALCN CARO). Y
es que en este delito an late una presuncin
iuris tantum que puede ser rebatida si el autor
demuestra haber puesto en libertad a la vcti
ma. La cuestin es si esta problemtica, an
no resuelta, ha sido heredada por el delito pro
puesto en el arto 166 del Proyecto de' reforma
de CP de 2013.

B. ANLISIS CRTICO DEl ART. 166

EN El PROYECTO DE REFORMA DE
CP DE 2013
De la diccin del arto 166, segn el Pro
yecto de 2013 (BOCG, 4 octubre 2013), cabe
adve.t:tir que son, fundamentalmente, tres !os

De una primera valoracin del texto pro

puesto, cabe deducir que se ha dado al traste
con el proceso de reinterpretacin constitucio
nal del arto 483 ACP, al que el legislador de
1995 pareci ser sensible plasmando algunas
correcciones en el arto 166 CE Pero adems,
se obstruye cualquier avance para conciliar el
ilcito analizado con las garantas constitucio
nales inherentes a la presuncin de inocencia,
por las siguientes razones:

a) Con l supresin de l cldusuld salvo que

la haya dejado en libertad" -del original arto
166 CP- se pretende eliminar un requisito
que incluso se prevea en el delito del arto 483
ACP. Esta supresin tan solo puede obedecer a
la necesidad, contraria a las garantas constitu
cionales, de "orillar" los requisitos probatorios
de este delito para la acusacin, corno se reco
noce en el Informe del Consejo fiscal al Ante
proyecto 2012 donde ello" ...se valora positiva
mente ..." (vid. punto Nonagsimo primero).
No obstante, en el Informe del CGP] al Ante-

.
.....

_. .
-'......
~

proyecto de 2012, se tmiri un juicio negativo a

la supresin del ltimo inciso del art. 166 CP
de 1995 pues se enriende que ello evoca al deli
to de
que el Te rechaz por contrario
a la presuncin de inocencia. Y es que, en efec
to, al margen incluso de la sorpresa que causa
aquella valoracin positiva del Consejo fiscal,
la referencia a "orillar" requisitos probatorios
-es
a eludirlos- revela el propsito im
plcito en el arto 166 del Proyecto, que por s
solo sera suficiente para promover la inconsti
tucionalidad de este precepto por vulneracin
del arto 24.2 CE.
A su vez, la supresin de la posibilidad
de excluir la agravacin para el caso en que la
vctima haya sido puesta en libertad acarreara,
ante todo, un grave inconveniente procesal,
pues para eludir este delito la defensa se ve
ra privada de un mecanismo de descargo: en
principio, ya no podra evitarse la pena del arto
166 Proyecto 2013, probando que el detenido
o secuestrado ha sido puesto en libertad. De
modo que con la supresin del prrafo final
del precepto, el juez -adoptando una postura
formal- no tiene por qu excluir dicha pena
ni aun cuando, en el caso concreto, la vctima
haya sido liberada. Este sera el efecto ms ex
tremo de excluir el mecanismo de defensa que
atempera el carcter de sospecha de este delito.
Para evitar caer en un delito de sospecha,
en el Informe del CGP] se propone configurar
el delito del arto 166 Cp, sobre la base de la ca
tegora de la comisin por omisin, al modo en
que se interpret por la STC 155/2002, es de
cir, sobre la base de la posicin de garante
del secuestrador respecto de su vctima ... " No
obstante, ms all de rechazar la configuracin
de un delito de sospecha, la STC 155/2002
aporta escasas pautas interpretativas para con
figurar un tipo de omisin. Adems, el intento
de configurar una posicin de garante -se su
pone que por injerencia- deja abiertas mlti
ples preguntas, entre otras: si se entiende que
'el autor est en posicin de garante cul sera
el resultado que cabra imputarle?, un presun
to homicidio?; o sera una omisin pura de
garante?, etc.

b) Con el mantenimiento del

"no
dar razn del paradero de la persona detenida",
unido a la supresin del elemento antes anali
zado, se estara positivizando lo que la doctrina
penal calific de interpretacin anticonstitucio
nal -respecto del art. 483ACP- pues el tipo
se cumplira, sin ms, por el mero hecho de
realizar una detencin ilegal seguida de la im
posibilidad de dar razn del paradero (MAR
TNEZ PREZ). Asimismo, la prueba de este
requisito aboca a problemas probatorios casi
irresolubles, como ya puntualizara GARCA
PREZ. En primer lugar, porque presupone
probar que el autor de una detencin ilegal
o secuestro sabe dnde est la vctima, pero no
lo dice. No cabra aplicar este precepto si di
cho autor no conociera aquel paradero y, por
esa razn, no lo acreditara. No obstante ni el
delito actual ni el que se pretende introducir
garantizan que, finalmente, quede impune este
ltimo supuesto. Pero es que adems la falta de
colaboracin del acusado con la Administra
cin de justicia -no dar razn del paradero de
la vctima-, que en el fondo no es sino ma
nifestacin del derecho a no autoincriminarse
y a guardar silencio, sera el nico fondamen
to de una pena ms agravada que la del delito
de detencin ilegal (art. 163 CP) o secuestro
(art. 164 CP). En este sentido se vulnerara la
interpretacin del TED H sobre la presuncin
de inocencia segn la cual, utilizar en con
tra del acusado el derecho a guardar silencio
equivaldra a invertir la carga de la prueba que
comporta aquella presuncin; pues incumbe al
Estado probar la acusacin formulada ms all
de toda duda razonable, sin obligar por ningn
medio al acusado a prestar colaboracin (vid.
STEDH 8 febrero 1996, caso John Murray vS.
Reino Unido, TEDH 1:8731/91, 41)

Por otra parte, cabe plantearse si el requi

sito ahora comentado, forma parte o no de la
conducta tpica del precepto. Pues si el autor
revela el paradero de la vctima, por lo general,
quedar aldescubierto su localizacin y ya no se
ra aplicable el arto 166.1 Proyecto 2013, sino,
en su caso, un delito de detenciones ilegales o
de secuestro. De ah que, si la conducta tpica

requisito 'ni'
que ha de probarse es una detencin ilegal o
la detenida ':
!\ecues tro, en .la doctrina penal se ha barajado .
an tes anali.
ralificar el requisitO de "no dar razn del pa
la doctrina
radero de la vctima", como una "condicin
constitucio
objetiva de punibilidad" (GARCA PREZ)
ues el tipo
impropia (MARTNEZ PREZ). Sin embar
hecho de
creo que, al margen de encuadrarlo en una
de la im
ncreta categora, ha de repararse en que ni

) (MAR
oec'tenece a la conducta tpica ni a la ilicitud,
a de este
a la punibilidad. Y por ello, desde el prin
rios casi

ARCA
supone

de culpabilidad, cabe criticar que la pena

!sta.bl:Clcla experimente un aumento tan con
a raz de un elemento que no agrava
ilicitud de la conducta tpica.

