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Acceso a las actuaciones: tienen acceso a las actuaciones antes del debate.
Atribuciones durante el debate: mismas atribuciones que los jueces, por ejemplo
pueden formular preguntas aclaratorias a los testigos.
Contenido del veredicto: deciden todas las cuestiones que involucra la sentencia.
Incluye aspectos jurdicos, fcticos, pena, cuestiones civiles etc.
Forma del veredicto: por simple mayora de votos.
Fundamentacin del veredicto: tienen obligacin de fundar todas las cuestiones y cada
uno redacta su voto. Pueden adherirse al voto de los otros.
Requisito para ser jurado: tener entre 21 a 65 aos, ciudadana, ciclo bsico, capacidad
civil.
Inhabilidades: no estar procesado, no tener condenas por delitos dolosos (ltimos diez
aos).
Incompatibilidades: no estn previstas.
JURADOS POPULARES (Ley 9182, artculos 2, 4, 18, 19, 23, 24, 28, 29, 33, 34,
41, 44, 57)
Procedencia: obligatorio (dentro del fuero penal econmico y graves atentados contra la
vida).
Integracin: participacin lega mayoritaria (ocho legos ms tres jueces, hay cuatro
suplentes).
Acceso a las actuaciones: no tienen acceso a las actuaciones antes del debate.
Atribuciones durante el debate: meros observadores. No tienen ninguna ingerencia en la
dinmica probatoria. Los jueces tcnicos, s.
Contenido del veredicto: deciden solamente sobre la existencia o no del hecho
delictuoso, con discriminacin de las circunstancias jurdicamente relevantes y sobre la
participacin del imputado. Excluye calificacin legal, pena, incidentes, cuestiones
civiles etc.
Forma del veredicto: por simple mayora de votos. Votan ocho jurados populares y los
dos vocales tcnicos. El presidente vota sobre los incidentes, calificacin legal, pena,
Materia: Derecho Procesal III
Profesor: Facundo Zapiola
-3restitucin o indemnizacin demandada, costas, pero respecto de la existencia del
hecho y la participacin del imputado slo vota en caso de empate.
Fundamentacin del veredicto: tienen obligacin de fundar las cuestiones. Pueden
adherirse al voto de los otros. La redaccin de los fundamentos de los legos est a
cargo de los vocales tcnicos. Ejemplo: si hay 3 jurados y 1 vocal que vota por la
condena y 5 jurados y otro vocal que vota por la absolucin, los votos siempre van a ser
fundamentados por el vocal tcnico. Tanto la mayora como la minora van a ser
fundamentada tcnica y legalmente por el vocal tcnico. Si votan 6 populares por la
absolucin y 2 vocales por la condena, los populares se quedaron sin tcnico para la
fundamentacin lgica y legal de los populares, la realiza entonces el Presidente pero
no vota. Si 3 populares y 2 vocales votan por la condena y 5 populares por la
absolucin, hay empate, el presidente entonces vota para desempatar y si vota por los 2
vocales y 3 populares, la fundamentacin lgica y legal de los 5 jurados populares que
votaron por la absolucin la va a realizar el presidente aunque haya votado en contra.
Requisito para ser jurado: tener entre 25 a 65 aos, ciudadana, ciclo bsico, aptitud
fsica y psquica, no ser concursado, residencia por cinco aos.
Inhabilidades: no estar procesado, no tener condenas por delitos dolosos (ltimos diez
aos).
Incompatibilidades: desempeo de cargos pblicos (administracin centralizada y
descentralizada), tribunal de cuentas, defensora del pueblo, autoridades de los partidos
polticos, abogados, escribanos, procuradores, ministros del culto.
MINISTERIO PBLICO FISCAL
Es otro de los sujetos esenciales del proceso penal.
Fiscal: es aquella persona encargada en el proceso penal de preparar, promover y ejercer la
accin penal pblica.
El ministerio pblico est integrado por todo el cuerpo de fiscales.
Tiene como objetivo:
- Genrico: la defensa de los intereses generales de la sociedad.
- Especfico: ejercer la persecucin penal, lo que implica varias actividades: a)
realizar la investigacin; b) formular la acusacin; y c) sostener la acusacin en
el juicio procurando que se aplique la ley penal si corresponde a quien se cree
guardar silencio. Si opta por el silencio, esto no puede significar una presuncin de
culpabilidad en su contra. Puede incluso, prestar una declaracin parcial, es decir
declarar lo que estime oportuno y abstenerse de contestar preguntas; tambin puede no
prestar ningn tipo de declaracin o simplemente puede negar el hecho sin efectuar
ms manifestaciones. Tambin es posible que, en una primera oportunidad, se
abstenga de prestar declaracin y posteriormente solicite hacerlo.
