RESMEN EJECUTIVO

La problemtica de las Clusulas Non Compete (o de no competencia), hoy por hoy muy
comunes dentro de las transacciones mercantiles, puede ir, desde su ilicitud, hasta la situacin
en la que el Estado deba decidir qu prevalece: si la voluntad de las partes dentro de un
contrato, amparada por la autorizacin emanada de la autoridad competente, la teora de los
actos propios y los principios de confianza legtima y derechos adquiridos, o; el inters
general y el bienestar de los consumidores.

CLUSULAS NON COMPETE

I. Introduccin
El artculo 1 de la Ley 155 de 1959, dispone que estn prohibidos los acuerdos o convenios
(sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la produccin, abastecimiento,
distribucin o consumo de materias primas, productos, mercancas o servicios nacionales o
extranjeros, y en general, toda clase de prcticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Por su parte, el
numeral 8, del artculo 47 del Decreto 2153 de 1992, establece que se consideran contrarios a
la libre competencia, los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de
producir un bien o servicio.
En ese sentido, las Clusulas Non Compete (o de no competencia), en virtud de las cuales una
persona (natural o jurdica) se obliga para con otra, a no competir con esta ltima dentro de un
mercado determinado, es decir, a no producir ciertos bienes o prestar ciertos servicios,
deberan considerarse contrarias a la a la libre competencia y, en consecuencia, ser entendidas
como prcticas restrictivas de la competencia.
Sin perjuicio de lo anterior, las Clusulas de No Competencia, resultan ser, hoy por hoy,
prcticas muy frecuentes en las transacciones mercantiles.1 Motivo por el cual, se ha generado
el debate de si dichas clusulas deben ser consideradas ilcitas per se, o si existe la
posibilidad, en algunos casos, de hacer uso de dicha estipulacin contractual.2

ADAME GODDARD, Jaime. Deben ser Vlidas las Clusulas de No Competencia en el Derecho
Mexicano?. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Biblioteca Jurdica Virtual UNAM.
Consultado en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art1.htm
2
JARAMILLO, Mauricio. Clusulas de No Competencia en Fusiones y Adquisiciones. La
Repblica.
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio.
Consultado
en:
http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=20179

El presente trabajo, tiene por objeto esclarecer en qu instancia del debate nos encontramos en
Colombia. Es decir, de qu lado se inclina la balanza: si dichas clusulas son ilcitas per se, o
si, de otro modo, se permiten en ciertas circunstancias; y qu consecuencias se derivan de su
posible ilicitud. Para tal efecto, se analizar: la naturaleza de las Clusulas Non Compete (A);
cules son los intereses que pueden verse afectados a travs de su inclusin (B); cmo se ha
desarrollado el tema en Colombia (C); y cul es el efecto de la declaratoria de nulidad de
dichas clusulas, por tener objeto ilcito (D).
A. Naturaleza de las Clusulas Non Compete
Como se mencion anteriormente, las Clausulas de No Competencia, consagran la obligacin
mediante la cual una de las partes se compromete a no ser competidora de la otra o en
general a no desarrollar determinada actividad econmica.3
De lo anterior, se colige que estamos en presencia de una obligacin de no hacer, consagrada
en nuestra legislacin, en los artculos 14954 y 15175 del Cdigo Civil, y cuyo
incumplimiento, genera la obligacin de indemnizar los perjuicios6 ocasionados con la
realizacin de la conducta que se haba acordado no realizar.
No obstante, en muchos casos las partes, para garantizar el cumplimiento de la obligacin,
optan por el pacto de una clusula penal,7 en virtud de la cual, se sujetan a una pena que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin.8

Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 2064111 de 2002. Asesora de Oficina Jurdica:

Mariana Caldern Medina
4
ARTICULO 1495. Definicin de contrato o convencin. Contrato o convencin es un acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de
una o de muchas personas. (Subrayas fuera de texto)
5
ARTICULO 1517. Objeto de la declaracin de voluntad. Toda declaracin de voluntad debe tener
por objeto una o ms cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaracin. (Subrayas fuera de texto)
6
Colombia. Cdigo Civil. Artculo 1612
7
Ob., Cit., JARAMILLO, Mauricio

