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2007
OSPDH
Al Prof. Gaetano De Leo,
In omaggio al suo impegno nel redarre le disposizioni sul processo penale a carico di
imputati minorenni, guidato da un nobile e rigoroso interesse nel promuovere una
legislatura che si impegni rispetto al diritto dei minori.
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OBSERVATORI DEL SISTEMA PENAL I ELS DRETS HUMANS
UNIVERSITAT DE BARCELONA
(FEBRERO 2007)
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
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ÍNDICE
Memoria Técnica
Antecedentes
CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL SOBRE LA
DELINCUENCIA JUVENIL
1.3.3.4. Teorías
a) Las Doctrinas Abolicionistas
b) Las Doctrinas Justificacionistas
c) Las Teorías Absolutas. Las Doctrinas retribucionistas.
d) Las Teorías Relativas o Utilitarias.
e) Las Doctrinas de la Prevención General.
f) Las Doctrinas de Prevención Especial
4
g) El Utilitarismo Penal Reformado. La Teoría del Garantismo
Penal.
CAPÍTULO II:
2
LA LEY 05/2000 de Responsabilidad Penal de los menores
CAPÍTULO III
3
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL
5
3.2.1 Jóvenes Extranjeros
a) Antecedentes
b) Perfil del Joven Inmigrante
c) Jóvenes Inmigrantes y Justicia Juvenil en Cataluña
Consideraciones Previas
Críticas
A) Criticas Jurídicas
C) Reflexiones finales
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS
Políticas Europeas para enfrentar la problemáticas de la
Delincuencia Juvenil
I
a) Recomendación nº r (1987) 20 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa sobre Reacciones Sociales ante la Delincuencia
6
Juvenil
b) Recomendación nº r (1988) 6 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa sobre Las Reacciones Sociales a la Delincuencia
Juvenil entre los Jóvenes Procedentes de Familias Emigrantes
c) Directrices RIAD (1990) de las Naciones Unidas sobre La
Prevención de la Delincuencia Juvenil
d) Recomendación Rec (2000) 20 del Comité de Ministros
sobre El Papel de la Intervención Psicosocial Temprana para revenir
la Criminalidad
e) Libro Blanco (2001) Un Nuevo Impulso para la Juventud
Europea. Comisión de las Comunidades Europeas
f) Recomendación nº R (2003)20 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa sobre Las Nuevas Formas de Tratamiento de la
delincuencia Juvenil y el Papel de la Justicia Juvenil
g) Recomendación 1596 (2003) de la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa sobre Situación de Jóvenes Migrantes en
Europa
h) Recomendación (2003) del Congreso de Poderes Locales y
Regionales de Europa sobre Prevención de la Criminalidad Urbana.
i) Recomendación Rec (2005) del Comité de Ministros a los
Estados miembros sobre Los Derechos de los Niños que viven en
las Instituciones Residenciales
j) Dictamen (2006/C110/13) del Comité Económico y Social
Europeo sobre La Prevención de la Delincuencia Juvenil, los modos
de Tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia
del menor en la Unión Europea
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PRESENTACIÓN
Esta Ley 5/2000, ha sido modificada en el recién pasado mes de diciembre de 2006, por la
Ley 08/2006 1 , Responsabilidad Penal de los Menores, y una de las características centrales
que presenta, es la mayor rudeza en la aplicación de las penas, o medidas, en los/las
menores, y que se les está cercando cada vez más y delimitando sus formas de desarrollo.
Hemos visto que los estudios centrados en los/las menores infractores/as, generalmente
presentan análisis excesivamente inclinados a favorecer una sola perspectiva, sea la
jurídica, la psicológica, la sociológica, etc.
Por ello en esta investigación planteamos hacer dialogar la mayor cantidad de puntos de
vista posible, dando cabida no sólo a aquellas personas implicadas profesionalmente en el
ámbito de la Justicia Juvenil, sino también a las diferentes opiniones y estudios realizados
desde otras áreas.
Esta investigación pretende colaborar en las estrategias de mejora del Sistema de Justicia
Penal Juvenil en Cataluña y en la inclusión social de los sujetos en conflicto con la ley, de
conformidad con los preceptos nacionales e internacionales que velan por los derechos de
1
LEY Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
http://www.derecho.com/xml/disposiciones/trini/navegar-categorias.xml?id_categoria=1226
8
la infancia, colaboración en la que los Ayuntamientos están llamados a desempeñar un
papel destacado
General
Específicos
9
PUNTOS DE PARTIDA
Desde el principio de este estudio, como grupo de investigación, nos planteamos diferentes
preguntas en relación al tema que nos convoca. Desde allí, y basados en experiencias
internacionales en tema de justicia juvenil y del menor, quisimos saber acerca de los
criterios de aplicación de medidas no privativas de libertad en Justicia Juvenil en Cataluña.
Como pregunta clave en nuestra investigación, quisimos/ queremos saber: ¿Cómo funciona
la lógica de aplicación de las Medidas No Privativas de Libertad en Menores y Jóvenes en
el Sistema de Justicia Juvenil en la Comunidad Autónoma de Cataluña?.
Para ello, expusimos como puntos de partida de nuestro estudio, y con intenciones de
validar o refutar, lo siguiente:
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MARCO TEÓRICO Y EPISTEMOLÓGICO
Consideramos que por la naturaleza crítica de nuestro estudio, se adecua más dentro
de la perspectiva epistemológica de la Sociología del Control Penal y del Garantismo
Penal 2 .
2
Ver, entre otros, Bergalli, 1983, Baratta, 1986, 1996; Ferrajoli 1985, 1989; Larrauri, 1991; Melossi y
Pavarini, 1987; Pavarini, 1988; Matthews, 2003.
11
METODOLOGÍA Y HERRAMIENTAS UTILIZADAS
En relación a las teorías se expondrán en forma sintética debido a que dan soporte al
estudio, pero no se basan en el.
De este documento, y del planteamiento general que se establece en torno a cada uno de los
objetivos específicos, se trabajarán las respectivas hipótesis y las preguntas de
investigación, corroboración y resultados esperados, y la metodología específicamente
dispuesta en cada caso.
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La Investigación Documental busca ser un referente sobre el tratamiento del tema
en cuestión, dando a conocer los diversos análisis que se han realizado y las perspectivas de
control que se han aplicado en población menor con problemas con la justicia, tanto en
España como en Cataluña, principalmente en cuanto a las diferentes doctrinas y modelos
aplicados en la Justicia Juvenil.
Para ello hemos revisado una serie de estudios realizados por otros/as
investigadores/as, con la intención de generar una contextualización de la temática,
poniendo énfasis en las diferentes fuentes documentales que rescatamos, como son los
informes, estudios, datos estadísticos, etc.
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14
DESCRIPCIÓN DE LOS CONTENIDOS
En base a los tres capítulos se busca dar un panorama general de la situación de menores y
sistema de justicia, desde su discusión epistemológica hasta la propuesta y establecimiento
de medidas de control.
En este capítulo nos interesa establecer un marco que nos permita señalar el estado
de la cuestión acerca la delincuencia juvenil, conocerla desde tres perspectivas de estudio,
como son la sociológica, la jurídica y la psicológica.
En base a estas tres disciplinas nos interesa conocer como se ha considerado el tema de la
Delincuencia Juvenil, y cómo se enfrenta a través de las estrategias implementadas.
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Cap. 2 La Ley 05/2000 de Responsabilidad Penal de los menores
En este análisis exponemos las diferentes medidas no privativas que se podrían aplicar, el
criterio de aplicación, las críticas en base al interés supremo del menor, y a la lógica de
aplicación de medidas.
También hacemos un análisis comparativo entre la Ley anterior, Ley 04/92 y la Ley 05/00,
aquí detallamos las diferencias en la aplicación de las medidas, los supuestos que se buscan
mejorar y las problemáticas que surgen. De acuerdo a la misma línea establecemos una
crítica a la lógica de la nueva ley que reforma le Ley 05/2000, la Ley 08/2006 acerca de la
Responsabilidad Penal de los Menores.
Continuamos con el análisis de nuevos colectivos insertos dentro del Sistema de Justicia
Juvenil, principalmente sobre jóvenes extranjeros. Aquí hacemos una revisión de la
discusión actual sobre las tribus urbanas y la violencia juvenil, sobre las mujeres menores
y el SJJ y luego, señalamos la importancia de la diversidad cultural en el contexto de la
Justicia Juvenil
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sectores y la reproducción de patrones que aumenta la discriminación y potencia la
desigualdad social.
AGRADECIMIENTOS
OSPDH.
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CAPÍTULO I
3
RÍOS J. (1993) El Menor Infractor Ante la ley Penal. Editorial Comares. Granada
4
CLOWARD, R. y OHLIN, L. (1960) Delinquency and opportunity a theory of delinquent gangs. New York.
The Free press, 1960.
18
1) La Subcultura Criminal, que agrupa quienes obtienen ganancias materiales a
través de medios ilegítimos.
2) La Subcultura Conflictiva, que se caracteriza por el uso de la violencia como
medio de obtener estatus.
3) La Subcultura evasiva o abstencionista, a la que pertenecen los jóvenes
consumidores de drogas.
• College boys, los chicos que acuden a la escuela están más cercano a la
aceptación de fines más convencionales.
• Corner boys, se hace presente en las esquinas y manifiesta una aceptación
intermedia a los fines convencionales, consume droga generalmente.
• Delinquent boy, hace uso de ilícitos para conseguir sus fines.
d) Teoría de la Anomia
5
COHEN, A. (1955) Delinquent boys. New York, Free press of Glencoe. USA
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e) Teoría del Gradiente Ecológico
Considera como referencia las características físicas y sociales de los barrios donde se
concentra la supuesta población conflictiva.
Síntesis punto:
En relación a la inadaptación social, y a las teorías que las respaldan, podemos esperar que
muchos de los/las menores que son objeto de la aplicación de las medidas no privativas de
libertad obedecen a esta referencia.
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1.2 LA DELINCUENCIA JUVENIL DESDE LA PERSPECTIVA
PSICOLÓGICA
Delincuencia y genética
Los primeros intentos de estudios sobre una relación entre las condiciones físicas de los
sujetos y la delincuencia son los estudios de la fisiognomonía y la frenología.
Desde entonces, pasando por Lombroso hasta las investigaciones sobre la herencia en la
etiología de la delincuencia, todos estos intentos son caracterizados por el fin de reconocer
e individualizar “objetivamente” al sujeto criminal.
Uno de los errores “teóricos” de este paradigma se relaciona con el concepto de
“agresividad”: los estudiosos pretendieron encontrar un trato o un rasgo específico
relacionado y desencadenante de la agresividad, sin considerar que “agresividad” y
“criminalidad” son dimensiones diferentes.
El paradigma resulta claramente determinista y ha sido objeto de muchas críticas, sobre
todo porque nunca encontró pruebas suficientes para validar su base teórica.
Psicopatología y delincuencia
Dentro del ámbito jurídico el concepto de salud mental se relaciona directamente con las
categorías de imputabilidad y peligrosidad social.
En el caso de los adolescentes las cosas se complican más, ya que es bastante inusual que
en esta etapa evolutiva se manifiesten patologías bien definidas, y aun más, seria
inoportuno utilizar categorías de patologías como neurosis, psicopatología, trastornos de
conducta, ya que las problemáticas psicológicas se presentan con un rasgo menos
estructurado y sobre todo no definitivo.
Si adoptamos la idea que la acción desviada es una acción que aparece dentro de un
contexto específico y que con este contexto tiene una relación de sentido, reducir el análisis
de las problemáticas patológicas sólo al sujeto no consideraríamos el sentido de sus
acciones. Lo sacaríamos de un contexto en el cual su patología encuentra su sentido.
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Como en el caso de la perspectiva biológica, el enfoque psicopatológico resulta igualmente
pobre en términos de explicación de la delincuencia.
Es oportuno tener en cuanta, a la hora de elegir y/o proponer una medida alternativa
adecuada al menor, un posible diagnóstico de la patología, sin relacionar de forma directa la
problemática patológica y el hecho delictivo.
Los estudios psicológicos
En las últimas décadas los estudios psicológicos se han enfocado sobre todo en los
siguientes aspectos:
Entre los intentos más significativos de ampliar el margen de estudio, destacan las
investigaciones de Bandura.
1) Bandura fue determinante en la evolución de las teorías desde una línea conductual
hasta una teoría más compleja del comportamiento desviado, que tenga en cuenta y observe
los aspectos social-cognitivos del sujeto.
Con su concepto de “determinismo triádico recíproco”, Bandura nos ofrece un modelo
interpretativo que considera la acción, siempre, como resultado de una interacción
recíproca entre persona, ambiente y conducta.
Entre los conceptos básicos de su teoría destacamos los siguientes, que son relevantes
respecto a la delincuencia juvenil y a sus nuevas formas:
a) Human Agency: son las habilidades de la mente humana que le permiten ACTUAR
en el mundo. Y nos interesa porque evidencia como no sólo reaccionamos ante los
estímulos externos (condiciones ambientales) e internos (condiciones biológicas),
sino también que somos capaces de actuar activamente en el entorno y provocar
cambios. Entre estas capacidades encontramos la capacidad de aprender imitando a
los demás, la capacidad de simbolizar, de reflexión y de autorregulación.
Es un tema importante sobre todo a la hora de plantear una intervención: un análisis
de las capacidades del menor hace más realista su programa de recuperación.
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b) Perceveid self efficacy, es la auto eficacia percibida. Parámetro que determina la
sensación de ser en grado de cumplir una acción, es decir, de finalizar con éxito.
Este parámetro resulta determinante, en cuanto es la base motivacional del cambio, y
puede ser lo que marca la diferencia a la hora de estructurar una acción, por ejemplo, de
medida alternativa. Que sea adecuada al nivel de auto eficacia percibida es una de las
condiciones de éxito.
c) Moral disengagement, son las estrategias utilizadas para salir de las normas y de la
responsabilidad. Unas de estas estrategias son: la justificación moral (la causa de la
acción es la adhesión a una moral elevada, tiene mucho que ver, por ejemplo, con la
pertenencia a un grupo), la difusión de la responsabilidad (actuar en grupo significa
distribuir la propia responsabilidad), la distorsión de las consecuencias (ignorar o
subestimar los efectos de nuestras acciones, por ejemplo vandalismo extremo, o los
juegos arriesgados), la deshumanización de la victima (despreciándola se justifica la
acción).
Un análisis de las estrategias morales que el sujeto utiliza puede indicar muchas
cosas sobre una potencial línea de trabajo.
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Los estudios de Milloux demuestran como el entorno significativo influye sobre la
estructuración de la identidad del menor: el lee las expectativas, las ilusiones y la confianza
que su entorno crea hacia él. Si percibe falta de estima, desinterés u otros sentimientos
negativos, puede elegir una imagen de sí mismo que lo caracterice por su maldad y, de esta
manera, hace coincidir su comportamiento con las expectativas que los demás tienen de él.
Para los efectos de este trabajo, intentamos reflexionar, por una parte, en qué puede
repercutir, a la hora de aplicar una medida alternativa “adaptada” al sujeto, el hecho de no
considerar lo que su entorno espera de él, y, por otra, como actúa este mismo entorno
respecto a una posible reestructuración de la identidad del menor.
Una de las líneas de estudio más fecunda en este sentido es la denominada “interaccionismo
simbólico”.
3) El interaccionismo simbólico
El centro de interés de esta teoría es la interacción dinámica, circular y reflexiva que
se instaura entre el individuo y el grupo social de pertenencia.
Los principales exponentes son entre otros Becker, Lemert y Goffman.
La hipótesis es que la interacción humana es de naturaleza simbólica, y eso se
traduce en que los individuos no sólo reaccionan a las acciones de los demás, sino que esta
reacción se basa en las atribuciones de sentidos que se da a esas acciones.
Dicho de otra forma, el individuo no se limita, por ejemplo, a recibir las influencias
criminogénicas de su medio (familiar, grupal, escolar, etc.) como habitualmente proponen
las teorías de la delincuencia, sino que el propio comportamiento del sujeto influye sobre
esos agentes causales
El Self es el protagonista: lo que media entre la auto percepción y la relación con los demás.
Estudiar el comportamiento criminal, desde esta perspectiva teórica, significa observar:
a) el sujeto que cumple la acción
b) las normas que definen estas acciones (licitas/ilícitas)
c) la reacción social a la infracción de estas normas
d) el control social
Como se puede apreciar el campo de investigación se extiende hacia los mecanismos de
reacción social, los procesos de etiquetamiento, de exclusión, hasta llegar al nivel
institucional, evidenciando como éstos, a través de la prevención y tratamiento seleccionan,
amplifican y refuerzan la desviación.
Una perspectiva de estudio sin duda más amplia, que no se limita tan solo al estudio del
individuo, sino que lo contextualiza y lo hace interactuar de forma activa con la sociedad de
la que es parte.
Cuando intentamos aplicar estos estudios a un sujeto menor es fundamental recordar que
estamos frente a una persona, un sujeto de derecho, que no ha completado su proceso de
desarrollo, físico, psicológico, cultural, relacional, etc. Un sujeto que se está enfrentando a
un cambio necesario, naturalmente evolutivo, en su Self, y que estructura su identidad
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según las acciones-reacciones con el exterior, particularmente con su entorno, pero también
a un nivel social más amplio.
No hablamos en ningún momento de un sujeto incapaz y absolutamente irresponsable.
Una de las claves del éxito de la medida alternativa aplicada, y con éxito entendemos las
finalidades jurídicas de la aplicación de las medidas, tendrá que tener en cuenta el momento
evolutivo del sujeto y el contexto en el cual desarrolla su acción y el valor comunicativo de
estas acciones.
4) La comunicación
25
En este capítulo, tras una revisión de la disciplina psicológica y de su
contribución y aplicación en el ámbito judicial, destacamos algunos
aspectos de mayor importancia en referencia a nuestra investigación.
En esta fase histórica los jóvenes tienen más información, pero eso no
se puede confundir con una madurez psicológica, que no se puede
anclar, de forma estereotipada, a una edad específica.
26
1.3 LA DELINCUENCIA JUVENIL DESDE LA PERSPECTIVA JURÍDICA
6
En este sentido, también es importante destacar el papel que jugaron los Congresos Penitenciarios
Internacionales, cuyos debates influían decididamente en el diseño de las incipientes instituciones
“minoriles”. En efecto, a mediados del siglo XIX, comenzaron a celebrarse en Europa los Congresos
Penitenciarios Internacionales, los que, en un principio “sólo comprendieron en sus programas cuestiones
penitenciarias y la legislación más estrechamente relacionada con las mismas” (Cadalso, F., 1922:832), sin
embargo posteriormente discutieron diversidad de temas que iban desde tópicos como la arquitectura
penitenciaria hasta las primeras formas de tratamiento penitenciario de la criminalidad; Especial atención
mereció por parte de estos Congresos los “problemas derivados de la juventud” (Rivera, I., 1999:11) Respecto
de este último punto se debatió -bajo el signo de postulados positivistas y correccionalistas decimonónicos-
en torno a la separación de los menores de los adultos en las instituciones segregativas, y se abogó por la
prohibición de reclusión a los menores de 18 años. Gran parte de estas cuestiones fueron “diseñadas por
quienes integraron la categoría de la ‘primera iniciativa social’ que, en este sentido, fue representada por
aquellos sectores de la nobleza que se dedicaron filantrópicamente a la asistencia [...] esta iniciativa fue la que
sentó las bases de un primer modelo pedagógico de tratamiento de los menores. En efecto en los debates de
los Congresos Penitenciarios Internacionales se abogó, por ejemplo, para que a los menores internados en
reformatorios se les proporcionara una enseñanza moral, religiosa e industrial[...].”(Rivera, I., 1999:10)
27
movimiento “fundamentalmente benévolo y humanitario” parte de “la continua lucha por
superar la injusticia y cumplir la promesa de la vida norteamericana.” (Platt, A.,1982:17)
La segunda lectura de esta historia y que guiará el presente trabajo, ha sido desarrollada
magistralmente por Anthony Platt en su obra “Los Salvadores del Niño o La Invención de
la Delincuencia”, quien postula que aquel movimiento pretendidamente humanizador, lejos
de crear un sistema de justicia penal que salvara a los niños de cárceles y prisiones,
contribuyeron a crear un sistema que “sometía a más y más menores a castigos arbitrarios y
degradantes.” Estos hechos según Platt descansan en una serie de factores estructurales,
relacionados primordialmente con la economía política que servía de contexto al
liberalismo progresista de la época. (Platt, A., 1982:19) 7 Muestra de ello es que gran parte
de “[...] los salvadores del niño y otros reformadores progresivos querían asegurar la
ordenación política y económica existente [...] y defendían con empeño el capitalismo,
aunque laborando por reformarlo de manera ilustrada, rechazando alternativas socialistas.
La mayoría de los reformadores aceptaban la estructura básica del nuevo orden industrial y
trataban de moderar sus más notorias injusticias y de armonizar sus desigualdades.” (Platt,
A., 1982:27)
Es este movimiento el que insta por la aprobación y promulgación de la ley para
tribunales de menores de 1899 de Illinois, la que según Platt no es sino la culminación de
“casi treinta años de esfuerzos reformistas” por parte “de las organizaciones salvadoras del
niño en Illinois.” Y no obstante algunos han querido ver en su creación una reforma radical,
su implantación no fue más que una “reforma política” conservadora “que consolidaba las
prácticas existentes” (Platt, A., 1982:149-150), y como reflejo de este conservadurismo se
hace pertinente mencionar lo siguiente:
a) Se presentaba a los “delincuentes” como necesitados de un severo control y
restricción para que su reforma tuviera éxito;
b) Aunque los salvadores del niño afirmaban el valor del hogar y la familia, facilitaban
el alejamiento de los niños de un hogar que no cumple su función debida; y considerando
que la dependencia era el estado natural del niño, era misión de los salvadores castigar la
“prematura independencia infantil y restringir la autonomía juvenil”;
c) El tribunal de menores era una corte especial creada para “determinada categoría
jurídica de niños problema”, y su fundamento descansaba en el concepto de parens patriae,
en virtud del cual los tribunales eran autorizados a usar de amplia discreción al resolver los
problemas de sus ciudadanos menores menos afortunados, todo ello en la idea de no acusar
a un niño de un delito sino de ofrecerle ayuda y guía. (Platt, 1982:150-152).
d) Los estatutos originales del tribunal para menores de Illinois permitían a las cortes
investigar una gran variedad de necesidades y de mal comportamiento de los menores,
contemplando incluso como definición estatutaria de delincuencia, las transgresiones de
conceptos generales vagamente definidos, como comportamiento “vicioso” o “inmoral”,
“incorregibilidad”, “holgazanería”, “lenguaje blasfemo o indecente”, “ser un vago”, “vivir
con una persona viciosa o de mala fama”, etc. (Platt, A., 1982:152-53)
Como bien señala Platt, en la práctica “[...] el movimiento pro tribunales para
menores fue más allá de un interés humanitario. Llevó al ámbito de control oficial una serie
7
Platt señala que: “Al salir el país de las depresiones y la violencia que se produjeron en la industria a fines
del siglo pasado, los reformadores de la sociedad desencadenaron un movimiento para salvar y regular el
capitalismo mediante la formación de una nueva economía política, destinada por una parte a estabilizar la
producción y el planeamiento fiscal y por la otra a cooptar la surgente oleada de militancia popular” (Platt, A.,
1982:20)
28
de actividades juveniles que anteriormente habían sido pasadas por alto o manejadas
informalmente.” Además, por el tipo de comportamiento pre-delincuente también
perseguido -embriaguez, mendicidad, frecuentar salones de baile y de cine, peleas,
actividad sexual, andar en la calle a altas hora de la noche e incorregibilidad- no resultaba
extraño que los principales sujetos objeto de control fuesen menores de clase baja
(1982:154), tal invención de la delincuencia “consolidó el status social inferior y la
dependencia de los jóvenes de clase baja.”
En síntesis este tribunal al penalizar una serie de conductas que antes pasaban
inadvertidas, llamó la atención hacia nuevas categorías, y al hacerlo inventó nuevos
comportamientos delictivos.
Como último comentario respecto de este movimiento, queda por denunciar su
evidente ilegalidad, 8 ello porque alentaba una formalidad mínima de procedimiento y
dependencia máxima de los recursos extralegales, en virtud de los cuales los jueces estaban
autorizados para invadir la vida privada del “menor” al poder investigar el carácter y los
antecedentes sociales tanto de los niños “delincuentes” como de los “pre-delincuentes.”
(Platt, 1982: 156)
Sin embargo la ley de tribunales para menores de 1899 en Illinois -que fue
favorablemente acogida por la judicatura y el foro- pronto fue considerada un prototipo
para la legislación de los otros estados y para 1928 todos los estados, salvo dos, habían
adoptado su sistema de tribunales para menores.
En líneas generales este movimiento es la síntesis del modelo tutelar, el cual pronto
sobrepasó sus fronteras y también proliferó en Europa. Así y a modo de ejemplo, en
Francia el primer Tribunal de Menores se creó en 1912. (Donzelot, 1979) En Italia, la Ley
de Menores data de 1934, no obstante los antecedentes ya señalados. Por su parte la Ley
que implantó en España el Tribunal de Menores, fue la Ley de Bases del 2 de agosto de
1918, (González Zorrilla, 1985) legislación que se mantuvo vigente hasta el año 1992.
La Filosofía que inspira este modelo descansa en los postulados del positivismo. En
este sentido Esther Jiménez-Salinas I Colomer considera que la justicia de menores es
heredera de esta tradición, considerando los siguientes aspectos:
a) los aspectos anormales del comportamiento;
b) el determinismo en el comportamiento humano;
c) centrándose en el estudio de la personalidad delincuente y abandonando los aspectos
históricos, legislativos y políticos de la justicia de menores. (1986:221)
En efecto, el modelo tutelar que se había iniciado en Estados Unidos y que ya se había
extendido a Europa, comenzaba a importarse de la mano de un pensamiento positivista
“científico” criminológico, “en su versión antropológica más ortodoxa.” (García Méndez,
E., 1998:35)
En este sentido Lucila Larrandart indica que “[...] resulta significativo observar
como se importaron y se apropiaron las ideas positivistas, principalmente spencerianas […]
Es el auge del positivismo criminológico lombrosiano y del enfoque etiológico que, en esta
versión, se centró más que en caracteres hereditarios, en factores ambientales,
principalmente en la familia.” (1991:28)
El positivismo, al que hemos aludido, encontró en el problema de los menores un
fructífero campo en el cual “extender y consolidar su poder frente a los representantes del
dogmatismo jurídico.” (García Méndez, E., 1999:35).
8
Este tema se tratará con mayor profundidad al analizarse el modelo de responsabilidad.
29
En este marco podemos ubicar el nacimiento de dos figuras centrales en la
definición de niño en “situación de peligro moral y material”, a saber, el “niño
abandonado” y el “niño delincuente”, términos que finalmente se hacen sinónimos.
En efecto en el discurso de los “empresarios morales” 9 de aquellos años no se hacía
distinción entre ellos, “el niño abandonado seguramente terminaría delincuente, y el niño
delincuente seguramente fue primero un niño abandonado.”
“A esos niños, objetos privilegiados de intervención, había que tutelar y corregir,
esos niños eran los que posibilitarían que las políticas de control dominante en aquellos
años, es decir, el régimen de tutelas y el naciente modelo correccional, se articularan para
abordarlos y tratarlos. Esos niños dejaban de serlo a partir del momento preciso en que eran
‘elegidos’ para ser tutelados, ‘protegidos’ por el Estado o por instituciones de beneficencia
y filantropía. Por efecto de esta selección se convertían en menores.” (Daroqui, A., y
Guemuereman, S., 1998:37)
Si era necesario “protegerlos”, ¿qué se debía entender por protección?. La poca
claridad del término dio lugar a diversas interpretaciones se trataba de un complejo dilema:
de un lado, proteger a la sociedad del menor susceptible de convertirse en infractor, y por
otro, la de proteger al menor de la sociedad susceptible de no actuar como agente positivo
de control social en sentido “pro-activo” a través de la educación, socialización y
civilización de los individuos incluidos en ella.
Todo ello derivó en la posibilidad de una respuesta estatal ilimitada, para “disponer”
de aquellos menores material o moralmente abandonados. (García Méndez, 1998:2).
Así por ejemplo en España, en el año 1929, bajo la dictadura de Primo de Rivera, se
reformó la ley del año 1918, en orden a establecer como presupuesto de la intervención
penal no sólo la comisión de un hecho tipificado como delito o falta, sino la realización de
las denominadas “conductas irregulares”, tales como entregarse a la prostitución o a la vida
“licenciosa” o dedicarse a “vagabundear”, y se mantuvo con esa redacción hasta el año
1941. (González Z., C., 1985:121)
En efecto, en España, este modelo quedó fielmente reflejado en la Ley de
Tribunales Tutelares de menores (LTTM), tanto en la original del año 1918, como la
posterior del año 1948, vigente en su totalidad, hasta el año 1991, año en que el Tribunal
Constitucional la declaró parcialmente inconstitucional por infracción del artículo 24 de la
Carta Constitucional. (Cruz, M., 2002:92)
Este modelo, sin embargo, con el transcurso del tiempo ha sido parcialmente
superado, 10 y en opinión de María Teresa Martín López (2001) las razones que motivaron
el abandono pueden resumirse en las siguientes:
a) ineficacia del sistema judicial por la amplitud de su enfoque;
b) los “avances” en el conocimiento científico (ciencias de la conducta y
criminología), que esperaban sustituir el enfoque punitivo tradicional del Derecho Penal por
9
Fue H. Becker quien en 1963, en su libro Outsiders -traducción castellana Los Extraños- había definido a los
sujetos creadores de las normas como “empresarios morales”(Daroqui, A y Guemuereman, S., 1998:37).
10
No obstante nuestro estudio se enmarca en la realidad europea, y en particular en el caso español,
no podemos desconocer otras realidades, tales como la latinoamericana. Por ello hemos querido precisar
“parcialemente”, porque aún hay legislaciones que se inspiran, aunque con modificaciones, en este modelo.
Por ejemplo en Chile se mantiene vigente la Ley Nº 16.618, que se inspira en el antiguo modelo, no obstante
la evidente contradicción que se produce a partir del año 1990, fecha en la que el Estado chileno promulga la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CIDN). Como consecuencia de ello, se han
introducido diferentes modificaciones a la Ley Nº 16.618, con el fin de adecuarla al nuevo marco jurídico
garantista. No obstante el modelo tutelar aún se mantiene vigente.
30
un enfoque científico y preventivo 11 (Cruz, M., 2002:82), dejaron en manifiesto el fracaso
del sistema;
c) disminución de la diferenciación entre delincuentes juveniles y adultos; y
d) ausencia de garantías legales.
Todo ello, sumado a una serie de factores históricos y económicos, que escapan a
nuestro marco de estudio, termina por perfilar un nuevo modelo de intervención,
denominado por algunos autores como modelo educativo o de bienestar. Y que
analizaremos a continuación.
11
En el desarrollo de la tradición biológica, fue determinante el aporte de H.J Eysenck, quien
introdujo definitivamente en el pensamiento criminológico el concepto de personalidad criminal (1964). Los
estudios de la personalidad criminal, “contribuyeron” en la búsqueda de las causas de la criminalidad, de esta
manera al descubrirlas, es posible elaborar un diagnóstico del comportamiento futuro del infractor, para así
intervenir en su personalidad patológica, la que debe ser reorientada, con el objetivo de “resocializar” al
sujeto (Bergalli, R., 1999:68).
12
A principios del años se desarrollan con fuerza, una serie de movimientos destructuradores,
críticos de las propias fundaciones (ideológicas e institucionales) del sistema de control vigente. Stanley
Cohen clasifica estos movimientos en cuatro grupos,: opuestos al Estado (“descentralización”,
“desformalización”, “descriminalización”, “derivación”, etc.) opuestos al experto (“desprofesionalización”,
“desmedicalización”, “deslegalización”, etc.), opuestos a la institución (“desinstitucionalización”,
“descarcelación”, “control comunitario”) y opuestos a la mente (“vuelta a la justicia”, “neoclasicismo”,
“conductismo”, reticencias a las ideologías de tratamiento individualizado o resocializadoras basadas en
modelos psicológicos de estados internos y una llamada a invertir la victoria positivista y a concentrarse en el
acto antes que en el actor (1988:56-57).