, ilegal

ero no

si di

; por

ni el

lucir

este

tde

'Ca

de

a-

Apartado 2 arto 166 Proyecto de

reforma de CP 2013
Segn el apartado 2 arto 166 Proyecto de
reforma 2013 (versin, 20 septiembre):

2.- El hecho ser castigado con una pena de

quince a veinte aos de prisin, en el caso de
detencin ilegal, y de veinte a veinticinco aos
de prisin, en el de secuestro, cuando concu
rran alguna de las siguientes circunstancias: a)
Que la vctima fuera menor de edad o persona
con discapacidad necesitada de especial protec
cin. b) Que el autor hubiera /levado a cabo la
detencin ilegal o secuestro con la intencin de
atentar contra la libertad o la indemnidad sexual
de la vctima, o hubiera actuado posteriormente
con esa finalidad. "

problema de interpretacin que plantea la tc

nica legislativa empleada en el art. 166,2 Pro

yecto 2013. Ante todo, porque se dice que las

agravantes propuestas, pueden aplicarse tanto

a los delitOs de detenciones ilegales como se

cuesttos, a los que tambin alude el art. 166.1

ProyectO 2013. En principio, parece que hayan

de verificarse los elementos del tipo del aparta

do lo para aplicar las agravantes del apartado

2; si bien sera deseable que se aclarara, con

mayor especificidad, si no cabe aplicarlas, res
pectivamente, a los arts. 163 y 164 CP.
Concretamente, el apartado a) arto 166.2
del Proyecto 2013 agrava la responsabilidad,
cuando el delito se comete contra "menor de
edad" o "persona con discapacidad necesitada
de especial proteccin." Con esta ltima re
ferencia se incorpora una previsin demanda
en el Informe del Consejo fiscal al Anteproyecto
2012, que reclamaba aludir a los incapaces, en
el apartado a). No obstante la posibilidad de
que una detencin ilegal o secuestro de la mo
dalidad del are 166.1 Proyecto 2013'; recaiga
sobre sujetos especialmente desvalidos (meno
res, incapaces) o concurra con otros delitos,
no suele plantear problemas en sede judicial.
As en relacin con el sujeto pasivo, una vez
eliminado el antiguo delito de sustraccin de
menores (a excepcin de lo previsto en el are
225 bis CP) doctrina y jurisprudencia, admi
ten que pueda serlo cualquier persona con in
dependencia de su edad y, por tanto, tambin
se incluira a menores e incapaces. Ahora bien,
resulta difcil que, por s solas, la minora de
edad o la incapacidad del sujeto pasivo justifi
quen una agravacin tan elevada como la que
se propone en el arto 166.2 a) Proyecto 2013
que, por ello mismo, resulta desproporciona
da.

Conforme a la redaccin dada a este apar

tado 2 en el Proyecto de 2013, se corrigen
algunas imperfecciones tcnicas que se haban
apuntado por la doctrina penal y el Informe del
CGP] (pg. 162) al original Anteproyecto d~
2012. As, se indica que la pena a imponer es
de prisin toda vez que se distingue la duracin
de esta pena, dependiendo de si las agravantes
Por lo que toca a lo previsto en el apartado
previstas concurren con el delito de detencin
b)
del
arto 166.2 Proyecto 2013, solo parece
ilegal (de 15 a 20 aos) o con el de secuestro
aludir
a
una de las diversas clases de delitos con
(de 20 a 25 aos). Esto ltimo comporta, no
las
que
las
detenciones ilegales pueden concu
obstante, una intolerable elevacin de la pena,
rrir,
esto
es,
a los delitos contra la libertad e in..:
desde la perspectiva delprincipio deproporciona
demnidad
sexuales.
Pero al margen de las razo
lidad, como tambin se destacaba en el Informe
nes
de
alarma
social
que puedan haber pesado
del CGP/ Junto a ello cnviene reparar en el
en la previsin de este supuesto, la agravacin

01.
W

01.

o
W

tambin es, a rodas luci:s, desmesurada si con

sideramos que, actualmente, unas agresiones
bsicas contra la libertad sexual se castigan con
prisin de 1 a 5 aos (an. 178 CP) y las cualifi
cadas con prisin de 6 a J 2 aos (art. 179 CP).

proporcionalidad y raxatividad. En definitiva,

por la falta de fundamenro de agravaciones tan
elevadas, sera preciso suprimir el apartado 2
del arto 166 Proyecto de 2013.

Asimismo esta agravante plantea otra cues

tin, pues se aplicara cuando en la detencin
ilegal pudiera probarse "la intencin de atentar

C. BASES PARA PROPUGNAR LA

INCONSTITUClONALlDAD DEL

PRECEPTO POR VULNERACIN,

ESPECIALMENTE, DE LA

PRESUNCiN DE INOCENCIA

contra la libertad o la indemnidad sexual de la

vctima': bien dicha finalidad hubiere surgido
antes o durante la ejecucin de la detencin
ilegal, bien hubiera actuado posteriormente
con tal propsito. Pero es que al margen de
las dificultades probatorias de este posible ele
mento subjetivo, no queda claro si, conforme
a esta clusula, ha de probarse que se ha co
metido alguna clase de agresin sexual o basta
demostrar aquella finalidad. Para dilucidarlo
ha de tenerse en cuenta que en los casos en que
una detencin ilegal -en su modalidad del
arto 166 CP- concurre con otro delito, como
puede ser el de agresin sexual, en sede judicial
se aplica, con carcter general, el concurso real
para casos en que dicha detencin o secuestro
se excede de lo necesario para cometer otro de
lito y dura indefinidamente. Mientras que si
la detencin ilegal es inherente a la consuma
cin de otro tipo (v.gr. robo) y dura el tiempo
estrictamente necesario para cometerlo, por lo
general queda absorbida por ste ltimo [vid.
SSTS 23 de julio 2002, FD 1 (Tol 213425);
STS 10 febrero 2003, FD 1 (ToI254113); 14
de noviembre 2006, FD 12 (Tol1 022935)]
En el apartado 20 b) arto 166 Proyecto
2013, no se diferencia entre estas situaciones
sino que se atiende al momento en que surge la
intencin de la agresin sexual; de modo que, al
obviarse aquella posibilidad concursal, parece
que no se est considerando la efectiva comisin
de algn delito contra la libertad sexual, sino
que requiere demostrar -con todo lo que ello
implica en sede procesal- la "intencin" de
cometerlo. De ah que basar una agravacin
tan pronunciada en la concurrencia de un
elemento que arroja tantos interrogantes, su
pone introducir un rgimen muy cualificado
con quebranto, entre otros de pri.\1cipios como