Estructura de la declaracin
1. Se lo interroga sobre las condiciones o datos personales. No slo el nombre y apellido,
edad, estado civil, domicilio; sino tambin sus condiciones de vida (nombre de los
padres, nivel de educacin, nivel socioeconmico, antecedentes que pudiera tener, si
tiene alguna enfermedad infectocontagiosa, si es adicto a las drogas o al alcohol, etc.).
2. Luego de ello, se procede a la intimacin, que consiste en informar al imputado el hecho
que se le atribuye, esto es las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que le mismo
se habra producido, para que pueda defenderse. En esta oportunidad se le deber
tambin hacer saber sobre las pruebas existentes en su contra y que tiene el derecho
de abstenerse de declarar, sin que ello implique una presuncin de culpabilidad en su
contra.
3. Finalmente, la declaracin del imputado propiamente dicha, que puede consistir en una
abstencin, una declaracin, o una declaracin parcial.
Defensa del imputado
El imputado, debe estar asistido por un defensor tcnico (que pueden ser mximo dos, si
as lo quisiese, a diferencia del querellante particular y el actor civil que slo pueden contar
con un slo defensor), bajo pena de nulidad al momento de receptarle declaracin. Es decir
que la defensa tcnica es un derecho irrenunciable por parte del imputado toda vez que an
cuando no proponga defensor o no quiera hacerlo, se le designar un defensor de oficio.
Tambin podr autodefenderse, an cuando no sea de profesin abogado, siempre que ello
Materia: Derecho Procesal III
Profesor: Facundo Zapiola
-7no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciacin del proceso
(art. 118 C.P.P. Cba.)
Si el imputado no tuviera medios econmicos para nombrar a uno de su confianza, ser
asistido por un asesor letrado (pagado por el Estado y perteneciente al poder judicial).
El imputado puede revocar el poder a su defensor y nombrar a otro en cualquier momento,
aunque debido a que no puede estar sin defensa, hasta la aceptacin del nuevo defensor,
se puede designar transitoriamente al asesor letrado. Paralelamente, el abogado defensor
no puede abandonar intempestivamente la defensa sin justa causa, sino que tienen que
prever la sustitucin, y recin una vez que el nuevo defensor haya aceptado el cargo y
fijado domicilio, se puede alejar efectivamente del cargo.
La defensa del imputado consiste en:
1. Conocer y contradecir la imputacin, brindando si desea, su versin sobre los
hechos, ya sea, negando la existencia del hecho, su participacin o invocando la
existencia de circunstancias atenuantes o eximentes.
2. Derecho a no defenderse, sin que ello implique presuncin de culpabilidad.
3. Ofrecer prueba.
4. Controlar la prueba ofrecida.
5. Alegar sobre el merito de la prueba.
6. Interponer recursos.
7. Demostrar la carencia total o parcial de la pretensin por razones fcticas, jurdicas
o de forma.
La defensa del imputado debe ser analizada desde el punto de vista de la:
Defensa material: es la actividad que realiza personalmente el imputado, hacindose
or, declarando en descargo o aclaracin de los hechos intimados, proponiendo y
examinando prueba, presenciando y participando de los actos probatorios, o abstenerse
de hacerlo.
Defensa tcnica: es la que realiza el abogado defensor, aconsejando al imputado,
realizando la estrategia defensiva, proponiendo, controlando, argumentando sobre la
prueba, discutir el encuadramiento legal o recurriendo resoluciones adversas.
En caso de discrepancia entre el imputado y su defensor, en principio quien decide es el
imputado. Es decir, si el imputado quiere recurrir una resolucin y el defensor no, ste debe
recurrirla; asimismo, si el imputado no quiere impugnar y el defensor s, ste no podr
impugnarla.
Por otra parte, la garanta de la defensa tcnica no se satisface con slo una presencia formal
del defensor ya que se requiere que ste desempee la funcin efectivamente. As, si el
abogado es negligente en su labor ello no puede ser perjudicial para el imputado debiendo el
tribunal sustituir al letrado. Si se advierte la negligencia y no se procede a la sustitucin puede
acarrear la nulidad del proceso por afectar la garanta constitucional de la defensa en juicio.