31
En general se intenta aplicar la acción educativa a través de los programas de
“diversion” (“desviación” o derivación”) en el sentido de “desinstitucionalización” o
“desjudicialización”, y que implican evitar al menor un procedimiento judicial tras ser
aprehendido.
La diversion (adaptación del término inglés) 13 hace referencia a un conjunto de
técnicas que buscan dar término al proceso penal en fase previa a la acreditación de la
autoría del menor, ya sea renunciando a la acusación, suspendiendo el proceso o incluso
evitando que este se inicie. Esta desjudicialización tiene por objeto reducir el grado de
estigmatización del menor de edad, ya que se evita el contacto con la sede judicial. (Cruz
Blanca, M., 2002:93)
Este modelo ha sido valorado tanto positiva como negativamente, en efecto, en el
primer sentido se le reconoce haber sido precursor de una creciente desjudicialización en el
ámbito penal juvenil, sin embargo se le ha criticado, que no obstante, su intención de
reducir el grado de estigmatización y sobre todo los niveles de internamiento, ello no ha
sido real en la práctica. Es más en opinión de algunos autores habría aumentado en nivel de
intrusismo y de internamiento. (Cohen, S., 1998; Pavarini, M., 1999) En este último
sentido, diversos autores sostienen que contrariamente a sus objetivos esta política de
Welfare habría expandido las redes de control penal. En esta línea Pavarini indica que la
nueva forma de política del control social del Welfare tendió a privilegiar las medidas
alternativas de la prisión; y por ello se llevó a cabo un proceso de “fuga de la práctica de
custodia” hacia estrategias alternativas de control en libertad. Frente a una forma de
segregación que tendía a restringirse cada vez más, creció la utilización de las agencias de
control que actuaban sobre el territorio, en lo social. De este modo se configura una política
criminal que crea una red institucional cada vez más extensa. (1999:75)
La orientación tratamental del Welfare habría patologizado al delincuente, y
orientado un despliegue de una variedad de intervenciones, que resultarían
contraproducentes; más que la excarcelación se habría producido, según los más críticos,
una “ampliación de la red” y una “confusión de límites” entre la asistencia y el control.
(Matthews, R., 2003:193)
Asimismo, y respecto del movimiento de des-carcelación Cohen concluye que sus efectos
no fueron los esperados, en efecto señala que la población carcelaria en Estados Unidos,
Inglaterra y Canadá desde fines de los 60 no disminuyó, es más, si no se mantuvo constante
se incrementó. (1988:78)
En cuanto al control comunitario Cohen señala que más que reemplazar a los
métodos tradicionales los complementó. De esta manera para el autor el sistema global no
ha hecho sino crecer. Considera que ello sucede por haber poblaciones equivocadas,
inapropiadas en el sentido de no ser las poblaciones a las que se dirigían las primeras
reformas. Metafóricamente indica que:
13
En los años ’70 es posible identificar la existencia de los primeros proyectos pilotos de diversion,
que tuvieron su sede en EUA y Canadá. En el año 1977 tiene lugar el primer programa de reparación en Gran
Bretaña, proyectos que se identifican con las siglas VORP; (victim-offender-reconciliattion projects en los
EUA victim-offender-reparation en Gran Bretaña) (Funes Artiaga, J., 1995:29).Más adelante en el tiempo se
organizarán los Comités noruegos de resolución de conflictos y las experiencias municipales finlandesas. Ya a
mediados de los años ’80 comienzan las experiencias en Holanda, Alemania y Austria. Por último a
comienzos de los ’90 inician sus experiencias Francia, España, Italia y Bélgica (Giménez-Salinas i Colomer,
E., 1999:97).
32
“[...] las redes antiguas siguen pescando a la mayoría de los delincuentes
profesionales, en tanto que las nuevas redes pescan a los sobrantes, pero fundamentalmente
pescan a los delincuentes menores (los pececillos)” (1988:84)
Así por ejemplo a través de la derivación 14 se abarcaron sectores de la población que
permanecían como inalcanzables, definidos como gente joven “con problemas”, “con
riesgos” o “en peligro legal”, “pre-delincuentes” o “delincuentes potenciales”. Esta
tendencia no sería sólo una extensión de la red, sino una intensificación y formalización de
métodos anteriores. (1988:84)
En opinión de Cohen, finalmente se habría llegado a todo lo contrario de las justificaciones
más radicales de la derivación, reducción de estigmas y etiquetamiento. En vez de ello se
habría acentuado la intervención, captándose a más desviados, extendiéndose a los que
todavía no habían sido atrapados.
Por las mencionadas razones y por el desgaste que sufre el tanto en el ámbito económico
como político el Estado de Bienestar, el modelo se irá sustituyendo a favor del mixto o de
responsabilidad, que recogerá los mejores aspectos de los modelos anteriores. En España
este modelo no llegó a realizarse ya que el Tutelar, como ya se indicó, se mantuvo vigente
hasta el año 1991. (Cruz B., M., 2002:96)
Este modelo se origina en las crecientes críticas que se fueron formulando a los
procedimientos administrativos de que eran “objeto”, los niños, niñas y adolescentes
infractores. En efecto, éstos carecían de las garantías que otorgaba el sistema procesal penal
a los infractores de ley, como por ejemplo la necesidad de comunicarle los cargos de que se
le imputaban, el derecho de audiencia y defensa.
El principal antecedente que ha formulado las bases del presente modelo es el caso
Gault, el que se desarrolla en el marco de la Ley de tribunales para menores de 1899 en
Illinois.
La constitucionalidad de la ley era dudosa, en particular por la informalidad del
procedimiento y porque fue hecha para ser interpretada libremente. Argumentos
constitucionalistas consideraron a la ley como constitutiva de violaciones a garantías
constitucionales de procedimiento legal. Argumentos que fueron reconocidos por la Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el año 1967 en el caso Gault, en el cual el
juez Fortas señaló que los menores tienen derecho a:
1. notificación a su debido tiempo de las acusaciones concretas contra ellos;
2. notificación del derecho a ser representados por un abogado consultor en
procedimientos que pueden tener por resultado el envío a una institución donde se reduce la
libertad del menor;
3. el derecho al careo y al interrogatorio cruzado de quejosos y otros testigos; y
4. advertencia adecuada acerca del privilegio contra la autoincriminación y el derecho
a permanecer callados. (Platt, A., 1982:174)
Especialmente ilustrativo y revelador es el argumento constitucionalista de Fortas al
indicar que: “[...] por eufemista que sea el título, un ‘albergue o centro de recepción’ o una
14
Que Cohen denomina la nueva derivación, ya que obedece a un proceso formal institucional, a diferencia
de la verdadera derivación, que siempre ha existido cuando un acto delictivo llega por ejemplo a
conocimiento de los padres, maestros, vecinos, etc. Y que no dan lugar a ningún tipo de proceso.
33
‘escuela industrial’ para menores es una institución de confinamiento donde se encarcela al
niño [...] según nuestra Constitución la condición de ser niño no justifica un simulacro.” (In
Re Gault, 378, U.S., 1967, citado en Platt, A., 1985:174)
Por primera vez se reconocen formalmente algunos de los derechos fundamentales
de los niños, niñas y adolescentes infractores de la ley penal.
Sin embargo, en este camino de conquistas jurídicas, consideramos fundamental, el
rol que han llevado a cabo diversos instrumentos internacionales, los que han reconocido un
catálogo de derechos a toda la infancia-adolescencia, y en particular a los menores que
tienen algún conflicto con la justicia.
Y no obstante la historia de estos instrumentos data del año 1924, con la
Declaración de Ginebra, en la formulación de este modelo cabe destacar aquellos
instrumentos aprobados con posterioridad a los años ’80, en particular la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. (CIDN)
En efecto, si bien la CIDN no es el primer instrumento en orden cronológico, es el
más importante, ya que ha determinado un cambio en la consideración de la infancia-
adolescencia. “Del menor como objeto de la compasión-represión, a la infancia-
adolescencia como sujeto pleno de derechos, es la expresión que mejor podría sintetizar sus
transformaciones.” (García Méndez, 1998:65)
A partir de la aprobación de la CIDN se produce un cambio en el paradigma, es
decir, “un cambio profundo de la mentalidad, los conceptos y los valores que forman una
visión de la realidad de la infancia-adolescencia.” (Contreras, C., 2002:16) El cambio más
significativo tiene relación con la nueva apreciación del niño/a y adolescentes, los que a
partir de este momento son considerados como sujetos de derecho, esto es, como titulares
de derechos y atributos que le son inherentes en atención a su condición de persona, en
particular a su condición de niño/a - adolescente. Titulares de verdaderos y propios
derechos que no pueden ser “negociados.” (Resta, E., 1998:41-46)
En materia de infracciones de la ley penal, se reconoce que el menor de edad es un
sujeto de derechos, y que tiene las mismas garantías que el adulto.
A continuación presentaremos las características de este modelo de responsabilidad,
siguiendo fundamentalmente los lineamientos de la CIDN y del garantismo penal. (Beloff,
M., 2001):
a) Este modelo comprende exclusivamente aquellos supuestos en los que una persona
que tiene menos de 18 años comete un delito;
b) Establece soluciones alternativas a la reacción estatal punitiva frente al conflicto
jurídico-penal originario;
c) Se excluyen de los sistemas de responsabilidad penal a los niños y niñas;
d) Los menores de 18 años quedan fuera del sistema de justicia penal de adultos;
e) Los jóvenes, en su calidad de sujetos de derechos y responsabilidades, gozan de
todas las garantías procesales y sustantivas de que goza un adulto en un Estado de derecho
frente al aparto coactivo del Estado, más de derechos particulares;
f) La atribución de responsabilidad en función de la particular condición de sujeto que
está creciendo se expresa en consecuencias jurídicas diferentes;
g) La privación de la libertad constituye una sanción alternativa, excepcional, a ser
aplicada eventualmente en casos de delitos muy graves, y de manera breve y limitada en el
tiempo
34
Síntesis punto:
Los diferentes modelos de justicia asignados a la población menor han sido producto de
diversas consideraciones ideológicas que sustentan propósitos concretos de actuación en el
tema de delincuencia juvenil.
El tránsito por los diversos modelos de justicia aplicado a los/las menores, considerando el
penal, el tutelar, el de bienestar y el de responsabilidad, nos presentan la relación entre
menor transgresor/a y su rol social, que de acuerdo a la actual dinámica social se otorgaría
mayor responsabilidad a la acciones cometidas por los/las menores.
35
1.3.2 Interés Superior del Menor
1.3.2.1 Antecedentes
Al hablar de Interés Superior del Menor, nos debemos remontar a los movimientos de
protección de los derechos del niño durante el Siglo XX.
Internacionalmente se reconocen dos antecedentes que dan soporte a este Interés, a saber, la
Declaración de Ginebra de 1924, y la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959.
Pero es en el año 1980 cuando esta idea adquiere fuerza, ya que la denominación Interés
Superior del Menor aparece por primera vez en el Preámbulo de la Convención de La Haya
(Best Interest of the Children).
Este principio consagrado por la CIDN en su artículo 3.1, 15 presenta las siguientes
características:
a) es una garantía, ya que dispone que toda decisión que concierna al niño,
debe considerar primordialmente sus derechos;
b) es de una gran amplitud ya que no sólo obliga al legislador sino también a
todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres;
c) es una norma de interpretación o de resolución de conflictos jurídicos;
d) es una orientación o directriz política para la formulación de políticas
públicas para la infancia. (Cillero, M., 1999:84)
15
El artículo 3.1 de la C.I.D.N dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños,
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño.”
16
D'ANTONIO, DANIEL HUGO - EL MENOR ANTE EL DELITO - Incapacidad penal del menor. Régimen Jurídico, prevención y
tratamiento, Astrea, 2da. edic., Bs. As., 1992, pág. 2).
17
Grosman, Cecilia P. “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia”, LL. 1993-B-1089.
36
y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento
técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal interés en concreto, de
acuerdo con las circunstancias del caso, luego explica que el mismo debe constituirse en
pauta de decisión ante un conflicto intereses y criterio para la intervención institucional
destinada a proteger al niño. Agrega que mas allá de la subjetividad del termino interés
superior del menor éste se presenta como el reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos
por si mismo.
Por su parte, Cillero Bruñol 18 , señala que la Convención reafirma el reconocimiento de los
niños como personas y, por ello, con justa razón puede denominársele como un instrumento
contra la discriminación y a favor del igual respeto y protección de los derechos de todas
las personas, criterio básico para comprender el sentido y alcance del principio del Interés
Superior del Niño.
Precisa, además, que el Interés Superior del Niño se configura a través de los siguientes
principios o pautas:
18
En Cillero Bruñol, M. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf#search=%22Bidart%20Campos%20%20inter%
19
Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño... en García Méndez, Emilio, Beloff, Mary (comps.), Infancia, ley y democracia...,
ob. cit., p. 71.
37
En efecto, indica que: “[…] en el Derecho penal de menores ha de primar, como
elemento determinante del procedimiento y de las medidas que se adopten, el superior
interés del menor. Interés que ha de ser valorado con criterios técnicos y no formalistas por
equipos de profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas, sin
perjuicio desde luego de adecuar la aplicación de las medidas a principios garantistas
generales tan indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el
principio de presunción de inocencia.”
Respecto a ese “etéreo” concepto del interés del menor promulgado universalmente
(y que debe ser entendido, en definitiva, como la evitación de delincuencia futura, mediante
un proceso meramente educativo), ante el que quizás deba ceder algo el principio de
proporcionalidad penal –lo que no deja de ser criticable-, pero no así otras garantías de los
derechos del niño, constitucionales y procesales, ni otros principios del derecho penal.
El Interés Supremo del Menor pasa, ante todo, por considerársele sujeto de derecho a
efectos de protección ante la sanción. Por otro lado, la existencia de multiplicidad de
garantes de ese interés en el proceso: Juez, Ministerio Fiscal, Equipo técnico, Defensa,
comportará, necesariamente, multiplicidad de ópticas sobre ese concepto. Tampoco debe
pasar por alto la contradicción existente entre la exigencia de una responsabilidad jurídica
al menor cuestionada-, y el propio concepto de interés superior de ese mismo menor, en
base al cual se le tutela -en no pocas ocasiones- como persona no capaz.
20
Choca la precaución de celebrar juicios a puerta cerrada, en aras a esa reserva, con el hecho de que en
determinados Juzgados –y por sus malas infraestructuras- los menores imputados aguarden la celebración
de la vista mezclados con el público y sean llamados por su nombre, etc.
38
Síntesis punto:
El Interés Superior del Menor, basado en acuerdos internacionales, nos plantea la existencia
de una garantía que tendrían los/las menores al ser objeto de las medidas de control
llevadas a cabo por los servicios de justicia.
Se constituye como un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces y que deberá
velar por que la medida que se aplique contribuya al crecimiento personal del menor,
basado en la oferta de diversas medidas, con un soporte profesional adecuado a las
expectativas de cambio esperadas en las conductas de los/las menores.
39
1.3.3. Responsabilidad Penal de los Menores
40
y la exposición a los medios de comunicación, por lo cual es razonable suponer que han
adquirido ciertos valores y que por ello, se pueda plantear, a su respecto, determinadas
exigencias. (2002:79-80)
• Reconocimiento expreso de todas las garantías que se derivan del respeto de los
derechos constitucionales y de las especiales exigencias del interés del menor.
En todo caso se está hablando de otra responsabilidad, la del menor, que únicamente en
supuestos de enajenación mental, etc. desaparece del todo –y en cuyo caso se le aplica una
22
El ejercicio de la acción por parte de la víctima, fue posteriormente, introducido por Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre.
41
medida, no de seguridad, como a los adultos, sino de las sancionadoras, lo que resulta
censurable.
Resulta criticable denominar “penal” a esa otra responsabilidad del menor, a la que la
propia ley denomina en ocasiones responsabilidad “sancionadora”, salvo que debamos
entender que un menor sólo es inimputable si además está enajenado, embriagado, etc. Aún
así no es adecuado el término responsabilidad penal cuando no se impone pena, o cuando
no se comete delito. Reacuérdese que el menor no comete delitos sino actos que de ser
mayor de edad serían constitutivos de delito
Por ejemplo, y a través de este cuadro se pueden comparar las edades concernientes a la
Responsabilidad Penal en los Países Europeos 23 .
23
Fuente: ILANUD / DAAD 2002.
42
Responsabilidad
Países Responsabilidad
Penal Atenuada Mayoría de
Penal (Derecho
(Derecho Penal Edad
Penal de adultos)
Menores)
Alemania 14 18 a 21 18
Inglaterra y Gales 10 a 15 18 a 21 18
Austria 14 19 19
Bulgaria 14 18 18
España 14 18 a 21 18
Francia 13 18 18
Grecia 13 18 a 21 18
Holanda 14 18 18
Irlanda 7 a 15 18 18
Italia 14 18 a 21 18
Noruega 15 18 18
Países Bajos 12 18 a 21 18
Ex Checoslovaquia 15 18 18
Ex Yugoslavia 14 a 16 18 a 21 18
43
Síntesis punto:
No existe acuerdo entre los diferentes países europeos para la categorización de menor
responsable, y ante ello se dificulta la generación de políticas de prevención y de sanción a
nivel regional.
Nos referiremos más adelante a la relación entre Responsabilidad penal del Menor y
Medidas no privativas de libertad.
44
1.3.3.3. Responsabilidad y Sanción. Su justificación desde las teorías de la Pena
1.3.3.4. Teorías
Estas doctrinas plantean que no hay justificación alguna para que el derecho penal realice
acciones punitivas en contra de menores, principalmente porque éstos no han sido parte en
los programas de prevención mediante mecanismos éticos-pedagógicos de interiorización
del orden, o de tratamiento médico o de soporte en situaciones en que no han existido las
condiciones mínimas para el desarrollo personal e intelectual de los/las menores.
Ferrajoli 24 , plantea que el sistema jurídico elude todas las cuestiones más específicas de la
justificación y de la deslegitimación del derecho penal, menospreciando cualquier enfoque
garantista, en un rechazo único de modelos penales autoritarios y modelos penales liberales,
y no ofreciendo por consiguiente contribución alguna a la solución de los difíciles
problemas relativos a la limitación y control del poder punitivo.
Elena Larrauri 25 , sistematiza las ideas de la mayoría de las escuelas abolicionistas en estos
tópicos:
24
FERRAJOLI, L., (1995):Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid
25
LARRAURI, E., (1987): “Abolicionismo del derecho penal: las propuestas del movimiento abolicionista”, en
Poder y Control, Nº3, Barcelona.
45
Jano que a la hora del desenmascaramiento muestra su rostro oculto y más
despiadado
Bustos Ramírez 26 , critica al abolicionismo partir de una errónea concepción del Estado,
una concepción reductora que excluye a la sociedad civil. Para el penalista chileno el
Estado no sólo son sus aparatos de control, por lo que toda propuesta abolicionista sólo
puede llevar a un cambio de etiquetas, pues también en la sociedad civil se reproducen las
formas de poder y violencia.
Son estas doctrinas las que justifican el derecho a infringir el castigo y por tanto los costes
del derecho penal. Estas se dividen en categorías, las llamadas teorías absolutas, que
justifican el castigo como un fin o un valor en sí mismo, y las teorías relativista o
utilitaristas, que miran el futuro y justifican el castigo como medio más que como fin o
valor.
Para el retribucionismo, cuando alguien transgrede una norma lo que hace es cometer una
ofensa que en cuanto tal es indebida; como consecuencia de ello –y si ha actuado libre y
voluntariamente– se ha hecho culpable y un agente moral portador de una culpa debe expiar
su culpa, para lo cual debe recibir de parte de la autoridad lo que a su vez les es debido, es
decir, el castigo.
A la ofensa se retribuye con castigo (que es un mal) a objeto de borrar o lavar –a ser
posible– la ofensa. En definitiva, el sujeto es castigado “porque cometió una ofensa 28 ”.
46
disolviera con el consentimiento de todos sus miembros, el último asesino que se
encontrara en la cárcel debería antes ser juzgado a fin de que la sangre derramada no
recaiga sobre el pueblo que no ha reclamado tal punición”
Esta teoría señala que la pena tendría el fin de prevenir los futuros delitos, a través de la
disuasión y neutralización del infractor, de la integración y reforzamiento de la cohesión
social, o en otros casos de la enmienda, corrección y resocialización del reo.
De éstas surgen dos doctrinas diferentes; las doctrinas de la prevención general que
refieren el fin preventivo a la generalidad de los ciudadanos, y las doctrinas de prevención
especial, las cuales refieren el fin preventivo a la persona del delincuente.
Para estas doctrinas, el fin que debe entender la ley, no es otro que el de la felicidad de los
ciudadanos, y en donde la pena es un medio de tutela jurídica, que tiende al
restablecimiento del orden público, con influencia de los pensadores iusnaturalistas de los
Siglos XVII y XVIII y conectados con la tradición ilustrada, como Grocio, Hobbes, Locke,
Pufendorf, Beccaria, y Bentham.
Son estas doctrinas las que han influido el sistema de justicia juvenil que fueron las que
actuaron hasta que se impusieron los diferentes modelos tutelares o de protección.
Esta prevención general positiva, se busca lograr a través de la integración que justifica la
pena como factor de cohesión del sistema político- social en base a la posibilidad de
restaurar la confianza colectiva y la consiguiente estabilidad sobresaltada por las
transgresiones, son funcionalistas y conciben la pena como factor de estabilización social.
29
CARRARA señala que la intimidación lleva un incremento perpetuamente progresivo de las penas, ya que
el delito cometido, mostrando a las claras que ese culpable no ha tenido miedo de esa pena, demuestra que
para infundir temor a los demás es necesario aumentarla. Programa, Parte general.
47
El segundo grupo de doctrinas justificacionistas dentro de las teorías relativas o utilitaristas,
serían las doctrinas de la prevención especial. Estas doctrinas son las que han influido en
uno de los modelos de justicia juvenil que mas vigencia ha tenido a lo largo de la historia
como es el modelo tutelar o de protección.
Estas doctrinas justifican las penas con funciones de prevención especial, con un fuerte
desarrollo en los siglos XIX y XX.
Una de las doctrinas celebradas serían las doctrinas pedagógicas de la enmienda, donde el
fin de la pena es la reeducación y recuperación moral del condenado, dado que este es un
sujeto inmoral a redimir, como por ejemplo la doctrina del correccionalismo alemán de
Röeder con su teoría de la enmienda o de la reforma
Definido representante de esta tendencia fue Röeder 30 , quien afirma que el delito cometido
demuestra que la persona esta necesitada de un mejoramiento moral y una severa disciplina,
que la encauce para volver a ser útil a la sociedad.
30
Diccionario Jurídico: http://tododeiure.host.sk/diccionarios/juridico_p05.htm
31
Los títulos de sus principales libros: Problemas jurídicos (1893), Problemas de Derecho penal
(1895), El reformatorio de Elmira (1898), Estudios de Derecho penal preventivo (1901), Bases para un
nuevo Derecho penal (1902), Valor social de leyes y autoridades (1903) –uno de los libros más
profundos que se han escrito en castellano desde hace muchos años– Nuevos derroteros penales
(1905), Los peritos médicos y la justicia criminal (1906), La Psicología criminal en nuestro derecho
legislativo (1911), El Derecho y sus sacerdotes (1911) –en el que expuso magistralmente su posición
actual–, El Derecho protector de los criminales (1916) y varios folletos acerca de distintas cuestiones
sociales y obreras. http://www.filosofia.org/aut/svc/1922p101.htm
32
Enrico Ferri, (San Benedetto Po, 1856 - Roma, 1929) Criminalista y político italiano. Profesor en la
Universidad de Roma, fue el autor de un proyecto de código penal (1921). Militó en el partido socialista y
dirigió el diario Avanti! de 1900 a 1905, pero más tarde se afilió al fascismo. Es el máximo representante
italiano de la escuela positivista de derecho penal y está considerado como el creador de la criminología
moderna. Destacan sus obras Sociología criminal (1892) y Estudio de la criminalidad (1901).
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/f/ferri.htm
48
La tercera visión del enfoque correccionalista, es la que aporta al principio de la pena
personalizada y diferenciada o de los instrumentos punitivos particulares, ha sido muy
influyente en los modelos de justicia juvenil y actualmente se le reconoce su vigencia,
principalmente por el desarrollo de planes individualizados en la ejecución de medidas
impuestas a los menores infractores. Su representante es Franz Von Liszt 33 .
Las ideas correccionalistas que si bien fueron muy influyentes para la cultura penal de su
época, además de ciertos modelos tutelares o de protección, entraron en crisis a partir de
los años 70 con la llamada crisis de la resocialización.
El Garantismo es una corriente del Derecho Penal de hondo contenido humanista, que
postula la minimización del sistema penal, la humanización de las penas y el respeto
irrestricto de los Derechos Humanos fundamentales en el proceso 34 .
Surge en Europa del Sur, principalmente en Italia en dónde fue desarrollado por la
magistratura democrática de ese país, siendo su más importante exponente el profesor Luigi
Ferrajoli 35 , quien en su obra Derecho y Razón hace una exposición filosófica, política y
jurídica de las bases fundamentales en la que se funda su pensamiento.
El garantismo plantea que las “clases subalternas” son las más criminalizadas y las más
victimizadas; parte de una crítica al sistema penal y propone la abolición para unos de la
cárcel y para otros del sistema penal total.
33
Alemania la Escuela Sociológica conducida de Franz von Liszt ha establecido que la finalidad de la pena
debe investigarse en funcción de las destintas categorias de delincuentes y no de manera uniforme para
cualquier autor. Von Liszt en su “Programa de Marburgo” ha echo un programa politico-criminal: –para el
delincuente de ocasión la pena constituye un “recordatorio” que le inhiba ulteriores delitos; –frente al
delincuente no ocasional pero corigible debe perseguirse la corrección y resocialización por medio de una
adecuada ejecucion de la pena; –para el delincuente habitual incorregible la pena puede ser perpetua.
34
OVIEDO J. (2005) https://www.uis.edu.co/portal/catedra_libre/diciembre2005/actualidad.html
35
En su obra Derecho y Razón reflexiona sobre los ideales morales que deben inspirar el derecho de las
naciones civilizadas, al tiempo que ofrece los instrumentos necesarios para la crítica del trabajo judicial.
36
En esta corriente de pensamiento se encuentran además del profesor Ferrajoli, los profesores Alessandro
Baratta, Dario Melossi, Roberto Bergalli, Lola Aniyar de Castro, Raúl Zaffaroni, Fernández Carrasquilla, Emiro
Sandoval y Mauricio Martínez entre otros.
49
procesos de criminalización y por otra, de la identificación de los comportamientos
socialmente negativos.
Alessandro Baratta ahonda la concepción de que es necesario limitar el Derecho Penal que
está a servicio de grupos minoritarios.
50
Agrega que las instituciones del mando formal, al actuar en los varios niveles de la
organización de la Justicia Penal (legislador, policía, ministerio público, jueces y órganos
de ejecución penal), no lo hace con el fin de proteger intereses comunes a todos los
ciudadanos, pero sí los intereses de grupos minoritarios socialmente privilegiados.
Estos son algunos de los elementos más importantes de esta trascendental corriente, en la
voz de sus principales impulsores, tanto en Europa como en Latinoamérica.
Síntesis punto:
En este contexto específico surgen diversas doctrinas y teorías que buscan de diferentes
maneras, construir una cultura jurídica que haga referencia al control de quienes
transgredan la norma.
En este estudio, que se centra en los menores a los que se les aplican medidas no privativas
de libertad, se pueden encontrar muchos elementos teóricos presentados anteriormente y
que se consideran para la asignación de la medida, o de otra, pudiendo ser privativa de
libertad.
Creemos que las teorías del Garantismo son las más apropiadas para enfocar el tema del
delito juvenil, principalmente por la crítica a las posibilidades de reinserción social basado
en un sistema punitivo privativo de libertad, y que a nivel de resultados esto se corrobora
con los índices de reincidencia. Controlar la tasa de reincidencia es, de hecho, un buen
parámetro valorativo respecto a las medidas aplicadas y a la concepción garantista.. La
aplicación de medidas no privativas de libertad en población menor supone una mayor
posibilidad de mejora conductual, si nos basamos en el supuesto explicitado dentro de la
ley en cuanto a la atención individualizada que surge del interés superior del menor.
51
CAPÍTULO II
LA LEY 5/2000 DE RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
Antes de la Ley Orgánica 5/2000 existían otras leyes relacionadas a la Justicia de Menores,
estas se establecían de acuerdo a la corriente de pensamiento que predominaba, bajo los
paradigmas de la época.
Esta corriente tuvo vigencia por casi 50 años y se originaba bajo la ley de bases de 2 de
agosto de 1928, inspirada en la ley belga y en la creación del primer tribunal para niños,
creado en Chicago en 1899, generándose las Juvenile Courts.
En España, los aportes son principalmente de Pedro Dorado Montero, llamado el padre del
correccionalismo en España, y quien plantea la perspectiva tutelar para el problema de los
menores infractores.
Esta ley se caracteriza por crear tribunales creados por individuos de moralidad y vida
familiar intachable.
El proceso se desarrolla en ausencia del sistema de garantías, pese a que se plantea como un
procedimiento que busca el bien del menor y ayudarle a enmendar su conducta. No había
abogado defensor, ni fiscal, el poder se concentraba en el Juez.
Las medidas se imponían sin fecha de término, este dependía del grado de evolución del
menor, a través de la reeducación, pudiendo ampliarla.
Las medidas podían ser: amonestación, breve internamiento, libertad vigilada, bajo custodia
de familia o tutores, ingreso en reformatorio o para personas anormales.
Se podían imponer sanciones no tipificadas en la ley, se podía afectar a jóvenes que no eran
delincuentes, pero que sí tenían carencias familiares y/o sociales, extendiéndose a
colectivos más vulnerables.
52
Esta situación de justicia implacable, todopoderosa y subjetiva lleva a que se repruebe su
funcionamiento, y que bajo la sentencia del tribunal constitucional n 36/1991, que declara
inconstitucional el Art. 15 de la LTTM.
Es así como en los años 60, se hace prioritario el cambio del modelo tutelar o de protección
y se genera la transición del modelo tutelar o de protección al modelo de justicia.
Desde allí surgen los acuerdos y los lineamientos mínimos internacionales para la defensa
de los derechos del Niño/a , como es la aprobación de las Reglas Beijing (Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores) de 1987, como
también la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño, de 1989 que fue
ratificada en España el 30 de Noviembre de 1990, asentando las bases y los principios de
los nuevos modelos de justicia penal juvenil y las normativas.
La necesidad de que en la fase de ejecución de las medidas, bajo los mandatos del principio
de resocialización del menor
37
FERNANDEZ, J. (2005) Tratamiento Jurídico de la Delincuencia Juvenil en la nueva Ley orgánica
reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores. IISJ. Oñate
53
Síntesis punto
Los orígenes de la Ley 05/00 se basan en un tratamiento jurídico que contemple las
garantías en los menores, la aplicación de sanciones o medidas establecidas, considerando
la prevención como política pública, contar con garantías destinadas a los/las menores
como es la presunción de inocencia.
Tal como indica la propia exposición de motivos de la ley 5/2000, es entonces una
importante premisa teórica al momento de averiguar la lógica de la aplicación de las
medidas alternativas
54
2.2 Ley Orgánica 5 / 2000, de 12 de Enero, Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores.
Los niños, serán los menores de 14 años, principalmente por lo irrelevante de los delitos
cometidos, no producen alarma social, y si los produjeran serían de competencia de la
asistente social y familiar, sin necesidad de intervención del aparato judicial sancionador
del Estado: Cuando el autor de los hechos mencionados en los artículos anteriores sea
menor de catorce años, no se le exigirá responsabilidad con arreglo a la presente Ley, sino
que se le aplicará lo dispuesto en las normas sobre protección de menores previstas en el
código Civil y demás posiciones vigentes.
La ley también establece como tramo especial para las infracciones cometidas por las
personas en edades comprendidas entre los 18 y los 21 años, los llamados jóvenes.