Una vez justificada la propuesta de supre

sin del apartado 2 arto 166, Proyecto 2013,
conviene centrarnos en el delito del apartado
10 que se construye sobre una conducta tpi
ca (detencin ilegal o secuestro) ms un ele
mento negativo (no dar razn del paradero de
la persona detenida). La relevancia de dicho
elemento negativo radica en la presuncin que
encubre: su prueba supone que se ha cometido
un homicidio, lo que cabe deducir por el dato
de que, en el Proyecto 2013, se establece una
pena de entre 15 y 20 aos de prisin --en
caso de detencin ilegal-, que incluso pue
de elevarse entre 20 a 25 aos --en casos de
secuestro--. No obstante, con esta objetable
tcnica legislativa se estdn invirtiendo las reglas
de la carga de la prueba pues en lugar de basar
el delito en elementos tpicos que correspon
dera demostrar a la acusacin, basta probar
la concurrencia formal de aquella inaccin del
acusado. Con la cortapisa de que ste ya no
tiene posibilidad de descargo por el hecho de
que la vctima est en libertad. Es decir, ya no
se prev una presuncin iuris tantum. A mi jui
cio, semejante tipo penal solo tiene sentido en
la estructura de un delito de sospecha que ahora
se propone construir sobre una presuncin iu
ns et de iure. Varias son los principios penales
vulnerados, por los que este delito habra de
devenir inconstitucional:

1.- Elprincipio de culpabilidad se consi

dera vulnerado, segn la doctrina penal, entre
otros casos, cuando se castigan "hechos pre
suntos". Esta vulneracin podra producirse al
aprobar el propuesto arto 166 Proyecto 2013,
cuya pena superara adems, claramente, el

~.(1ntenido

de injusrn o ilcito culpable, del

tipo definido por este delito (detencin
Ugal o secuestro). Asimismo aquel precepto
;thrira la puerta a una de las quiebras ms acu
ildas del principio de culpabilidad, esto es, a la
~'!llCO

ft'lponsabiLidad objetiva y al versari in re illicita,

J,

i-

e
le

ie

10

ii-

ii
Ire
re

al
,3,
el

basando una agravacin penal exclusivamente

en la sospecha de un resultado, a saber, la muer
te del desaparecido. Sentada la vulneracin de
este principio ha de advertirse, no obstante,
limitada eficacia del mismo para declarar la
nccmSlt!tUlClcmalId:ld del precepto, en caso de
arse. Pero puesto que el principio de cul
'Q,U'UU"LU se implica con el de presuncin de
. v ....'........,."" y dado que el art. 166 Proyecto 2013
~llnpromlete con igual o mayor intensidad a
otro postulado penal, cabra fundamentar
posible inconstitucionalidad, en la vulnera
~in del arto 24.2 CE (vid. la solicitud de in
constitucionalidad del arto 483 ACp, resuelta
en Auto nO 421/1990).
2.- Principio de presuncin de inocencia.
Como se ha indicado a lo largo del trabajo, la
vulneracin de este principio por los delitos de
sospecha resulta evidente por cuanto a partir de
la prueba de uno de sus elementos se presume
al acusado culpable, bien iuris tantum o bien
iuris et de iure y, por cualquiera de estos dos
cauces, se produce una inversin de la carga
de la prueba en el acusado. Habida cuenta de
la tendencia expansiva de aquella presuncin
(vid. SSTC 56/1982 y 109/1986), interesa
aclarar a qu facetas de este principio afectan,
en concreto, dichos delitos.

f)1".)f1I1'1I"1t:,,,

de inocenca en)'ti 1,pr,t1PHrp t"'p_f)rnr'p_

habra de ser efectiva en el mismo momen

to de crear o modificar leyes. As entendido, un

tipo como el del art. 166 Proyecto 2013, sera

criticable porque trata de resolver problemas

de eficacia procesal o persecucin policial, uti

lizando el Derecho penal sustantivo (vid. el In

forme del Consejo Fiscal al Anteproyecto 2012).
Ello comprometera severamente la funcin
o.:
w
Q
del Derecho penal y los fines de la pena, pues
o.:
O
UJ
lejos de justificar este precepto en la proteccin
rde bienes jurdicos, se estara usando el Dere

cho penal material para resolver dificultades en

la persecucin de delitos, cuya comisin no se

puede probar o esclarecer. Y lo que es ms gra

ve, se sortearan as las exigencias probatorias

de la presuncin de inocencia, justificndolo

en razones de seguridad y orden pblico, que

parecen ser los objetos de tutela del precepto

analizado.

2.2) De otro lado, el delito del arto 166.1

Proyecto 2013 es tambin criticable desde
la perspectiva de la presuncin de inocencia
como regla de juicio. Porque basar la culpabi
lidad sobre sospechas es lo opuesto a probarla
mds alld de toda duda razonable. As pues, ha
de construirse sobre pruebas de, cargo que per
mitan acreditar, de forma no irrazonable, todos
los elementos fcticos del hecho punible [SSTC
31/1981, 28 de julio, FJ 3 y 7512007, 16 de
abril, FD 3 (ToI1050326)].

Si, como se propone en el Proyecto 2013,

el tipo del arto 166.1 se construye sobre la
prueba de una detencin ilegal o secuestro
-que sera, respectivamente, la conducta tpi
2.1) La eficacia pre-procesal de la pre
suncin de inocencia resulta especialmente
ca de los arto 163 yart. 164 CP- y sobre el
relevante en relacin con el arto 166 Proyecto
requisito de "no dar razn del paradero de la
persona detenida", en realidad, la agravacin de
2013 puesto que, como lmite frente al legis
la pena de este precepto, depende de este lti
lador, impide configurar, entre otros, delitos
de sospecha. De modo que, dada la naturaleza
mo elemento, que plantea arduas cuestiones:
constitucional de aquel principio, han de con
por un lado, aunque suela calificarse de una
"omisin" no lo es, en sentido estricto del tr
siderarse nulos los preceptos penales que esta
mino penal, pues cabe cuestionar la posicin
blezcan una responsabilidad basada en hechos
de deber y, por ende, de garante del sujeto ac
presu,ntos o en presunciones de culpabilidad
contra reo, como destacaron COBO DEL
tivo. Creo que ni la descripcin tpica ni, sobre
ROSALMVES ANTN. y dicha capacidad
todo, la presuncin de inocencia avalan dicha
de vetar delitos d~ sospecha, consustancial a la
opcin: desde la perspectiva de este principio

ms bien se alude a una fez/ta de coLaboracin

con fa justicia, inactividad que incluso forma
ra paree del derecho a no declarar contra uno
mismo (art. 24.2 CE). Si esto
aS, la falta
de colaboracin aludida no hace aumentar la
gravedad del injusto ni de la culpabilidad de
los delitos de detencin ilegal o secuestro, que
ya estaran completos. Ms bien cabe vincular
este elemen to a la punibilidad.
Pero es que adems, en los delitos en que