SUJETOS EVENTUALES
Como ya dijramos, sujetos eventuales son aquellos que pueden o no estar en el proceso
penal. Aquellos a quienes la ley la otorga la facultad de ser parte del proceso dependiendo de
su voluntad ingresar al mismo.
Materia: Derecho Procesal III
Profesor: Facundo Zapiola
-8QUERELLANTE PARTICULAR
Es un sujeto eventual que coadyuva la actuacin del fiscal. Su finalidad es acreditar la
existencia del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado. El querellante particular
no busca una reparacin econmica sino slo una sancin penal. Si la vctima pretende
tambin una indemnizacin por los daos y perjuicios que el delito le ocasionara, deber
constituirse en actor civil, si rene las condiciones exigidas por la ley.
El querellante particular es la forma que tiene la vctima para participar en el proceso penal
como parte.
Se discuta si la actividad de ejercer la accin penal estaba solamente reservada, en el sistema
jurdico argentino, al Estado, es decir a los fiscales; o si tambin, podan los particulares
involucrarse, principalmente la vctima. La posicin tradicional sostena que los delitos de
accin penal pblica estaban solamente reservados al Estado, y la vctima nicamente poda
participar cuando sea necesaria para realizar alguna prueba, pero no era parte y no tena
ninguna intervencin en el proceso ms all de la prueba.
Esta posicin fue cambiando los ltimos aos, sobre todo desde la reforma constitucional del
ao 1994 con la introduccin de los pactos internacionales, que establecen el derecho de tutela
judicial efectiva de la vctima, en especial la Comisin Americana sobre Derechos Humanos.
As, se consider que la victima muchas veces era el principal interesada en que se persiga al
autor del delito. A raz de este cambio de criterio, se comenz a permitir su participacin en el
proceso penal y es por ello que los nuevos cdigos prevn la institucin del querellante
particular, que es la forma que tiene la vctima de contribuir a la persecucin penal del autor del
delito.
Asimismo, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, establece que la vctima de un
delito an cuando no se constituya en querellante particular, es decir que an no siendo parte,
tiene derechos mnimos dentro del proceso, como son el de ser informado de sus derechos (es
decir de la posibilidad de constituirse en querellante particular y actor civil) y que se le informe
sobre las resoluciones que se tomen en el proceso, sobre la marcha de la investigacin etc.
Para poder constituirse en querellante particular es necesario haber sido vctima del delito. En
el caso de que la vctima del hecho haya fallecido (ejemplo: en el caso de un homicidio) los
herederos forzosos pueden ejercer ese derecho de ser parte en el proceso.
La vctima es el ofendido penal, es decir el titular del bien jurdico protegido por el delito.
Ejemplo: en un robo el bien jurdico protegido es la propiedad, la vctima, entonces, ser el
propietario de la cosa robada.
Esta definicin fue criticada en virtud de que en algunos casos el titular del bien jurdico
protegido no coincide con el interesado en el esclarecimiento del hecho. Por ejemplo, en el
caso de la emisin de cheques sin fondo, la persona contra la que se emiti ese cheque, es la
que sufri el perjuicio, pero como el bien jurdico que protege este delito es la fe pblica y no la
propiedad, el damnificado no podra constituirse en querellante, por lo que realmente aparece
como una injusticia.
Por ello, jurisprudencialmente se fue ampliando el concepto de ofendido penal, considerando
ahora- no slo ofendido al titular del bien jurdico protegido, sino que, cuando a causa del delito
haya una afectacin directa a una persona (por ms que no sea el titular de BJP), igualmente
va a poder constituirse en querellante particular (ej. En falso testimonio).
La constitucin en Querellante particular, debe ser formulada durante la investigacin, desde su
inicio hasta su clausura, bajo pena de caducidad. El pedido debe ser efectuado ante el Fiscal
de la causa, quien resuelve de acuerdo a si se han cumplido o no los presupuestos legales (art.
7 y 91 del C.P.P. Cba.). En caso de ser rechazada por el Fiscal, el querellante podr ocurrir
ante el Juez de Control (art. 93 C.P.P. Cba.).
Materia: Derecho Procesal III
Profesor: Facundo Zapiola
-9El querellante particular interviene en todos los delitos de accin pblica y puede renunciar en
cualquier momento su participacin. Se lo considera tcitamente desistido cuando se inicia el
debate y el querellante no se presenta a la primera audiencia.
Facultades:
1. Tiene que actuar con patrocinio letrado. En caso de no tener medios para abonar un
abogado particular, puede ser representado por asesores letrados, pero no puede
actuar por s.