38
La discusión sobre la responsabilidad ha desarrollado diferentes argumentaciones, como la de SANCHA V.,
(1998), que plantea que las variables psicológicas cercanas al concepto jurídico de Responsabilidad en los
infractores definen lo siguiente: Los menores infractores presentan estados de desarrollo moral inferior a
muestras de niños de la misma edad y condiciones sociales; retraso en el pensamiento lógico formal de los
menores , dificultad para lograr control interno en los infractores, dificultades para asumir asunción de
normas y deberes; y capacidad tardía de discernimiento. Sobre esto habrán otros comentarios.
55
cometidas puedan encontrar su corrección en el ámbito educativo y constituyan delitos de
menor gravedad y sin violencia o intimidación.
De acuerdo al Art. 9 de la Constitución española se dice que: Los ciudadanos y los poderes
públicos están sujetos a la constitución y el resto del ordenamiento jurídico… y es la
Constitución quien garantiza el principio de legalidad.
56
profesionales especializados en el ámbito de las ciencias no jurídicas, sin perjuicio desde
luego de adecuar la aplicación de las medidas a principios garantistas generales tan
indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de
presunción de inocencia
De esta forma, la uniformidad de criterios sería una formula correcta, aunque por la
aplicación de distintas visiones es difícil de lograr, sin considerar que las medidas aplicadas
no necesariamente obedecen a este criterio, obedeciendo en la mayoría de las veces a
criterios administrativos, considerando la oferta de servicios y profesionales que existen
para que asuman la tarea de acompañar al menor en el cumplimiento de la medida.
Parte del trabajo ha sido desarrollada remitiendo el texto más significativo de LO 5/2000
que, relativo a las medidas, se halla tanto en la exposición de motivos de aquélla, como en
su articulado contemplando distintos aspectos, diferenciando las medidas no privativas de
libertad –objeto del estudio- de las privativas -únicamente enunciadas, para lograr una
visión más global-. Se han intercalado asimismo algunos comentarios ampliatorios y
determinadas llamadas a la crítica, en puntos concretos.
57
indiscutibles como el principio acusatorio, el principio de defensa o el principio de
presunción de inocencia. 39
Por todo ello la propia exposición de motivos establece que con arreglo a las
orientaciones expuestas, la Ley establece un amplio catálogo de medidas aplicables, desde
la referida perspectiva sancionadora-educativa, debiendo primar nuevamente el interés del
menor en la flexible adopción judicial de la medida más idónea, dadas las características
del caso concreto y de la evolución personal del sancionado durante la ejecución de la
39
Conviene, asimismo, estar alerta respecto a ese “indefinido” concepto del “interés del menor” promulgado
universalmente (y que debe ser entendido como la evitación de delincuencia futura, mediante un proceso
meramente educativo), ante el que quizás deba ceder algo el principio de proporcionalidad penal –lo que no
deja de ser criticable-, pero no así otras garantías de los derechos del niño, constitucionales y procesales, ni
otros principios del derecho penal. El interés supremo del menor pasa, ante todo, por considerársele sujeto de
derecho a efectos de protección ante la sanción. Por otro lado, la existencia de multiplicidad de garantes de
ese interés en el proceso: Juez, Mº Fiscal, Equipo técnico, Defensa, comportará, necesariamente,
multiplicidad de ópticas sobre ese concepto. Tampoco debe pasar por alto la contradicción existente entre la
exigencia de una responsabilidad jurídica al menor -ya cuestionada-, y el propio concepto de interés superior
de ese mismo menor, en base al cual se le tutela -en no pocas ocasiones- como persona no capaz.
40
Debe reseñarse aquí tanto la contaminación del Juez de menores a causa de sus decisiones
sobre la adopción de posibles medidas cautelares en el proceso, como la denominada
“esquizofrenia“ del Mº Fiscal en este procedimiento, al actuar como defensor de los intereses de la
sociedad, instructor del proceso y garante de los derechos del menor justiciable.
58
medida. La concreta finalidad que las ciencias de la conducta exigen que se persiga con
cada una de las medidas relacionadas, se detalla con carácter orientador en el apartado
III de esta exposición de motivos.
La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica
a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a
disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se
disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón.
41
Tales acciones podríamos considerarlas como pseudomedidas alternativas a todas las demás,
auque no sean objeto de tratamiento aquí, a pesar de ser muy deseables (tanto por la escasa
estigmatización generada, como por el crecimiento personal que comporta el admitir la falta y
proponer la reparación, etc.) y de que las tales pseudomedidas no son privativas de libertad, al
estar lo más alejadas posible de éstas. Si convendrá indicar también que estas soluciones son
más factibles en menores con familia estructurada que en caso contrario, y que si bien ello puede
obedecer las más de las veces a criterios propiamente objetivos, se habrá de estar vigilante ante la
posible introducción de sesgos discriminatorios, que de nuevo comportarían que “al que menos
tiene, menos se le da”.
59
Y ya centrándonos en el antes citado apartado III de la exposición de motivos que
nos ocupa, y en que se establecen las finalidades de las distintas medidas previstas, éste
indica lo que sigue:
I. Amonestación.
En definitiva, con esta medida se pretende que el menor conozca de la gravedad del
hecho que ha cometido, las consecuencias del acto que ha cometido instándole y la
conveniencia de no volver a cometerlo. En base a esta medida educativa el Juez se
convierte en otro educador del menor, ya que se pretende que el menor comprenda lo que
ha hecho, sus consecuencias y que evite repetir la acción en el futuro.
Al estar contemplada esta medida exclusivamente para faltas conlleva que pueda
existir desistimiento del Ministerio Fiscal si es el primer hecho cometido por el menor, y
también cabe la conciliación previa con la víctima si son hechos no violentos.
Para los hechos considerados como faltas existen dos medidas, por un lado la
amonestación y por otro lado las prestaciones en beneficio de la comunidad. Al existir
estas dos medidas tan dispares, y con tan diferente implicación del menor, ello provoca que
los jueces, a la hora de aplicarlas, se decanten más por las prestaciones en beneficio de la
comunidad que la amonestación.
A lo largo del estudio se podrá observar como existen claras resistencias respecto a
la aplicación de la amonestación, cuando de facto en las sesiones de las comparecencias y
audiencias, los menores son regañados por los Jueces, independientemente de la medida
educativa que se les aplique con posterioridad 42 . ¿Estamos ante la presencia de una medida
accesoria a la principal? Si es así ¿No debería estar contemplada en la sentencia?
42
Incluso en nuestra experiencia profesional como defensores, hemos presenciado casos en que el Juez, al
dictar sentencia absolutoria de viva voz, le manifiesta al menor que lo que ha hecho –el acto imputado-es
incorrecto, pero que no le aplica ninguna medida por falta de prueba”. Absurda contradicción. Le absuelve
60
Otro dato es que para la real aplicación de esta medida, la Ley exige que se aplique
en sede judicial y ante la presencia del menor. Esto conlleva a pensar que se aplica una vez
finalizado el juicio y siempre que el juez tenga clara la participación del menor en el hecho
delictivo. Lo más sencillo es pensar que se aplica para los casos en que exista conformidad
del menor con los hechos y con la medida. En caso contrario, el Juez debe tener muy clara
la participación del menor en el ilícito penal y que esta medida es la ideal para ese menor.
Esta deliberación ultrarrápida puede dar lugar a creer equivoca la deliberación del Juez. Sin
embargo si no resuelve en ese acto deberá citar al menor, a su representante, a su letrado,
para dictar y ejecutar la sentencia de acuerdo ya que debería ejecutarse con prontitud para
que aquella produzca el efecto educativo pretendido.
En definitiva, esta medida está contemplada para dar respuesta educativa a los
menores infractores de ilícitos penales considerados como faltas y requiere siempre
consentimiento del menor en consonancia con el art. 25.2 de la C.E. (prohibición de
trabajos forzados).
Esta medida se ejecuta durante una serie de horas y en tareas relacionadas a los
bienes jurídicos afectados por los hechos cometidos por el menor. Estas actividades no son
remuneradas (art.7.1.J) y pueden destinarse a la comunidad en su conjunto o a colectivos
con especial problemática.
pero le “amonesta”. Y es mas, parece que le absuelve “porque no le queda mas remedio”, como si de una
absolución de segunda clase se tratase. Y sin embargo el derecho constitucional a la presunción de inocencia
hace que el muchacho entre inocente en la audiencia y únicamente si existen pruebas en su contra
presentadas, por la acusación (a quien corresponde la carga de la prueba), quedará enervada tal inocencia.
Si no hay pruebas se es inocente, pues nunca se dejó de serlo. En definitiva una inocencia “con mayúsculas”.
Criticable actitud paternalista, y de prejuicio, con poco respeto a las garantías procesales
constitucionalmente consagradas. El interés máximo del menor pasa por el respeto “de verdad y no de mera
fórmula” a sus derechos como persona.
61
La duración de la medida es de 50 horas como máximo, pero en los casos de
menores mayores de 16 años que hayan cometido hechos especialmente violentos, que
hayan puesto en riesgo la vida, integridad física de las personas y siempre que el equipo
técnico lo aconseje se podrá imponer hasta 200 horas.
A lo largo del trabajo se podrá observar como esta es la medida “estrella” de las
faltas, y que existen menores que prefieren una libertad vigilada (pensada para delitos)
antes que unas tareas en beneficio a la comunidad (pensadas para faltas). ¿Falla algo para
que piensen de esta manera? ¿Cómo es que prefieren una medida destinada a delitos que
una destinada a faltas? La respuesta habrá de buscarse en que el menor se rige –y no es
absurdo- por la ley del mínimo esfuerzo, y quizás no logramos hacerle ver que, en su propio
interés, le convendría más sacrificarse algo. De nuevo falta divulgación, explicación y
esfuerzo didáctico ya en la fase de justificación de la medida educativa a imponer al menor,
sin llegar siquiera, al desarrollo del contenido de ésta. Es difícil hacer comprender la
cuestión a la mayoría de estos menores, por sus propias características, pero si, en base a
ello, adoptamos la postura paternalista de “tal te conviene, tal te aplico, lo entiendas o no”,
estamos sembrando, de entrada, el germen del fracaso. No podemos educar en la
responsabilidad sin lograr una asunción responsable de la situación o sin -incluso- alguna
transaccional de prueba, propuesta alternativamente por el menor. Entendemos que el
menor debe ser escuchado, a veces complacido, pero con el compromiso de que será
responsable de la decisión posterior rectificadora, si falla en la pactada de inicio, etc. Eso es
crecer.
El hecho de que no sean retribuidas esas actuaciones del menor, hace que no se
pierda su carácter educativo, pero también comporta que existan menores con sensación de
62
ser “utilizados”, quizás por la educación recibida en una sociedad tan competitiva como la
nuestra, y sin haber entrado en contacto nunca con ambientes de voluntariado, lo que
probablemente resultase conveniente al menor para constatar la satisfacción de una
conducta solidaria, sin más.
Esta medida está pensada para una actuación directa con la calle, y cuya
intervención va destinada principalmente para menores en riesgo social.
En estos centros de día se pretende realizar diferentes tareas, como por ejemplo
talleres de habilidades sociales, resolución de conflictos, autocontrol, drogas y sus efectos,
formación laboral, actividades de formación básica, apoyo escolar, actividades lúdicas, etc.
Sin embargo, ni los Jueces, ni los Equipos Técnicos suelen solicitar ni aplicar esta medida.
Quizá exista un problema para la ejecución.
63
Esta medida quizá sería idónea para menores infractores que realizan pequeños
hurtos y que son condenados a prestaciones en beneficio de la comunidad por ser
considerados faltas. Al reducir a dos medidas la respuesta educativa a las faltas, se impide
aplicar otras medidas (como la asistencia a un centro de día) que quizá serían mejor
recibidas por los menores, o quizá serían más útiles para evitar estar en la calle y en su
lugar lograr aprender a través de los talleres descritos y recibiendo una ayuda en sus
carencias.
Asimismo y a través de las figuras del educador de calle, etc. se intentarán superar
las causas que motivaron la infracción, siguiendo en ocasiones determinadas pautas socio-
educativas de acuerdo con el programa al efecto presentado y aprobado, con visitas
periódicas de control.
64
ejemplos de tareas socio-educativas, se pueden mencionar las siguientes asistir a un taller
ocupacional, a un aula de educación compensatoria o a un curso de preparación para el
empleo, participar en actividades estructuradas de animación sociocultural, asistir a
talleres de aprendizaje para la competencia social, etc.
La convivencia con una persona, familia o grupo educativo es una medida que
intenta proporcionar al menor un ambiente de socialización positivo, mediante su
convivencia, durante un período determinado por el Juez, con una persona, con una
familia distinta a la suya o con un grupo educativo que se ofrezca a cumplir la función de
la familia en lo que respecta al desarrollo de pautas socioafectivas prosociales en el
menor.
Esta medida, de escasa aplicación, implica además que exista una familia o persona
acogedora de este menor durante el tiempo que dure la medida. ¿Quiénes son estos
65
acogedores? Lo lógico es pensar que será familia extensa del menor, pero ¿Pueden serlo
terceros?
En los casos realmente necesarios donde no exista otra medida más acertada para su
educación que la de convivir con otra familia deberá tenerse en cuenta además el interés del
menor sobre el de su familia. Se plantean pues diversas dudas ¿Existe régimen de visitas
del menor con su familia de origen durante la duración de la medida? Si se considera a los
padres del menor como elementos negativos ¿Se comunica al juez de Primera Instancia
para que retire la custodia del menor a esos padres? ¿Para que delitos está pensada esta
medida? ¿a quien se Juzga, al menor o a su ambiente?
66
2.2.2.2 Privativas de Libertad
Si bien en este primer estudio no nos vamos a centrar en las medidas privativas de
libertad sino tan sólo en las no privativas de libertad, consideramos que dar unas pinceladas
sobre éstas pueden servir para tener una idea global de las medidas que se les puede
imponer a los menores infractores, Veamos pues lo dispuesto por la norma respecto a ellas:
II. Internamiento.
67
personas e instituciones de la comunidad, teniendo el menor su residencia en el centro,
sujeto al programa y régimen interno del mismo.
El internamiento en régimen abierto implica que el menor llevará a cabo todas las
actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en
el centro como domicilio habitual.
El internamiento terapéutico se prevé para aquellos casos en los que los menores,
bien por razón de su adicción al alcohol o a otras drogas, bien por disfunciones
significativas en su psiquismo, precisan de un contexto estructurado en el que poder
realizar una programación terapéutica, no dándose, ni, de una parte, las condiciones
idóneas en el menor o en su entorno para el tratamiento ambulatorio, ni, de otra parte, las
condiciones de riesgo que exigirían la aplicación a aquél de un internamiento en régimen
cerrado.
Para concluir, se indica que los principios científicos y los criterios educativos a que
han de responder cada una de las medidas, aquí sucintamente expuestos, se habrán de
regular más extensamente en el Reglamento la presente Ley Orgánica. Al respecto, y más
adelante, se efectuará un comentario general al tal Reglamento.
Cabe criticar aquí que algunas medidas llegan a parecerse sobremanera. Así la asistencia a
centro de día es muy similar a la liberad vigilada con una regla de conducta que establezca
la obligatoriedad de acudir a uno de esos centros, y también puede resultar parecida a la
realización de alguna tarea socioeducativa. Y por otro lado, la convivencia con otra
persona, familia o grupo educativo puede resultar mas una medida de protección que una
resultante de responsabilidad penal. También podría criticarse que las medidas no están
determinadas para un delito o falta concretos, como sí que lo establece el Cód. Penal.
Cierto que esa indeterminación puede ser producto de la necesidad de que la adopción de
determinadas medidas se realice en función de las características individuales de cada
muchacho/a, por lo que existe discrecionalidad al decidir la medida a imponer, si bien
condicionada por la regla de aplicación del art. 9, etc.
Algunos de los aspectos aquí explicitados ya han sido expuestos en los comentarios
efectuados respecto a la finalidad de cada medida, del apartado anterior, pero convendrá
tener la referencia del texto legal.
43
A pesar de que nuestro estudio se centra en las medidas no privativas de libertad –y a esas se dedicarán
los comentarios-, repasaremos, a los efectos de lograr una perspectiva global, la totalidad de ellas.
68
1. Las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción
de derechos que suponen, son las siguientes:
69
los factores que determinaron la infracción cometida. Asimismo, esta medida obliga, en su
caso, a seguir las pautas socio-educativas que señale la entidad pública o el profesional
encargado de su seguimiento, de acuerdo con el programa de intervención elaborado al
efecto y aprobado por el Juez de Menores. La persona sometida a la medida también
queda obligada a mantener con dicho profesional las entrevistas establecidas en el
programa y a cumplir, en su caso, las reglas de conducta impuestas por el Juez, que
podrán ser alguna o algunas de las siguientes:
i) Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo. La persona sometida a esta
medida debe convivir, durante el período de tiempo establecido por el Juez, con otra
persona, con una familia distinta a la suya o con un grupo educativo, adecuadamente
seleccionados para orientar a aquélla en su proceso de socialización.
70
las consecuencias que los mismos han tenido o podrían haber tenido, instándole a no
volver a cometer tales hechos en el futuro.
El Juez deberá motivar la sentencia, expresando con detalle las razones por las que
aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos
de la valoración del mencionado interés del menor.
El Juez de Menores no podrá imponer una medida que suponga una mayor restricción de
derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el
acusador particular.
71
En relación a cuando resulta de aplicación cada medida, y su duración:
1ª Cuando los hechos cometidos sean calificados de falta, sólo se podrán imponer las
medidas de amonestación, permanencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines
de semana, prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, y privación
del permiso de conducir o de otras licencias administrativas.
La medida de libertad vigilada deberá ser ratificada mediante auto motivado, previa
audiencia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor y del representante de la entidad
pública de protección o reforma de menores, al finalizar el internamiento, y se llevará a
cabo por las instituciones públicas encargadas del cumplimiento de las penas, conforme a
lo establecido en el art. 105.1 del vigente Código Penal.
72
A los efectos de este artículo, se entenderán siempre supuestos de extrema gravedad
aquellos en los que se apreciara reincidencia.
En cuanto a la prescripción de las medidas, el art. 10 establece que: las medidas que
tengan un plazo superior a los dos años prescribirán a los tres años. Las restantes medidas
prescribirán a los dos años, excepto la amonestación, las prestaciones en beneficio de la
comunidad y el arresto con tareas de fin de semana, que prescribirán al año.
2. Sin embargo, cuando una misma conducta sea constitutiva de dos o más infracciones, o
una conducta sea medio necesario para la comisión de otra, se tendrá en cuenta
exclusivamente la más grave de ellas para la aplicación de la medida correspondiente.
73
entidad pública de protección o reforma de menores, podrá sustituir todas o alguna de
ellas, o establecer su cumplimiento sucesivo, sin que en este caso el plazo total de
cumplimiento pueda superar el doble del tiempo por el que se le impusiere la más grave de
ellas.
1. El Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, previa
audiencia de éstos e informe del equipo técnico y, en su caso, de la entidad pública de
protección o reforma de menores, podrá en cualquier momento dejar sin efecto la medida
impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde
en el interés del menor y se exprese suficientemente a éste el reproche merecido por su
conducta. Elemento diferencial respecto de la jurisdicción ordinaria, y muy positivo, dado
que con ello se resalta la finalidad educativa de la medida y no la sancionadora. No se
aplica excesivamente.
2. En los casos anteriores, el Juez resolverá por auto motivado, contra el cual se podrán
interponer los recursos previstos en la presente Ley.
Cuando el menor a quien se le hubiere impuesto una medida de las establecidas en esta
Ley alcanzase la mayoría de edad, continuará el cumplimiento de la medida hasta alcanzar
los objetivos propuestos en la sentencia en que se le impuso conforme a los criterios
expresados en los artículos anteriores.
44
Esta cuestión la entendemos criticable, ya que parece más adecuado un tratamiento a la inversa de la
problemática, no endureciendo el régimen de cumplimiento por el hecho de asumir edad, dado que el
reproche a su conducta lesiva lo fue considerando su edad en el momento de realizarla y, en principio, salvo
excepciones que podrían aconsejar ese cambio de régimen, su comportamiento debe haber mejorado con el
tratamiento recibido.
74
1. No podrá ejecutarse ninguna de las medidas establecidas en esta Ley sino en virtud de
sentencia firme dictada de acuerdo con el procedimiento regulado en la misma.
2. Tampoco podrán ejecutarse dichas medidas en otra forma que la prescrita en esta Ley y
en los reglamentos que la desarrollen.
1. La ejecución de las medidas previstas en esta Ley se realizará bajo el control del Juez de
Menores que haya dictado la sentencia correspondiente, el cual resolverá por auto
motivado, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del menor y la representación de la entidad
pública que ejecute aquélla, sobre las incidencias que se puedan producir durante su
transcurso.
a) Adoptar todas las decisiones que sean necesarias para proceder a la ejecución efectiva
de las medidas impuestas.
b) Resolver las propuestas de revisión de las medidas a que se refiere el art. 14 de esta
Ley.
e) Resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones dictadas para la
ejecución de las medidas, conforme establece el art. 52 de esta Ley.
f) Acordar lo que proceda en relación a las peticiones o quejas que puedan plantear los
menores sancionados sobre el régimen, el tratamiento o cualquier otra circunstancia que
pueda afectar a sus derechos fundamentales.
i) Adoptar las resoluciones que, en relación con el régimen disciplinario, les atribuye el
art. 60 de esta Ley.
75
Artículo 45. Competencia administrativa
1. La ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores en sus sentencias
firmes es competencia de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y
Melilla, con arreglo a la disposición final vigésima segunda de la Ley Orgánica 1/1996, de
15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Dichas entidades públicas llevarán a cabo,
de acuerdo con sus respectivas normas de organización, la creación, dirección,
organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para
garantizar la correcta ejecución de las medidas previstas en esta Ley.
3. Las Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla podrán establecer los
convenios o acuerdos de colaboración necesarios con otras entidades, bien sean públicas,
de la Administración del Estado, Local o de otras Comunidades Autónomas, o privadas sin
ánimo de lucro, para la ejecución de las medidas de su competencia, bajo su directa
supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de la titularidad y
responsabilidad derivada de dicha ejecución.
76
domicilio del menor en los que existan plazas disponibles para la ejecución por la entidad
pública competente en cada caso. El traslado a otro centro distinto de los anteriores sólo
se podrá fundamentar en el interés del menor de ser alejado de su entorno familiar y social
y requerirá en todo caso la aprobación del Juez de Menores que haya dictado la sentencia.
1. Cuando el menor estuviere sometido a varias medidas, el Juez que hubiere dictado la
última sentencia firme ordenará el cumplimiento de aquéllas de manera simultánea.
3ª En los supuestos previstos en la regla 5ª del art. 9, la medida de libertad vigilada habrá
de suceder a la medida de internamiento en régimen cerrado, conforme a la dicción del
mencionado precepto.
5ª Cuando el joven cumpla medidas previstas por esta Ley y sea condenado a medidas o
penas del Código Penal el Juez o Tribunal ordenará el cumplimiento simultáneo de las
mismas, si ello fuera posible. En caso contrario, la pena de prisión se cumplirá a
continuación de la medida de internamiento que se esté ejecutando salvo que el Juez o
Tribunal sentenciador, tratándose de una condena por delitos graves y atendidas las
circunstancias del joven, ordene la inmediata ejecución de la pena de prisión impuesta.
3. El Juez, previa audiencia de las partes e informe del equipo técnico, podrá alterar el
orden de cumplimiento previsto en el apartado anterior cuando así lo hiciere aconsejable
el interés del menor.
77
1. La entidad pública abrirá un expediente personal único a cada menor respecto del cual
tenga encomendada la ejecución de una medida, en el que se recogerán los informes
relativos a aquél, las resoluciones judiciales que le afecten y el resto de la documentación
generada durante la ejecución.
2. En los indicados informes la entidad pública podrá solicitar del Ministerio Fiscal,
cuando así lo estime procedente, la revisión judicial de las medidas en el sentido
propugnado por el art. 14.1 de la presente Ley.
78
por otra de internamiento en centro semiabierto, por el tiempo que reste para su
cumplimiento.
1. Durante la ejecución de las medidas el Juez de Menores que las haya impuesto podrá,
de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, del letrado del menor o de la Administración
competente, y oídas las partes, así como el equipo técnico y la representación de la entidad
pública de protección o reforma de menores, dejar sin efecto aquéllas o sustituirlas por
otras que se estimen más adecuadas de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o
inferior al que reste para su cumplimiento. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el
apartado 2 del artículo anterior y de acuerdo con el art. 14 de la presente Ley. Ya se ha
comentado anteriormente este elemento diferencial respecto de la jurisdicción ordinaria, al
resaltarse la finalidad educativa de la medida y no la sancionadora.
3. En todos los casos anteriores, el Juez resolverá por auto motivado, contra el cual se
podrán interponer los recursos previstos en la presente Ley.
1. Cuando el menor pretenda interponer ante el Juez de Menores recurso contra cualquier
resolución adoptada durante la ejecución de las medidas que le hayan sido impuestas, lo
presentará de forma escrita ante el Juez o Director del centro de internamiento, quien lo
pondrá en conocimiento de aquél dentro del siguiente día hábil.
El menor también podrá presentar un recurso ante el Juez de forma verbal, o manifestar de
forma verbal su intención de recurrir al Director del centro, quien dará traslado de esta
manifestación al Juez de Menores en el plazo indicado. En este último caso, el Juez de
Menores adoptará las medidas que resulten procedentes a fin de oír la alegación del
menor.
79
El letrado del menor también podrá interponer los recursos, en forma escrita, ante las
autoridades indicadas en el párrafo primero.
1. Una vez cumplida la medida, la entidad pública remitirá a los destinatarios designados
en el art. 49.1 un informe final, y el Juez de Menores dictará auto acordando lo que
proceda respecto al archivo de la causa. Dicho auto será notificado al Ministerio Fiscal y
al letrado del menor.
2. El Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, podrá
instar de la correspondiente entidad pública de protección o reforma de menores, una vez
cumplida la medida impuesta, que se arbitren los mecanismos de protección del menor
conforme a las normas del Código Civil, cuando el interés de aquél así lo requiera.
45
Ello plantea una vulneración a los imperativos de la propia ley, habida cuenta de que las Salas de las
Audiencias Provinciales no están compuestas, a día de hoy, por magistrados especializados en la jurisdicción
de menores.
80
2.2.2.5 Reglas Especiales para la Ejecución de las Medidas Privativas de Libertad
1. Toda la actividad de los centros en los que se ejecuten medidas de internamiento estará
inspirada por el principio de que el menor internado es sujeto de derecho y continúa
formando parte de la sociedad.
1. Todos los menores internados tienen derecho a que se respete su propia personalidad,
su libertad ideológica y religiosa y los derechos e intereses legítimos no afectados por el
81
contenido de la condena, especialmente los inherentes a la minoría de edad civil cuando
sea el caso.
a) Derecho a que la entidad pública de la que depende el centro vele por su vida, su
integridad física y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a tratos
degradantes o a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor arbitrario o
innecesario en la aplicación de las normas.
b) Derecho del menor de edad civil a recibir una educación y formación integral en todos
los ámbitos y a la protección específica que por su condición le dispensan las leyes.
k) Derecho a formular peticiones y quejas ala Dirección del centro, a la entidad pública, a
las autoridades judiciales, al Ministerio Fiscal, al Defensor del Pueblo o institución
análoga de su Comunidad Autónoma y a presentar todos los recursos legales que prevé
82
esta Ley ante el Juez de Menores competente, en defensa de sus derechos e intereses
legítimos.
n) Derecho de las menores internadas a tener en su compañía a sus hijos menores de tres
años, en las condiciones y con los requisitos que se establezcan reglamentariamente.
e) Utilizar adecuadamente las instalaciones del centro y los medios materiales que se
pongan a su disposición.
83
Artículo 58. Información y reclamaciones
1. Los menores recibirán, a su ingreso en el centro, información escrita sobre sus derechos
y obligaciones, el régimen de internamiento en el que se encuentran, las cuestiones de
organización general, las normas de funcionamiento del centro, las normas disciplinarias y
los medios para formular peticiones, quejas o recursos. La información se les facilitará en
un idioma que entiendan. A los que tengan cualquier género de dificultad para comprender
el contenido de esta información se les explicará por otro medio adecuado.
2. Todos los internados podrán formular, verbalmente o por escrito, en sobre abierto o
cerrado, peticiones y quejas a la entidad pública sobre cuestiones referentes a su situación
de internamiento. Dichas peticiones o quejas también podrán ser presentadas al Director
del centro, el cual las atenderá si son de su competencia o las pondrá en conocimiento de
la entidad pública o autoridades competentes, en caso contrario.
84
2. Las faltas disciplinarias se clasificarán en muy graves, graves y leves, atendiendo a la
violencia desarrollada por el sujeto, su intencionalidad, la importancia del resultado y el
número de personas ofendidas.
3. Las únicas sanciones que se podrán imponer por la comisión de faltas muy graves serán
las siguientes:
a) La separación del grupo por un período de tres a siete días en casos de evidente
agresividad, violencia y alteración grave de la convivencia.
4. Las únicas sanciones que se podrán imponer por la comisión de faltas graves serán las
siguientes:
a) Las mismas que en los cuatro supuestos del apartado anterior, con la siguiente
duración: dos días, uno o dos fines de semana, uno a quince días, y un mes
respectivamente.
5. Las únicas sanciones que se podrán imponer por la comisión de faltas leves serán las
siguientes:
b) La amonestación.
85
sin que contra dicho auto quepa recurso alguno. El auto, una vez notificado al
establecimiento, será de ejecución inmediata.
El letrado del menor también podrá interponer los recursos a que se refiere el
párrafo anterior.
En primer lugar y en relación con el objeto de esta ley, conviene contemplar su art. 1: La
presente Ley tiene por objeto regular las funciones que ha de cumplir la Administración de
la Generalidad en ejecución de las medidas adoptadas por los jueces y los tribunales en el
marco de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal
de los menores, y en el desarrollo de programas destinados a apoyar los procesos de
reinserción de las personas que se hallan dentro del ámbito de aplicación de esta Ley,
mediante el organismo que tenga atribuida la competencia, así como establecer el régimen
de participación y colaboración de entidades públicas en el ejercicio de estas funciones.
Asimismo establece la participación y la colaboración de entidades privadas, de acuerdo
con los principios de tutela pública y coordinación.
Su art. 3 especifica que A efectos de la presente Ley son menores las personas que tienen
entre catorce y diecisiete años y son jóvenes las personas que tienen dieciocho años o más.
Ello viene a despejar las dudas existentes en cuanto a la nomenclatura joven/menor/niño,
dudas abonadas por denominaciones dispares (Ley del menor, Justicia juvenil, Derechos
del niño –entendido como menor de dieciocho años de edad, etc.). En definitiva –en nuestro
ordenamiento- menor es el niño de catorce años de edad cumplidos y sin haber alcanzado la
mayoría de edad penal –dieciocho años-, reservándose la expresión “joven”, en sentido
86
estricto, para el primer tramo de los adultos. La jurisdicción de menores trata de éstos y
muy tangencialmente de los jóvenes, en determinados supuestos.
87
Artículo 5. Derechos generales de los menores y los jóvenes.
Todos los menores y los jóvenes a los cuales se aplique la presente Ley disfrutan de los
derechos y las libertades que reconocen a todos la Constitución y en especial a los niños),
los tratados internacionales ratificados por el Estado español y el resto del ordenamiento
jurídico vigente, siempre que no estén expresamente suspendidos o restringidos por la
autoridad judicial.
Artículo 6. Derechos específicos de los menores de edad.
Los menores de edad a los cuales se aplique la presente Ley disfrutan, además de los
derechos reconocidos por el artículo 5, de todos los derechos, no suspendidos
judicialmente, que les reconoce el ordenamiento jurídico vigente en atención a su
minoridad, especialmente los recogidos por la Convención de las Naciones Unidas sobre
los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989; por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de protección jurídica del menor, y por la legislación específica de protección de
menores aplicable en el ámbito territorial de Cataluña.
Artículo 9. Colaboración de personas y entidades privadas.