En otros casos, se ha establecido una obligacin de pagar una determinada suma de dinero,
sujeta a la condicin suspensiva de competir. Es decir, de incumplir lo pactado en la Clusula
Non Compete.9
En muchas oportunidades, suele confundirse esta clusula con las Clusulas de Exclusividad
en contratos de distribucin o suministro. Sin embargo, mientras que en las Clusulas de
Exclusividad slo se limita la competencia, en las Clusulas Non Compete, la competencia se
elimina por completo.10
B. Intereses afectados con la inclusin de la Clusula Non Compete
Para los efectos del presente trabajo, nos centraremos en los contratos de adquisicin de
empresas por virtud de la cual los accionistas de la empresa enajenada se comprometen a
no realizar, directa o indirectamente, por un tiempo determinado actividades relacionados
(sic) con el objeto social de la empresa transferida.11
En ese orden de ideas, cuando en un contrato de esta naturaleza, se incluye una Clausula de
No Competencia, son cuatro los intereses afectados con su inclusin: los del comprador (1),
los del vendedor (2), los del consumidor (3), y los del Estado (4).
1. Intereses del comprador
Los intereses del comprador se ven afectados, en la medida en que quien le est enajenando la
empresa, posee tanto el know how, como el good will de la misma. En ese sentido, el
comprador no va a querer que su vendedor, una vez suscrito el contrato, constituya otra
8

Ob., Cit., Cdigo Civil colombiano. Artculo 1592

Ob., Cit., ADAME GODDARD, Jaime
10
Ibdem
11
Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 58216 de 2000. Asesora Jurdica Carmen Ligia
Valderrama Rojas
9

empresa con el mismo objeto social de la suya. Lo anterior, en atencin a que tendra todo el
conocimiento del mercado, los clientes, los proveedores, etc., y es muy posible que las
actividades que emprendan con su nueva empresa interfieran con los negocios de la empresa
transferida.12
2. Intereses del vendedor
El vendedor, por su parte, est interesado en la venta de su sociedad. Y, en la medida en que
su comprador vea en l intenciones de entrar nuevamente en el mismo mercado, podra llevar
a la frustracin del negocio. En ese sentido, el enajenante tiene inters en demostrarle al
adquirente, que al menos por un perodo de tiempo, no le har competencia.
3. Intereses del consumidor
Los consumidores se ven afectados por las Clusulas de No Competencia, pues su papel en el
mercado, es el de escoger dentro de una variedad de precios y calidades de bienes y
servicios,13 el que quieran. Variedad de precios y calidades, que se produce slo a travs de
la competencia.
4. Intereses del Estado
En un Estado Social de Derecho, el fin ltimo del Estado debe ser el de procurar el bien
comn, conocido tambin como bienestar social o inters general, entre otros.14
Teniendo en cuenta el impacto que genera el consumo en la sociedad, al no existir ser humano
que no pueda tildarse de consumidor, el derecho al consumo ha sido consagrado como

12

Ob., Cit., JARAMILLO, Mauricio

Ob., Cit.,. Concepto 58216 de 2000
14
HUERTA OCHOA, Carla. La Intervencin Administrativa en el Estado Contemporneo. Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Pgina 125
13

derecho de tercera generacin o derecho colectivo, el cual, debe gozar de regulacin y

proteccin por parte del Estado.
En Colombia, por ejemplo, la Constitucin Poltica, dispone en su artculo 78, ubicado dentro
del captulo Derechos Colectivos y del Ambiente, que: [l]a ley regular el control de
calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin
que debe suministrarse al pblico en su comercializacin. Y, en su artculo 333, que: [e]l
Estado, por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica
y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin
dominante en el mercado nacional.
C. Colombia y las Clusulas Non Compete
Algunos pases, han aceptado (no de forma absoluta) la inclusin de Clusulas de No
Competencia dentro de contratos de adquisicin de empresas, an cuando en un principio, y
por las razones ya expuestas, deberan ser consideradas como prcticas restrictivas de la
competencia. Decimos que ha sido aceptada no de forma absoluta, pues se han aceptado
slo en la medida en que sean restricciones asociadas al periodo de no competencia, al
territorio o territorios comprendidos en el acuerdo, y al alcance mismo de la restriccin, es
decir, a los productos o servicios que los vendedores debern abstenerse de producir u
ofrecer.15
Caso colombiano
En Colombia, la Constitucin Poltica consagra el derecho de libertad econmica en el
sentido que, [l]a actividad econmica y la iniciativa privada son libres, dentro de los lmites
del bien comn.16