2. Puede proponer pruebas o controlar la produccin de sta a fin de acreditar la
existencia del hecho y participacin del imputado.
3. Puede alegar sobre el mrito de la prueba.
4. Puede presentar recursos cuando tambin lo haga el fiscal o cuando la ley
expresamente le acuerde esa posibilidad.
ACTOR CIVIL
A diferencia del querellante particular, el actor civil persigue en el proceso penal, recuperar la
cosa de la que ha sido privada por el delito, y adems tiene por fin la reparacin econmica por
el dao moral o material sufrido a causa del delito. Es decir, ejerce una pretensin de ndole
econmica. En cambio, el querellante ejerce una pretensin penal (perseguir al delincuente).
Muchas veces puede que coincida la persona del querellante particular con el actor civil,
porque es la misma vctima, en cuyo caso podr efectuar un solo escrito pero cumpliendo con
las exigencias legales de cada uno de ellas.
Para poder constituirse en actor civil, tiene que ser damnificado directo a causa del delito, es
decir, tiene que ser la persona que a causa del delito sufri un dao moral o material en forma
directa (si esta muri ser su sucesor o los herederos en los lmites de la cuota hereditaria).
La constitucin en actor civil debe ser presentada durante la investigacin y hasta su clausura
(bajo pena de caducidad), pero a diferencia del querellante que se lo admite o no- durante la
investigacin, la admisibilidad del actor civil ser resuelta en la etapa de juicio.
No obstante, y pese a que no adquiere durante la instruccin la calidad de parte, el actor civil
tiene facultades mnimas durante esa etapa, a saber:
Examinar el expediente
Puede pedir embargos etc.
A diferencia del querellante particular que se puede constituir en cualquier proceso penal
salvo el seguido contra menores- (art. 91 C.P.P.Cba.), el actor civil slo puede constituirse en
todos los delitos dolosos y en los culposos slo en caso de muerte o lesiones gravsimas. Es
decir, en un proceso penal que se sigue por la posible comisin de un delito de lesiones graves
culposas, la vctima podr constituirse en querellante particular pero no en actor civil. Si
pretende una reparacin econmica deber formular la demanda en el fuero correspondiente,
esto en el fuero civil.
Por otra parte, el actor civil, si rene y cumple con las condiciones legales, recin se le
acordar la calidad de parte en los actos preliminares del juicio (decreto de citacin a juicio art. 100 C.P.P. Cba.) y concreta la demanda en la discusin final del debate, esto es en los
alegatos (art. 402, segundo prrafo C.P.P. Cba.).
circunstancias que hayan sido acreditadas mediante pruebas objetivas. Por eso se dice que son
las pruebas y no los jueces los que condenan.
Procesalmente el concepto de prueba se estudia bajo distintos aspectos, a saber: a) elemento de
prueba; b) objeto de prueba; c) rgano de prueba y d) medio de prueba.
A) ELEMENTO DE PRUEBA: es la prueba propiamente dicha. Es el dato objetivo
probatorio que incorporado legalmente al proceso, sirve para dar conocimiento. Ejemplo: en la
prueba pericial sera la conclusin de la pericia.
Caractersticas:
a) Objetividad: el elemento de prueba tiene que ser objetivo porque tienen que provenir
desde el exterior hacia el juez. Por ejemplo, el juez no puede ser magistrado y testigo en
un mismo proceso.
b) Utilidad: el elemento de prueba tiene que servir para proporcionar conocimiento.
c) Pertinencia: debe estar relacionado al objeto de prueba.
d) Legal: en el proceso penal la regla es que no puede hacerse valer la prueba obtenida
ilcitamente, sino que debe ser obtenida de acuerdo a las garantas constitucionales y la
ley. En el caso de ser obtenida contrariando normas constitucionales o legales, es ineficaz.
Esto es lo que se conoce como REGLA DE LA EXCLUSION PROBATORIA, cuya regulacin
prev el art. 194 del C.P.P. Cba., en cuanto dispone: carecen de toda eficacia probatoria los
actos que vulneren garantas constitucionales. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas
que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su violacin y
1 Cafferata Nores y Hairabedin Maximiliano, La prueba en el proceso penal, pg. 3,edit. LexisNexis, Bs.As.
2008.