Las administraciones públicas competentes en la materia han de promover la
participación, sin ánimo de lucro, de acuerdo con los principios establecidos por el
artículo 1, de personas físicas y de instituciones, asociaciones y fundaciones privadas, en
el ejercicio de las funciones reguladas por la presente Ley. Con esta finalidad pueden
firmar convenios de colaboración u otorgar subvenciones. En la ejecución de algunas
medidas también se prevé la colaboración de personas físicas que excluyan el ánimo de
lucro en esta actuación. En todo caso, las administraciones públicas han de velar para que
todas las actuaciones y las actividades de las entidades privadas cumplan las finalidades
de la presente Ley.
Al establecer la inexistencia de ánimo de lucro, parece que no se abre la puerta a un
preocupante proceso de privatización.
1. Las medidas en medio abierto acordadas por los jueces de menores tienen por finalidad
incidir en el proceso de socialización de los menores y los jóvenes, mediante una
intervención individualizada en el entorno propio que combina la acción educativa y, si
procede, el tratamiento terapéutico, con el control derivado de la ejecución de esta
intervención. Entre dichas medidas deben incluirse, como mínimo, el tratamiento
ambulatorio, la asistencia a un centro de día, la permanencia de fin de semana y la
libertad vigilada.
88
Enunciado ciertamente interesante, que en demasiadas ocasiones no se corresponde,
desgraciadamente, con la realidad.
Las medidas en medio abierto se han de ejecutar por medio de profesionales que, como
mínimo, tengan una diplomatura universitaria de los estudios que se establezcan por
reglamento, organizados en equipos distribuidos territorialmente. Estos profesionales han
de desarrollar las respectivas tareas en coordinación con las administraciones públicas.
89
g. La actuación coordinada con los demás profesionales, entidades o servicios que
participen en la ejecución de la medida.
h. Cualquier otra actuación establecida por la normativa general o por la que se dicte
en desarrollo de la presente Ley.
2. En el caso de que los servicios y los recursos comunitarios disponibles sean insuficientes
o inadecuados para ejecutar las medidas en medio abierto en una zona determinada, la
Administración de la Generalidad, mediante los departamentos competentes, ha de crear
los que sean necesarios o establecer convenios o acuerdos de colaboración con otras
entidades públicas o privadas con esta finalidad, con la debida contraprestación. Aquí y
aún siendo necesario lo establecido, sí puede abrirse esa puerta a la privatización a la que
anteriormente nos hemos referido.
Las medidas se han de ejecutar con la metodología y los criterios de actuación definidos
por los programas generales respectivos: mediación, reparación a la víctima, inserción
laboral, trabajo en beneficio de la comunidad y otros que se consideren adecuados,
elaborados y aprobados por el órgano administrativo competente en la materia, y han de
respetar los principios rectores establecidos por el artículo 4.
Para lograr una visión del funcionamiento de la Jurisdicción cuya normativa nos ocupa,
desde el punto de vista de la propia Administración Catalana -y completar la cuestión-
quizás convenga exponer unos datos del Balance de las actuaciones en el ámbito de la
Justicia Juvenil en Cataluña, presentado en Abril de 2005 por el Conseller de Justicia, Josep
Mª Vallès, acompañado por el Secretario de Serveis Penitenciaris, Rehabilitació i Justicia
Juvenil, Albert Batlle, y el Director General de Justicia Juvenil, Josep Font. Así se destaca
en ese balance una estabilización de la población anual de jóvenes en los que se interviene,
después del importante aumento producido como consecuencia de la entrada en vigor de la
90
Ley 5/2000 de Responsabilidad Penal de los Menores. Ello es lógico, pues con la entrada
en vigor de la citada ley, pasaron a la jurisdicción de menores y de forma automática los de
edad comprendida entre 16 y 18 años -tramo ciertamente conflictivo-, debido al aumento
del límite de edad penal.
En la presentación del balance que nos ocupa, el Conseller de Justicia, reconociendo las
actuales transformaciones sociales, plantea la necesidad de que la Administración se
obligue a cuestionar si el modelo de Justicia Juvenil se adapta o no a esas transformaciones,
y adecuarlo a ellas. Confiemos en que tal adecuación no discurra, como viene siendo
habitual últimamente, por la senda del derecho penal de máximos y la tolerancia cero,
atentatorio a los derechos individuales. En esa “pugna” actual entre seguridad y libertad
bueno será recordar el pensamiento de Baratta y de Adams. 46
46
“Seguros pueden y deberían ser, sobre todo, los sujetos portadores de derechos fundamentales
universales”. Alessandro Baratta (para recordarnos que la política criminal no debe recortar –con su actual
ideología- esos derechos en aras a la seguridad, entendida ésta como seguridad de la nación, pues ello crea
inseguridad en los ciudadanos individuales respecto a sus derechos citados; y que la verdadera seguridad es
la del ser individual). “Quienes quitan libertad en aras de la seguridad, no se merecen ni lo uno ni lo otro, ni
libertad ni seguridad”, Henry Adams, historiador y filósofo (Boston 1838 -Washington el 1918).
91
2.4 Análisis comparativo entre la aplicación de la Ley 04/92 y la Ley 05/00
La comparación entre ambas leyes nos permite acentuar el perfil punitivo que surge desde
el Sistema de Judicial destinado al tratamiento de los/las menores.
Con la Ley 05/00, la denuncia particular supone el 45,4%, el traslado del atestado el 34,7%
y finalmente el traslado de las actuaciones de Menores (16,6 %).
Este trabajo comparativo nos señala que con la actual regulación se ha incrementado el
recurso al internamiento como medida cautelar. Este recurso se presenta muy desigual en
función de la procedencia de los menores, principalmente marroquíes, americanos, asiáticos
y argelinos.
Este informe nos plantea que los delitos cuya imputación da lugar con más frecuencia a la
imposición del internamiento como medida cautelar son los robos con violencia o
intimidación, luego el robo con fuerza en las cosas, luego el robo de uso, el hurto y los
delitos contra la salud pública.
Se nos señala que las medidas desjudicializadoras han sufrido un retroceso, principalmente
porque tanto el archivo por escasa gravedad y la reparación del daño han disminuido. Esto
también tiene repercusiones de acuerdo al área geográfica en cuestión, ya que algunas
Comunidades Autónomas se privilegia unas por sobre otras para una misma causa.
47
Boletín Criminológico N º 70. Octavio García Perez. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología.
Diciembre 2003 a Enero 2004. Estudio Comparativo sobre la aplicación de las leyes de Responsabilidad Penal
del menor 4/1992 (4876 expedientes revisados) y 5/2000. ( 1372 expedientes revisados).
92
En cuanto a la duración de los procedimientos, en esta cuestión lo que destaca es el hecho
de que la Ley 05/00 ha incrementado el tiempo medio de los procesos respecto a la ley
04/92.
Con la ley 05/00 se incrementa el tiempo de duración de los procesos respecto la ley 04/92,
principalmente en el tiempo transcurrido entre la ejecución del hecho delictivo y la
incoación del expediente, esto se refleja en el siguiente cuadro.
Ahora bien, si se analiza el tiempo transcurrido entre la fecha de comisión del delito y la de
la resolución, vemos que aumenta la demora, si por ejemplo vemos las sentencias que
demoran menos de 6 meses nos encontramos con que con la ley anterior había una 35.5 %
de los asuntos tratados, y con la ley 5/00 es el 16.4% .Esto es más notorio si nos fijamos
en las resoluciones dadas en más de un año (29,7 % con ley 04/92 y 40,3% con ley 05/00).
En síntesis, se nos presenta que todas las variables temporales consideradas nos indican que
con la entrada en vigor de la ley 5/00 los procedimientos duran más tiempo que con la
anterior.
Otro indicador temporal es el que se presente en relación al tiempo que sucede desde la
incoación hasta la resolución de la causa, nos señala que existe más demora con la ley
05/00, pero en este punto hay que considerar que con la entrada en vigor de la ley actual,
hubo en un primer momento una mayor cantidad de causas que se ingresaron. Se espera una
estabilización con el paso de los años, y actualmente se señala que existe menos demora en
dictar la resolución.
93
Tiempo entre Incoación y Ley 4/92 Ley 5/00
Resolución % de los asuntos % de asuntos
Menos de 2 meses 12.8 4.1
Entre 2 y 4 meses 22.7 11.4
Entre 4 y 6 meses 21.9 25.8
Entre 6 y 8 meses 15.7 24.9
Entre 8 y 10 meses 11.8 14.4
Entre 10 y 12 meses 5.9 12.2
Más de 12 meses 9.2 7.2
Este informe, también nos señala la relación entre nacionalidad y sanción, y plantea que es
notoriamente más dura en contra los extranjeros, imponiéndose a los/las españoles/as
sanciones más leves: En lo referente a la relación existente entre las variables de
nacionalidad y sanción, cabe destacar que el internamiento se aplica muchísimo más a los
menores marroquíes que a los españoles. Asimismo, se constata que a los primeros se les
impone bastante menos la medida más leve, la amonestación, que a los españoles, (…),
constituye un indicio de que se puede estar tratando peor a este colectivo que a otros.. 48
En cuanto al efecto de la ley en la tipología delictual, el informe 49 , se nos señala que con la
aplicación de la Ley 5/00 ha existido un cambio: La entrada en vigor de la actual
legislación no ha supuesto una modificación de la tipología de hechos delictivos de los que
se tienen que ocupar los Juzgados de menores. Sin embargo, algunas figuras delictivas han
perdido relevancia. Así con la Ley 5/00 descienden tanto los delitos de lesiones como de
amenazas, y los delitos patrimoniales crecen, como también crecen los robos, con fuerza en
las cosas y con violencia o intimidación.
El cuestionamiento es que a la luz de los datos oficiales entregados pareciera que ahora los
menores cometen delitos de mayor gravedad, o bien, que existe una desestimación de los
delitos de menor gravedad, como son los hurtos o acciones de poca monta, en que puede
darse la incoación del expediente en casos de poca gravedad.
En cuanto a datos de género, se nos presenta que con la antigua Ley, Ley 04/92, los varones
ejecutaron más delitos contra el patrimonio, y las mujeres efectuaron más delitos contra
bienes personales, principalmente con mayor número de lesiones y amenazas. Con la Ley
05/00 se presenta alguna variación, en el caso de los varones el 73.9% efectuó delitos
contra el patrimonio, el 20 % de lesiones y el 3,5 % amenazas. Estos porcentajes son
bastantes similares a los que se daban con la anterior regulación. En las mujeres el 66.8 %
realizó delitos contra el patrimonio, el 22.7 % lesiones y el 12.3 5 amenazas. De este modo
la elevación de la franja de edad (14 a 18 años) ha modificado el mapa de la delincuencia
48
Boletín Criminológico N º 70. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología. Diciembre 2003 a Enero
2004. Estudio Comparativo sobre la aplicación de las leyes de Responsabilidad Penal del menor 4/1992 y
5/2000. Octavio García Pérez. Pag. 3
49
Boletín Criminológico N º 69. Octavio García Perez. Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología.
Diciembre 2003 a Enero 2004. Estudio Comparativo sobre la aplicación de las leyes de Responsabilidad Penal
del menor 4/1992 y 5/2000.
94
femenina, pues el porcentaje de chicas que cometen delitos patrimoniales pasa del 48 % al
66%, y el de las que ejecutan lesiones pasa del 42 % al 27 %.
1.- El porcentaje de mujeres que llegan a los Juzgados de Menores es muy inferior a los de
los hombres.
2.- Con la nueva regulación ha disminuido el número de mujeres acusadas de la comisión
de delitos respecto a lo que acontecía con la Ley 04/92. Esto dado principalmente a la
premisa de que la tasa de delincuencia máxima en función de la edad varía según el sexo.
Las mujeres la alcanzan entre los 14 y 15 años, y los hombres entre los 16 y 17 años.
3.- tanto para mujeres como para hombres, la formación es una variable que esta más
presente, principalmente dado por el fracaso escolar como variable en cuestión. Antes el 20
% de la población menor atendida por el Juzgado de Menores presentaba fracaso escolar,
actualmente es el 40 %. Es decir, el Sistema de Justicia Juvenil recibe mayormente a
población que no cuenta con estudios, que los haya abandonado – o que los hayan
abandonado, sin contar a los analfabetos.
95
2.5 Críticas al Nuevo Reglamento de Responsabilidad Penal de los /las Menores.
Este Reglamento, en vigor desde el dos de Marzo de 2005, ha sido objeto de numerosas
críticas por parte de Abogados y ONG –que lo han recurrido-, alertando sobre el
endurecimiento encubierto del tratamiento penal 50 de los menores, contradiciendo el
espíritu educativo de la Ley, centrándose en garantizar el orden de los centros de
internamiento (aspecto disciplinario) –con medidas incluso inspiradas en el Reglamento
Penitenciario de adultos- en lugar de profundizar en el aspecto educativo. Parece como si el
Reglamento se opusiera a la Ley al variar ese espíritu citado, lo que puede llegar a
considerarse como un “cambio de la ley por la puerta de atrás”.
50
La legislación de menores es formalmente penal y aspira a ser materialmente educativa.
51
Si bien también cita el proceso de las soluciones extrajudiciales, en el que se da entrada al letrado de la
defensa.
52
El tan “ensalzado” superior interés del menor, se vulnera cuando por imposibilidad de aplicar el programa
que realmente le conviene –al no existir éste-, se le aplican alternativas sucedáneas, que en más ocasiones
de las que serían deseables, tan sólo sirven para cubrir el expediente (con lo que se pervierte la medida,
se inutiliza el programa individualizado, se pierde la finalidad y se rompe la coherencia de su contenido), o
se utilizan medidas con contenidos propios de otras que no están disponibles, etc. -un ejemplo habitual y
entre otros, al respecto es el del menor que precisa de un internamiento terapéutico, y que ante la falta
de recursos al efecto es sujeto a una libertad vigilada con un contenido primordial, el de que su educador
halle el tal recurso terapéutico, “lo antes que pueda”, si es que puede, y en caso contrario se habrá
sometido a ese menor a una medida que no era la adecuada y que nada tiene que ver con el superior interés
de aquél-. Por ello el prever y regular el sistema para la existencia real de tales programas, etc. en su mas
amplia variedad, es crucial, asi como dotar de medios suficientes a los que ya existen, para que puedan
resultar útiles, lo que, por tal déficit, no sucede en muchas ocasiones.
53
Sirva de ejemplo -entre muchos- el caso de un pequeño hurto en que el informe técnico mantiene que el
menor “proviene de una familia con funcionamiento y parámetros normativos propios –fruto de su etnia,
costumbre, lugar de origen, etc.- y distantes de lo que entendemos por normalidad funcional, lo que dificulta
la comprensión e implicación en un proceso resocializador”. A pesar de ello el Fiscal solicita una medida de
prestaciones en beneficio de la comunidad de importante número de horas, y en que la defensa sostiene
96
normativa de funcionamiento y disciplina en los centros de internamiento). Vacío notable o
inconcreción, pues, en lo relativo a las medidas distintas al internamiento, que son las de
verdadera carga educativa, al margen de que, incluso el internamiento, deba tener esa
finalidad, aunque a nadie se nos escapa que esa es secundaria a la de contención, en tal
situación de pérdida de libertad.
Continuando con un somero repaso crítico del Reglamento que nos ocupa, podemos
plantear los siguientes aspectos:
Se nos escapa -por falta de concreción- cual pueda ser la forma de respetar el principio de
presunción de inocencia, en las medidas cautelares de libertad vigilada o convivencia con
otra persona, familia, grupo educativo, a que se refiere el art. 22 de este Reglamento.
Obviamente nos parece correcto que se respete siempre y en todo lugar un derecho
constitucional pero corremos, de nuevo, el riesgo de trabajar con ideas vacías de contenido,
lo que reconduce al hecho de que no nos las creemos en demasía. Puede predicarse lo que
este artículo preconiza, pero no por ello resulta menos incompatible ontológicamente una
reducción de derechos y el respeto a la presunción de inocencia del sujeto al que se le
reducen. Otro tema sería plantear abiertamente –y ese debate frontal se “sobrevuela” si en
aras a no se qué seguridad deben recortarse los derechos del todavía inocente, pero
imputado en un proceso.
que, en definitiva, el menor recién llegado a nuestro país y de poca edad, se ha socializado en base a unos
patrones alejados de los nuestros y los ha interiorizado, por lo que su capacidad de motivación por la norma
se aleja de la del mal llamado “hombre medio”, y en consecuencia -y en estricta aplicación del principio de
igualdad, consistente en tratar desigualmente a los desiguales- deberán considerarse esos condicionantes
socio-culturales en relación con la imputación personal, en la medida en que, como se ha manifestado,
afectan a la capacidad de motivación del sujeto por la norma penal, y por ende a la determinación de su
culpabilidad, de la misma forma que lo hacen otras circunstancias que –como el error- sí son ciertamente
consideradas. Y ello es válido incluso cuando –y como es el caso de los menores-, resulta cuestionable desde
el punto de vista dogmático hablar de responsabilidad penal o culpabilidad, al carecer de plena
imputabilidad. Por ello el defensor mantiene que entendería como mas conveniente para el menor unas
tareas socio educativas, pero la previsión legal para las faltas nos reconduce a prestaciones en beneficio de
la comunidad –que tienen un contenido mayor de reproche, inadecuado para una persona con la
socialización citada-. En todo caso la cantidad de horas propuestas por la acusación nos parece
desproporcionada, y proponemos 20 horas, pero intentando que el contenido se asemeje lo más posible al
de tareas socioeducativas, y de ser realmente así apoyaríamos un mayor número de horas. En definitiva aquí
es la previsión legal la que impide una medida realmente útil a la necesidad de estos menores y debe
solicitarse otra para “camuflar el contenido”, aún a sabiendas de que probablemente no sea posible. Poco
importa, aquí también, el interés del menor.
54
En la práctica no es de extrañar que la policía identifique –de mero trámite- a muchachos de 19 o 20
años, y que tras pasar sus datos a central, les recuerden que, como menores, habían tenido problemas con
la Justicia. Algo que no puede ser usado, se usa. Y el estigma se perpetúa.
97
Asimismo y en cuanto a los internamientos cautelares –a los que por su mayor gravedad,
cabe aplicarles lo dicho anteriormente, aún con mayor motivo-, el Reglamento prevé, que
por respeto a la presunción de inocencia, no se establecerá un programa individualizado de
ejecución de medida, pues ninguna medida se le ha impuesto aún por sentencia. Pero queda
indicado que existirá un programa de intervención con actividades adecuadas a la
personalidad del sujeto y compatible con el régimen del establecimiento. Es correcto que se
evite la ociosidad, que en nada beneficia al menor, pero ¿hasta donde es legítimo obligar a
seguir ese modelo individualizado, o a desvalorar su posible incumplimiento? De nuevo
entendemos el interés del menor, no debe dejar en la sombra a esos y otros interrogantes
garantistas.
También en relación con los objetos prohibidos a los menores en internamiento, cabe
criticar por la misma razón anterior, el tipo residual de cierre del ordinal 6º del apartado d)
del art. 30, que prohíbe “aquellos previstos por la normativa de funcionamiento interno de
los centros”. Lo cual puede comportar –en su límite- el “todo” en aras, de nuevo, a la
seguridad y orden.
El que los incumplimientos de deberes –art. 30-, cuando atenten al orden y seguridad del
centro puedan ser sancionados disciplinariamente, y no ser únicamente objeto de corrección
educativa, puede generar la paradoja de que una actuación con finalidad educativa requiera
para su ejecución la aplicación de medidas disciplinarias. La tensión propia del sistema
entre pura sanción y medida educativa, aflora, como no podía ser de otra forma. El peligro,
de nuevo, estará en que el orden del centro no sea lo único que preocupe, y que con ello las
sanciones no pasen a un primer plano en detrimento de las medidas educativas. Y en los
centros masificados, esto es más certeza que profecía, con lo cual todo el espectro se
desdibuja.
De nuevo, y al igual que en la jurisdicción ordinaria, a pesar de que las salidas (en especial
las programadas) forman parte del tratamiento, se siguen considerando como premios –al
margen de que como tales pueda vivirlas el interno-, y por ello una de las sanciones
98
disciplinarias es la de suspender las salidas programadas, con el consiguiente efecto
contraproducente en el programa individualizado.
Y ya en el terreno del Régimen Disciplinario de los centros, nos parece que la finalidad
anunciada de garantizar la seguridad y contribuir a la convivencia ordenada (orden y
seguridad) es patente. Sin embargo, no necesariamente podemos compartir que lo sea
también, como indica el texto reglamentario, la de estimular el sentido de la
responsabilidad y la capacidad de autocontrol de los menores internados. Y ello por
considerar, que muchas de esas sanciones disciplinarias constituyen verdaderos “bis in
idem” 55 , lo son fundamentalmente de carácter retribucionista (separación del grupo,
privación de salidas recreativas, etc.), que pueden despertar una rebeldía adicional, que a su
vez requerirá “mas de lo mismo” y así entramos en una difícil y represiva espiral.
En la medida en que determinadas separaciones del grupo, pueden comportar sólo dos
horas de aire libre al día durante siete días, siempre en solitario tras habitación y estudio, no
cabe calificarlas sino de brutales 56 , y en absoluto resocializadoras 57 .
Si resulta ciertamente difícil educar para la vida en libertad estando privado de ella, aún lo
es más el mezclar castigo y tratamiento. No cabe mezclar sin más, los postulados de las
Escuelas Clásica y Positiva del Derecho Penal. Pero, al parecer seguimos empeñados en
cuadrar ese círculo, posiblemente ante la alarma social que el desviado genera, y el mayor
rigor social exigido socialmente hacia los menores. Deberá hacerse pedagogía social,
55
En concreto, existe ya una específica previsión de sanción penal y administrativa para aquellas conductas
que, constitutivas de delito o falta si el actor fuese mayor de edad, atenten al orden y seguridad del centro
(art. 60.6).
56
Además de atentatorias al derecho al juego y a las actividades de recreo adecuadas a su edad que como
niño le corresponden.
57
Y en esa misma línea retribucionista se enmarcan las reformas anunciadas respecto de la Ley del Menor,
con el endurecimiento de penas, cumplimiento en régimen ordinario del internamiento al cumplir los
dieciocho años, resaltando que la presión popular intenta, incluso, que se revise el límite de los catorce años,
tal y como se detalla en el comentario efectuado en este trabajo al respecto de ese anteproyecto de ley
modificadora.
99
respecto a que un menor, lo es en todas las áreas, y que con primar la represión no estamos
sino aumentando el problema.
Y como si de una caja china se tratase, también cabe adoptar –a su vez- medidas cautelares
respecto a las sanciones disciplinarias –un nuevo “cántico” a la presunción de inocencia-,
además de que el Reglamento, nada indica respecto a la presencia e intervención del
letrado defensor para recurrirlas, etc.
Nos parece ciertamente preocupante que las garantías se equiparen a la fluidez, como valor.
Para concluir, y tras los comentarios anteriores relativos al nuevo Reglamento de menores,
nuestra hipótesis es que, en la práctica, nos saltamos el tan encumbrado “Interés Superior
del Menor”, al no poder aplicar –en demasiadas ocasiones- una mejor medida educativa,
por falta de programas suficientes. Y dado que el Reglamento, se centra básicamente en la
contención, eso se debe a que quizás no haya verdadera voluntad en aplicar medidas
educativas, o como que no se cree en ellas, ni preocupa que no existan medios para lograr
más programas, ni se les dedica especial atención en el texto, que por ello se centra
prioritariamente en el tema disciplinario.
La realidad es que existe una considerable falta de medios para los programas citados, y por
ello, en ocasiones se subvierten las medidas no privativas de libertad. No en vano, tan sólo
tres de esas medidas (Libertad Vigilada, Prestaciones en Beneficio de la Comunidad y
Tareas Socioeducativas) constituyen la práctica totalidad de las impuestas, (y la tercera a
una cierta distancia) 58 .
58
En relación a esto, y a los efectos de comprobar como sólo esas determinadas medidas son de aplicación
real, quedando las otras absolutamente olvidadas, a pesar de su utilidad (en abstracto y estadísticamente en
concreto), remitimos a la síntesis del análisis de los datos estadísticos ofrecida en este trabajo.
100
2.6 Comentarios Críticos al Nuevo Proyecto de Ley del Menor
Exposición de motivos
En lo relativo a la exposición de motivos del Anteproyecto que nos ocupa (en donde se
detallan las justificaciones para la modificación de la actual ley de responsabilidad penal de
los menores), pasemos primero revista a lo más significativo del redactado, para finalizar
con un resumen de conclusiones al mismo.
Así esta exposición de motivos se inicia con la siguiente afirmación:
“La disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, introducida por el apartado tercero
de la Disposición Final 2ª de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, prevé que el
Gobierno impulsará las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los
hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial
gravedad, tales como los previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del Código Penal. A
tal fin, continua señalando la Disposición Adicional, se establecerá la posibilidad de
prolongar el tiempo de internamiento, su cumplimiento en centros en los que se refuercen
las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la
mayoría de edad en centros penitenciarios”
No se alcanza a comprender a qué vino esa intención de aumentar la sanción en
estos delitos violentos que, según la propia exposición de motivos indica luego, no han
aumentado. Además y dado que la finalidad de la medida en esta Jurisdicción no es
retributiva sino educativa, ¿alguien puede sostener que si con ocho años –por ejemplo- no
cabe educar y ello resultará en cambio posible con –también por ejemplo- diez? ¿O es que
realmente se trata de abandonar la idea de tratamiento para ahondar en la de pena, ya que
ésta siempre cabe aumentarla (diez es más que ocho, y obviamente treinta aún sería más)?
¿A eso vamos, torpedeando con ello la esencia misma de la Jurisdicción de menores, como
sujetos con capacidad de culpabilidad diferente respecto de los adultos?
Continúa la exposición de motivos manteniendo que:
“Las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por
menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la
credibilidad de la ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y
frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales.
Junto a esto, debe reconocerse que, afortunadamente, no han aumentado significativamente
los delitos de carácter violento, aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte
impacto social”
101
Al respecto cabe reconocer que, como mínimo, el legislador se sincera. ¡He aquí la
famosa presión social! Y por ello, la solución no es otra que gravar las medidas…
También indica el Anteproyecto que:
“El interés superior del menor, que va a seguir primando en la ley, es perfectamente
compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta
sancionadora y la gravedad del hecho cometido pues el sistema sigue dejando en manos del
juez, en último caso, la valoración y ponderación de ambos principios de modo flexible y
en favor de la óptima individualización de la respuesta. De otro modo, nos llevaría a
entender de un modo trivial que el interés superior del menor es no sólo superior, sino
único y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obedece
toda norma punitiva o correccional”
Aquí conviene celebrar, por fin, que se dé cabida al principio de proporcionalidad
penal, que antes parecía ceder ante el superior interés del menor.
Claro que con ello resulta notorio el ánimo retributivo, pues sólo ahora se admite la
proporcionalidad, cuando es en contra del menor, para justificar la agravación de las
medidas. Se trata pues de penar, dicho ya sin disimulo, y sin que importe ya tanto ese
interés del menor.
102
El texto prosigue:
“Al mismo tiempo, se amplia la duración de la medida cautelar de internamiento,
que pasa de tres meses, prorrogable por otros tres meses, a seis meses prorrogable por
otros tres meses”
Considerando el difícil equilibrio entre esa medida cautelar y el derecho
constitucional a la presunción de inocencia, nos hallamos ante una nueva devaluación del
tal derecho.
Finalmente, se concluye la exposición de motivos:
“Por último, se incluye una modificación de los artículos 448 y 707 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, a los que se añade un nuevo párrafo, a fin de dotar de mayor
protección a los menores víctimas de determinados delitos, donde se prevé que cuando se
trate de testigos menores de edad víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, el Juez o Tribunal necesariamente debe acordar que se evite la confrontación visual
del mismo con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible
la práctica de las distintas pruebas (declaración, interrogatorio).”
Bien, siempre y cuando no merme el derecho de defensa del imputado en ese
proceso.
1) Se mantiene que han aumentado los delitos que causan preocupación social y
cometidos por menores. En concreto se refiere a delitos contra el patrimonio.
2) Pese a no haber aumentado los delitos especialmente violentos si que los mismos
han tenido mucha repercusión social.
Respecto al primer punto creemos que no existe tanta alarma relativa a estos delitos a nivel
social, y que por tanto ésta no es la causa para cambiar la actual legislación.
Respecto al segundo punto creemos que han sido los medios de comunicación los que han
alimentado este sentimiento de impunidad de ciertos delitos y que pese a no haberse
incrementado éstos si lo ha hecho la intolerancia y las ansias de castigo o retribución por
parte de los sectores de prensa que cultivan el miedo.
103
Se elimina la posibilidad de aplicar la legislación de menores a los mayores de 18 y
menores de 21. Por desgracia esto nunca se pudo llevar a cabo. Es decir lo han eliminado
antes de que pudiese ser aplicado jamás y por lo tanto falta elemento fáctico para valorar la
idoneidad de esa medida.
Se aumentan los derechos de las víctimas, quienes pueden intervenir de manera activa en
aquello que atañe a la educación de los infractores y que hasta ahora era ejercicio del Mº
Fiscal, dejando a la víctima únicamente comparecer en aquello que le atañía más
directamente como es la Responsabilidad civil. El hecho de que la víctima actúe
directamente en materia penal provoca que también deba velar por los derechos de los
menores infractores según el espíritu de la anterior ley, lo que difícilmente se producirá, ya
que en un ambiente retribucionista como el actual, tan sólo perseguirá la condena,
independientemente de la finalidad educativa.
Se modifica la L.E.Crim para que en delitos contra la indemnidad sexual donde hayan
testigos menores de edad se establezca un sistema para evitar la confrontación visual entre
imputado y testigo. Esto se refiere al procedimiento de adultos, y el único nexo con los
menores es que en esta ley se trata de menores infractores y en esta modificación se trata
de menores testigos. Sin embargo parece claro que tal innovación responde a la publicidad
otorgada al juicio celebrado hace unos meses en la Sección 2ª de la APB donde los testigos
menores de edad fueron llamados a prestar declaración en juicio, lo que levantó mucha
polémica social.
En resumen, detectamos que es una ley que responde a las críticas sociales por
determinados hechos que han sido noticia en la prensa y que por ello endurece la acción
sobre los menores, incluso a aquellos infractores de preceptos, que no han sido recogidos
por los media. Se ha legislado, como dijimos, a golpe de noticia y del alboroto
periodístico, traicionando los principios inspiradores de esta jurisdicción especial.
Así, los recientes casos de los que se han ocupado los media, tales como el del
profesor de karate visto en la Sección 2ª de la APB, o el de las menores que mataron a su
compañera y que tras años internadas salían a la calle en libertad vigilada, o el de los latin
king en Barcelona,... han recorrido, todos, el mismo circuito: han sido primero noticia,
luego escándalo y después rápidamente introducidos en un anteproyecto de ley, sin que se
haya estudiado el tema de forma serena y al margen del calor del momento.
Instrucción:
104
instrucción, pues, ya es parcial. Además de la “esquizofrenia” que ya produce en ese
instructor, el tener que serlo y velar además por los derechos del menor.
Asimismo al establecer el anteproyecto que “la competencia para conocer de los delitos
previstos en los artículos 571 a 580 del Código Penal corresponderá al Juzgado Central de
Menores de la Audiencia Nacional”, se está potenciando la rechazable figura de los
Juzgados de excepción incluso a costa de los menores.
Víctima:
Medidas:
Se detallan las medidas, añadiendo algunas. Sin embargo seguimos sin tener la garantía de
que para tal delito se puede imponer cual medida, dejando en manos de los jueces y
sobretodo de la valoración del equipo técnico, la graduación de las medidas.
Así el anteproyecto indica que:
” Para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo
flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la
edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos
de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos y, en su caso, de las
entidades públicas de protección y reforma de menores emitidos conforme a lo dispuesto en
el artículo 27 de la presente Ley. En todo caso se tomarán en consideración el grado de
ejecución y participación en el delito, la concurrencia de circunstancias eximentes y
modificativas de la responsabilidad criminal 59 y los supuestos de error. El Juez deberá
59
Bien, si son todas las circunstancias, aunque sigue sorprendiendo que a un menor se le considere
responsable penal, cuando no es imputable como un adulto, salvo que nos refiramos a una responsabilidad
penal de segundo nivel: la del menor. Pero sabido es que no existe responsabilidad penal sin culpabilidad y
105
motivar en la sentencia las razones por las que aplica una determinada medida, así como el
plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del
menor.”