el legislador prev actos de colaboracin con

la justicia de carcter auto-incriminatorio,
suele formularlos de modo positivo y median
te clusulas cuya eficacia es la atenuacin (vid.
v.gr. arts. 376.1 CP yart. 579.4 CP) o incluso
exencin de la pena (v.gr. art. 305.4 CP). sta
podra ser una alternativa para conciliar el de
lito analizado con la presuncin de inocencia,
como luego se ver. Pero no ha sido la seguida
por el pre-Iegislador, de modo que hemos de
cuestionarnos la razn por la que, en este delito,

la falta de colaboracin tiene eficacia agravan

te. A mi juicio, solo cabe explicarlo porque al
enunciar aquel requisito en un sentido negativo
se revierte en el acusado la presuncin de que ha
cometido otro delito que, a la vista de la pena,
se eleva a la categora de sospecha de homicidio.
Este entendimiento atenta contra la presuncin
de inocencia, no solo porque se configura una
presuncin de culpabilidad que, como tal,
puede encubrir un dato perfectamente falso,
sino porque se impone probar al acusado un
elemento negativo, lo que supone una "proba

tio diabolica':
Al mantener el anterior elemento y eli
minar la posibilidad de descargo a favor de la
defensa, el Proyecto 2013, convierte la presun
cin que alberga -y sta es una novedad- en
iuris et de iure (en sentido impropio, no tcni
co). Con ello se intensifica la vulneracin del

derecho a no declarar contra s mismo del acusado

o, lo que es lo mismo, a no presentar pruebas
que puedan destruir su inocencia, porque pre
cisamente el no hacerlo -el no dar razn del
paradero de la vctima- es el motivo por el
que se agrava la pena. Puede por ello decirse
que esta exigencia comporta una inversin de

La carga de
cuando no una criminali
zacin de una faculrad amparada en el derecho
de defensa. Con lo que, de nuevo, se vulne
ra la presuncin de inocencia, si tenemos en
cuenta que, segn el TEDH, el orden pblico
y la seguridad no son causas que justifiquen
suprimir los derechos a guardar silencio y no
autoincriminarse (vid. caso Heaney and Mc
Guiness vs. Irlanda, STEDH 21 de diciembre
2000, TEDH 34720/97, 58)
La anterior conclusin parece inevitable si
se repara, en que el requisito de probar que el
detenido no est en libertad juega, en realidad,
un doble papel: de gravamen para la acusacin y
de descargo para la defensa que, para demostrar
lo, no tiene que atender al canon ms all de
toda duda razonable (dado que se trata de una
causa que excluye su culpabilidad). Al quedar
eliminado en el Proyecto de 2013, la acusacin
ya no asumira la compleja prueba de aquel re
quisito, mientras que el acusado, en principio,
no podra impedir la aplicacin del tipo con
la prueba de la liberacin de la vctima. A su
vez, se abriran mltiples interrogantes, entre
otras: la aparicin de la vctima -viva o muer
ta- permitira excluira la pena del arto 166
CP?, tanto si aparece antes como despus de
una sentencia condenatoria?; cmo podran
resolverse los problemas procesales relativos al
ne bis in dem y al carcter de cosa juzgada de la
sentencia condenatoria?
Los casos ms complejos podran ser aqu
llos en que apareciera la vctima, tras ser conde
nado el autor de un delito del vigente arto 166
CP; porque si apareciera durante el juicio por
este delito, dependiendo del momento proce
sal, hay diversos cauces para que se detenga la
causa. Respecto a aquel primer caso, cabe con
siderar el recurso de revisin que, segn arto 954
LECRIM, procede contra sentencias firmes
condenatorias (contra las que no cabe recurso
extraordinario ni ordinario).

El apdo. 4, arto 954 LECRIM especifica: Cuando

despus de la sentencia sobrevenga el conoci
miento de nuevos hechos o de nuevos elemen
tos de prueba de tal naturaleza que evidencien la
inocencia del condenado. (vid. adems arto 121

li

CE). Sin embargo, de la jurisprudencia del T8, se

deduce la aplicacin excepcional de esta clase de
recurso (SSTS 28 octubre 1982; SSTC 15/1986,
124/1987 Y ATS de 10 julio 1994). Y ello porque
la anulacin de una sentencia firme significa una
:u
"derogacin del principio preclusivo de cosa juz
:0
gada". Respecto al motivo 4 arto 954 LECRIM, la
jurisprudencia destaca su carcter abierto hasta el
lO
punto de comprender todas las anteriores causas
t
de revisin (STS de 12 de mayo de 1978, RJA
re
3039). El primer presupuesto para aplicar este
motivo es que los hechos sean nuevos, si bien
u no es preciso que se hayan producido con
si
posterioridad (novum) al proceso, sino que pue
el
den haber existido durante el mismo pero no hubo
1,
posibilidad de aportarlas o no se conocieron, pero
y
se conocen despus de la sentencia (... )." Ade
ms, es preciso que, los hechos o elementos pro
batorios sobrevenidos, evrdencienla inocencia del
condenado y creen, en el Tribunal Supremo, "la
conviccin de que, esa inocencia, se demostrar
en el nuevo proceso." (vid. STS 25 febrero 1985
e incluso la STS de 11 de noviembre de 1966).
Ejemplo en que se apreCia este recurso es el caso
de muestras de AON que exculpan al condenado
(vid. Sumario 1/1995 Juzgado de Instruccin nO 4
de San Bo de Llobregat).
li

En resumen, el recurso de revisin no es

de apreciacin automtica, sino excepcional y
nunca cabe "contra reo': de suerte que hay que
atender a los estrictos requisitos que, respecto
al arto 954.4 LECRIM, ha delimitado la ju
risprudencia del TS. En la doctrina penal se
haba defendido que el arto 166 CP no poda
producir la excepcin de cosa juzgada en el su
puesto en que " ...aparezca el cadver de la per
sona desaparecida, pues en ese caso puede ser
revisada la condena por ese tipo (hecho nuevo),
sin perjuicio de la posible nueva acusacin por
asesinato... " (QUINTERO OLIVARES). No
obstante esta ltima posibilidad se vera dificul
tada -conforme al arto 166 del CP de 1995
dado que la revisin no procede "contra reo."
Por tanto, parece que cabra excluir el precepto
-antes de sentencia- o proceder a la revisin
si se demostrara, que el reo dej a la vctima en
libertad. Esto ltimo podra ocurrir en dos 6.
sos: cuando, despus de una condena, aparece
viva la persona detenida o secuestrada -y ya
no cabria un ulterior proceso por asesinato--; o