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Profesor: Facundo Zapiola
-2fueran consecuencia necesaria de ella. Es decir, no solamente es ineficaz la prueba obtenida
ilegalmente, sino que adems tampoco tienen validez las que deriven de ella, y sean su
consecuencia necesaria. Ejemplo: si se allan un domicilio sin orden previa, dictada por un juez
competente, vulnerando -en consecuencia- una garanta constitucional como es la de
inviolabilidad del domicilio y como resultado de ese allanamiento se procedi al secuestro de un
arma de fuego, a la cual con posterioridad se le practic una pericia balstica previo cumplimiento
de todos pasos establecidos en la ley; podra suceder que la pericia, tomada aisladamente, fuera
considerada eficaz, ya que fue realizada respetando las normas legales y constitucionales que la
rige. No obstante, como su fuente -el allanamiento- fue ilegal y por tanto nulo, tambin deber
aplicarse aplicar dicha sancin procesal al secuestro del arma de fuego y a la pericia realizada
sobre sta, pues dichas pruebas son consecuencia necesarias del allanamiento ilegal.
EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA EXCLUSION PROBATORIA
A) La fuente independiente: significa que se puede hacer valer la prueba y sus derivadas cuando
se podra haber llegado al mismo resultado por la existencia de otra fuente de investigacin.
Ejemplo: si se toma una confesin ilegal en la cual el imputado confiesa que tiene guardado el
arma homicida en el interior de su domicilio, y en base a esa confesin se libra orden de
allanamiento, y se procede al secuestro del arma, a la cual se le realiza una pericia balstica, en
cumplimiento de todas las disposiciones legales; en virtud de la regla de la exclusin sera toda
invlido. Pero, puede ocurrir, que a la par de la confesin del imputado, se haya receptado
declaracin a un testigo que dice que vio cuando al imputado despus del hecho iba con el arma y
se introduca en su domicilio. En tal caso, hay una fuente independiente que no depende de la
confesin, por lo que no corresponde invalidar ninguna de las pruebas obtenidas como
consecuencia de la confesin ilegal.
B) El descubrimiento inevitable: se diferencia de la fuente independiente, en que en sta, la
prueba independiente es actual, est presente, en cambio, en el descubrimiento inevitable es
hipottica. Ejemplo: en el caso de que mediante una confesin del imputado obtenida bajo
apremios ilegales confiesa donde dej el automvil robado, y se procede al secuestro del mismo,
debera ser declarado invlido, pero justo en el momento de secuestrar el auto a consecuencia de
esa declaracin del imputado, estaba personal policial controlando el vehculo y en virtud del cual
se determinara que haba sido sustrado, por lo que no debe ser invalidado el secuestro.
C) Excepcin de buena fe: cuando hay una prueba obtenida en forma inconstitucional, pero no se
advierte mala fe de los funcionarios actuantes, no corresponde invalidar la prueba porque con las
exclusiones probatorias se persigue un fin til que es mantener la legalidad, que los funcionarios
del estado observen la legalidad cuando desarrollan sus tareas. La Cmara de Acusacin de la
Provincia de Crdoba no acepta esta excepcin, ya que sostiene que an cuando haya buena fe
por parte del funcionario, no puede aceptarse una prueba obtenida en violacin a las garantas
constitucionales.
D) Teora del riesgo: Se usa principalmente para convalidar el uso de cmaras o micrfonos
ocultos. Se da cuando el imputado o la persona a la que se le vulner la garanta constitucional,
descuid sus garantas constitucionales, las puso en riesgo por su actitud temeraria. Ejemplo: si
un acusado confes delante de un periodista que los estaba gravando pblicamente, porque
confi en el periodista, fue el acusado el que se puso en riesgo y menospreci sus garantas
constitucionales y por lo tantos se puede hacer valer la prueba.
E) Prueba ilegal beneficiosa: la excepcin se da cuando la prueba termina beneficiando al
imputado. Ejemplo: cuando se le interviene el telfono al imputado sin orden del juez, pero de la
intervencin surge que el acusado no fue el autor del hecho, si se llegara a invalidar esa prueba
ilcita, se lo terminara perjudicando al imputado.
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Profesor: Facundo Zapiola
-3B) OBJETO DE PRUEBA
Es la materia sobre la cual recae la prueba. Es lo que se quiere probar. Ejemplo: en una prueba
pericial, el objeto de prueba ser la materia peritada (cheque con la firma falsa).