Este aspecto, que en principio se anunció como una forma de modelar un traje a medida,
ye individualizar adecuadamente la medida, provoca en no pocas ocasiones situaciones
injustas y nada educativas, como que por el mismo hecho dos menores que hayan
participado obtengan distintas medidas dependiendo de la suerte o no de tener una familia,
unos estudios, o unos amigos. Dar garantías que eviten esta arbitrariedad se ha dejado
pasar en este anteproyecto. No siempre el tipo de entorno, justifica diferente respuesta, y lo
que es más grave, el entorno, muchas veces ya causa prejuicios y consecuentes
discriminaciones en los operadores.
Es decir el castigo para un menor infractor puede resultar más grave que para un adulto, ya
que no se contempla la suspensión de la pena, como en los adultos, y ello supone que para
una falta por sustraer –por ejemplo- un CD de una tienda o por lesionar levemente a
alguien se pueda imponer privación de libertad.
Además respecto a la medida de prestación en beneficio de la comunidad nada se dice
respecto, en este artículo, de que precise del consentimiento del menor y no cabe obligar a
nadie a realizar una actividad sin su consentimiento ya que ello constituiría el proscrito
trabajo forzoso, inadecuado, además, para el logro del fin educativo que debe siempre
perseguirse. Entendemos efectuada la remisión al articulado en que la tal medida se prevé
únicamente con consentimiento.
Art.6 Este artículo es el más “duro”, no sólo por el incremento escandaloso del tiempo de
internamiento de los menores en centros (endurecimiento en la extensión de la medida)
sino además por su difícil comprensión. Se distingue entre menores de 16 años y mayores
de 16, además se distingue entre determinados delitos, a los efectos de determinadas
decisiones –y ello en ocasiones puede resultar discutible-.
sin ésta no cabe el delito. Desde el momento en que a un menor no se le imputan delitos ni faltas sino hechos
que de ser mayor de edad serían constitutivos de delito o falta, es que no le reconocemos esa responsabilidad.
106
Otra cuestión a considerar es que el cumplimiento de arrestos de fines de semana, lo sea
en centros de internamiento, cuando para los mayores de edad se ha eliminado esa
modalidad, haciendo que se cumpla como localización permanente mucho menos gravosa
y perjudicial y más sencilla de cumplir. Sin embargo estas ventajas no se quieren aplicar a
los menores quienes tras una semana de colegio deberán acudir a un centro de
internamiento, como si esto fuese resultase poco gravoso de cumplir y bueno
educativamente.
También merece un comentario adicional el establecimiento de periodos de seguridad en el
cumplimiento de medidas que no deben ser retributivas sino educativas, en que ningún
periodo debe establecerse, para la modificación o suspensión, etc. de la medida, si el
objetivo educativo se ha alcanzado. De nuevo aflora el espíritu retributivo –se trata de
penar-, que resulta sustancialmente incompatible con esta Jurisdicción.
Y en lo relativo a la posible aplicación de inhabilitaciones absolutas para determinadas
infracciones 60 , con ello marcamos al menor en su etapa adulta, que justamente es de lo que
no se trataba. Increíble. Todos los valores inspiradores van saltando, sistemáticamente,
por los aires.
Acumulación de medidas:
Art.7 Es de lo poco positivo de esta ley, ya que contempla la acumulación de medidas con
la posibilidad de aplicar el doble de la más grave y se establece el límite máximo de
cumplimiento a los 10 años.
Debe manifestarse que la previsión legal del art. 8 respecto a que “El Juez que adopte la
resolución prevista… (refundición/ejecución) se hará cargo en lo sucesivo de la ejecución
de la medida o medidas impuestas en la misma, con exclusión de los órganos judiciales que
hubieran dictado las anteriores resoluciones”, puede resultar peligrosa en ocasiones y
debiera estudiarse a fondo, pues aleja al menor del órgano sentenciador y de su previsión al
establecer la medida.
En cuanto a la ejecución de las medidas y en particular respecto a la previsión legal
establecida en el oportuno artículo, referente a que: “Las medidas de libertad vigilada
contempladas en el artículo 10 se ejecutarán una vez finalizado el internamiento en
régimen cerrado que se prevé en el mismo artículo”, sigue vigente la cuestión de si serán
ya necesarias o no.
Cumplimiento en cárceles:
La previsión legal del art. 10 al indicar que: “Cuando se trate de la medida de internamiento
en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber finalizado su
cumplimiento, el Juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal y la entidad pública de
protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se
60
Cuando lo cierto es que el menor tiene la misma merma de capacidad de culpabilidad, por su inmadurez,
frente a todo tipo de infracciones.
107
lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley
Orgánica General Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los
objetivos propuestos en la sentencia”, entendemos que únicamente debe aplicarse cuando
la conducta del menor sea gravísima, pues en caso contrario esta disposición resultaría
tremendamente injusta tal y como se ha manifestado ya al tratar de la exposición de
motivos.
Asimismo en relación con esta otra previsión del artículo: “No obstante lo señalado en los
apartados anteriores, cuando las medidas de internamiento sean impuestas a quien haya
cumplido veintiún años de edad o, habiendo sido impuestas con anterioridad, no hayan
finalizado su cumplimiento al alcanzar la persona dicha edad, el Juez de Menores ordenará
su cumplimiento en centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la Ley
Orgánica General Penitenciaria, salvo que, excepcionalmente, entienda en consideración a
las circunstancias concurrentes que procede la utilización de las medidas previstas en los
artículos 13 y 51 de la presente Ley”, Ya se ha indicado que lo adecuado resultaría invertir
la excepción, en las medidas impuestas antes de los veintiún años, en especial antes de los
dieciocho.
En definitiva este artículo, establece que al cumplir el menor los 18 años pasará del centro
de internamiento al centro penitenciario si su comportamiento no responde a los objetivos
establecidos en la sentencia. Si tiene 21 años pasará siempre al C.P. salvo que se apliquen
medidas no privativas de libertad. Y ya hemos establecido las críticas a ello.
En el caso de pasar el menor a un C.P se dejarán sin efecto las medidas no privativas de
libertad que tenga impuestas como menor.
La realidad en los centros de internamiento es que están ocupados por menores, muchos de
ellos extranjeros, que por su situación irregular en nuestro país y por haber cometido
delitos, son internados, mientras por el mismo hecho, un menor nacional con familia
acogedora tiene más posibilidades de que se le impongan medidas no privativas de
libertad.
Ante esto vemos, además, que muchos de estos jóvenes que pasarán a la cárcel al alcanzar
la mayor edad, lo harán no tanto por el delito cometido, sino por su situación personal, que
en muchos casos responderá al hecho de ser extranjero y en otros casos se deberá al hecho
de ser de ambientes poco acogedores o problemáticos.
Por ello, estos jóvenes tendrán un problema añadido. Si hasta ahora se les internaba por
que no había familia acogedora, ahora además se les puede hacer ir a la cárcel por hechos
cometidos a los 16 años.
108
Prescripción:
Art.15 La prescripción de los delitos es idéntica que en los adultos, por lo que puede
provocar la ralentización del procedimiento y que los menores reciban respuesta pasado
demasiado tiempo desde la comisión de los hechos, siendo entonces ya inútil a nivel
educativo.
Derecho de defensa:
Art.13 que modifica el art.17.2 establece que si hasta ahora el menor podía entrevistarse
con el abogado antes de la declaración, a partir de ahora lo hará después de la
declaración, como sucede con los adultos. El derecho del menor de poder entrevistarse
con su abogado y con carácter previo a la declaración, supone garantizar que el menor
comprenda bien sus derechos de boca de su abogado, que conozca a éste antes y por lo
tanto logre confianza en él, para preparar la declaración. De la manera ahora prevista, el
menor al declarar verá por vez primera a su abogado, pero al no poder hablar con el y
éste no poder preparar su declaración pasará a ser una figura que implica poca confianza.
Deberá, así, escuchar la litúrgica lectura de derechos, los cuales quizá no entienda por
los nervios, y se aventurará a declarar, pese a que lo que declare pueda perjudicarle.
Esto mismo sucede con adultos, pero la notable diferencia radica en que el adulto puede
tener más conocimiento y picardía que un menor, muchas veces asustado.
Medidas cautelares
Se amplía el tiempo, si hasta ahora era de 3 meses prorrogable 3 meses más, ahora es de 6
meses prorrogables 3 meses más.
109
Responsabilidad Civil
Conclusión
En resumen, estamos ante una ley mucho más restrictiva 61 en términos generales que la
anterior, aprobada bajo un gobierno de derechas, y que tan sólo pretende acallar las voces
críticas -con la anterior ley- de algunos sectores de la sociedad que persiguen otros fines
distintos a la educación de los menores infractores, apostando por la retribución,
subvirtiendo los pilares de la Jurisdicción especial de menores tal y como se ha
manifestado. Incluso podría ser más beneficioso el C.P. de 1973 en cuanto a menores de
18 y mayores de 16 por cuanto, se les trataba como adultos en cuanto a redenciones de
pena y suspensión de la misma, y sin embargo tenían la atenuante de minoría de edad. Sin
embargo tanto la ley actual y sobre todo este anteproyecto es mucho más restrictivo con
los menores -en bastantes aspectos- de lo que lo es la ley penal para el adulto (suspensión
de pena, fines de semana en internamiento, responsabilidad civil, Instrucción parcial del
Ministerio Fiscal) y les trata como adultos en aquello que no les beneficia (prescripción,
entrevista con el abogado, cárcel para los mayores de 18, etc.).
Lo único positivo desde nuestro punto de vista es la acumulación de medidas y que por fin
se tramite en un solo procedimiento la responsabilidad civil y la penal.
No hemos de olvidar que la ley afecta a menores y que por ello se deben extremar las
precauciones, ya que de la educación que reciban dependerá su y nuestro futuro. Si
realmente se tuviese en cuenta el interés del menor, mejor sería invertir los esfuerzos
retribucionistas de este anteproyecto en evitar las infracciones con una buena política
social. Atacar la causa y no el efecto. Aunque ello suponga variar el statu quo actual, que
ya conviene a determinados intereses.
61
Consecuente con la actual búsqueda de seguridad a cualquier precio.
110
111
CAPÍTULO III
En este capítulo nos interesa señalar algunos datos cuantitativos de interés para
nuestro estudio, señalamos dos premisas que nos visualizan la situación de lo que ocurre
actualmente en el tema de la Justicia Juvenil en Cataluña.
Iniciamos señalando el aumento de menores dentro del Sistema de Justicia Juvenil en
Cataluña, para ello revisamos distintos datos oficiales que nos señalan la población
acumulada, el internamiento, la tipificación de delitos, las órdenes y medidas aplicadas, el
análisis de sentencias, la situación de los jóvenes y medidas no privativas de libertad, las
medidas aplicadas, y la reincidencia en el delito en la Justicia de Menores.
Continuamos con el análisis de nuevos colectivos insertos dentro del Sistema de Justicia
Juvenil, principalmente sobre jóvenes extranjeros. Aquí hacemos una revisión de la
discusión actual sobre las tribus urbanas y la violencia juvenil, sobre las mujeres menores
y el SJJ y luego, señalamos la importancia de la diversidad cultural en el contexto de la
Justicia Juvenil
De acuerdo a los recientes datos entregados por la Generalitat (2006) 62 , se plantea que la
población de menores en Justicia Juvenil continua creciendo.
Durante el primer semestre del 2005 ha existido un total de 4915 menores diferentes que
han sido usuarios de la DGJJ, y para el primer semestre de 2006 esta cifra es de 5205, es
decir en un año ha aumentado en 290 el número de menores ingresados al circuito judicial.
Las cifras nos demuestran que se han pasado de 8112 del primer semestre del 2005 a 8616
al primer semestre de 2006, es decir 504 menores más, un crecimiento del 6,21%.
La población extranjera que esta dentro del sistema de justicia juvenil también ha
aumentado desde el ano 2000. En el año 2005 el porcentaje de representación es del 24.13
%, y el primer semestre del 2006 corresponde al 25.01 %.
a) Población Acumulada
Existe un aumento de la población menor dentro de la Justicia del menor en Cataluña, tanto
en hombres como en mujeres, y en los diferentes sistemas aplicados.
112
Por ejemplo, si comparamos la Población acumulada del primer semestre del año 2000 y la
del 2006, vemos que casi dobla en cantidad, aumentando en ese período 2530 casos.
Variación
Población Justicia Juvenil. Población
Año año
Acumulada según LORPM 5/2000
anterior
2000 2676
2001 3322 ( + 546)
2002 4430 (+ 1108)
2003 4593 ( + 163)
2004 4458 ( - 135)
2005 4915 ( + 457)
2006 5205 ( + 290)
El mayor aumento se produce entre el primer semestre del año 2001 y 2002, con un
aumento de 1108 casos 64 ; y entre el primer semestre del año 2004 a 2005 hay un aumento
de 557 casos, aumento que se nota en términos administrativos, la pregunta es si el SJJ
estará preparados para recibir este aumento, principalmente de acuerdo al cumplimiento de
los estándares referido al interés supremo del menor.
En cuanto a la población presente el último día del semestre, entre el 2005 y el 2006 existe
un aumento, y creemos que es reflejo del aumento de control destinado a los menores y
jóvenes de Cataluña.
63
Gencat. Butlleti Semestral 2006. http://www.gencat.net/justicia/actualitat/index.html?object_i
64
Situación que se explica por la entrada en vigor de la Ley 05/2000
113
b) Internamiento
Aunque nuestro estudio se basa en las medidas no privativas de libertad, señalamos las
cifras de las penas privativas de libertad como referente de la situación actual en el SJJC.
En relación a la población juvenil que ha sido internada en los centros educativos entre el
año 2000 y 2004, se establece que desde el año 2000 al año 2004 hay un aumento de 207 a
559 personas, es decir, 352 menores más en el circuito de Justicia Juvenil de Cataluña en 4
años. Claramente esta cifra nos señala el proceso de criminalización del que son parte los
menores 65 .
El año 2005 aumentó a 617 personas, y el año 2006, vemos que las cifras de internamiento
están cercanas a las 600 personas, con una leve disminución (-1.61 %) 66 .
65
Fte. Generalitat de Cataluña. Departamento de Justicia 2004. Memòria del Departamento de Justicia
66
Fte: http://www.gencat.net/justicia/doc/doc_51427564_1.pdf
114
c) Tipificación de Delitos
De acuerdo a la población juvenil atendida de acuerdo al tipo de delito, se señala que entre
el año 2004 y 2005 67 , han aumentado los delitos en un 4.04%, y las faltas han aumentado
en un 25.54 %.
Como constante está la presencia de delitos contra el patrimonio, que en el 2005 alcanza un
53.55 % de la apertura de expedientes, y luego delitos por lesiones con un 22.16 % (2005).
De acuerdo a lo expuesto en los datos, nuestro interés es señalar, más que las cifras, la
importancia del mensaje enviado por los menores en relación a la trasgresión cometida.
¿Porqué se insiste por parte de los menores en realizar delitos contra el patrimonio y delitos
de lesiones?. ¿Cuál es el significado de este comportamiento?. ¿Cuál es la carencia que se
manifiesta a través de estos datos?. ¿Un delito contra el patrimonio que cosa quiere decir
para los/las menores?, ¿Cómo se manifiesta la relación entre menor y el concepto de
propiedad?
67
http://www.gencat.net/justicia/doc/doc_20972130_1.pdf
115
d) Órdenes y Medidas
En cuanto a las órdenes y medidas según la clase de programas, se establece que existe una
disminución del internamiento del 0.7 % si comparamos el primer semestre del 2005 y del
2006, el asesoramiento técnico sigue casi estable al igual que la mediación, y existe un leve
aumento dentro del medio abierto
116
117
Un cuadro más reciente nos señala la evolución de las medidas de medio abierto
118
e) Jóvenes y Medidas no Privativas de Libertad
La situación socioeconómica del núcleo familiar clasificada como alta a suficiente alcanza
casi al 65%, siendo que quienes tienen una situación insuficiente y con ayuda asistencial
corresponde al 33.71% 69 .
En cuanto a las circunstancias familiares, sobre el 35% de las familias de los usuarios
jóvenes de los programas de medio abierto tienen relación con los servicios sociales, y
sobre el 21 % provienen del sector marginal.
Otros datos señalados para la descripción del perfil del usuario/a, es que el 17.69 % de las
familias tienen dificultades en los procesos de inmigración, el 17.63 % tienen relación con
los servicios especializados, el 17.44 % tienen procesos de desaparición traumática, el
15.08 % de tienen circunstancias familiares centradas en la drogodependencia, el 10.40 %
con encarcelación de familiares, y el 8.41% de los usuarios tiene antecedentes familiares de
enfermedades mentales. Cabe destacar que el 19.21% de los usuarios corresponde a sin
problemáticas detectables.
Datos más recientes, nos señalan que la población del sistema de justicia juvenil ha
aumentado en el medio abierto, y se establece una tendencia parecida a las otras medidas,
existiendo un salto muy fuerte entre el año 2000 y los restantes, también existe un aumento
leve entre los últimos años, entre el primer semestre del 2005 y el primer semestre del 2006
hubo un incremento de 282 jóvenes.
Rehabilitació i Justicia Juvenil. Direcció General de Justícia Juvenil. (no tenemos datos mas actualizados pero
creemos que es la tendencia actual ya que los problemas estructurales que originan la delincuencia no han
variado)
69
Cabe destacar que hay una disminución de los casos que no constan su situación socioeconómica, de un
22.5 % en el 2002, a un 1.37 % en el 2003. Es decir, este dato nos puede explicar ese aumento de la
participación de jóvenes en los programas, y no necesariamente que los/as chicos/as que pertenecen a una
situación de economía suficiente son más partícipes de éstos programas en el 2003.
119
f) Las Medidas aplicadas en relación los delitos cometidos
Medidas aplicadas
Éstas actividades no superar las 100 horas en los jóvenes de 14-15 años y de 200 horas en
los de 16-17 años, y requirieron el consentimiento del menor, y si no quiere le será
conmutada por otro tipo de medidas dentro del medio abierto, como es la libertad vigilada o
la permanencia de fin de semana en su domicilio.
70
http://www.gencat.net/justicia/doc/doc_27339173_1.pdf. Cuadro resumen medida y delitos
120
Otros datos expuestos en la hemeroteca de Justicia nos presentan que en el ano 2004 se
realizaron 1297 actividades de Prestaciones en Beneficio de la Comunidad en 75 entidades
privadas sin ánimo de lucro y en 122 entidades públicas.
También nos señala que en el año 2005 los jóvenes infractores en Cataluña fueron 1050
menores, y desarrollaron un total de 1167 prestaciones en beneficio de la Comunidad, de
las cuales 900 fueron realizadas en Barcelona siendo 809 los que pertenecían a la zona de
Barcelona.
Dictadas Cumplidas
2000 619 252
2001 615 333
2002 661 305
2003 633 332
2004 1739 522
2005 4916 945
El aumento es notable, entre el año 2004 y el 2005, son 3177 más medidas de PBC dictadas
y 423 cumplidas.
Ante éstas cifras la pregunta es la siguiente: están los medios óptimos para la realización de
la medida de PBC por los/las menores?, el aparato administrativo, y quien esté a cargo de la
aplicación de las medidas y su posterior valoración estarán preparados/as para dictar y
hacer cumplir sobre el 240 % de las medidas aplicadas?
Para el Departamento de Justicia, las Prestaciones en Beneficio de la Comunidad es una de
las medidas que se deberían ampliar, para ello se han logrado nuevos acuerdos entre
Justicia y diversas entidades o asociaciones, algunas de las entidades o asociaciones son
121
Creu Roja de Catalunya, Protectora d’Animals de Barcelona, Parcs i Jardins, Federació
Catalana de Municipis, Associació Catalana de Municipis, Biblioteques de la Generalitat de
Catalunya, Museu Marítim de Barcelona, Base Nàutica, Parcs Naturals de la Diputació de
Barcelona, Federació Excursionista de Catalunya, o Deixalleries, entre d’altres.
Por ejemplo, entre Justicia y el consorcio del Parc de Collserola72 , se establece que los
jóvenes desarrollarán tareas de colaboración en el mantenimiento del mobiliario,
señalización e instalaciones en el parque, también desarrollarán tareas de jardinería y
trabajos en el bosque, así como tareas de soporte administrativo.
Las actividades a desarrollar son las de atención al visitante del Museo y a los grupos
escolares y de esplais. Las actividades de mantenimiento del Pabellón Santa Eulalia
(pintura, limpieza de metales y otras), la realizarán los chicos que estén cursando ciclos
formativos o que tengan preferencias de trabajos manuales.
Otra medida mayormente aplicada es la Libertad Vigilada, y los delitos por los que se
aplica mayormente esta medida son Contra el Patrimonio, Robo (con fuerza en las cosas,
con violencia, con intimidación) Contra el Orden Público, , Lesiones, Hurto de vehículo de
motor, Hurto, Robo de vehículo de motor y Amenazas.
Justícia i el Consorci del Parc de Collserola signen un conveni perquè els joves infractors hi realitzin
72
122
En la medida Realización de Tareas Socioeducativas los delitos más comunes son Contra
el Patrimonio (61%), Contra la Seguridad Colectiva (15.6 %) y Lesiones (14.1 %).
Nos gustaría saber cuál es el criterio real de aplicación de las medidas, a que obedece, y si
el criterio es general o dependerá de quien dicte la medida, del genero de los/las menores, u
otras variables.
Así tal análisis muestra que un 86% de las medidas impuestas en las faltas
(mayoritariamente de hurto, y algunas de amenazas y falta de respeto y consideración a los
agentes de la Autoridad) han sido Prestaciones en Beneficio de la Comunidad, en tanto que
para los delitos (de robo, robo de uso de vehículo a motor, estafa, resistencia a los agentes
de la Autoridad, lesiones, etc. y excluidos los que han merecido medidas de internamiento)
cerca del 95% de las medidas impuestas , han sido de Libertad Vigilada.
Asimismo se evidencia que la medida que resultaría idónea para un menor (en este
caso unas tareas socioeducativas), no está contemplada legalmente para las faltas y por ello
debe imponerse una Prestación en Beneficio de la Comunidad, de carácter mas retributivo,
y en contra del verdadero interés del menor, por mucho contenido socioeducativo que se
intente dar a tal vigilancia. El interés del menor es pues servido tan solo con un
“sucedáneo”, tal y como también se ha hecho notar en comentarios anteriores. En tan sólo
una de las sentencias analizadas se hace uso de la flexibilidad –propia de la jurisdicción que
nos ocupa-, para romper ese límite y aplicar una medida socioeducativa en una falta,
persiguiendo así el verdadero interés del menor.
123
que no parece razonable su explicación de que se dirigiese a su casa a esas horas de la
noche…”
124
h) Criterios de aplicación.
Otro dato de interés es que tanto la Asistencia Centro Día y Régimen de Internamiento en
Libertad Vigilada, son medidas no aplicadas a mujeres en el año 2003 en la CCAA
catalana, sin ser medidas de gran aplicación. (Suman sólo 10 casos de estas medidas en
hombres).
En relación a los tramos de edad en ambos sexos, entre los 16 y 20 años, la Libertad
Vigilada corresponde al 93.3 % del rango etario total (14 a 25 años).
125
1532 programas aplicados (47.55% del total), de los cuales 999 corresponden a Barcelona
(65.21 %), 205 corresponden a L’Hospitalet de Llobregat (13.38%), 176 corresponden a
Badalona (11.49%), 39 a Sant Adrià de Besós (2.55%) y 113 programas aplicados en Santa
Coloma de Gramenet (7.38 %).
De los 999 programas aplicados en la ciudad de Barcelona son 182 los realizados en Ciutat
Vella (18.22%), 162 en San Martí (16.22%), 130 en Sants-Montjuïc (13.01%), 91 en Sant
Andreu (9.11%), 88 en Eixample (8.81%), 78 en Nou Barris (7.81%), 76 programas
aplicados en Horta Guinardó (7.61 %), 50 en Sarrià-Sant Gervasi (5.01%), 34 en Les Corts
(3.40%) y 32 en Gracia (3.20%). 76 programas no consta distrito (7.61%).
En relación a las medidas en medio abierto, las últimas cifras que corresponden al primer
semestre del 2006 78 , nos señalan que también ha crecido, no tanto la mediación y las
medidas de régimen cerrado, ya que sus variaciones no son de gran significación.
El medio abierto en el primer semestre del 2005 representa un 35.98 % de las medidas
aplicadas y en el 2006 representa un 37%.
Las mediaciones finalizadas en el 2006 han aumentado con respecto a las del 2005, en
relación al mismo periodo, en el 2005 se realizaron 855 y en el 2006 van realizadas 1043.
En relación a los resultados positivos de estas mediaciones, se acusa una baja, ya que en el
2005 las mediaciones positivas fueron de un 82,66 %, y en el mismo periodo del 2005 fue
de un 78,4%.
De acuerdo a los datos globales 2003 79 , los resultado de los Programes de la Juridicció de
Menors sobre Programa de Mesures en Medi Obert, nos señalan que el 76.1 % de las
Memòria Del Dept De Justicia I Interior 2003.Secretaria De Serveis Penitenciaris, Rehabilitació I Justicia
79
Juvenil.Pág.121-122. El nombre d’intervencions per equips pot ser superior en alguns casos al nombre
126
demandas, el 72.3 % de las intervenciones realizadas, y el 70.7 % de los programas
finalizados que se desarrollan en Cataluña corresponden a lo realizado en Barcelona.
En relación a las demandas de las medidas, nos encontramos que aplican un 92.6 % de las
demandas de Libertad Vigilada solicitadas, el mismo porcentaje para las Prestaciones en
Beneficio de la Comunidad, y de las demandas de Realización de Tareas Socioeducativas
se interviene un 75 %.
Si hacemos la relación entre éstas medidas es su etapa de intervención y las que finalizan en
Barcelona, nos encontramos con que la Libertad Vigilada alcanza un 47.5 % de finalización
con respecto a las intervenciones aplicadas, las Prestaciones en Beneficio de la Comunidad
alcanzan un 57.6 %, y la Realización de Tareas Socioeducativas alcanza un 46.7 % 80 .
La población es principalmente española (español 86.1 % y extranjeros 13.9 %), con una
edad promedio de abertura del expediente a los 16.05 años, y que la finalización promedio
de la causa base se sitúa a los 17.6 años.
También se señala que los/las jóvenes que tienen menos factores de riesgo y más factores
de protección frente posibles reincidencias son aquellos/as que se les aplican programas
como Mediación y normas ATM, en aquellos casos en que se ha acabado con una
amonestación del juez o la propuesta del técnico de no continuar la tramitación del
expediente.
Los / las jóvenes que tienen más factores de riesgo de reincidir son aquellos/as a quienes se
les ha aplicado el internamiento.
dìntervencions totals per programes, perquè pot haver intervingut més d’un equip en l’execució del mateix
programa. / errores 2444 es 2434, 3209 es 3199.
80
Ver Tabla : programes de la juridicció de menors: programa de mesures en medi obert dades globals.
2003 , adaptado solo a provincia de Barcelona
127
Se plantea que dentro de las características delictivas que presentan los/las menores está la
búsqueda de una especialización del mismo delito y no la combinación con otros delitos.
De acuerdo al número de causas abierta en la DGJJ de esta muestra 81 , el 56.6 % tiene una
causa, el 12.1 % dos causas, y el 26.3 % entre 3 y 20 causas.
Que de acuerdo a los tipos de delitos, quienes cometen delitos contra la propiedad reinciden
en un 25,1%, contra las personas reinciden en un 23,2 %, contra la libertad sexual en un
15,0%, por drogas en un 7,2%, y otras en un 19,6%.
Si de programas hablamos, quienes tienen una tasa mayor de reincidencia son aquellos/as
jóvenes que pasan por el internamiento, con un 62,8%, luego los que tienen normas
cautelares con un 39,4%, un 31,9% quienes hacen libertad vigilada.
Quienes menos tasas de reincidencia logran son aquellos/as menores que se les administra
una medida de mediación, con un 12,7%, otras medidas en medio abierto con un 20%, y
PBC con un 23,2 % y las normas ATP con un 23,9%.
1. La Libertad Vigilada tiene una tasa de reincidencia del 17,1 % en Justicia juvenil, un
2,1% en Justicia Juvenil y Adultos.
2. Las Prestaciones en Beneficio a la Comunidad en un 16,9% en Justicia Juvenil, un 2,1%
en Justicia Juvenil y Adultos.
3. Las otras Medidas en Medio Abierto con una tasa de reincidencia de un 12,0% en
Justicia Juvenil y un 2% en Justicia Juvenil y Adulto.
Los delitos que más bajan son los que se producen contra el patrimonio y, más
concretamente, los robos con violencia e intimidación. En cambio, aumentan un 11,4% los
delitos contra las personas, aunque las agresiones sexuales bajan un 4,8%. 82
81
La muestra es de 2903 sujetos de un universo total de 3728 sujetos, a los cuales se les ha hecho un
seguimiento de nuevas causas, desde el año 2002 a 2004.
82
Fuente: Mon Juridic, febrer 2004
128
3.2 Nuevos colectivos insertos dentro del Sistema de Justicia Juvenil
a) Antecedentes
Como nos recuerda Ferrajoli: “la idea de la defensa social implica como resultado
inevitable el terrorismo penal, y la consecuente maximización de la punibilidad, de la
penalidad.”
Además equiparar penalmente un joven de 16 años y un adulto totalmente capaz de
responsabilizarse de sus actos, parece indicar la voluntad de volver a una idea retributiva de
la pena.
Las descripciones de diferentes movimientos juveniles como los punks, heavies, góticos,
hip hop, raperos, etc., se inclinan por evidenciar los significados de sus estilos y formas de
vivir, denunciando por lo tanto las estigmatizaciones y valoraciones negativas que las
instituciones les imponen.
83
Los casos de tortura y malos tratos se concentran mayoritariamente en cuatro zonas del Estado: Euskal
Herria (22,2%), Andalucía (20,8%), Cataluña (12,1%) y Madrid (12,1%). Los grupos que más denuncias
han presentado en el año 2005 fueron los movimientos y las protestas sociales (23%), los inmigrantes
(19%) y las personas detenidas en régimen de incomunicación (11%). En Cataluña el colectivo más
castigado está integrado por personas que han participado en movilizaciones sociales (movimientos contra la
guerra, okupas, ecologistas, sindicalistas...), seguido de la población inmigrante.
http://www.justiciaipau.org/noticies.es.shtml?x=6190
INJUVE (2004) Informe Juventud en España 2004. Inmigrantes Jóvenes en España. Consejería Técnica de
84
129
Este informe señala la conformación de una España con un índice importante y creciente de
población inmigrante, y de una población joven inmigrante como colectivo específico y
visible.
En la primera, que transcurre hasta 1985, hay pocos inmigrantes y provienen de Europa
y América Latina.
En la segunda, entre 1986 y 2000, España comienza a recibir cada año un saldo positivo
de inmigrantes que responde a una llamada desde el mercado de trabajo en España
como consecuencia de un creciente desajuste en el mismo; este inmigración es
nueva (por sus zonas de origen y el nivel de desarrollo de estas zonas; por sus
culturas y sus religiones no cristianas; por sus rasgos fenotípicos; por las
motivaciones económicas de la inmigración y por ser (inicialmente) individual.
En la tercera etapa, a partir de 2000, se acelera notablemente el flujo de inmigrantes y
se institucionaliza la inmigración y comienza a (des)abordarse el desafío político
que plantea.
La juventud inmigrante se hace más visible desde el 2000 y adquiere una categoría distinta
de las anteriores en términos demográficos y que se busca intervenir de las políticas
públicas centrales y autonómicas.
La IJE2004 nos permite saber que poco más de la cuarta parte de los jóvenes viven en
España desde antes de 1999. La mayoría han llegado del año 2000 en adelante.