15
16

Ob., Cit., JARAMILLO, Mauricio

Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 333

La Corte Constitucional, en desarrollo de dicho derecho, la ha definido como la facultad

que tiene toda persona de realizar actividades de carcter econmico, segn sus preferencias
o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.17
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte ha establecido que dicha libertad no es absoluta y que,
puede limitarse, cuando se incumplan los parmetros bsicos de conducta fijados por el
Constituyente.18
La Superintendencia de Industria y Comercio, por su parte, ha sido enftica al sealar que, en
virtud de los artculos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 y 1 de la Ley 155 de 1959, las
Clusulas de No Competencia podran ser consideradas per se estipulaciones de objeto ilcito,
al constituir un acuerdo restrictivo de la competencia.19
Sin perjuicio de lo anterior, seala que el pargrafo del artculo 1 de la Ley 155, dispone que:
"el Gobierno, sin embargo, podr autorizar la celebracin de acuerdos o convenios que no
obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector
bsico de la produccin de bienes o servicios de inters para la economa general."
En ese orden de ideas, y acudiendo a la facultad concedida a la Superintendencia de Industria
y comercio, mediante el Decreto 3307 de 1967, esta entidad concluye que en el evento en
que un acuerdo restrictivo de la competencia tenga los fines sealados por dicho pargrafo,
las partes debern solicitar a esta Entidad, autorizacin para su celebracin.20Autorizacin
que deber ceirse a los criterios contenidos en la Circular Externa No. 10 de 2002 de la

17

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-624 DE 1995. M.P. Alejandro Martnez Caballero
Ibdem.
19
Vase: Ob., Cit., Concepto 2064111 de 2002; Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio.
Concepto 00043075 de 2000; Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto
0143402 de 2001
20
Ob., Cit., 2064111 de 2002.
18

Superintendencia de Industria y Comercio21 y que se conceder slo en los casos en los que,
analizando el tamao de mercado relevante, el nmero de oferentes y su participacin en el
mercado, se constate que, la estipulacin de la clusula, no vulnera el derecho a la libre
competencia ni el derecho al consumo, y en consecuencia, no atenta contra el inters
general.22
Es decir que, si con la clusula se limita en forma sustancial la variedad de precios y calidades
de los productos y servicios sobre los cuales se pacta la estipulacin, dicha clusula se
considerar restrictiva de la competencia, y en consecuencia, de objeto ilcito.
Ahora, el Cdigo Civil, dispone que: [h]ay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al
derecho pblico de la nacin23y considera ilcitos, entre otros, la enajenacin de los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona24, y la celebracin de
todo contrato prohibido por las leyes.25
Asimismo, establece que [l]a nulidad producida por un objeto o causa ilcita () son
nulidades absolutas26y por ende, debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello; puede as mismo pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el
inters de la moral o de la ley27(Subrayas fuera de texto).
En lo relativo a prcticas restrictivas de la competencia, el legislador no le atribuy a la
Superintendencia de Industria y Comercio facultades jurisdiccionales, como s lo hizo en

21

Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 3018596 de 2003. Asesora Jurdica

Piedad Constanza Fuentes Rodrguez
22
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 46325 de 2010
23
Colombia. Cdigo Civil. Artculo 1519
24
Ibdem., Artculo 1521, numeral 2
25
Ibdem., Artculo 1523
26
Ibdem., Artculo 1741
27
Ibdem., Artculo 1742

materia de competencia desleal.28 En ese orden de ideas, compete a los jueces ordinarios
declarar las nulidades que en materia de prcticas restrictivas, puedan suscitarse por ilicitud.
D. Efectos de la declaratoria de nulidad de las Clusulas Non Compete por su objeto
ilcito
Como ya se expuso, las Clausulas de No Competencia pueden afectar los intereses del
comprador, vendedor, consumidor y Estado. En ese orden de ideas, y en virtud del artculo
1742 del Cdigo Civil, cualquiera de ellos podra iniciar un proceso ante la jurisdiccin,
mediante el cual se persiga la declaratoria de nulidad, en este caso absoluta, de la clusula
estipulada.
En los casos en los que la Superintendencia de Industria y Comercio no haya autorizado la
inclusin de dicha clusula en un contrato, la declaratoria de nulidad puede ser sencilla. Lo
anterior, en atencin a que la nulidad se puede declarar por la omisin de un deber legal, 29 en
este caso, el deber de solicitar la autorizacin de la entidad competente y de acatar su
decisin.
Pero, qu sucede en los casos en los que la Superintendencia autoriza su inclusin y
posteriormente se acude a la va judicial para que se declare su nulidad al considerarse que
vulnera el derecho de consumo y/o el de la libre competencia, y que, en consecuencia, tiene
un objeto ilcito?
El principio de la confianza legtima, derivada de los principios de buena fe y seguridad
jurdica, se crea como lmite a la actuacin de la Administracin, pues cuando por virtud de