El estudio del objeto de prueba en el proceso penal, puede ser visto desde un punto de vista
abstracto y desde el punto de vista concreto.
a) Desde el punto de vista concreto: en un caso determinado, lo principal que hay que probar
es el hecho. Tambin hay que probar quines fueron los autores, partcipes, instigadores,
el dao causado, las circunstancias que agravan o atenan un hecho. Por ejemplo en el
caso de un homicidio, puede ser un objeto de prueba si hay una relacin de parentesco
entre la vctima y el autor. Tambin son objeto de prueba las condiciones de vida y otras
condiciones personales de los partcipes del delito (ej. Edad del imputado, condicin social,
educacin etc.).
b) Desde el punto de vista abstracto: en el proceso penal en general se pueden probar los
hechos naturales (terremoto), los hechos humanos (cuestiones fsicas o cuestiones
psquicas intencin homicida-), la existencia de cosas (la cosa robada, el documento
falso). Hay objetos de prueba sobre los cuales no hace falta producir prueba como son los
hechos notorios o evidentes (ejemplo: no hace falta una pericia para saber que si un
cuerpo se arroja de una altura, cae ley de gravedad-), o el derecho nacional que se
presume conocido por todos, salvo que exista controversia seria (ejemplo. si una parte
alega un derecho y la otra parte sostiene que es una norma derogada).
C) RGANO DE PRUEBA
Son los sujetos que producen o aportan el elemento de prueba al proceso penal. Son los
intermediarios entre el elemento de prueba y el juez. Ejemplo: en una prueba pericial, el rgano de
prueba es el perito.
El imputado no puede ser rgano de prueba en contra de su voluntad aunque s a ser objeto de
prueba, porque no implica un hacer sino tolerar-, por derivacin de la garanta constitucional que
establece la prohibicin de ser obligado a declarar en contra de s mismo. Ejemplo: no puede
obligrselo a realizar un cuerpo de escritura o una reconstruccin del hecho.
D) MEDIO DE PRUEBA
Son los procedimientos establecidos por la ley, mediante los cuales el elemento de prueba se va a
incorporar al proceso.
Conclusin: Por ejemplo, en el caso de la prueba testimonial, el medio de prueba consiste en las
regulaciones que establece la ley para la recepcin del testimonio, el elemento de prueba son los
dichos del testigo, sus manifestaciones; el rgano de prueba, es la persona del testigo; el objeto
de prueba es aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo para que diga lo que
sepa al respecto.
LIBERTAD PROBATORIA
El art. 192 del C.P.P. Cba. establece que todos los hechos y circunstancias relacionadas con el
objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba salvo las excepciones
previstas por la ley, lo que significa que en el proceso penal todo puede ser probado y por
cualquier medio de prueba, siendo el orden jurdico el que establece las limitaciones, en orden al
respeto a la dignidad humana y a otros intereses.
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-4La libertad probatoria en cuanto al objeto, supone hacer prueba sobre cualquier hecho o
circunstancia relevante para la investigacin, requiriendo a su vez, que lo que se quiera probar
tenga vinculacin con los hechos de la causa, es decir que sea pertinente.
En cuanto a los medios de prueba, la libertad probatoria supone dos cosas:
1) Que puede utilizarse cualquier medio de prueba para probar los hechos que sean necesarios
acreditar, es decir que, para probar el hecho no es necesario un determinado medio de
prueba, sino que se puede utilizar aqul que se crea ms conveniente a los fines del proceso.
Ejemplo: Para probar la operatividad del arma utilizada en un hecho, se puede utilizar la
prueba pericial; pero tambin, en el caso de que no se hubiese secuestrado el arma, se
puede probar la operatividad mediante el testimonio de personas que escucharon los
disparos.
2) Que la enumeracin de los medios de prueba que hace el Cdigo Procesal Penal no es
taxativa, sino que son ejemplificativas, por lo tanto, pueden utilizarse otros medios de prueba
no previstos por la ley.
Pero este ltimo principio tiene excepciones:
a. Est prohibido utilizar medios de prueba que impliquen vulneracin de garantas
constitucionales o del orden jurdico, medios contrarios a la moral, a las buenas
costumbres (por ejemplo la utilizacin de cartas sustradas).
b. Estn prohibidos aquellos medios no reconocidos por la ciencia (o mejor, no se les
reconoce valor probatorio). Ejemplo: la adivinacin.
c. Por otro lado, para acreditar determinado objeto de prueba, la ley puede establecer un
medio probatorio especfico con carcter obligatorio, por ejemplo, lo relativo al estado
civil de las personas, que slo puede ser probado conforme a lo establecido por la ley
civil o la inimputabilidad por enfermedad mental, que requiere dictamen pericial.