En cuanto a los datos comparativos entre jóvenes inmigrantes y españoles, se señala que:
• Los jóvenes extranjeros en España viven solos en una proporción ligeramente
mayor que los españoles (4,5% de los primeros frente al 4,1% de los segundos) y el
número medio de personas con las que viven los que viven acompañados/as es de
3,1 en el caso de los extranjeros frente a las 2,9 de los españoles.
• Existe mayor número de extranjeros que viven con otras personas que en los
españoles que viven con una sola persona y, sobre todo, los que viven con cinco o
más personas: son parejas que conviven e inmigrantes que comparten el hogar con
familiares en sentido extenso o conocidos de su mismo origen en viviendas en la
que conviven varios núcleos familiares.
• Más del 70% de los jóvenes españoles viven en casa de sus padres y esta situación
sólo se da en menos de la tercera parte de los inmigrantes. Casi la mitad de éstos
viven en su casa, sea propia o en alquiler, una proporción que es más que el doble
de los españoles y casi una quinta parte (el triple que los españoles) viven en un piso
compartido con amigos 85 .
Por cuarto trimestre consecutivo el número de jóvenes emancipados en España ha vuelto a registrar una
85
leve subida. En el segundo trimestre de 2004 3.949.554 jóvenes están emancipados, el decir, el 37,3% del
130
• La edad media en que abandonaron su hogar de origen es de 20,3 años para los
extranjeros y de 21,9 para los españoles 86 .
Este informe (2004) también nos señala que los países que más jóvenes aportan a la
inmigración en España son:
Estos tres países concentran casi la mitad (el 46%) de los jóvenes inmigrantes en
España (que con algo más de un millón de inmigrantes empadronados suponen el 38%
total .Uno de los ejes objetivos que explican la prolongación de la edad media de emancipación de los y las
jóvenes en España es su inserción en el mercado laboral. El otro gran factor objetivo que dificulta la
emancipación de los y las jóvenes en España es el mercado de la vivienda. Consejo de la Juventud de
España. http://www.cje.org
86
Los jóvenes españoles cada vez se emancipan más tarde, y casi la mitad de ellos sigue viviendo en el
hogar paterno entre los 30 y los 34 años, según el último informe del Consejo de la Juventud de España
(CJE), datos del cuarto trimestre de 2005). Las causas de esta emancipación tardía serían, de acuerdo al
estudio, la precariedad laboral y al precio de la vivienda.
http://www.20minutos.es/noticia/131374/0/jovenes/vivienda/sueldo/
131
del total de extranjeros en España). Les siguen con un volumen importante pero lejos
del de estos países:
• Rumanía, con 59.265 jóvenes, el 7% del total y el 43% de los rumanos en España;
• Argentina, con 35.137 jóvenes, el 4% del total y el 32% de los argentinos en
España;
• Bulgaria, con 18.549 jóvenes, el 2% del total y el 35% de los búlgaros en España;
• China, con 16.502 jóvenes, el 2% del total y el 32% de los chinos en España; y
• Perú, con 16.084 jóvenes, el 2% del total y el 29% de los peruanos en España.
• Los países cuyos jóvenes en España representan menos del 2% pero más del 1% del
total de los jóvenes extranjeros en España son comunitarios (Alemania, Francia,
Italia, Portugal, Reino Unido y Polonia), europeos no UE (Rusia y Ucrania),
africanos (Argelia y Nigeria), americanos (Cuba, República Dominicana, Bolivia,
Brasil y Venezuela) y asiáticos (Pakistán)
• En los últimos años, además de intensificarse el flujo migratorio de algunos países,
especialmente latinoamericanos como Ecuador y Colombia, se ha diversificado
mucho los países de origen de los jóvenes que llegan a España.
En relación a los datos familiares, los jóvenes inmigrantes han experimentado diversas
situaciones de rupturas familiares en mayor proporción que los españoles: el 5% (frente el
1% de los españoles) nunca ha convivido con su padre y el 3% (frente al 0,3% de los
españoles) nunca lo ha hecho con su madre. El 15% de los jóvenes inmigrantes (frente al
8% de los españoles) son hijos de padres separados. El 11% de los extranjeros (frente al 6%
de los jóvenes españoles) han perdido a su padre por fallecimiento.
Los jóvenes inmigrantes viven en pareja en mucha mayor proporción que los españoles. Un
45% de los extranjeros tiene una pareja estable con la que convive, lo que sólo ocurre con
el 18% de los españoles.
Entre los inmigrantes más de un 40% han comenzado a convivir en pareja fuera de casa de
sus padres con menos de 20 años, 15 puntos más que sus pares españoles.
Los jóvenes extranjeros parecen tener un círculo más limitado de amistadas que los
españoles: si el 93% de éstos señalan que tienen amigos íntimos o amigos de verdad y
conocidos, para los extranjeros esa proporción es del 71% porque casi una cuarta parte dice
que solo tiene un círculo (pequeño) de amigos.
Los jóvenes españoles y extranjeros tienen una geografía de la amistad diferente. Los
primeros encuentran a sus amigos sobre todo en el barrio donde viven sus padres o en el
centro de estudios. Los extranjeros en el trabajo seguido del barrio donde viven ellos
(diferente del de sus padres).
132
Según IJE2004, los jóvenes inmigrantes tienen una situación económica estrecha,
principalmente porque viven en mayor proporción que los españoles exclusivamente de sus
ingresos: el 38% de los extranjeros viven exclusivamente de sus ingresos frente al 23% de
los españoles.
El trabajo es la principal fuente de ingresos para los que viven de sus recursos tanto para los
españoles como para los extranjeros; pero para éstos los trabajos esporádicos son una
fuente mucho más importante de recursos que para los españoles.
Los extranjeros que tienen ingresos de otras personas perciben en mucha menor medida
ingresos de sus padres.
Los ingresos medios netos que perciben los jóvenes inmigrantes que tienen ingresos
personales es un 12% menor que los de los españoles 672 € netos mensuales frente a los
762 € de los españoles).
Los jóvenes extranjeros tienen una mayor autonomía en el gasto que los españoles: más de
la mitad de los extranjeros son autónomos frente a menos de un tercio de los españoles.
Los jóvenes inmigrantes tienen también una autonomía notablemente mayor que los
españoles en la administración del gasto: un 41% de los extranjeros tienen una
administración separada frente al 27% de los españoles y el 18% tienen una administración
integrada en sus hogares de origen, mientras que esa es la situación del 43% de los
españoles.
Los jóvenes extranjeros o sus parejas son los sustentadores principales de sus hogares en un
61% de los casos, mientras que sólo el 29% de los jóvenes españoles están en esa situación.
Las diferencias de las tasas de actividad entre los jóvenes españoles y los inmigrantes son
muy considerables: si la tasa de actividad de los jóvenes españoles de 16-29 años es del
62,7% en el cuarto trimestre de 2003, entre los extranjeros comunitarios de ese mismo
grupo de edad era del 65,4% y entre los no comunitarios del 76,3%, oscilando entre el
84,9% del Resto de Europa, el 75,7% de los latinoamericanos y el 69,4% del Resto del
mundo.
Según IJE2004, la tasa de actividad (con la definición de la OIT) de los jóvenes inmigrantes
es del 76%, 12 puntos superior a la de los españoles que es del 64%.
Por grupos de edad aparece uno de los rasgos diferenciales clave para entender la situación
de los jóvenes inmigrantes en el mercado laboral en España: las tasas de actividad, de
acuerdo a datos de la OIT los extranjeros de 15-19 son 19 puntos superiores a las de los
españoles y las tasas en sentido restringido 18 puntos. Estos resultados muestran el
comportamiento típico de los inmigrantes de clase obrera en su proceso de incorporación
temprana al mercado laboral, los españoles tienen su primera experiencia laboral a los 18,1
años, mientras que los extranjeros la tienen a los 17,3 años, con diferencias notables por
zonas de origen, siendo los latinoamericanos los que se incorporan más tempranamente
(con 17 años).
133
Las redes sociales que han utilizado los jóvenes inmigrantes para conseguir su primer
empleo difieren significativamente de las de los españoles: porque las redes personales
tienen más importancia y porque son distintas las redes formales y las personales que se
utilizan. En las redes personales tienen mucha mayor presencia los amigos o conocidos
como dispositivos para la búsqueda de empleo y tienen menos importancia los padres que
sólo pueden ayudar al 8%.
Algunos rasgos diferenciales de los primeros empleos de los jóvenes inmigrantes son los
siguientes: tienen sus primeros empleos mientras están estudiando en mayor proporción que
los españoles; tardan más tiempo en encontrar ese empleo; una mayor proporción no tienen
contrato formal de trabajo; tienen una mayor presencia de medias jornadas laborales o de
jornadas muy reducidas.
Los jóvenes inmigrantes tienen una tasa de temporalidad muy superior a la de los
españoles: el 73% de aquellos tienen un contrato temporal frente al 59% de éstos.
Como en el caso del primer empleo, las redes sociales que han utilizado los jóvenes
inmigrantes para conseguir el empleo actual se diferencian significativamente de las
utilizadas por los españoles: acuden en mayor proporción que los españoles a redes de
carácter personal y en menor medida a las redes formales y entre las primeras la más
importante son los amigos y conocidos, que han servido a un tercio de los jóvenes
inmigrantes para conseguir el empleo actual.
Con los jóvenes extranjeros se repite la ubicación de menor a mayor tasa de paro que se
produce entre los distintos colectivos de extranjeros según la zona de origen: los que menor
tasa de paro tienen son los comunitarios, seguidos de los del Resto de Europa, los
latinoamericanos y las tasas más elevadas con bastante diferencia se vienen dando entre los
extranjeros originarios de otras partes del mundo.
Como ocurre con los españoles, entre los jóvenes inmigrantes las tasas de paro son
notablemente mayores entre las mujeres (23%) que entre los varones (14%). Y las
diferencias por grupos de edad siguen una pauta similar: las tasas son mayores en los
grupos de edad más jóvenes.
El primer motivo de felicidad de los jóvenes es la familia, pero si este es el caso del 13% de
los españoles alcanza al 21% entre los extranjeros. Ambos colectivos dan mucha
importancia a la pareja y a la salud y difieren en la valoración que tienen sobre los amigos
(muchos más importante para los españoles) o el empleo seguro y los hijos, ambos mucho
más importantes para los extranjeros.
134
Los jóvenes inmigrantes tienen menor acceso a las nuevas tecnologías (ordenadores,
internet, videoconsolas o teléfono móvil) que sus pares españoles.
Esto conlleva al aumento de los menores inmigrantes dentro del circuito de Justicia Juvenil.
La criminalización de inmigrantes es un hecho visible, y nos basamos en datos reales para
defender este argumento, como es el aumento de inmigrantes en las cárceles de España y
Cataluña, también en los centros para menores.
88
Tres jóvenes queman a una indigente que dormía en cajero. Trasladada al hospital, la víctima falleció el sábado a causa
de las graves quemaduras y de los golpes recibidos. Tres jóvenes catalanes, fueron detenidos hoy por la policía acusados
de la muerte de una indigente a la que prendieron fuego tras rociarla con un disolvente en un cajero automático de un banco
donde dormía, resguardándose del frío, en Barcelona. Según informó la policía regional de Cataluña, los hechos ocurrieron
en el distrito barcelonés de Sarriá-Sant Gervasi de Barcelona en la madrugada del pasado viernes cuando dos de los
jóvenes accedieron al cajero y golpearon e insultaron a la indigente, de 50 años, que pernoctaba en el cajero. http://el-
refugio.net/mobbing/viewtopic.php?t=530
89
Se especifica el número de los jóvenes y menores españoles y extranjeros anualmente y el porcentaje
que representa en relación con el numero total de personas sobre la intervención de la justicia juvenil.
Fuente Generalitat de Cataluña. Departamento de Justicia 2004. Memòria del Departamento de Justicia
2004. pag. 150
135
Cabe destacar que esta alza es bastante significativa si se comparan los datos del año 2000
con los del año 2004, ya que en el 2000 los extranjeros no lograban ser parte del 10 % de la
población atendida por al justicia, sin embargo, cuatro años más tarde logra estar por sobre
el 21 %, un aumento del 11 %.
Sin duda, la población penal aumentó considerablemente, en todas sus unidades y todos los
tipos de población, sin embargo cabe destacar el aumento de la presencia de jóvenes en los
centros penales.
Desde el año 1999 al año 2004, los jóvenes han duplicado su presencia, en el CP Joves
pasaron a ser 234 en 1999 a 502 en 2004. Pero, ¿Cuál es la causa real de estos aumentos
tan grandes?. Corresponde solo a problemas conductuales de los/las jóvenes, u obedece a
problemas más estructural.
Generalitat de Cataluña. Departamento de Justicia 2004. Memòria del Departamento de Justicia 2004.
90
136
entre origen de la población mayor y origen de la población menor. Se destacan dentro de
los 10 países con mayor población extranjera en las cárceles españolas lo siguiente 91 :
En relación al último Boletín de Justicia, con datos del primer semestre del 2006, nos
señala un aumento considerable de la Población inmigrante dentro de la Justicia Juvenil en
Cataluña 92 .
Si nos centramos en las diferencias porcentuales, entre el primer semestre del 2000 al
primer semestre del 2006 en Cataluña, vemos que existe una baja de un 15,63 % de la
Población española inserta dentro de la Justicia Juvenil, porcentaje que aumenta la
Fte. Generalitat de Cataluña. Departamento de Justicia 2004. .Memòria del Departamento de Justicia
91
92
En contradicción a los planteado en Abril de 2005 por el Conseller de Justicia, Josep Mª Vallès, que a
pesar de la percepción que puede tener la opinión publica sobre la población extranjera –que se ha duplicado
en los últimos años-, tan sólo uno de cada cinco menores contactados por la jurisdicción, es extranjero.
93
Butlleti Semestral 2006. http://www.gencat.net/justicia/actualitat/index.html?object_id=23181 27.07.06
137
Población Extranjera. Si nos referimos al número de casos esto queda más demostrado ya
que los jóvenes extranjeros en este mismo período aumentan en 1051 casos
Respecto a estos datos puede resultar clarificador el análisis que De Leo hace de la
situación de los menores inmigrantes en Italia.
“Las respuestas anacrónicas de lo servicios y la “pérdida de tutela” para los menores
inmigrantes se genera, creo, también por una especie de “paradoja igualitaria”, o sea porque
los jueces minoriles y los operadores sociales tienden a dar a los menores inmigrantes el
mismo tipo de respuestas que dan a los menores italianos, manteniendo como regla el
mismo tipo de expectativas respecto a los resultados. Evidentemente, dado que las
condiciones de los menores inmigrantes son fuertemente diferentes respecto de la de los
italianos, sobre todo, desde la perspectiva de las relaciones con la familia y con la
comunidad territorial, los resultados de las intervenciones serán inevitablemente diferentes,
así entonces jueces y operadores se sienten legitimados –“forzosamente”- a utilizar
respuestas más rígidas e institucionales. Es paradojal – además de sin sentido- este tipo de
igualitarismo porque adopta un mecanismo de respuesta y de expetativas de resultados, si
consideración de las condiciones, de las identidades, de las culturas.”
138
3.2.2 Tribus Urbanas y Violencia Juvenil
Cuando se habla de Tribus Urbanas se indican una serie de elementos que las caracterizan,
generalmente negativos. Es por ello, que consideramos necesario realizar algunas
precisiones previas para luego analizar el concepto.
Según Vázquez (1995), las tribus urbanas son interclasistas: existen en todos los estratos
económicos. No es cierto que sólo abunden en los barrios pobres, o en las familias con
menos recursos, existen diferentes modelos que se encuentran asociados a recursos más o
menos favorecidos.
Desde una mirada sociológica las tribus urbanas son una consecuencia directa del tipo de
sociedad impuesta. Las grandes angustias de la sociedad –hambre, paro, drogas, vivienda,
corrupción política y social, etc. – se ven maximizadas en sectores juveniles con pocas
posibilidades de promoción. Así es normal que el o la joven busque una referencia y una
evasión fuera de los márgenes establecidos, creados y acatados implícita o explícitamente
por la sociedad y cada uno de sus individuos 94 .
Desde la perspectiva psicológica hablar de tribus urbanas significa hablar de una dinámica
de grupo.
Las teorías psicológicas han evolucionado mucho, en el estudio del grupo juvenil y de su
conducta desviada.
La adolescencia es, por definición, una temporada de cambio evolutivo, donde aparece con
evidencia una crisis: no son niños/as ni adultos, y están estructurando su personalidad y su
identidad.
Tienen actitudes contrarias que se manifiestan directamente en las relaciones conflictivas y
en las discusiones que tienen con los adultos.
Tienen que enfrentarse con la obligación de crecer, escapando de la autoridad de los padres.
Es una rebeldía contra todo lo que se percibe como un obstáculo a la afirmación de si
mismo.
Traslada el baricentro de sus nuevos horizontes en el grupo. La banda, responde a estas
necesidades intrapsíquicas: permite sentirse parte de algo, sentirse apoyado/a en esta difícil
temporada, facilita el proceso de separación familiar, ofrece una nueva comunicación,
nuevos valores y nuevas normas compartidas.
La trasgresión parece ser una característica universal de la adolescencia pero hay que
distinguir cuando es simple manifestación de la necesidad de crecer y cuando es síntoma de
un malestar individual, familiar o social.
VÁZQUEZ, J. M. (1995) ¿El tiempo de las "tribus urbanas"? Cuadernos de Realidades Sociales, Univ.
94
139
todas las identificaciones y los roles que, en los estadios críticos anteriores al desarrollo,
eran presentados como indeseables o peligrosos”. (De Leo, 1998)
En estos casos, en el desafío adolescencial de la identidad, el grupo se hace portavoz de
conductas antisociales, para defenderse de lo que viven como un ataque de la sociedad
adulta, o por huir de la ansiedad de los límites y las dificultades individuales.
Un comportamiento antisocial constituye, básicamente, un episodio transitorio pero en
algunos casos puede ser el primer paso de un proceso, cuyo final es la estabilización del
comportamiento desviado. (Ibidim)
Es entonces fundamental intentar averiguar cual puede ser la variante de la vida del grupo
que transforma los impulsos violentos de la fantasía en acción.
Según W.B.Miller (1958) la banda se puede considerar un instrumento que ofrece al o la
joven ayuda en las soluciones de aquellas problemáticas típicas de su edad.
Enfocándonos en una tipología específica de grupo, como banda organizada, cabe destacar
como, últimamente las tribus urbanas son las que han generado mayor preocupación para
las instituciones del Estado.
Para Feixa (2004) 95 , tal preocupación resulta patente en distintas áreas que pasamos a
señalar:
1) Desde un punto de vista político, algunos de estos grupos son opositores a las tendencias
gubernamentales dominantes.
2) Algunos de estos grupos están ligados directamente a actividades perseguidas por la ley
como puede ser la ocupación de inmuebles y los graffitis 96 .
FEIXA, C. (2004) Culturas Juveniles en España (1960-2004). Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
95
140
3) Desde el punto de vista del espacio, la ocupación del espacio urbano y las actividades
que se desarrollan en el mismo no han pasado desapercibidas.
4) Desde el punto de vista de la salud pública, la identificación de algunos grupos con el
consumo de drogas.
5) Desde el punto de vista de la violencia física, comprende diferentes aspectos como las
riñas entre los distintos grupos.
6) La preocupación de las autoridades por problemas como la seguridad del tránsito, la
violencia en espectáculos deportivos, la violencia en el ámbito escolar, etc.
La violencia juvenil es una de las formas de violencia más notorias. Los medios de
comunicación se encargan de presentar, y en ocasiones, magnificar actos en donde
adolescentes y adultos jóvenes son los principales actores.
De acuerdo a los datos presentados, en el año 2000 se produjeron unos 199.000 homicidios
de jóvenes en el mundo, es decir, un promedio de 565 personas de entre 10 y 29 años
mueren cada día como resultado de la violencia interpersonal 97 .
Otro dato de importancia es que por cada homicidio, hay alrededor de 20 a 40 víctimas no
mortales de la violencia juvenil que reciben tratamiento en hospitales y, al igual que en el
caso de los homicidios, la mayoría de las víctimas son varones.
Van Der Laan 98 , considera que la década de los 80 generó cambios en la vida de la gente
joven, incrementado el riesgo de desembocar en comportamientos criminales. Esto es
particularmente visible en la rápida evolución de las sociedades de Europa Central y del
Este.
Artículo 245.2 del Código Penal en el caso de los okupas o los desperfectos en el mobiliario urbano en el
96
países desarrollados de Europa y partes de Asia y el Pacífico, al 17.6 por 100.000 en África y 36.4 por
100.000 en América latina. Con la excepción de los Estados Unidos, donde la tasa es de 11’0 por 100.000, la
mayor parte de los países con tasas de homicidios juveniles superiores a 10.0 por 100.000 son países en
desarrollo o que experimentan agitados cambios sociales y económicos
VAN DER LAAN, Peter H. New ways of dealing with juvenile delinquency. A new Recommendation from the
98
Council of Europe. Ponencia presentada en la 1ª conferencia internacional de Justicia Juvenil “Justicia Juvenil
y Prevención de la Delincuencia Juvenil en un Mundo Globalizado”. Salamanca, 2004.
141
• La concentración de los problemas sociales y económicos, en particular la
delincuencia,, violencia y pobreza, en zonas determinadas, a menudo en la periferia
de las aglomeraciones urbanas
• El aumento del riesgo de desórdenes psicosociales entre la gente joven,
particularmente entre los hombres jóvenes norteamericanos.
• La presencia de los inmigrantes. En algunos países, por ejemplo como España, se
ha pasado de ser un país emisor a un país receptor de emigrantes.
Algunos datos sobre los Índices de Violencia Juvenil en España según figuran en las
Estadísticas del Ministerio del Interior 2004, nos indican que en el período comprendido
entre los años 2000 a 2003, el número de jóvenes detenidos menores de 21 años ascendió
de 61.885 a 66.645 (incremento del 7,69 %). El porcentaje de jóvenes detenidos respecto
del total de personas detenidas (adultos y jóvenes) ascendió, en 2003, al 18,69 %. La
prevalencia por cada 1.000 de jóvenes detenidos fue de 7,40 en 2003. El número mayor de
detenciones, en 2003, se produjo en la franja comprendida entre los 18 a 20 años (42.336)
frente al grupo de menores de 18 años (24.309).
El sexo de las personas jóvenes detenidas fue mayormente masculino. En el año 2003, el
total de detenciones por delito de robo con violencia e intimidación fue de 6.524 (el 34,78%
del total de personas detenidas por este concepto), por homicidio doloso y asesinato, 222 (el
13.92 % del total de personas detenidas).
Creemos que uno de los factores de mayor preocupación para la comunidad y los medios de
comunicación es la violencia grupal, aquella organizada, y que ha repercutido por los
hechos sucedidos en Francia en Marzo del 2006 99 .
Para Fernández (1998), la violencia grupal se establece a partir de tres principios: el efecto
grupal, la identidad y la ideología 100 . La autora plantea que la violencia de los/las jóvenes
no es distinta de otro tipo de violencia, que no es nueva, pero adopta formas distintas, y que
por el momento no es una violencia extremadamente peligrosa como la presentan algunos
medios de comunicación, al menos en la sociedad en su conjunto.
La violencia cumple una función fundamentalmente simbólica para los integrantes de los
grupos de jóvenes, desde la propia participación en un grupo de iguales, hasta el aporte de
significantes y significados a la identidad de estas personas.
Un artículo de prensa informa que la violencia ha regresado a la 'banlieue' de París. La noche del lunes, las
99
calles de Montfermeil y Clichy-sous-Bois, foco original de las revuelta del pasado otoño, volvieron a registrar
enfrentamientos entre la policía y grupos de jóvenes enmascarados. Las fuerzas de seguridad temen un
nuevo contagio. En Montfermeil, al norte de la capital, cientos de jóvenes se enfrentaron con la Policía e
incendiaron varios vehículos y parcialmente la alcaldía. Fue tras las detenciones de tres menores y de la
madre de uno de ellos. http://argijokin.blogcindario.com/2006/05/03739-
FERNÁNDEZ V., (1998) Jóvenes Violentos. Causas psicosociológicas de la violencia en grupo. Icaria. UCM.
100
Editorial. Barcelona
142
En un estudio de Feixa (2005) 101 , se presenta la realidad de los jóvenes inmigrantes,
principalmente ecuatorianos 102 , y la creación de organizaciones que han establecido en
Barcelona o en otras ciudades con altas tasas de inmigración.
La versión catalana de los Latin King, llamada Almighty Latin King and Queen Nation
ALKQN, está conformada mayoritariamente por chicos ecuatorianos que han llegado desde
el año 2000, algunos provienen de la misma organización, que en Ecuador se llama
Sagrada Tribu Atahualpa Ecuador, Organización Cultural STAE Nación, y que sus
orígenes se remontarían a la idea base de las gangas proveniente de Chicago en 1940.
En España se fundó en el 2001, y su origen surge, de voz de sus líderes, debido a las
situaciones de discriminación que viven: … al ver al principio el maltrato que había hacia
los latinos, el abuso, fue creando nuestra nación aquí. Porque aquí había muchos
hermanos, en Madrid y Barcelona, pero estaban dispersados. 103
De acuerdo a lo planteado por Zambrana 104 , Subsecretario del Ministerio del Interior de
España, la delincuencia social está muy unida a la marginación y a las problemáticas
sociales. Plantea que sería inútil no contemplar estos fenómenos.
Particularmente en el caso de España, el político hizo hincapié en las bandas juveniles que
se reproducen. “Es un problema reciente, pero que preocupa mucho a los ciudadanos y
también a las autoridades del Ministerio del Interior”, remarcó.
Señala además que en España existen dos tipos de bandas juveniles. Las de skin heads
FEIXA, C. (2005) Jóvenes Latinos en Barcelona: Futuros (im)perfectos. Universitat de Lleida i CIIMU.
101
Sus líderes se autodenominan Reyes Latinos, aunque son mayoritariamente ecuatorianos, situación que
102
no se ve con buenos ojos por otros jóvenes latinos, principalmente por el estigma que tienen los
pertenecientes a estas organizaciones. Pero somos reyes latinos, no ecuatorianos, de toda Latinoamérica,
desde el río de Estados Unidos hasta la cola de Argentina.
103
FEIXA, C. (2005) Jóvenes Latinos en Barcelona: Futuros (im)perfectos. Universitat de Lleida i CIIMU.
104
http://www.ciberamerica.org/Ciberamerica/Castellano/general/noticias/detalle?id=6619&iRetorno=1
143
(bandas neonazis), y las latinas (formadas mayoritariamente por jóvenes procedentes
de países centroamericanos). El año pasado el gobierno español detuvo a más de 308
miembros de bandas juveniles -de entre 16 y 25 años-. De los 308, 122 pertenecían a
bandas latinas.
144
En relación a la violencia juvenil, primero señalaremos que por violencia se entenderá
aquel estado de las relaciones sociales que para su mantenimiento o alteración precisa de
una amenaza latente o explícita. Y por agresión la materialización de esa amenaza. Es
decir, se establece que la violencia es preliminar a la agresión. 105
García-Bores (1993) señala que a pesar de que los círculos académicos se aprecia la
asunción de entender el ciclo vital como un proceso continuado hacia finales de la década
de los sesenta, lo que lleva implícito entender la personalidad como un ser formado, como
una entidad en permanente transformación, en constante readaptación a lo largo de todo el
ciclo vital, continua culturalmente vigente al considerar al adulto como un ser formado, con
una personalidad hecha, definida, que a partir de ese momento, simplemente se
desenvuelve en la vida. Hasta entonces, se considera al ser humano en proceso de
formación, como un ser incompleto, inacabado. En consecuencia no se les exigen las
responsabilidades propias del adulto, lo cual queda reflejado normativamente en sus
derechos y deberes, en la mayoría de edad civil y penal, etc., a pesar de las grandes
diferencias interculturales respecto a cuando se considera al ser como un adulto, o a la
incongruente diferencia entre las referidas mayorías de edad.
A comienzos del Siglo XX, Hall, S. (1904), afirmaba que la violencia juvenil estaba en
aumento y que quienes participaban en los delitos eran cada vez más precoces (doce años).
105
145
Uno de los esquemas trabajados es el siguiente:
DEFINICIONES
ELEMENTOS VARIANTES
VIOLENCIA
Fuerza física, psicológica,
Conducta Utilización de la Fuerza estructural, intensidad de la
fuerza
Intencional o no
Intencionalidad
intencionalidad
Persona/ grupo,
Individuo Autor
estructura
Persona / grupo /
Objeto Víctima
organización
Físicos / psicológicos
Consecuencia Daños relacionales, institucionales,
gravedad de los daños
Legal / ilegal
Contexto Contexto normativo Legítimo/ilegítimo
Una de las situaciones que permite considerar el tema de la violencia juvenil dentro de los
temas preocupantes en la sociedad se daría por otras situaciones.
Por ejemplo:
a. La menor tolerancia del público en general que se queja cada vez más.
b. La policía- y los medios- atribuyen más fácilmente el calificativo de violento a
algunos actos juveniles.
c. La calificación de algunos actos, antes no recogido, en las disposiciones
legales contra la violencia
146
• La perdida de solidaridad,
La agresión es definida por Buss (1979), como aquella respuesta que da estímulos dañinos
a otro organismo.
Dollard (1950), entiende la conducta agresiva como aquella cuya finalidad es la ofensa de
la persona a quien se dirige.
Bandura (1977), por su parte considera dos factores de la agresión; el que la conducta tenga
efectos dañinos y que sea etiquetada de agresión.
Zilma plantea que la agresión es aquella actividad que busca infligir daño corporal o
psíquico a otra persona motivada para evitar el castigo.
Los modelos de agresión son definidos por algunos autores como Jiménez Burillo (1981),
Martín Baró (1983) Y Miles Hewstone (1990) de la siguiente forma:
Los autores Feixa C., y Ferrándiz F.,(2005), señalan que las formas de violencia ejercidas y
padecidas por lo jóvenes son las siguientes:
147
se crean patrones de violencia en las distintas culturas, y sociedades. Se establecen
diferencias entre las subculturas juveniles obreras y las contraculturas de clase media.
Violencias (re)generadas; La violencia relacionada con el marco cultural que les afecta,
con sus repercusiones en cuanto a estatus, sus implicaciones en la vida adulta y los procesos
de reproducción cultural, (cultura de la violencia), que generan.
Violencias (en)carnadas; Referido al cuerpo de los/las jóvenes que denotan ser objeto de
violencia. Cicatrices, marcas, mutilaciones, y rasgos de violencia del que fueron objeto de
acuerdo a los diferentes procesos vividos, guerras, iniciaciones, etc. Las violencias
construyen los cuerpos y las subjetividades juveniles hasta lo más profundo.
148
podría considerarse un drive que sirve de base a la manifestación de conductas de diverso
tipo, adquiridas por medio de procesos de aprendizaje en su sentido amplio. Una de esas
conductas adquiridas sería la violencia, que es una conducta social aprendida. Si se
entiende, pues, que cualquier expresión de violencia es función del individuo inserto en un
marco cultural, puede afirmarse entonces que estará determinada en su mayor proporción
por los procesos de socialización, procesos que a su vez influyen en la estructuración de la
personalidad individual desde el desarrollo infantil.
De esta forma Montero (2006), plantea que la socialización, que describe una evolución
longitudinal a lo largo de toda la existencia del sujeto, dista de circunscribirse a un patrón
único. Antes al contrario. Altamente dependiente del conjunto de factores constitucionales,
de los rasgos personales emergentes en el sujeto, del núcleo familiar y del contexto
microsocial específico en que se produce. El proceso de socialización de cada individuo
describe un progreso idiosincrásico que se corresponde con la traducción final de una
identidad individual.
Todas las personas adaptadas a sistemas culturales y, sobre todo, aquellos habitantes en los
que el núcleo familiar constituye la piedra angular de las relaciones sociales, están
subordinados a éste. En la socialización de la violencia influyen de manera determinante
dos procesos inherentes a la propia transmisión de patrones comportamentales en el seno
social.
149
3.2.3 Mujeres Jóvenes
a) Antecedentes
Las mujeres reclusas y ex- reclusas, menores y mayores de edad, constituyen una parte
muy pequeña del total de la población reclusa y ex reclusa en el mundo, pero se reconoce
que ha aumentado considerablemente en los últimos años, tanto a nivel mundial, como en
Europa, España y también Cataluña.