si aparea muerta, pero se demuestra que el au

tor la habia dejado en libertad y ,lquella muerte

del

no le es imputable. Ahora bien, si se

arto 166 CP la opcin de demostrar que tI vcti

ma est en libertad, cabe seguir manteniendo

la conclusin de exciuir el precepto --antes de

una sentencia- o revisar la condena tras recaer

sentencia, para casos en que la persona detenida

Cl<:
ilegalmente o secuestrada, finalmente aparezca

w
Q
-viva o muerta-? A mi juicio, aquel cambio
O
W
legislativo afecta de lleno a la clusula de descar
1
go del actual arto 166 CP. De modo que, llevado
su entendimiento formal hasta los ltimos ex
tremos, el arto 166 del Proyecto 2013, incluso
permite condenar cuando la vctima haya sido
puesta en libertad, si simplemente se prueba que
el autor no dio razones del paradero de la vcti
ma. y si ya existiera una condena por el delito
del arto 166 Proyecto 2013, aunque la vctima
apareciera posteriormente viva o muerta, no ca
bra revisar el caso, porque aquel hecho no sera
nuevo, sino irrelevante ex. arto 166 Y el ne bis in
dem impedira juzgar el supuesto otra vez. Esta
posible consecuencia podra, quizs, corregirse
conforme a una interpretacin extensiva a favor
del reo, que equiparara los casos en que se libere
a la vctima con una suerte de confesin sobre
el paradero de la misma. Pero tanto ste como
cualquier otro entendimiento "material" del
precepto habra, cuanto menos, que acogerse en
sede judicial y an as no dejaran de plantear
problemas interpretativos y probatorios (v.gr.
en qu casos se aceptara aquella liberacin?,
siempre que aparezca viva?; tambin si aparece
muerta?). Todas estas dificultades no hacen sino
evidenciar la inconstitucionalidad del arto 166
Proyecto 2013, por vulneracin de la presun
cin de inocencia; a la vez que revelan la inutili
dad del precepto para perseguir con ms eficacia
al autor de un homicidio o asesinato, derivado
de una detencin ilegal o secuestro.
~

5. CONCLUSIONES
1. Este trabajo ha analizado una de las ms
graves vulneraciones al derecho fondamental a

la presuncin de inocencia, esto es, la que tiene

lugar en el momento
a raz de los
delitos de sospecha. En concreto, el que, segn el
Proyecto de reforma del CP de 2013, albergar
el art. 166 CP. Aquella contravencin puede
ser incluso ms grave que la consistente en
infringir dicho principio como regla de juido,
por cuanto obliga, a los rganos jurisdicciona
les, a aplicar un precepto con tachas de ncons
titucionalidad, a todos los casos subsumibles
en L Ante esta forma de proceder por el pre
legislador penal de 2013, resulta inaplazable
apelar al respeto a los lmites constitucionales
del ius puniend, durante el proceso legislativo
en materia penal.
2. Dos lmites irrenunciables, a este respec
to, son la presuncin de inocencia y el principio de
culpabilidad. El primero juega un papel esencial
en Derecho penal sustantivo, pues prohbe que
el delito se construya sobre hechos presuntos o
presunciones de culpabilidad, de modo que sta
no pueda suponerse ab initio en una ley penal.
El sustrato del delito ha de basarse en elementos
fcticos susceptibles de prueba de cargo, en sede
procesal. Ello otorga a aquel principio, al menos
tericamente, de capacidad para vetar delitos de
sospecha en el mismo momento de crear o mo
dificar leyes. A la vez, el principio de culpabilidad
junto con el del hecho, confluyen en la idea de
que solo cabe afirmar la responsabilidad penal si
determinado hecho es personalmente reprocha
ble a su autor.
3. Si, como se ha tratado de justificar, la
presuncin de inocencia es lo que hace al ciu
dadano libre y por ende, su fundamento l
timo es la libertad y dignidad humana, puede
decirse que su reconocimiento en la Constitu
cin de 1978 implic decantarse a favor de un
determinado programa poltico-criminal para
informar tanto el Derecho penal material como
el procesal penal. A saber: la salvaguardia del
valor libertad individual por encima del deber
del Estado de proteger la seguridad de los ciu
dadanos. /
4. La introduccin, por el legislador, de
delitos de sospecha en la legislacin penal

-como el del analizado art. 166 u otros ti;:

Proyecto de reforma de CP 2013 (vid. v.gr. (:
delito de "stalking')-, a todas luces invier\'
aquel programa poltico-criminal derivado de!
are 24.2 CE. De este modo se postergara (1
fundamento de la presuncin de inocenci;I,
esto es, la libertad, asumiendo la posibilidad de
castigar inocentes. Podra, por todo lo anterior,
hablarse incluso de un cambio de paradigma
que afecta al Derecho penal, en tanto de la so
deJad del riesgo se pasa -o por mejor decir, se
retorna- a la sociedad de la sospecha. La au
sencia de garantas sera uno de sus principales
rasgos, toda vez que, la poltica criminal estatal
se orientara a controlar mbitos de la socie
dad donde, paradjicamente, el propio Estado
habra abandonado las funciones asistenciales
que le corresponde acometer, con carcter pre
vio a accionar la represin penal.
5. En este trabajo se han expuesto las razo
nes para solicitar que no se incluya en el C
digo penal, el delito del arto 166 del Proyecto
de 2013 por verificar los rasgos propios de un
puro delito de sospecha. De modo que si una ley
prev esta clase de delitos, estara tipificando
lo que, segn la Constitucin, nunca se podra
castigar. Y es que el legislador no puede con
figurar normas en Derecho penal, ignorando
las prcticas en la aplicacin de los principios
penales, que el TC considera garantas del
respeto a los derechos fundamentales. Con la
introduccin de un delito de pura sospecha
como el aqu estudiado, la tarea legislativa en
materia penal no solo desatendera cualquier
aspiracin de racionalidad -tan demandada
en la doctrina penal actual- sino que eludira
cumplir con la presuncin de inocencia en tanto
regla pre-procesal y regla de juicio. El que ste
pueda ser el objetivo, velado o no, de la refor
ma del arto 166 CE no hace sino confirmar la
inconstitucionalidad del c~tado precepto.
6. Frente a la propuesta de introducir el
arto 166 del Proyecto 2013, cabe contemplar
tres alternativas: a) no modificar el vigente
arto 166 CP; b) prescindir de cualquier delito
al respecto, c) configurar un delito que evite
las vulneraciones de los principios penales es-

de medida
o atenuacin postdelictiva,

;lIdiados. A mi juicio, la segunda alternativa

de modo que el hecho de proporcionar infor

~('ra la adecuada; si bien, puesto que no parece

macin del paradero, consistira en un com

que sta sea la lnea a seguir por el legislador,

portamiento positivo post-delictivo que no

;[1 menos habra que esbozar la tercera opcin

alterara la comisin del previo ilcito culpable

delimitando una suerte de delito de desapa

(detencin ilegal o secuestro), pero de la que se

ricin por tiempo indefinido, dirigido a tutelar

como bien jurdico, exclusivamente la libertad
podra hacer depender la pena. Al margen de