28

Vase: Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo
Montealegre Lynett; Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 446 de 1998. Artculo 147
29
Ob., Cit., Cdigo Civil. Artculo 1741

esta se le genera al particular () la conviccin de que su actuar tiene una imagen de

aparente legalidad, stas no pueden crear cambios sorpresivos que afecten al particular.30
Respecto del derecho adquirido, se ha dicho que es aqul derecho que ha entrado al
patrimonio de una persona natural o jurdica y que hace parte de l, y que por lo mismo, no
puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo cre o reconoci legtimamente.31
Por su parte, la teora de los actos propios sugiere que: no es posible asumir un
comportamiento posterior y objetivamente contradictorio con uno que anteceda.32
De lo anterior, podra colegirse que, respetando la teora de los actos propios y los principios
de confianza legtima y derechos adquiridos, un juez no podra declarar la nulidad de la
clusula, en el entendido que, el Estado, a travs de la Superintendencia de Industria y
Comercio, al autorizar su inclusin en el contrato, cre de forma legtima derechos para las
partes del contrato (comprador y vendedor), y los hizo creer que su obrar, estaba amparado
por ley.
Sin embargo, partiendo de la base sobre la cual debe primar el inters general sobre el
particular y que, los derechos que pueden afectarse con la inclusin de una Clausula de No
Competencia son de rango constitucional, el juez, velando por el orden pblico y el bienestar
social, debera declarar la nulidad.
Ambos supuestos son completamente vlidos, pero en uno y otro, el Estado sera responsable
por los perjuicios ocasionados, bien sea al comprador y vendedor, o a los consumidores. En
este sentido, el artculo 90 de la Constitucin Poltica consagra que: [e]l Estado responder
30

Colombia. Corte Constitucional. Tutela T-2367072 del 23 de marzo de 2010. M.P. Juan Carlos
Henao Prez
31
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 31000 del 31 de
diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio Lpez
32
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia
11001310302520010045701 del 24 de enero de 2011. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena

patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin
o la omisin de las autoridades pblicas.
La Corte Constitucional, ha definido el dao antijurdico como aquella lesin patrimonial o
extrapatrimonial, causada en forma lcita o ilcita, que el perjudicado no est en el deber
jurdico de soportar33 en la que la responsabilidad del Estado podra configurarse no solo
cuando el dao es el resultado de una actividad irregular o ilcita, sino tambin, cuando en el
ejercicio normal de la funcin pblica se causa lesin a un bien o derecho del particular.34
En ese orden de ideas, el Estado tendra que entrar a indemnizar a cualquiera que pueda verse
afectado por el obrar de sus funcionarios: en el caso en el que no se declare la nulidad
amparando su decisin con la teora de los actos propios y los principios de confianza
legtima y derechos adquiridos, tendra que indemnizar a los consumidores; y, en el caso de
declararla al considerar que la clusula tiene un objeto ilcito, al comprador y al vendedor.
An cuando ambas soluciones son vlidas, podra pensarse que al Estado, le saldra ms
gravoso el tener que indemnizar a todos los consumidores que puedan resultar afectados por
la inclusin de una Clusula Non Compete en un contrato, que a las partes del mismo.

33

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001. M.P. Martha Victoria
Schica Mndez
34
Ibdem

II. BIBLIOGRAFA
Doctrina
ADAME GODDARD, Jaime. Deben ser Vlidas las Clusulas de No Competencia en el
Derecho Mexicano?. Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Biblioteca Jurdica Virtual
UNAM. Consultado en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/102/art/art1.htm
HUERTA OCHOA, Carla. La Intervencin Administrativa en el Estado Contemporneo.
Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Pgina 125
JARAMILLO, Mauricio. Clusulas de No Competencia en Fusiones y Adquisiciones. La
Repblica. Superintendencia de Industria y Comercio. Consultado en:
http://www.sic.gov.co/index.php?idcategoria=20179
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 58216 de 2000. Asesora
Jurdica Carmen Ligia Valderrama Rojas
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 2064111 de 2002. Asesora
Jurdica: Mariana Caldern Medina
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 00043075 de 2000.
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 0143402 de 2001
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 3018596 de 2003. Asesora
Jurdica Piedad Constanza Fuentes Rodrguez

Normatividad
Colombia. Cdigo Civil
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 155 de 1959
Congreso de la Repblica. Ley 446 de 1998
Constitucin Poltica de Colombia
Presidente de la Repblica de Colombia. Decreto 2153 de 1992

Presidente de la Repblica de Colombia. Decreto 3307 de 1967

Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Circular Externa No. 10 de 2002
Colombia. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolucin 46325 de 2010
Jurisprudencia
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. Magistrado Ponente: Eduardo
Montealegre Lynett
Colombia. Corte Constitucional. Tutela T-2367072 del 23 de marzo de 2010. M.P. Juan
Carlos Henao Prez
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 31000 del 31 de
diciembre de 2007. M.P. Luis Javier Osorio Lpez
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. Sentencia
11001310302520010045701 del 24 de enero de 2011. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-100 del 31 de enero de 2001. M.P. Martha
Victoria Schica Mndez