ACTIVIDAD PROBATORIA
CONCEPTO: es el esfuerzo de los sujetos del proceso del ofrecimiento, la produccin y la
valoracin de la prueba.
A diferencia del proceso civil, en el que rige el principio de que quien afirma un hecho en el
que basa su pretensin es quien debe probarlo, en el proceso penal, el imputado goza de un
estado de inocencia (art. 18 C.N. y art. 1 C.P.P.), por lo que no tiene obligacin de demostrar
su inculpabilidad -aunque tiene el derecho a hacerlo si lo desea-. Es el Ministerio Pblico
Fiscal el que tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre los extremos de la
imputacin delictiva, debiendo demostrar la responsabilidad del imputado en el hecho
atribuido, y quien a su vez, tiene la obligacin de verificar la existencia de circunstancias
eximentes o atenuantes que el imputado invoque a su favor, pues su actuacin debe estar
presidida por un criterio de objetividad.
Nuestro ordenamiento ritual, a diferencia del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, tiene
establecido que la investigacin penal preparatoria, salvo expresa excepciones, deba ser
llevada a cabo por el fiscal, respetando claramente la garanta de imparcialidad de los jueces,
la que se vera seriamente afectada si tambin fueron los responsables de la investigacin. El
cumplimiento de esta garanta, tambin se ve reflejada en la etapa de juicio al haberse
suprimido las facultades autnomas de investigacin que les proporcionaba al juez el cdigo
anterior. Es decir, el cdigo procesal cordobs impide a los jueces del juicio a ordenar prueba
de oficio, siempre tiene que ser a pedido de parte. La nica prueba que el Tribunal puede
ordenar sin que se lo requieran es la inspeccin judicial. Por otra parte, cuando el tribunal se
encuentra en su deliberacin para dictar sentencia, puede disponer de oficio la reapertura del
debate para ampliar alguna prueba producida pero no para que se produzca una nueva. Por
ejemplo, puede disponer la reapertura del Debate para ampliar la declaracin de J.J. quien
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-5declar durante el transcurso de la audiencia oral y pblica, pero no puede disponer la
reapertura que recibirle declaracin a Z.Z. quien es un testigo nuevo y nunca declar con
anterioridad.
Momentos de la Actividad Probatoria:
Proposicin: es la atribucin que se confiere a las partes. Tiene distintos alcances: a) En la
investigacin penal preparatoria: las partes podrn proponer diligencias (art. 339 C.P.P.
Cba. cuando la investigacin est a cargo del fiscal y art. 344 cuando est a cargo del
Juez), las que se llevaran a cabo siempre que el Fiscal -o Juez en su caso- las estime
pertinentes y tiles. La denegatoria a las diligencias propuestas son recurribles al juez de
control. B) en la etapa de juicio, el Ministerio Pblico Fiscal y las partes privadas tienen un
verdadero derecho de ofrecer pruebas, correspondiendo el deber de receptarlas al tribunal,
con la nica excepcin de que aquellas fueran evidentemente impertinentes y
superabundantes (por ejemplo cuando se ofrecen 20 testigos para que expongan sobre la
personalidad del imputado). Contra la negativa se podr interponer reposicin y de persistir
en ella, hacer reserva de casacin.
10
En todos los casos regir el principio de comunidad de la prueba, en virtud del cual, la
prueba ofrecida por una de las partes, deja de pertenecerle a ella y a partir de ese
momento se adquiere para el proceso. En virtud de este principio, la prueba ofrecida por el
imputado podr ser utilizada por el Ministerio Pblico Fiscal para fundar un pedido de
condena.
Recepcin: el momento de recepcin ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de
prueba posibilitando el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su
realizacin. Durante la instruccin, el fiscal debe realizar de oficio o a proposicin de las
partes, todas las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad (art. 303 inc. 1)
que se har constar en actas (Art. 313 del C.P.P.Cba.) y que servirn para dar base a la
acusacin o instar el sobreseimiento (art. 302 C.P.P.Cba.). Las pruebas podrn ser
incorporadas sin conocimiento ni intervencin de los defensores o de las dems partes,
cuando la instruccin sea secreta. Fuera de estos casos, con su conocimiento y
participacin de todas las partes, cuando as se hubiera solicitado y ello no ponga en
peligro la consecucin de los fines del proceso o no impida una pronta y regular actuacin
(Art. 310 del C.P.P. Cba.). Ahora bien, an cuando estemos ante el secreto de sumario
(art. 312 C.P.P. Cba.), si se debe realizar un acto que se considere definitivo e
irreproductible, siempre se debern notificar a los defensores y Ministerio Pblico Fiscal
cuando corresponda, bajo sancin de nulidad, salvo caso de suma urgencia, o cuando no
se conozcan la enfermedad o el impedimento del testigo (art. 309 del C.P.P.Cba.). Ello, a
los fines de que las partes puedan controlar la produccin de dicha prueba que no podr
ser repetida posteriormente. Durante el juicio: el Tribunal deber limitarse a recibir slo las
pruebas oportunamente ofrecidas por el Fiscal y las partes. La recepcin de las pruebas
durante el juicio no se podrn llevar a cabo sin la presencia del Fiscal, el imputado y su
defensor, salvo que el imputado desee alejarse de la audiencia (Art. 375 del C.P.P.).