su concreta clasificacin doctrinal--como una

ambulatoria. A tal efecto, se podra atender a

un dato objetivo operiodo de tiempo durante el
semi-excusa absolutoria o causa de levantamien
el<
UJ
Q
cual el ilcito puede consumarse (v.gr. a partir
to (parcial) de la pena-, lo interesante sera el
el<
O
UJ
de los 30 das de la detencin ilegal/secues
signo reparador o contenido de colaboracin
1
con la Administracin de justicia que podra
tro). Frente a otras propuestas -en concreto,
otorgarse a dicha medida. An cuando no se
que defiende un tipo con un sujeto activo
trata ms que de una propuesta en ciernes,
en posicin de garante por injerencia- esta
creo que una delimitacin ms acabada de la
a,lternativa ofrece la ventaja de que no arroja
sospechas sobre la comisin de ulteriores deli
misma salvara la vulneracin a la presuncin
de inocencia que ahora plantea el delito del arto
tos. La agravacin se fundara tanto en el ilcito
aometido (detencin ilegal/secuestro) como en
166 Proyecto de reforma CP de 2013.
el periodo de tiempo ms extenso que dura la
7. Ms si, como parece, el legislador penal
consumacin del delito (partiendo de que se
no enmienda su propuesta de introducir este
trata de un delito permanente). Por otra parte,
delito, cabe otra alternativa no menos c()ntun-:
r;esultara ms acorde a la presuncin de ino
dente. As, la entrada en vigor de los d1i.tos
cencia, reformular en otro apartado el requisi
de pura sospecha como el estudiado en este
to de no dar razn del paradero de la vctima"
trabajo, ha de llevar al juez penal -en tanto
del arto 166 CP. y ello por cuanto si dicho ele
juez de garantas de un proceso penal que pre
mento no afecta al delito consumado y es una
tende basarse en la presuncin de inocencia-,
actividad de colaboracin con la Administra
a abstenerse de aplicar semejantes preceptos
cin de justicia, podra redactarse en sentido
y promover la correspondiente cuestin de in
positivo --despojndose de cualquier presun
constitucionalidad ante el TC por vulneracin,
cin- para comportar, como sucede en otros
ante todo, de la presuncin de inocencia y, dada
preceptos, un beneficio y no un gravamen, para
su implicacin mutua, tambin del principio
el reo. Es decir, podra traducirse en una suerte
de culpabilidad.

NOTA BIBLIOGRFICA
Ad L Respecto a las races comunes del proceso penal continental--o civil- y de common law, en el proceso in

quisitorial de origen romano desarrollado hasta el s. XIII y sobre las ideas de sospecha, ''foma'', ('indicia~ pruebas

circunstanciales y presunciones, as como el papel sustancial que desarrollaban en la persuasin subjetiva del juez

vid. Shapiro, B., Beyond all reasonable doubt and probable cause. Historical perspective on the Anglo-American Law o[

Evidence. University o[California Press, Ltd., Berkeley-Los Angeles-Oxford, pgs. 119 y 120.

Sobre el proceso de progresiva implantacin de las garantas anejas a la presuncin de inocencia, vid. TOMS Y

VALIENTE, R, ""In dubio pro reo", libre apreciacin de la prueba y presuncin de inocencia" &vista Espaola de

Derecho Constitucional, n.O 20/1987 (mayo-agosto), pgs. 10 y ss.

La cita de VIVES ANTN, T. S., procede de "El proceso penal de la presuncin de inocencia" en Jornadas de Direito

Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina-Coim~,ra 2004, pg. 30.

Acerca del paradigma de la "sociedad del riesgo" vid. la obra de BECK, U. La sociedad del riesgo, hacia una nueva

modernidad (trad. Navarro/]imnez/Borrs), laed. Barcelpna, Paids Ibrica 2001 (304 pgs.) passim. La cita de

PORTILLA CONTRERAS, c;" se h;}lIa ell

la

(rle IOJ derechos). l\1adrd, Iu.\I.:

2012, pgs. 21, 22 Y ss.

Ad JL En la doctrina

o::

LU

oo::

O
LU

1-

constataron que la presuncin de inocencia como lmite al

poda vulnerar'"

con de,

por los delitos de sospecha: MUAGORRI LAGUA L "La "construccin" del delito de detencin
aparicin forzada. La jurisprudencia constitucional y el artculo 483 del Cdigo penal" Poder Judicial no27, 199,)

pgs. 120 y 134. GARCA PREZ, O. en "Delitos de sospecha: principio de culpabilidad y derecho a la presunciol1

de inocencia. Los artculos 483 y 485 CP" Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, tOmo XlVI, fase. Il, mayo

agosto, 1993, pg. 633. DE VICENTE MARTNEZ, R. "Culpabilidad, presuncin de inocencia y delitos de sospe

cha" PoderJudidal n033, 2a poca, marzo 1994, pg. 440.

La cita de ILLUMINATI, G., es a su obra La presunzione d'innocenza dellmputato, Bologna, Zanichelli, 1984, pg,