En el caso de las mujeres presas jóvenes, la actividad delictiva más común, como ocurre
con los muchachos de su edad, es el delito contra la propiedad, puesto que a los factores de
marginalidad se suma el consumo de drogas.
106
ALMEDA SAMARANCH, E. (2003) Mujeres encarceladas. Barcelona. Ariel
150
• Drogodependencia
• Inestabilidad afectiva
• Personalidad inmadura.
• Abandono precoz de la escolarización: para ayudar en casa, porque no les gustaba o por
encontrar un empleo, generalmente a los 14 años.
• La edad de emancipación ocurre a los 23 años, principalmente por embarazo, o por
problemas familiares.
• Su práctica sexual es temprana, inicio precoz en las relaciones sexuales y también el
consumo de drogas.
• Las chicas que tienen hijos les dejan principalmente con sus abuelos durante su
internamiento, muy pocas veces se quedan con el padre.
• Su maternidad es precoz, en la mayoría de los casos entre los 16 y 20 años.
Los delitos están principalmente asociados a la salud pública, por tráfico de estupefacientes,
y que obedecen a trabajos encargados por organizaciones internacionales donde captan a
mujeres, también presencia de menores, que se encuentran en una situación económica
precaria y les ofrecen pasar droga a cambio de dinero, incluso a veces engañadas.
Es necesario destacar que se aplican altas condenas en relación al contexto del delito.
151
b) Mujeres Jóvenes en Prisión
Hacemos referencia a este dato para establecer el aumento de mujeres menores dentro del
circuito del Sistema de Justicia Juvenil.
c) La denuncia de que la realidad de las niñas esta marcada por altas dosis de violencia
estructural y personal. Las menores infractoras son relegadas socialmente y las
mantiene en una posición social desventajosa.
Bodelón (2003) 107 , señala que las chicas que son tratadas por la justicia penal juvenil sufren
una doble penalidad. Son sancionadas por a ofensa realizada y por haber contravenido las
normas que presuponen una feminidad apropiada. La centralidad de la sexualidad en la
definición que utilizan los servicios sociales de chicas con problemas se refleja en dos ideas
recurrentes:
• Se presume que la sexualidad de las chicas, una vez descubierta, es incontrolable y sin
sentido de responsabilidad.
• El comportamiento sexual de la chica es tomado como barómetro para medir su
adecuación a los códigos sociales.
De acuerdo a otros estudios Chesney y Shelden (1992), se muestra que las chicas jóvenes
son tratadas de forma diferente en el sistema de justicia juvenil como consecuencia de la
existencia de un doble estándar de comportamiento. Las chicas jóvenes tienen más
posibilidad de experimentar la sanción o la censura moral mediante mecanismos de control
formal o informal por conductas tales como la conducta sexual, las fugas de casa, etc.
107
Ver Bodegón E. (2003) Género y Sistema Penal. Los derechos de las mujeres en el sistema penal en
Bergalli, R. (ed) Sistemas Penales y problema sociales. EDITORIAL: Tirant lo Blanc. Valencia
152
c) Mujeres Menores en el Sistema de Justicia Juvenil
De acuerdo a los último datos entregados, se plantea que el numero de mujeres menores en
el Sistema de Justicia Juvenil ha aumentado, especialmente si se compara el año 2002 y
2003 (12 %), con el del 2006 (16%), y que aumentó en un punto desde el pasado año 2005,
en donde su representación era del 15 %.
Es necesario profundizar acerca de las razones de este aumento, ¿Por qué las mujeres
jóvenes se van haciendo más visible dentro de los colectivos que están insertos en el
sistema penal?. ¿Qué sucede con la criminalización de las mujeres jóvenes?, ¿Por qué va en
aumento?
153
3.2.4 La Diversidad cultural en el contexto de la Justicia Juvenil y del Menor
Si nos detenemos a considerar cuáles son los espacios jurídicos de los inmigrantes, y
específicamente de los menores y jóvenes inmigrantes, vemos que se plantea como un
verdadero reto político-jurídico al interior de las llamadas sociedades multiculturales.
Si nos centramos en el segundo Informe Mundial sobre la Cultura llevado a cabo por la
UNESCO, vemos los esfuerzos para entender esta situación, que se centran en los temas
referidos a la diversidad cultural, la identidad nacional, el pluralismo y la resolución de
conflictos, todo ello en un marco global, con presencia de una diversidad cultural compleja,
como es la de Cataluña.
Creemos que para entender la problemática y recomendar acciones, se debe considerar que
el carácter de los conflictos ha cambiado, y que se debe contemplar la existencia de un
pluralismo cultural al interior de un Estado, y de una Comunidad Autónoma específica.
Sin éxito fue entonces la actitud asimilativa, y sin éxito fue el marco multicultural.
El modelo que se plantea ahora es basado en la pluralidad, que tiene su eje de acción en las
competencias trasversales, descubriendo así valores comunes.
Según Andrea Canevaro: “Ya que llegan personas de diferentes países se le puede acoger
centrándose en su procedencia, o mas bien centrándose en su presencia.”
Para Losano (2001), los verdaderos problemas actuales son los problemas del pluralismo
jurídico, ya que los problemas se superponen en el mismo territorio: Hoy en día este
problema que vivimos en Europa regularmente es de pluralismo jurídico, lo que implica
problemas de convivencia y también conflictos raciales que son una de las características
154
negativas de los últimos años. Si, por ejemplo, usted considera lo que acontece en Europa
occidental con la llegada de los inmigrantes de los países árabes -y en particular de los
grupos fundamentalistas islámicos-, hay efectivamente un conflicto entre inmigración
islámica -y los modelos culturales que llevan consigo-, y la cultura existente en los países
en los cuales estos inmigrantes islámicos se encuentran. Las diferencias de cultura y de
sistema jurídico también, convocan no solamente dificultades administrativas sino incluso
choques, conflictos raciales. Hay un conflicto étnico porque hay choques entre culturas
distintas que llegan en contacto en tiempos demasiado rápidos y en cantidades de personas
excesivas.
Sousa Santos (2002), plantea que deberíamos agregar un nuevo supuesto: los intensos
movimientos demográficos a los que asistimos día a día son generadores de nuevas
sociedades, plurales, diversas, multiculturales. Particularmente en Europa, pero también en
América Latina, la presencia extranjera masiva ha pasado a ser una preocupación constante,
tanto a nivel político como teórico. En este plano aparece nuevamente el tema del
pluralismo jurídico, sobre todo en los casos en que las prácticas jurídicas “cargadas a
cuestas” por los inmigrantes, entran en conflicto con el derecho estatal.
Es decir, se asignan los derechos diferenciados en función del grupo, los derechos
individuales y poderes políticos diferenciadamente en virtud de la pertenencia de grupo.
155
educativa no ha variat en els últims mesos i es manté, amb petites variacions, en el 14% del
total de menors que la DGAIA atén en centres ordinaris. Aquest percentatge no ha variat
perquè no pot variar, ja que els recursos residencials estables de la xarxa de protecció no
han augmentat i estan saturats. También señala que: la problemática penal (más del 40%
de jóvenes internados en centros de justicia juvenil son extranjeros), a la necesidad de
mayor rigor en las repatriaciones y la ausencia de referencias al fenómeno en el Pla de
Ciutadania i Immigració 2005-2008.
Que de acuerdo a la Convenció y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor,
se deberá velar por el interés del menor, que será el interés básico y que está por sobre
todos los otros intereses, y también por sobre las interpretaciones legales y los reglamentos
de inmigración.
Se señala en esta Convención que la administración velará para que todas las/los menores
de 18 años tengan un desarrollo normal y un bienestar adecuado a las necesidades de los/las
menores- jóvenes.
En relación con el sistema de justicia juvenil, cabe destacar que son los jóvenes
inmigrantes solos, que tutelados o no, van a parar al Sistema Penal Juvenil porque han
cometido alguna infracción penal, y de acuerdo a lo expuesto por el CEJFE, los
adolescentes y jóvenes inmigrantes no delinquen en una mayor proporción que los de otros
colectivos, pero que cuando su situación es de marginalidad acaban siendo objeto de
medidas penales de mucha mas intensidad.
En relación a esto se señala, Encara que la xifra no fa referència només al grup de què
tracta l’informe, es constata, amb preocupació, que més d’un 40 % dels joves internats als
centres de justícia juvenil són estrangers. S’ha comprovat que no existeix un sistema de
relació activa i permanent entre els departaments implicats en el tema. Aquesta manca de
relació implica que, quan un menor estranger sol compleix una mesura imposada pel jutge
en un centre de justícia, surti sense que cap administració n’hagi gestionat la
documentació i ni hagi estudiat la necessitat o no de tutela.
Se señala también que: Tan sols ha estat un temps destinat a complir la mesura
sancionadora, no pas a cercar una sortida a la seva vida. En darrer lloc, cal destacar que,
segons les informacions que han facilitat els educadors dels centres i les entitats que
treballen amb aquests joves, el nombre més significatiu de repatriacions de menors,
efectuades a la nit i en condicions crítiques, s’ha produït des dels centres d’internament de
Justícia Juvenil.
156
Síntesis Capítulo
Comenzamos por señalar cuatro premisas, o ejes de análisis, que nos visualizan la
situación de lo que ocurre actualmente en el tema de la Justicia Juvenil en Cataluña:
1. Aumento de menores dentro del Sistema de Justicia Juvenil en Cataluña,
2. Nuevos colectivos insertos dentro del Sistema de Justicia Juvenil,
a) Análisis sobre el “Joven Extranjero”, las cifras, estereotipos,
características.
b) Revisión de la discusión actual sobre las tribus urbanas y la violencia
juvenil.
c) Análisis sobre las Mujeres Menores en el Sistema de Justicia Juvenil
d) Destacamos la importancia de la diversidad cultural en el contexto de la
Justicia Juvenil.
157
proceso y conocer las estrategias que se establecen en el marco de cooperación
en integración social de los nuevos colectivos y no solo en el desarrollo de
políticas de control.
f) Hay un aumento de un 10.38% de los casos que se derivan de las problemáticas
en los procesos de inmigración.
g) Se plantea que los adolescentes y jóvenes inmigrantes no delinquen en una
mayor proporción que los de otros colectivos, pero que cuando su situación es
de marginalidad acaban siendo objeto de medidas penales de mucha mas
intensidad.
h) Que de acuerdo a la Convenció y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica
del menor, se deberá velar por el interés del menor, que será el interés básico y
que está por sobre todos los otros intereses, y también por sobre las
interpretaciones legales y los reglamentos de inmigración.
i) Que es mayor el índice de reincidencia en los menores que se les interna, con lo
que se explica la crítica del fracaso rehabilitador de los centros privativos de
libertad.
j) El índice de reincidencia en menores con medidas no privativas de libertad es
mas bajo que los producidos en el internamiento.
k) Que la reincidencia es mayor en población menor y joven que en mayores.
l) La violencia cumple una función fundamentalmente simbólica para los
integrantes de los grupos de jóvenes, desde la propia participación en un grupo
de iguales, hasta el aporte de significantes y significados a la identidad de estas
personas.
m) En cuanto a genero, es necesario destacar el aumento de mujeres jóvenes,
principalmente porque obedece a una tendencia mundial y que genera nuevas
características dentro del sistema de justicia juvenil y de adultos. Es necesario
saber si existen programas de intervención destinados a mujeres, considerando
sus problemáticas y sus posibles soluciones.
158
CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES
Consideraciones Previas
Nuestro interés principal en este estudio es darle un carácter multidisciplinar a los estudios
de Menores y Justicia, y de este modo aportar con otros elementos que sean considerados
dentro de esta discusión específica y actual, y no sólo centrarse en condicionantes jurídicas
que tienden a la criminalización de los menores, sin considerar aspectos psicosociales
dentro de la problemática de la trasgresión normativa.
Es por ello que hemos querido abordar el estudio en base a una estructura definida en torno
a los diferentes prismas de análisis que creemos necesarios para entender la problemática
desde una forma integral.
159
27/2001 de Cataluña.
En este análisis exponemos las diferentes medidas no privativas que se podrían aplicar, el
criterio de aplicación, las críticas en base al interés supremo del menor, y a la lógica de
aplicación de medidas.
También hacemos un análisis comparativo entre la Ley anterior, Ley 04/92 y la Ley 05/00,
aquí detallamos las diferencias en la aplicación de las medidas, los supuestos que se buscan
mejorar y las problemáticas que surgen. De acuerdo a la misma línea establecemos una
crítica a la lógica de la nueva ley que reforma le Ley 05/2000, la Ley 08/2006 acerca de la
Responsabilidad Penal de los Menores.
Continuamos con el análisis de nuevos colectivos insertos dentro del Sistema de Justicia
Juvenil, principalmente sobre jóvenes extranjeros. Aquí hacemos una revisión de la
discusión actual sobre los nuevos colectivos: las tribus urbanas y la violencia juvenil,
sobre las mujeres menores y el SJJ y luego, señalamos la importancia de la diversidad
cultural en el contexto de la Justicia Juvenil
Comenzamos por señalar dos premisas, o ejes de análisis, que nos visualizan la situación de
lo que ocurre actualmente en el tema de la Justicia Juvenil en Cataluña:
De esta forma, a través de los temas indicados queremos generar un análisis que aporte la
información necesaria para establecer nuestros comentarios, que tiene un claro objetivo:
Colaborar en las estrategias de mejora del Sistema de Justicia Penal Juvenil en Cataluña y
en la inclusión social de los sujetos en conflicto con la ley, de conformidad con los
preceptos nacionales e internacionales que velan por los derechos de la infancia,
colaboración en la que los Ayuntamientos están llamados a desempeñar un papel
destacado.
160
CRITICAS
A) Criticas Jurídicas
Resulta criticable denominar “penal” a esa otra responsabilidad del menor, dado que su
capacidad para la culpabilidad/imputación personal está claramente disminuida, por su
inmadurez, que justifica la limitada capacidad de obrar del menor impuesta por el
ordenamiento civil 110 , respecto a la de los adultos.
109
Y ello, al margen de que en lo relativo a algunas de las observaciones críticas efectuadas en notas al pié
de página o comentarios en el texto -las cuales serían probablemente merecedoras de un estudio
monográfico en mayor profundidad- hayamos estimado suficiente su “puesta en evidencia”, a los efectos de
no desviarnos de la problemática central que nos ocupa, sin renunciar, en su caso, a un mayor desarrollo en
futuros trabajos.
110
Ello debe hacernos preguntar si resulta democrático el que a alguien a quien se le impide participar como
ciudadano en la elaboración de las leyes (al carecer del derecho a voto) se le pueda exigir el cumplimiento
de las mismas.
161
Ley, Reglamento y Anteproyecto de Reforma de la Ley
Al margen de los comentarios puntuales que se han ido efectuando a lo largo del desarrollo
del trabajo al tratar de la normativa reguladora- que aquí damos por reproducidos-, existen
dos cuestiones de peso que vulneran los principios garantistas del proceso penal, en
especial el acusatorio, por no deslindarse los distintos roles de los operadores asegurando
así una suficiente descontaminación de éstos. Así, no cabe que el Juez de menores actúe
como Juez de garantías en la fase instructora (con posibles decisiones sobre la adopción de
medidas cautelares) y a la vez sea el Juez “juzgador”. Ni cabe que el Ministro Fiscal actúe,
a la vez, como defensor de los intereses de la sociedad, instructor del proceso y garante de
los derechos del menor justiciable.
Las perspectivas que ofrece la nueva Ley del Menor, resultan aún mas desoladoras,
pues se trata, de nuevo, de una legislación “a golpe de noticia” traicionando los principios
inspiradores de esta jurisdicción especial. En respuesta al sentimiento de miedo generado
por los media -a pesar de que se mantiene que no han aumentado los delitos graves-,
111
Recuérdese que las medidas “estrella” no privativas de libertad, además de la amonestación son las
Prestaciones en Beneficio de la Comunidad (en las faltas) y la Libertad Vigilada (en los delitos –sin apenas
incidencia de medidas consistentes en tareas socioeducativas-)
112
Y que se utilizan con contenidos propios de las otras que no están disponibles.
162
endurece la acción sobre los menores –mas sanción, menos resocialización-, incluso a
aquellos infractores de preceptos, que no han sido recogidos por los media y se incrementan
los supuestos de internamiento.
La ley actual y sobre todo esta Ley es más restrictiva con los menores en relación a
la ley penal para el adulto (suspensión de pena, fines de semana en internamiento,
responsabilidad civil…), y les trata como adultos en aquello que no les beneficia
(prescripción, entrevista con el abogado, cárcel para los mayores de 18).
Resulta, eso sí, positivo el tema la acumulación de medidas y que por fin se tramite
en un solo procedimiento la responsabilidad civil y la penal
En definitiva, estaremos ante una ley mucho más restrictiva en términos generales
que la anterior, que tan sólo pretende acallar las voces críticas -con la anterior ley- de
algunos sectores de la sociedad que persiguen otros fines distintos a la educación de los
menores infractores, apostando por la retribución, subvirtiendo así los pilares de la
Jurisdicción especial de menores, como se ha indicado.
Como cierre de este apartado, debe indicarse que en fecha cuatro de Diciembre del
presente año, concluido ya este trabajo, se publica en el BOE la LEY ORGÁNICA 8/2006
(de 4 de Diciembre), por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de Enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, con una “vacatio legis” de dos
meses. La famosa Ley, criticada con anterioridad, es ya una realidad, y la premonición se
ha cumplido. El panorama es pues, si cabe, aún menos esperanzador.
Creemos que la Ley 08/2006 es una Ley que cierra una etapa de
corrección/reforma/protección eminentemente paternalista y que se adecua al nuevo marco
constitucional y a los Tratados internacionales suscritos por España en su incorporación al
concierto de estados garantistas. En definitiva una ley sancionadora-educativa con todas las
garantías.
Entonces, ¿hasta qué punto puede exigirse una responsabilidad penal a quien es
inimputable por menor edad?; lo cierto es que ninguna. El menor de edad por su intrínseca
inmadurez intelectual no recibe la llamada de la norma con la misma intensidad que un
adulto, lo que obviamente repercute en su capacidad de culpabilidad.
En todo caso se está hablando de “otra” responsabilidad , la del menor, que únicamente en
supuestos de enajenación mental, etc. desaparece del todo –y en cuyo caso se le aplica una
163
medida, no de seguridad, como a los adultos, sino de las sancionadoras, lo que resulta
censurable-. Resulta criticable denominar “penal” a esa otra responsabilidad del menor, a la
que la propia ley denomina en ocasiones responsabilidad “sancionadora”, salvo que
debamos entender que un menor sólo es inimputable si además está enajenado, embriagado,
etc. Aún así no es adecuado el término responsabilidad penal cuando no se impone pena.
En definitiva, sigue sorprendiendo que a un menor se le considere responsable penal,
cuando no es imputable como un adulto, salvo que nos refiramos a una responsabilidad
penal de segundo nivel –como se ha dicho-: la del menor. Pero sabido es que no existe
responsabilidad penal sin culpabilidad y sin ésta no cabe el delito, y desde el momento en
que a un menor no se le imputan delitos ni faltas sino hechos que de ser mayor de edad
serían constitutivos de delito o falta, es que no le reconocemos esa responsabilidad.
Conviene, asimismo, estar alerta respecto a ese “indefinido” concepto del “interés del
menor” promulgado universalmente (y que debe ser entendido como la evitación de
delincuencia futura, mediante un proceso meramente educativo), ante el que quizás deba
ceder algo el principio de proporcionalidad penal –lo que no deja de ser criticable-, pero no
así otras garantías de los derechos del niño, constitucionales y procesales, ni otros
principios del derecho penal. El interés supremo del menor pasa, ante todo, por
considerársele sujeto de derecho a efectos de protección ante la sanción. Por otro lado, la
existencia de multiplicidad de garantes de ese interés en el proceso: Juez, Mº Fiscal, Equipo
técnico, Defensa, comportará, necesariamente, multiplicidad de ópticas sobre ese concepto.
Tampoco debe pasar por alto la contradicción existente entre la exigencia de una
responsabilidad jurídica al menor -ya cuestionada-, y el propio concepto de interés superior
de ese mismo menor, en base al cual se le tutela -en no pocas ocasiones- como persona no
capaz.
Debe reseñarse aquí tanto la contaminación del Juez de menores a causa de sus decisiones
sobre la adopción de posibles medidas cautelares en el proceso, como la denominada
“esquizofrenia“ del Mº Fiscal en este procedimiento, al actuar como defensor de los
intereses de la sociedad, instructor del proceso y garante de los derechos del menor
justiciable.
También merece una crítica el hecho de que en esa fase instructora del proceso, en que por
imperativo constitucional, rige la presunción de inocencia del menor, el equipo técnico –
paradójicamente- deba pronunciarse sobre la medida más conveniente en el supuesto de
164
culpabilidad. Sin ir más lejos: la no aceptación del hecho no es un factor positivo en la
consideración del equipo técnico frente a un culpable, ¿pero debe valorarse negativamente
en un inocente? Recuérdese que la medida propuesta, lo es en base a los diversos factores
detectados, y aquél no escapa a esa consideración. Por otro lado, ¿hasta que punto los
informes recabados por este equipo a centros escolares, etc. no atentan a la intimidad e
imagen del menor o contribuyen a su estigmatización en una fase en que es aún
técnicamente inocente? 113 .
Cabe criticar aquí que algunas medidas llegan a parecerse sobremanera. Así la asistencia a
centro de día es muy similar a la liberad vigilada con una regla de conducta que establezca
la obligatoriedad de acudir a uno de esos centros, y también puede resultar parecida a la
realización de alguna tarea socioeducativa. Y por otro lado, la convivencia con otra
persona, familia o grupo educativo puede resultar mas una medida de protección que una
resultante de responsabilidad penal. También podría criticarse que las medidas no están
determinadas para un delito o falta concretos, como sí que lo establece el Cód. Penal.
113
Máxime cuando el nuevo Reglamento, en su art. 6 i), promueve la confidencialidad y la interdicción de
injerencias en la vida privada, incluso en fase de ejecución de medidas, (en consonancia con la Convención
sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre
de 1989, en que se establece el derecho del niño a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada -art. 16-). Solución lógica: establecer una fase encaminada a acreditar la existencia del hecho y su
autoría y tras ella, una segunda para establecer ya la medida adecuada al autor detectado.
165
Cierto que esa indeterminación puede ser producto de la necesidad de que la adopción de
determinadas medidas se realice en función de las características individuales de cada
muchacho/a, por lo que existe discrecionalidad al decidir la medida a imponer, si bien
condicionada por la regla de aplicación del art. 9, etc.
Si bien los bajos índices de reincidencia, no dejan de ser unos buenos indicadores de éxito
de las medidas aplicadas, a “sensu” contrario quizás no les correspondan una correlación
tan lineal, pues en ocasiones las medidas sobre el sujeto aún siendo las adecuadas,
desfallecen después al volverse a la situación socioeconómica de origen, etc. que sigue
siendo la causa primaria, a la que nadie presta atención, y que vuelve a actuar obviamente
como caldo de cultivo de la delincuencia. En todo caso, tampoco debe considerarse a la
reincidencia (figura criticable desde la óptica del “ne bis in idem”), como una carga
imputable meramente al sujeto, por no haber mejorado su comportamiento a pesar del
tratamiento recibido, pues siempre cabrá plantearse si éste ha sido el realmente adecuado;
en definitiva parecería mas justo un reparto de responsabilidades en ese terreno: La
legislación de menores es formalmente penal y aspira a ser materialmente educativa.
El Superior Interés del Menor, se vulnera cuando por imposibilidad de aplicar el programa
que realmente le conviene –al no existir éste-, se le aplican alternativas sucedáneas, que en
más ocasiones de las que serían deseables, tan sólo sirven para cubrir el expediente (con lo
que se pervierte la medida, se inutiliza el programa individualizado, se pierde la finalidad y
se rompe la coherencia de su contenido), o se utilizan medidas con contenidos propios de
otras que no están disponibles, etc. -un ejemplo habitual y entre otros, al respecto es el del
menor que precisa de un internamiento terapéutico, y que ante la falta de recursos al efecto
es sujeto a una libertad vigilada con un contenido primordial, el de que su educador halle el
114
Alessandro Baratta nos recuerda que la política criminal no debe recortar –con su actual ideología-
esos derechos en aras a la seguridad, entendida ésta como seguridad de la nación, pues ello crea
inseguridad en los ciudadanos individuales respecto a sus derechos citados; y que la verdadera seguridad es
la del ser individual)
115
Henry Adams, historiador y filósofo norteamericano, n. en Boston (Mass.) el 1838 y m. en Washington el
1918.
166
tal recurso terapéutico, “lo antes que pueda”, si es que puede, y en caso contrario se habrá
sometido a ese menor a una medida que no era la adecuada y que nada tiene que ver con el
superior interés de aquél-. Por ello el prever y regular el sistema para la existencia real de
tales programas, etc. en su mas amplia variedad, es crucial, así como dotar de medios
suficientes a los que ya existen, para que puedan resultar útiles, lo que, por tal déficit, no
sucede en muchas ocasiones.
En ocasiones las previsiones legales impiden la aplicación de la medida realmente más útil:
sirva de ejemplo -entre muchos- el caso de un pequeño hurto en que el informe técnico
mantiene que el menor “proviene de una familia con funcionamiento y parámetros
normativos propios –fruto de su etnia, costumbre, lugar de origen, etc.- y distantes de lo
que entendemos por normalidad funcional, lo que dificulta la comprensión e implicación en
un proceso resocializador”. A pesar de ello el Fiscal solicita una medida de prestaciones en
beneficio de la comunidad de importante número de horas, y en que la defensa sostiene
que, en definitiva, el menor recién llegado a nuestro país y de poca edad, se ha socializado
en base a unos patrones alejados de los nuestros y los ha interiorizado, por lo que su
capacidad de motivación por la norma se aleja de la del mal llamado “hombre medio”.
En definitiva aquí es la previsión legal la que impide una medida realmente útil a la
necesidad de estos menores y debe solicitarse otra para “camuflar el contenido”, aún a
sabiendas de que probablemente no sea posible. Poco importa, aquí también, el interés del
menor.
167
endurecimiento encubierto del tratamiento penal 116 de los menores, contradiciendo el
espíritu educativo de la Ley, centrándose en garantizar el orden de los centros de
internamiento –con medidas incluso inspiradas en el Reglamento Penitenciario de adultos-
en lugar de profundizar en el aspecto educativo. Parece como si el Reglamento le
“enmendase la plana” a la Ley al variar ese espíritu citado, lo que puede llegar a
considerarse como un “cambio de la ley por la puerta de atrás”.
Continuando con un somero repaso crítico del Reglamento que nos ocupa, podemos
plantear los siguientes aspectos:
168
potestativa, lo que siendo en principio correcto -al restringir a los supuestos imprescindibles
tal control-, puede resultar también fuente de discriminación en función del origen social
del menor, etc. como desgraciadamente viene sucediendo en otros aspectos. Y ello en base
al concepto de peligrosidad social, que no es sino un concepto adecuado a la óptica de los
no marginales respecto de aquellos. Y aquellos lo son en gran medida por la acción u
omisión de éstos. De nuevo “al que menos tiene, menos se le da”.
Se nos escapa -por falta de concreción- cual pueda ser la forma de “respetar el
principio de presunción de inocencia”, en las medidas cautelares de libertad vigilada o
convivencia con otra persona, familia, grupo educativo, a que se refiere el art. 22 de este
Reglamento.
Obviamente nos parece correcto que se respete siempre y en todo lugar un derecho
constitucional pero corremos, de nuevo, el riesgo de trabajar con ideas vacías de contenido,
lo que reconduce al hecho de que no nos las creemos en demasía. Puede predicarse lo que
este artículo preconiza, pero no por ello resulta menos incompatible ontológicamente una
reducción de derechos y el respeto a la presunción de inocencia del sujeto al que se le
reducen. Otro tema sería plantear abiertamente –y ese debate frontal se “sobrevuela” si en
aras a no se qué seguridad deben recortarse los derechos del todavía inocente, pero
imputado en un proceso.
Es correcto que se evite la ociosidad, que en nada beneficia al menor, pero ¿hasta
donde es legítimo obligar a seguir ese modelo individualizado, o a desvalorar su posible
169
incumplimiento? De nuevo entendemos el interés del menor, no debe dejar en la sombra a
esos y otros interrogantes garantistas.
El articulado, al indicar cuestiones –entre otras- tales como que el menor dispondrá
generalmente de una habitación individual, pero no obstante, podrá compartirla, que a pesar
de tener derecho a estar en el centro más cercano a su domicilio, de acuerdo a su régimen
de internamiento, y a no ser trasladados fuera de su Comunidad Autónoma –según la Ley
Orgánica-, ello será posible si no existe plaza adecuada en la suya, o que tendrá derecho a
vestir su propia ropa, siempre que sea adecuada a la disciplina y orden del centro, está
fomentando la tesis del “sí, pero”, que aún aceptando lo natural de las excepciones,
finalmente puede -por la indeterminación existente- llegar a dejar en “nada” o muy “vacío”
el derecho proclamado. Y por ende es criticable.
De nuevo, y al igual que en la jurisdicción ordinaria, a pesar de que las salidas (en
especial las programadas) forman parte del tratamiento, se siguen considerando como
premios –al margen de que como tales pueda vivirlas el interno-, y por ello una de las
sanciones disciplinarias es la de suspender las salidas programadas, con el consiguiente
efecto contraproducente en el programa individualizado.
170
por los principios de necesidad, proporcionalidad y respeto debido a la dignidad humana y
a los derechos fundamentales, la pregunta es ¿cómo tales procedimientos pueden
compatibilizarse con el respeto a esos derechos?
Si resulta ciertamente difícil educar para la vida en libertad estando privado de ella,
aún lo es más el mezclar castigo y tratamiento. No cabe mezclar sin más, los postulados de
las Escuelas Clásica y Positiva del Derecho Penal. Pero, al parecer seguimos empeñados en
cuadrar ese círculo, posiblemente ante la alarma social que el desviado genera, y el mayor
rigor social exigido socialmente hacia los menores. Deberá hacerse pedagogía social,
respecto a que un menor, lo es en todas las áreas, y que con primar la represión no estamos
sino aumentando el problema.
171
“mal menor”. Y nada más alejado de una formación que pretenda la integridad de la
persona.
Y como si de una caja china se tratase, también cabe adoptar –a su vez- medidas
cautelares respecto a las sanciones disciplinarias –un nuevo “cántico” a la presunción de
inocencia-, además de que el Rglto. nada indica respecto a la presencia e intervención del
letrado defensor para recurrirlas, etc.
172
B) Criticas Sociológicas y Psicológicas
La Reforma de la LO 05/2000 120 , ordena al Gobierno a que impulse una reforma para
sancionar con más firmeza y eficacia de los hechos delictivos cometidos por personas que,
aun siendo menores, revisan especial gravedad, tales como los previstos en los artículos
138, 139, 179 y 180 del Código Penal, y añade que para tal fin se establecerá la posibilidad
de prolongar el tiempo de internamiento. Su cumplimiento en centros en los que se reducen
las medidas de seguridad y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la mayoría de
edad en Centros Penitenciarios.
Esta reforma lo que hace es que quienes infringen la ley sigan en el centro de menores
cumpliendo la medida de internamiento de régimen cerrado aun cuando alcancen los 18
años, a menos que, precisamente, el juez acuerde su paso a un centro penitenciario por
razones excepcionales y que debe justificar a la vista de lo que informe el propio centro o
institución en que se encuentre y oído el Ministerio Fiscal. Así también, y esto confirma lo
planteado en un principio, que es el Juez quien deberá decidir sobre los casos en que el
joven alcanza los 21 años y no ha finalizado el cumplimiento de la medida de internamiento
cerrado, siendo criterio general de práctica el que pase a un centro penitenciario para
cumplir el resto del tiempo que le quede en la medida 121 .
120
Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores
121
Las continuas modificaciones de la Ley del Menor han acentuado la respuesta “proporcional, vindicativa y
retributiva”, propia del derecho penal de adultos http://www.20minutos.es/noticia/45010/0/ley/menor/
173
parte de los/las menores 122 .