28 Yss.;
31 a 76
de tratamiento); pgs. 96 a 162 (regla de juicio).

Sobre la presuncin de inocencia como regla dejuido vid. VIVES ANTN, T.S. "Ms all de toda duda razonable",
en Teora y Derecho, Junio/Diciembre 2/2007, pg. 167. Como regla para interpretar el derecho penal vid. GRRIZ
ROYO, E. "La presuncin de inocencia como criterio de aplicacin del Derecho penal" Constitucin, Derechos funda.
mentales y sistema penal Semblanzas y estudio con motivo del setenta aniversario del Pro! r5. Vives Antn, t.I, Valencia,
Trant lo Blanch 2009, pgs. 839-877.
La idea de que los derechos del imputado pasan, en el proceso penal, a primer trmino se asienta en la dimensin
procedimental de los derechos fundamentales. Vid. VIVES ANTN, T. S. La reforma del proceso penal, Valencia,
Tirant lo Blanch 1992, pg. 33. Ello supone, segn el TC, que: "son reglas bsicas de todos los procedimientos de
la democracia, de modo que ninguno de ellos puede calificarse de constitucionalmente legtimo si no los respeta en
su desarrollo o si los menoscaba o vulnera en sus c()nclusiones." Aquel entendimiento" ...ha de afirmarse, de modo
especialmente rotundo, en el mbito del proceso penal." STC 81/1998, 2 abril FJ2 (ToI80937).
Vid. la cita en la que VIVES ANTN se refiere a la presuncin de inocencia, como garanta ms bsica en Funda
mentos del sistema penal (2a ed.) Valencia, Tirant lo Blahch 2011, pg. 698. En la misma obra, se alude a la libertad
como fundamento de la presuncin de inocencia en cit, pg. 699. En sentido prximo PREZ MANZANO, M.
"Absolucin en caso de duda: fundamento y sentido" en Constitucin) derechosfondamentales y sistemapenal, Valencia,
Tirant lo Blanch 2009, pg, 1510 Yss.
La cita de BLACKSTONE,
se convirti a principios del s. XIX en mxima del Common /aw britnico, vinculada
a la presuncin de inocencia y procede de Commentaries on the Laws ofEng/and (in One Volume Together with a
Copious Glossary ofWriters Referred To, and a Chart of Descent of English Sovereigns), published in G.B. (first ed.
1760), West Publishing Company 1897, pg. 713.
Ad II A) Sobre la inexistencia de la presuncin de inocencia antes de la Constitucin de 1978 vid. TOMS Y VA
LIENTE, F. en "'In dubio pro reo..." cit. pgs. 11 Y ss,
Sobre el derecho a la presuncin de inocencia ante el TS, vide BACIGALUPO, E., en "Presuncin de inocencia,
"in dubio pro reo" y recurso de casacin" Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, tomo XLI fascculo II (mayo
agosto) 1988 pgs. 368 y ss.
VId. la cita de VIVES ANTN sobre la importancia del principio de legalidad en "Principios penales y dogmtica
penal", Estudios sobre el Cdigo penal de 1995. Parte General, CGPJ, Madrid 1996, pg. 40
El arto 6.2 CEDH proclama la presuncin de inocencia al establecer y tambin en el arto 48 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea, aprobada en Niza el 7 diciembre de 2000 (DOCE 18 diciembre 2000), Sobre la
delimitacin del principio por el TEDH vid. OVEJERO PUENTE, A. M. Constitucin y derecho a la presuncin de
inocencia, Valencia, Tirant lo Blanch 2006, pgs. 256 y ss.
Respecto a los planos o aspect6s que integraran el llamado contenido material de la presuncin de inocencia vid.
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTN, T.S. Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 5a ed.
1999, pgs. 96 Y 97. ORTS BERENGUER, E./GONZLEZ CUSSAC, J.L. Compendio de Derecho penal. Parte
genera~ 3 a ed. Valencia, Tirant lo Blanch 2011, pgs. 149 a 162.
Sobre el mbito extrapenal de la presuncin de inocencia, vid. PREZ MANZANO, "Absolucin ... " cit. pg, 1503.
Sobre la problemtica de los "juicios paralelos" que emite la opinin pblica al margen del Juicio penal. VId. VALL
DECABRES ORTIZ, 1. Imparcialidad del juez y medios de comunicacin, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pgs.
288 y ss. OVEJERO PUENTO, AM. La presuncin de inocencia y los juicios paralelos, Madrid, La Ley 2012, passim.
Sobre la presuncin de inocencia como criterio de aplicacin del derecho penal vid. GRRIZ ROYO "La presun
cin..." cit. pg. 859. En sentido prximo PREZ MANZANO "Absolucin..." cit. pg. 1521.
Sobre las dificultades para deslindar, el sentido estricto de la presuncin de inocencia, del ms amplio vide VIVES
ANTN vid. "El proceso penal ..." cit. pg. 32. Tambin vid. PREZ MANZANO en '1\bsolucin ... " cit. pg.
1504. COBO DEL ROSAUVIVES ANTN, Derecho penal. PG... cit. pg. 99

w.,

-i

in relacin con la
mutua que rnamicnen la presuncin de inocencia)' el principio de culpabilidad, vid

ARCA PREZ, "DelitOs de

" cit. pgs. 650 a 651. La cita de VIVES ANTN, se recoge -entre

rMOS- en el captulo "Principio de Culpabilidad" actualizado para su obra Fundamentos del sistema penal, (2 a ed.)

l/Iencia 2011, pg. 868; vid. pg. 867 respecto a la posibilidad de afirmar la culpabilidad a la que alude el arto 24.2

LE, en sentido material. Sobre el mismo principio vid. COBO DEL ROSAL! VIVES ANTN., Derecho penal. Parte

cit. pgs. 536 a 557

cita de TOMS Y VALIENTE sobre la certeza de la inocencia pertenece a "In dubio pro reo ... " cit. pgs. 25 y 26

Respecto a cmo opera la presuncin de inocencia en el jurisdiccin ordinaria vid. VIVES ANTN, "La presuncin

(le inocencia en la Ley del Jurado.,." cit. pg. 427

Sobre la idea de que la presuncin de inocencia comporta el acceso a un proceso contradictorio vid. CAAMAO, F.,

l,a garanta constitucional de la inocencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pg. 191.
Ad JJ B) La cita al grupo de autores que afirma la eficacia pre-procesal de la presuncin de inocencia, es a las siguientes
bras: DE VICENTE MARTNEZ, "Culpabilidad ... " cit. pg. 449. GARCA PREZ, "Delitos de sospecha" cit.
634 y 635. VIVES ANTN, "Ms all de toda duda razonable", cie pgs. 167-168. Sobre la vertiente pre
de la presuncin de inocencia, desde una perspectiva poltica vid. FERNNDEZ LPEZ, M., Prueba y
~res;unc'in de inocencia, Madrid, ruste! 2005, pg. 120.
ID A) La cita de MANZINI, v., se, refiere a su Trattato di Diritto Penale italano, voLI, 5a ed. (aggiornata dai
:'NllvollonelPisapia) 1981, Torino, UfET, pg. 693-694. La referencia a DELITALA, G., es, en concreto, a su obra Ji

ratto" neila teoriagenerale del reato, Padova, CEDAM 1930, pg. 141.

Vid. QUINTANO RIPOLLS, A. Tratado de la Parte especal del Derecho penal IlL 2a ed., (puesta al da por Garca

, Madrid, 1978, pg. 417. SAINZ CANTERO, J.A. Lecciones de Derecho penal. Parte general, 3a ed., Barcelo

na, Bosch 1990, pgs. 619-620.

Para una exposicin de los delitos que, antes del Cdigo penal de 1995, eran clasificados de sospecha y de habituali

dad. Vid. DE VICENTE MARTNEZ, "Culpabilidad... n cit. pg. 452 Yss.

El estudio de GMEZ RIVERO, M.e., se encuentra en "Presunciones y derecho penal" en Constitucin, derechos

j:u'ldame1ttal'esy sistema penal Tirant lo Blanch, 2009, pgs. 765 a 789. La reflexin de SNCHEZ-VERA GMEZ

TRELLES, J., se halla en Valoraciones sobre la presuncin de inocencia. Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2012, pgs.

85 y 86.

Respecto a la regulacin en derecho privado de las presunciones, tngase presente que, tras la Ley 1/2000, 7 enero, de

enjuiciamiento civil, se opta por darles un tratamiento dentro del ordenamiento procesal, derogndose los artculos

que antes las regulaban en el Cdigo Civil. Vid FERNNDEZ SEIJO, en MVY, El proceso civil JJJ, Tirant, 2001

(ToI63406). La cita de FERNNDEZ LPEZ, procede de Prueba... cit. pgs. 41 y 42. Sobre la caracterizacin de las

presunciones vid. GASCN ABELLN, M., en Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Barcelona

Madrid, Marcial Pons, 1999, pgs. 138 Yss.; 146 y ss.