Se establece una juventud que se considera como colectivo propio, con condiciones
especificas, que desarrolla actitudes, comportamientos y simbología propia.
Pero, ¿por qué creemos que una identidad cronológica establece por sí misma una identidad
dentro del entramado social compartido?. ¿Acaso con este criterio no se ignorarán los
diferentes recursos materiales y habilidades sociales que cada persona porta, como las
diferencias de posiciones dentro de la estructura social?.
Creemos que se hace de la juventud un problema social y que las diversas condiciones
asociadas a la edad hacen suponer una serie de derechos y deberes, y se establecen
comportamientos proscritos y prescritos, responsabilidades penales y civiles.
El interés que representa la juventud como cuestión social se da en la medida que este
grupo no se oponga al orden establecido, y que remplace las problemáticas sociales, por
problemáticas etarias, en el marco de una condición juvenil, y de esta manera atribuir
comportamientos asignados socialmente, en donde la clase de edad se daría en torno a su
mayor o menor adecuación a la norma.
122
El Ministro de Justicia del Gobierno plantea seguir apostando por los principios, criterios y orientaciones
generales que marcan la vigente ley para luchar contra la criminalidad de los menores, por lo que se
descarta rebajar la edad de responsabilidad penal del menor.
123
Rousseau, Jean-Jacques. Discurs sobre les ciències i les arts; Discurs sobre lòrigen i el fonaments de la
desigualtat entre els homes. 3a ed. Valencia: Universitat de València, 1997.
174
Creemos que cada grupo social es diferente, y esta diferencia se basa en función de sus
habilidades sociales, psicológicas y condiciones materiales y su posicionamiento en la
estructura social, y no sólo en base a la edad, que dista mucho de ser un criterio válido para
todas/os.
De esta forma hay deberes y no derechos, lo que genera confusión por la aplicación de
criterios tan dispares.
Ya que entre los 14 y los 18 años puede existir la responsabilidad como puede no existir, el
“enigma” queda en manos de los jueces. Por una parte, por el hecho de que aún no se han
establecido parámetros generales de “responsabilidad”, y por otra, considerando que en esta
edad los jóvenes llegan a la madurez que requiere el sistema judicial en momentos
diferentes, a causa de las muchas variables que inciden en tal proceso de madurez,
determinar “la responsabilidad” no va ser algo simple.
175
El Interés del Menor
Creemos que actualmente el Interés del Menor esta supeditado a las posibilidades
administrativas para la aplicación de medidas no privativas de libertad. Es decir, las
medidas se establecen de acuerdo a las posibilidades reales que surgen desde las
instituciones de justicia, en base a la factibilidad administrativa, y no al Interés real del
Menor.
Este interés se plantea como una buena intención, como tantas, pero que en la realidad no
se logra, y no se logrará si estas buenas intenciones no se convierten en buenas prácticas, y
para ello se debe acompañar del esfuerzo por parte de las Administración Pública, de la
dotación económica, de herramientas y de profesionales aptos para el cumplimiento
efectivo de las medidas que establece la Ley, principalmente de las medidas no privativas
de libertad, materia central del estudio.
E el caso de los inmigrantes aun mas se destaca como las categorías psicológicas de self,
identidad, individualización juntos a las categorías jurídicas de “interés del menor”, pueden
ser generadores de incomprensiones en el plan conocimiento, y vehicular violencia a la
hora de intervenir, por ejemplo en caso de separación de la familia. Eso porque sus
relaciones, su sentido de pertenencia, sus identidades familiares y grupales tienen
características, códigos y sentidos diferentes de lo del circuito legal en el cual están
metidos.
En este sentido se establece un criterio más punitivo a la forma de actuar propia de los
menores y jóvenes, que tienden a cometer los delitos cuando están acompañados/os, y no
tanto en forma individual 124 .
124
La irrupción del fenómeno de las bandas está recogida en el texto del Gobierno, que prevé que los jueces
puedan ordenar el internamiento de los jóvenes delincuentes por delitos cometidos como integrantes de
bandas organizadas, sin necesidad de que éstos sean especialmente violentos como ocurre en la actualidad.
Así, los jueces podrán imponer medidas privativas de libertad por delitos como el tráfico de drogas o la
tenencia ilícita de armas, comunes en las bandas juveniles y que en la actualidad no pueden ser sancionados
con penas de internamiento. En el caso de que los autores de delitos integrantes de bandas tengan entre 14
y 16 años, la nueva ley establecerá una pena máxima de 3 años -bien en régimen cerrado o no-, mientras
que si el delincuente tiene entre 16 y 18 años la pena podrá llegar a los seis años, obligatoriamente en
régimen cerrado si los delitos son de extrema gravedad. López Aguilar defendió la necesidad de dar una
respuesta legislativa a un fenómeno nuevo como es el de las bandas organizadas y añadió que la posibilidad
de que el juez ordene el internamiento de estos delincuentes busca fundamentalmente 'sustraer al menor
176
Aspecto ya en si en contradicción ya que no tiene en consideración la funcionalidad del
grupo en el desarrollo psico-social del menor, y que nos hace hipotizar que la exigencia de
control social traduce la compleja fenomenología de la delincuencia minoril en simple
conducta criminal, reduciendo el sentido del estar en grupo y sin tener en cuenta que el
sujeto de quien hablamos esta en una edad evolutiva.
Y eso puede generar incomprensión, y, en algunos casos, intervenciones paradójica.
De esta forma, se establece un tratamiento especial a los/las menores que integran las
bandas organizadas y dar así una respuesta proporcionada a los delitos graves, que
principalmente se basan en la imposición de medidas privativas de libertad sobre el/la
menor infractor/a, y así se permitiría lograr una intervención eficaz alejando al/la menor
del ambiente que favorece o determina su comportamiento delictivo.
Esto no nos queda claro, especialmente cuando se menciona el tratamiento especial, ya que
no existe un criterio definido para ello.
Si nos centramos en los Latin King, como una de las bandas mas importantes en España y
Cataluña, vemos que existe un proceso de legalización amparado y promovido por el
Ajuntament de Barcelona, por lo cual vemos un grado de contradicción, en la medida que
se potencia la organización, pero a la vez se les trata con mano dura por pertenecer a este
grupo, como ha sucedido en Madrid.
Hasta cuando las condiciones de los extracomunitario serán mayormente marginales habrá
el riesgo de mantener-provocar actitudes de no-conformidad, y será la nueva delincuencia
177
juvenil la mas a riesgo de vivir al conflicto entre la propia identidad y las expectativas de
pertenencia del sistema institucional.
Afrontar la Exclusión del/la menor con Políticas Sociales y no con Políticas Punitivas
Concluye este informe señalando que el 60 % de los menores desamparados/as que asume
la Generalitat no se ha visto antes con el EAIA, siendo un claro antecedente que ilustrar el
riesgo de exclusión social de éstos/as menores.
De esta forma, atacar la problemática delictual del menor, sin tener en cuenta sus
problemáticas estructurales, es trabajar en base a un diagnóstico equivocado, que sólo
insiste en el castigo como forma de control, pero que llega tarde a la hora de intervenir en
realidades sociales complejas y que tienden a la exclusión social y al delito como medio de
sobrevivencia.
Sin querer sobredimensionar la importancia de las cifras dentro de este estudio, nos
detenemos en comparar la existencia del colectivo de mujeres dentro del sistema penal.
Como dato base nos centramos que la media europea de mujeres mayores de 18 años al
interior de prisión es del 4%, en España es alrededor del 7 %, y en Cataluña es del 6.7
% 126 .
125
El informe señala que 2000 viven con familiasd con condiciones económicas y sociales
precarias y 2900 son atendidos/as por el Ajuntament de Barcelona.
126
Datos 2005 de Serveis de Justicia.
178
Ahora bien, si nos detenemos en conocer el % de mujeres menores que forman parte del
Sistema de Justicia Juvenil en Cataluña, nos encontramos que las cifras se disparan, y que
su presencia es del 16 % (2006), principalmente por delitos vinculados a la salud pública.
Son de hecho sancionada dos veces: una por la ofensa y otra por el juicio social.
Juicio que se enfoca en estereotipos machista cuando considera la sexualidad femenina
como incontrolable y que toma el comportamiento sexual como parámetro de rehabilitación
y adaptación social.
A eso añadimos que el sistema de justicia lee la delincuencia juvenil sobre todo en
perspectiva masculina, y que recursos e intervenciones son entonces a medida de
necesidades masculina. Nos preguntamos que repercusiones puede tener en una edad donde
la identificación y la confrontación con el propio género es fundamental en término de
identidad coherente.
Es necesario señalar que existe una disminución del internamiento, a pesar que es muy leve,
y que actualmente es utilizada por parte de la administración como bandera de batalla para
plantear su giro a las políticas menos punitivas y más alternativas.
Este aumento de medidas en medio abierto, sin embargo, no nos señalan claramente sobre
la calidad de la aplicación de las medidas, es decir, si la intervención que se está realizando
desde las instituciones encargadas de la aplicación y seguimiento son acordes a las
características del/la menor.
179
Las cifras del SJJC demuestra la importancia del desarrollo del tema de la inmigración en
materia juvenil, y que surgen como referentes para el desarrollo de nuevos procesos
vivenciales en jóvenes que se han trasladado a un país que con diferencias culturales y que
deben entrar en una dinámica distinta.
Es por ello que se necesita revisar las políticas sociales destinadas a entender este proceso y
conocer las estrategias que se establecen en el marco de cooperación en integración social
de los nuevos colectivos y no sólo en el desarrollo de políticas de control, que de acuerdo a
la Convenció y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del menor, se deberá velar
por el interés del menor, que será el interés básico y que está por sobre todos los otros
intereses, y también por sobre las interpretaciones legales y los reglamentos de inmigración.
El índice de reincidencia en menores con medidas no privativas de libertad es mas bajo que
los producidos en el internamiento.
La violencia es otro elemento que surge como desencadenante de muchas discusiones, pero
es necesario plantear que la violencia en los jóvenes cumple una función fundamentalmente
simbólica para los integrantes de los grupos, desde la propia participación en un grupo de
iguales, hasta el aporte de significantes y significados a la identidad de estas personas.
También señalamos que las respuestas políticas en Europa han generado un incremento de
la penalidad y, un aumento de las medidas de internamiento, y también de ingreso de
menores en el sistema de justicia aplicando medidas no privativas de libertad. En el Marco
Europeo existen diferencias que hacen que este debate se prolongue por no estar de acuerdo
en algunos fundamentos, como es la edad para la exigencia de responsabilidad penal
juvenil, y la homogeneización de los modelos y sistemas de prevención, protección e
intervención y tratamiento del fenómeno de la delincuencia juvenil y la justicia del menor
180
181
3 Reflexiones finales
En relación a los objetivos específicos, a través del análisis del marco jurídico, y después de
haber adquirido el conocimiento en relación a la aplicación de dichas medidas y del criterio
de elección para cada caso, concluimos que no se escoge necesariamente la más adecuada,
y que todo el abanico posible se reduce a unas pocas alternativas, que son aquellas para la
cual existen más recursos, y que, en términos prácticos, logísticos, de infraestructuras, de
personal empleado, requieren menos despliegue institucional.
127
Existe un aumento substancial del número de menores y jóvenes que son objeto de intervención, ya sea
en la Fiscalía y en los juzgados de menores, como también en los servicios de la Generalitat que son los
responsables de la ejecución de todas las medidas dictadas por los juzgados de menores.
128
La crítica se centra en que a pesar de haberse expandido el catálogo de medidas para aplicarles a los
menores, principalmente en medio abierto, no existen las condiciones y recursos para hacerlo.
182
Así, el hecho de que exista, sobre el papel, un abanico tan nutrido de medidas de
gradaciones distintas, y de que se contemplen prohibidas al menor todas las conductas
constitutivas de delito o falta en el caso de ser adultos, genera un universo, incluso
exagerado, que llega a criminalizar conductas de rebeldía propias de jóvenes, que no
exentas de crítica, parecen destinadas a resoluciones menos estigmatizadoras.
El espíritu que ha movido el presente trabajo ha sido hacer patente una realidad que
demuestra el grave estado de la cuestión en relación con el funcionamiento de las medidas
alternativas, medidas que elegimos como objeto de este estudio por la idea que, alejadas de
las tradicionales de internamiento, ofreciesen mayores oportunidades de re educación.
183
BIBLIOGRAFÍA
BUSS A., PERRY, M. (1992): “The aggression questionnaire”, J Pers Soc Psychol
D'ANTONIO, D. (1992): El Menor ante el Delito. Incapacidad penal del menor. Régimen
Jurídico, prevención y tratamiento, Buenos Aires: Astrea
184
FERNÁNDEZ V. (1998): Jóvenes Violentos. Causas psicosociológicas de la violencia en
grupo, Barcelona: Icaria.
FERRAJOLI, L. (1995): Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid: Editorial
Trotta.
HALL, S.G. 1915 (1904): Adolescence: its psychology and its relations to psysiology,
sociology, sex, crime, religion and education. New York: Appleton Century Crofts.
ILANUD / DAAD 2002. Carranza, E y Maxera, R (2005) Los Sistemas de Justicia Penal
Juvenil en América Latina. Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos México
Comisión Europea. http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/penal/pdf/11-512s.pdf
LARRAURI, E., (1987): “Abolicionismo del derecho penal: las propuestas del movimiento
abolicionista”, en Poder y Control, Nº3, Barcelona: PPU
VAN DER LAAN, Peter H. (2004): New ways of dealing with juvenile delinquency. A new
Recommendation from the Council of Europe. Ponencia presentada en la 1ª conferencia
internacional de Justicia Juvenil “Justicia Juvenil y Prevención de la Delincuencia Juvenil
en un Mundo Globalizado”. Salamanca.
185
VÁZQUEZ, J. M. (1995): ¿El tiempo de las "tribus urbanas"? Cuadernos de Realidades
Sociales, Madrid: UCM
ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR (2002): Derecho Penal Parte General, Buenos Aires:
Ediar.
PAGINAS WEB
http://www.barrisants.org/txinorris/historia.htm
http://www.best.spj.cz
http://www.biografiasyvidas.com/biografia/f/ferri.htm
http://www.ciberamerica.org/Ciberamerica/Castellano/general/noticias/detalle?id=6619&iR
etorno=1
http://www.cje.org
http://www.filosofia.org/aut/svc/1922p101.htm
http://www.gencat.net/justicia/doc/doc_27339173_1.pdf
http://www.gencat.net/justicia/actualitat.
http://www.gencat.net/justicia/actualitat/projectbest
http://www.gencat.net/justicia/actualitat/index.htm?object_id=21928
htpp://www.gencat.net/justicia/actualitat/index.htm?objectid=21030
http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf#search=%22Bidart%20Campos%20%20int
er%
http://www.justiciaipau.org/noticies.es.shtml?x=6190
http://www.tododeiure.host.sk/diccionarios/juridico_p05.htm
http://www.ub.es/ospdh/reglamento_cas.htm
http://www.20minutos.es/noticia/131374/0/jovenes/vivienda/sueldo/
https://www.uis.edu.co/portal/catedra_libre/diciembre2005/actualidad.html
186
Publicaciones Periódicas
187
Anexos
e) Libro Blanco (2001) Un Nuevo Impulso para la Juventud Europea. Comisión de las
Comunidades Europeas
i) Recomendación Rec (2005) del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre
Los Derechos de los Niños que viven en las Instituciones Residenciales
188
II.- POLÍTICAS ESPAÑOLAS PARA ENFRENTAR PROBLEMÁTICAS DE LA
DELINCUENCIA JUVENIL
b) Programa Calidoscopio
129
http://www6.gencat.net/joventut/catala/sgj/planacional Llibre del Pla Nacional Revisió PNJCAT 2005
130
Aprobado por el Govern de la Generalitat de Catalunya en data 8/10/2003, ver en
http://www.gencat.net/benestar/pas/capitol8.pdf
131
revisar página : http://www.gencat.net/justicia/doc/doc_93922505_1.pdf
189
I.- POLÍTICAS EUROPEAS PARA ENFRENTAR LA PROBLEMÁTICAS DE LA
DELINCUENCIA JUVENIL
132
Adoptada por el Comité de Ministros el 17 de septiembre de 1987, durante la 410ª reunión de los
Delegados de los Ministros. http://www.xunta.es/conselle/fm/dxf/normas/menores/recconseurop.pdf
190
Directrices RIAD (1990) de las Naciones Unidas sobre La Prevención de la
Delincuencia Juvenil 133
Estas directrices señalan, a través de 66 puntos, que la prevención de la delincuencia
juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se
dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la
vida con criterio humanista, pueden adquirir actitudes no criminógenas.
La política y las medidas de prevención deberán incluir: a) La creación de oportunidades,
b) La formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la
delincuencia, c) Una intervención oficial que se guíe por la justicia y la equidad, d) La
protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes; e)
La protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes;
f) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes es
pare del proceso de maduración y crecimiento; g) La conciencia de que, según la opinión
predominante de los expertos, calificar a un joven de extraviado, delincuente o
predelincuente a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de
comportamiento indeseable. La Prevención deberá formularse en todos los niveles del
gobierno planes generales de prevención que, entre otras cosas. En el plano local deberán
crearse o reforzarse organizaciones juveniles que participen plenamente en la gestión de
los asuntos comunitarios, para alentar a los jóvenes a organizar proyectos colectivos y
voluntarios.
133
Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp47_sp.htm
191
Libro Blanco (2001) Un Nuevo Impulso para la Juventud Europea. Comisión de
las Comunidades Europeas
El Libro Blanco (2001), de la Comisión Europea. se presenta como una consulta europea
que consiste en abrir el proceso de toma de decisiones de la Unión Europea (UE) a la
participación de los ciudadanos y, por tanto, también de los ciudadanos jóvenes, por lo que
respecta a las decisiones que les afectan 134 . Se señalan algunos resultados de la consulta y
se plantea que a pesar de que se encuentren en situaciones muy diversas, los jóvenes
comparten valores y ambiciones, así como dificultades. Constituyen un grupo en plena
transformación, caracterizados por lo siguiente: acceden al empleo y fundan una familia
más tarde de lo que era habitual, intercalan períodos de trabajo y de estudio y, sobre todo,
sus itinerarios personales son mucho más variados que en el pasado. El Libro Blanco
propone un nuevo marco de cooperación europea que incluye dos grandes capítulos:
a)La aplicación del método abierto de coordinación en el ámbito más específico de la
Juventud, b)Una mejor inclusión de la dimensión de la juventud en la elaboración de las
otras políticas.
La Europa ampliada contará con 75 millones de jóvenes de entre 15 y 25 años 135 de edad.
El sistema actual de cooperación europea en materia de juventud ha llegado a su límite y
corre el riesgo de no poder responder a los nuevos retos como son:
a) La evolución demográfica y de la sociedad, que hace más complejas las relaciones entre
las generaciones. b) El creciente alejamiento de la juventud con respecto a los asuntos
públicos a nivel nacional, europeo e internacional, que puede crear un «déficit de
ciudadanía. c) La inversión en la calidad del debate sobre el futuro de la Unión, como
imperativo democrático, y la promoción de una mejor asociación de los ciudadanos, la
sociedad civil y los agentes territoriales, tal como se preconiza en el Libro Blanco sobre la
Gobernanza europea.
134
COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (2001) Libro Blanco de la Comisión Europea un Nuevo
Impulso para la Juventud Europea. Bruselas, 21.11.2001 COM(2001) 681 final
http://www.guiafc.com/documentos/2001-COM-681.pdf
135
Se considera juventud al período de la vida que se extiende entre los 15 y los 25 años de edad, por
analogía con lo que decidieron el Parlamento y el Consejo para el Programa Juventud. Por Europa ampliada
se entienden los países de la Unión Europea y los 12 países candidatos a la adhesión.
192
propios emigrantes en su elaboración.
También es consciente de que la población juvenil está progresivamente introduciéndose
en conductas de riesgo que ponen en peligro su salud y vida y
136
COUNCIL OF EUROPE. PARLIAMENTARY ASSEMBLY. Recommendation 1596 (2003) Situation of young
migrants in Europe (Text adopted by the Assembly on 31 January 2003, 8th Sitting)
137
CONSEJO DE EUROPA. CONGRESO DE PODERES LOCALES Y REGIONALES DE EUROPA. Prevención de la
criminalidad urbana. Guía para las autoridades locales. Estrasburgo, marzo de 2003.
193
Recomendación Rec (2005) del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre
Los Derechos de los Niños que viven en las Instituciones Residenciales
Se plantea que el objetivo del consejo de Europa es alcanzar una mayor unidad entre sus
Estados miembros, generar interalianzas, promoviendo la adopción de reglas comunes. Se
plantea 138 que a pesar de las medidas preventivas, para algunos niños es necesario
ponerlos fuera de su familia, por distintas problemáticas que son adversas a la estabilidad
del menor, se deben considerar las necesidades y los intereses del niño. Recomienda que
gobiernos de los Estados miembros: 1. Adopten las medidas legislativas y otras tales como
puede ser necesarios, incluyendo pautas nacionales y los planes de acción.2. Se asegure,
por medios y la acción apropiados, una difusión amplia de esta recomendación a los niños
y otras personas y cuerpos relevantes.
Las medidas preventivas de ayuda para los niños y las familias de acuerdo con sus
necesidades especiales se deben proporcionar lo más lejos posible; la colocación de un
niño debe seguir siendo la excepción y tener como el objetivo primario los mejores
intereses del niño y su o su integración o reintegración social acertada cuanto antes la
decisión tomada sobre la colocación de un niño y la colocación sí mismo no debe estar
conforme a la discriminación en base de género, raza, color, origen social, étnico o
nacional, las opiniones expresadas, lengua, característica, religión, inhabilidad, nacimiento
o ningún otro estado del niño y/o de sus o sus padres;
Cuando se habla de las causas de la delincuencia Juvenil se precisa que son múltiples y
138
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=835953&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&
BackColorLogged
139
2006/C 110/13. 9.5.2006 Diario Oficial de la Unión Europea C 110/75
140
El 10 de febrero de 2005, de conformidad con el apartado 2 del artículo 29 del Reglamento Interno, el
Comité Económico y Social Europeo decidió elaborar un dictamen sobre: «La prevención de la delincuencia
juvenil, los modos de Tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión
Europea».La Sección Especializada de Empleo, Asuntos Sociales y Ciudadanía, encargada de preparar los
trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 22 de febrero de 2006 (ponente: Sr. ZUFIAUR NARVAIZA).
En su 425 Pleno de los días 15 y 16 de marzo de 2006 (sesión del 15 de marzo de 2006), el Comité
Económico y Social Europeo ha aprobado por 98 votos a favor, ningún voto en contra y 1 abstención el
presente Dictamen.
194
variadas las causas o circunstancias que pueden llevar a un menor a delinquir, siendo los
factores económicos y socioambientales los más destacables, entre ellos están:
195
política social, del mercado de trabajo, de las ofertas de tiempo libre y de la política
municipal en general.
Reducir al máximo las medidas o sanciones de privación de libertad, limitándolas a
supuestos excepcionales.
Flexibilizar y diversificar la reacción penal con medidas flexibles que se puedan
ajustar y adaptar a las circunstancias del menor, según las condiciones, el avance y
el progreso en el tratamiento o en la ejecución de la medida, como alternativas a la
privación de libertad.
Aplicar a los menores infractores todos los derechos y garantías reconocidos a los
adultos en el proceso penal (juicio justo, imparcial y equitativo).
Profesionalizar y especializar a los órganos de control social formal que
intervienen en el sistema de justicia juvenil. Dando una formación especializada a
todos los agentes que intervengan en la administración de la justicia de menores
(policía, jueces, fiscales, abogados y profesionales que ejecutan las sanciones).
De esta forma se señala que las buenas prácticas europeas en el ámbito de la justicia
juvenil se pueden agrupar en tres grandes ejes:
La prevención,
La intervención educativa en la propia comunidad o en centros, y
La integración sociolaboral.
196
II.- POLÍTICAS ESPAÑOLAS PARA ENFRENTAR PROBLEMÁTICAS DE LA
DELINCUENCIA JUVENIL
El PNAin propone bajo este pilar desarrollar las medidas del Plan de Juventud 2000-2003
dirigidas a jóvenes en situación o en riesgo de exclusión social. Las actuaciones se centran
en mejorar la empleabilidad y estabilidad de los/las jóvenes en el mercado de trabajo por
una parte, para lo que se han desarrollado programas de acompañamiento gestionados por
ONG, y por otra en la educación para la salud, acompañada de una mayor provisión de
alternativas de ocio y deporte para jóvenes desfavorecidos, también instrumentalizada a
través de ONG, al igual que la atención a jóvenes extutelados por las administraciones
públicas. Hay que resaltar el carácter innovador de algunos proyectos piloto de alternativas
de ocio y deporte.
197
Las mismas actuaciones han de ser destacadas en relación al fomento de programas de
educación para la salud y la prevención de enfermedades y consumos nocivos: el Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales (INJUVE) ha cerrado convenios con Comunidades
Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla, con Ayuntamientos y con ONG con un
gasto asociado total de 625.535 euros.
Se remite asimismo a las actuaciones detalladas en el apartado dedicado al Objetivo 1.2.
Acceso a la Salud.
198
Mejorar las prestaciones económicas de la Seguridad Social por hijo/a a cargo, de
conformidad con el RD 1/2001
Como se detalló en el Objetivo 2. de Prevención de riesgos de exclusión, el Plan Integral de
Apoyo a la familia ha mejorado las prestaciones económicas de pago periódico por hijo/a a
cargo, actualizando el límite de ingresos anuales para tener acceder a ellas.
199
Por parte del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales:
- Establecimiento como programa prioritario en la convocatoria de subvenciones con
cargo al régimen general de un programa dirigido a la autonomía personal y de
integración socio-laboral de menores que hayan tenido medidas de protección, con
atención especial de los/las menores extranjeros/as no acompañados/as. En este
contexto, las ONG han desarrollado actuaciones de fomento educativo y programas de
formación para el empleo por un importe de 805.714 euros.
- Coordinación de las actuaciones a realizar por las Administraciones estatal y
autonómicas con los/las menores extranjeros/as no acompañados/as (MNA), actividad
desarrollada a través del Grupo de Trabajo sobre MNA del Observatorio de la
Infancia (Ver anexo)
o R.D. 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la
ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los/las extranjeros/as en España y su integración social,
reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre. (Art. 62 “Menores
en situación de desamparo”).
o Propuesta de creación de un registro central de datos sobre MNA.
o Protocolo de coordinación institucional para la intervención con menores
extranjeros/as no acompañados/as entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, el Ministerio del interior, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Ministerio Fiscal, Comunidades Autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla
y servicios sanitarios.
- Investigación sobre “escolarización de hijas de inmigrantes”, realizada en el marco del
Convenio de colaboración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Instituto de
la Mujer) y el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
- Material didáctico para la educación infantil y primaria “ Háblame de ti”, realizado en
colaboración con el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y el Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales (IMSERSO), para su distribución en centros educativos.
Con el fin de facilitar la ejecución en las Comunidades Autónomas de las medidas dictadas
por los jueces de menores, se financiarán programas para la ejecución de medidas distintas
al internamiento y la capacitación de los profesionales de las Comunidades Autónomas que
intervienen en la aplicación de programas con menores infractores.
200
Las cantidades totales resultantes son las que se expresan en el cuadro siguiente:
201
III.- POLÍTICAS CATALANAS PARA ENFRENTAR PROBLEMÁTICAS DE LA
DELINCUENCIA JUVENIL
En sus tres años de despliegue se establece como un instrumento que define, impulsa y
coordina las políticas de juventud en Cataluña.
El Proyecte Territorio plantea que en Cataluña hay realidades muy diversas a todo el país,
y esto implica la existencia de necesidades diferentes a las cuales se debe responder con
políticas diferentes.
Se reconoce que a pesar de las distinciones de la juventud hay denominadores más o menos
comunes en cualquier parte del territorio, como son la carencia de trabajo especializado en
muchos lugares y la precariedad o inestabilidad laboral existente, la dificultado de acceso a
una vivienda por parte de la gente joven —especialmente a las zonas más pobladas y a las
turísticas— y la necesidad que haya más oportunidades formativas, especialmente
adaptadas a las necesidades del territorio.
Se han aplicado entre el 2001 y el 2003 cerca de 226 planes, pero se reconoce un aspecto
menos desarrollado es sin duda la participación juvenil.
La apuesta por hacer políticas con los jóvenes se limita, en el mejor de los casos, a
establecer mecanismos de carácter consultivo, y sólo en contadas ocasiones hay una
voluntad municipal o comarcal de implicar los jóvenes en el diseño, la implementación y la
evaluación de las políticas de juventud.
Pero por un motivo u otro, la consecuencia es que los jóvenes continúan teniendo los
mismos problemas de siempre —precariedad laboral, dificultado de acceso a una vivienda,
carencia de cohesión social entre las personas migradas y la población autóctona.
El Plan Nacional de Juventud esta diseñado pensando en el horizonte 2010 y hay que
permitir que los jóvenes se impliquen en el diseño, la implementación y la evaluación de las
políticas públicas, y en su gestión no estará consolidado al territorio.
b) Programa Calidoscopio
141
http://www6.gencat.net/joventut/catala/sgj/planacional Llibre del Pla Nacional Revisió PNJCAT 2005
142
http://www6.gencat.net/joventut/catala/sgj/planacional Llibre del Pla Nacional Revisió PNJCAT 2005
202
cuáles pueden ser las intervenciones integrales para la acogida de la inmigración y la
promoción de la interculturalidad dentro de los Planes Locales y Comarcales de Juventud.
Este programa se trata de una línea específica de asesoramiento a los técnicos de juventud
de los ayuntamientos y consejos comarcales —y también de las entidades juveniles— para
favorecer la incorporación de actuaciones referentes a la inmigración en las políticas de
juventud a desarrollar y la mejora de las actuaciones ya
planteadas.
Objetivos
1. Dar herramientas, recursos y estrategias por potenciar que los niños y jóvenes de
origen inmigrado participen en las entidades y/ o asociaciones.
2. Impulsar las actuaciones de ámbito local y comarcal en referencia a la acogida de
la inmigración y la interculturalidad, dentro los planes locales y comarcales de
juventud.
3. Promover la formación de los educadores/se en la lógica de la interculturalidad.
Los EJI 143 son, esencialmente, 20 espacios de encuentro en los que los jóvenes de
diferentes orígenes se relacionan y comparten intereses y necesidades. El proyecto
contempla que estos espacios sigan estables en el tiempo y se puedan crear en los puntos de
encuentro habituales de los jóvenes o bien en un espacio fijo des donde se propongan las
actividades.
143
Ver en http://www10.gencat.net/gencat/binaris/Espais_Joves_Interculturals_tcm32-44561.pdf
203
Este proyecto busca fomentar el intercambio cultural, promoviendo acciones comunitarias
de educación en la diversidad, en la cooperación intercultural y en el fomento de la
cohesión social. Las actividades podrán estar relacionadas con el deporte, el trabajo, la
cultura, la animación intercultural y la educación no formal.
Los destinatarios del programa son los locales vinculados a les regidurías de la juventud,
que desarrollan su proyecto directamente o bien en colaboración con colectivos,
asociaciones o empresas del municipio o la comarca.
Los Criterios de valoración para la aprobación de los proyectos serán los siguientes:
204
d) IV Plan de Actuación Social 2003-2006 Departamento de Bienestar y Familia 144
144
Aprobado por el Govern de la Generalitat de Catalunya en data 8/10/2003, ver en
http://www.gencat.net/benestar/pas/capitol8.pdf
205
16. Incremento del nivel de calidad en la prestación de los servicios de atención a la
infancia y la adolescencia mediante la adaptación de los módulos de
financiamento para asumir estos objetivos.
En Marzo del 2004 un plan de medidas urgentes, y luego un plan de actuaciones 2005-
2007 que revisa y adecua los programas, equipamientos y personal a las nuevas
necesidades del Sistema de Justicia Juvenil.
145
revisar página : http://www.gencat.net/justicia/doc/doc_93922505_1.pdf
146
Pla Director de Justicia Juvenil. Línies estratègiques, objetius i actuacions 2004 – 2007.
Doc_93922505_1(1).pdf http://www.gencat.net/justicia/acgov/pladirjj/pladirjj.pdf.
206