Sobre las presunciones en las que se basan los delitos de sospecha y la ratio" de los mismos vid. GARCA PREZ en

"Delitos de sospecha" cit. pg. 631. FALCN CARO, M.e. "El delito de detencin ilegal con "desaparicin forzada"

en Cuadernos de poltica criminal, nO 67, 1999, pg. 133.

En sentido crtico frente a los delitos de sospecha por vulnerar el principio de culpabilidad, vide DE VICENTE

MARTNEZ, "Culpabilidad ... n cit. pg. 451. Vid. las clsicas crticas a aqullos delitos en GARCfA PREZ, "De

litos de sospecha... " cit. pg. 633. Sobre la previsin en el delito del arto 483 de una criticable condicin objetiva

de punibilidad "impropa': vid. MARTINEZ PREZ, c., Las condiciones objetivas de puniblidad, Madrid, Edersa,

1989, pg. 160.

Sobre la propuesta de GMEZ RIVERO vid. "Presunciones y derecho penal" cit. pg. 766, 767-781. Vid. el estudio

de PASTOR MUOZ, N. Los delitos de posesin y los delitos de estatus: una aproximacin polidca-criminaly dogmdtica,

Barcelona, Atelier 2005, pgs. 16-19 y pgs. 77-78.

Ad IlJ B) Sobre el contenido y plasmacin positiva del principio del hecho vid. COBO DEL ROSALlVIVES AN
TN, Derecho penal. Parte genera4 cir. pg. 343 y 344. Sobre el inicio de la racionalidad jurfruca basada en los "he
chos" vid GASCN ABELLN, Los hechos ... cit. pgs. 12 f 13. La cita de FERRAJOU se encuentra en Derecho y
razn. Teorla delgarantismo penal, 9a ed., Madrid, Trotta 2009, pg. 34. La de VIVES ANTN, en "Ms all de toda
duda razonable ..." cit. pgs. 174 Y175.
Ad W. Como precedentes del artculo 483 ACP tambin se apuntan algunos preceptos del Cdigo penal de 1822.
Vid. MUAGORRI LAGufA, "La "construccin" cit. pg. 112. Asimismo vid. la referencia de LANDROVE, G.,
al arto 667 del Cdigo penal de 1922 en Detenciones ilegales y secuestros, Valencia, Tirant lo Blanch 1999 pg. 167,
nota nO 2.
Ad IV A). Sobre la figura de los desaparecidos y su caracterizacin vide VVM (coord. AMBOS, K) Desaparicin
forzada de personas. Andlisis comparado e internaciona4 Bogot, Temis 2009, passim. ABELLN HONRUBIA, v.,

a::

el

a::

jurdico-internacionales de la
forzado de personas como pd.clca
del Estado" en Esrll
en honor del pro! Octavio Prez- Victoria, t. 1, Barcelona, Bosch 1983, pgs. y ss. MARTN PALLt\
].A., "Desaparicin forzada de personas: de la sospecha al reproche
19, semana 8-14 may'
1989, pgs. 357 y ss.
Sobre la crtica al art. 483 ACP por vulnerar la presuncin de inocencia, vid. MARTINEZ PREZ, e, en Op. uli.
cito Respecto a la doctrina que consideraba el delito del arto 483 ACP, inconstitucional vid MAQUEDA ABREU,
M., Los delitos contra la libertady la seguridad de las personas, Universidad de Granada, 1988, pg. 77; RODRGUEZ
DEVESAlSERRANO GMEZ, Derecho penal espaol. Parte especial, 18 ed., Madrid, Dykison 1995, pg. 314. Lo
consideraba derogado GARCA PREZ, en "Delitos de sospecha" ct. pg. 656, nota n 93; desarrolla su crtica en
pgs. 633 y 634.
En la actual doctrina espaola, consideran que el art. 166 CP ya no alberga un delito de sospecha GMEZ RIVERO,
M.C., "Presunciones ... " cit. pg. 781. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Op. y loc. ult. dt. No obstante, en
sentido crtico FALCN CARO, "El delito de detencin ilegal con "desaparicin forzada"", cit. pg. 131. BELEST
SEGURA, L., "Qu queda del principio de culpabilidad en la Cdigo penal de 1995? Examen del arc. 5" Actualidad
penal n031, 27 agosto-2 septiembre 2001, pg. 735.
Sobre d proceso de interpretacin dd arto 483 ACP, en los aos ochenta, vid LANDROVE DAZ, Detenciones
ilegales, cit. pg. 171. Para una crtica al requisito de "no dar rtiZn del paradero de la persona detenida.': vid GARCA
PREZ, "Delitos de sospecha... " cit. pg. 663.
At1 IVB.1. La versin del de 20 l2 a que se alude en este estudio es la publicada por el Ministerio de Justicia, el II
de octubre de 2012. Posteriormente, en mayo de 2013, apareci otra versin de dicho texto que previ ms cambios
en el arto 166, tambin tenidos en cuenta en este trabajo. Ante todo porque dichos cambios fueron incorporados al
Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del CP, aprobado en Consejo de Ministros
de 20 de septiembre de 2013 y publicado en el BOCG, 4 octubre de 2013, serie A, Nm. 66-1, pg. 1. sta es, por
su actualidad, la reforma con la que se ha trabajado en este estudio. La cita de MARTINEZ PREZ, c., se halla en
Las condiciones... Op. cit. pg. 161.
At1 IV B.2. Respecto a la crtica tJctrinal al arto 166 del Anteproyecto de 2012, vide GMEZ INIESTA, D. (pgs.
549 a 551) y GRRIZ ROYO, E. (pgs. 553 a 558) en Estudio crtico sobreelAnteproyecto de Reforma Penal de 2012
(ALVAREZ GARCIAj DOPICO GMEZ-ALLER) Valencia, TIrant lo Blanch 2013.
At1 IV e La cita de Cobo del RosalNives Antn, procede de Derecho penal Parte general, 1999, cit. pg. 97. La cita
de QUINTERO OLNARES, G., se encuentra en Comentarios al Cdigo penal espaol (dir. QUINTERO/coord.
MORALES PRATS) tomo 1, 6a ed., Aranzadi 2011, Pamplona, pg. 1029.
AJ. V. Vid. GARCA PREZ, O. La punibilidad en Derechopenal, Aranzadi, Pamplona 1997, pg. 208 Yss. Respecto
al arto 579.3 CP vid. CUERDA ARNAU, M.L. "El premio por el abandono de la organizacin y la colacin con las
autoridades como estrategia de lucha contra el terrorismo en momentos de crisis interna" Estudios Penales y Crimi
no/Qgicos, XXV 2005, pgs. 23 y ss. Vid. FARALDO CABANA, P. Las causas del levantamiento de la pena, Valencia,
Tirant lo Blanch 2000, pg. 287 Y ss. Vid. DIEZ RIPOLLS, J.L. La racionalidad de las leyespenales: teora y prctica,
Madrid, Trotta 2003, passim.
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