Valoracin: la valoracin de la prueba la efectan todos los intervinientes del proceso, esto
es el fiscal, defensores, querellante particular, partes civiles, jueces. Durante la
investigacin penal preparatoria, se valorar la prueba incorporada hasta entonces para
dictar la prisin preventiva en contra de quien est detenido, o en su caso, para el dictado
de un recupero de libertad (art. 280 C.P.P. Cba.). Tambin se valorar para demostrar que
son suficientes para la elevacin la causa a la etapa del juicio o, al contrario, que no lo son,
en cuyo caso deber instarse el sobreseimiento. Durante el juicio, se valoran las pruebas
recibidas e incorporadas al debate, intentando evidenciar su eficacia para provocar la
certeza necesaria para condenar, o bien, que carecen de tal idoneidad, razn por la cual
deber dictarse la absolucin del imputado. En esta instancia la mnima duda favorece al
imputado.
Materia: Derecho Procesal III
Profesor: Facundo Zapiola
-6Sistemas de valoracin de la prueba
1. Sistema de ntima conviccin: es aquel segn el cual la prueba se valora de
acuerdo al leal saber y entender del juez o del que tiene que valorar la prueba. Este
sistema se da en el juicio por jurados (Anglosajn), en el cual no se da fundamento,
ni motivacin a cerca de la valoracin de la prueba, es decir, que no dan los
motivos por los cuales arriban a su decisin.
2. Sistema de la prueba legal: en el cual la ley estrictamente le asigna un valor
prefijado de antemano a cada prueba. La ley establece para probar cada hecho, es
necesario tal o cual prueba. Es un sistema que ha ocasionado innumerables
problemas, porque nunca se puede abarcar la totalidad de las hiptesis o
supuestos que se pueden dar, y a veces, conduca a verdaderas injusticias porque
hechos que estaban acabadamente probados, por el sistema de la prueba legal, no
podan tenerse por acreditados porque no lo haban sido como deca la ley
(ejemplo. para probar un homicidio haca falta el cadver).
3. Sistema de la sana crtica racional o de la libre conviccin: es el sistema que
adopta nuestro cdigo procesal en su art. 193. El que valora la prueba es el tribunal
y tiene libertad para hacerlo, aunque supeditada a ciertas reglas:
A. Debe fundamentarse y explicarse las razones de la decisin que se toma
fundada en la valoracin de la prueba. Esto requiere la concurrencia de dos
operaciones intelectuales: la descripcin del elemento probatorio (ejemplo:
el testigo manifest tal o cual cosa) y su valoracin crtica, tendiente a
demostrar la idoneidad para fundar la conclusin que en l se apoya.
B. Tiene que estar regida por los principios de la recta razn, es decir de las
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Se establece que quien sea designado como perito oficial tendr el deber de aceptar el cargo (art.
233 CPP Cba.). La ley consagra un deber cvico de quien tiene especficos conocimientos
cientficos, tcnicos o artsticos, el de colaborar con la administracin de justicia en la funcin
pericial, an cuando se trate de un simple particular. Claro que se le reconoce como
contraprestacin de sus servicios, el derecho a percibir honorarios (art. 246 CPP Cba.). Tanto la
obligacin de concurrir como la de cumplir el encargo pericial estn impuestos bajo amenaza de
sancin penal (art. 243 CP). Sin embargo, si el perito designado tuviere un grave impedimento,
quedar eximido del deber de desempear el cargo y deber poner el juez o fiscal en
conocimiento de esa situacin al ser notificado de la designacin (art. 233 CPP Cba.), lo cual
importa que aquella no lo libera del deber de comparendo.
Al aceptar el cargo, el perito designado deber prestar juramento de desempearse fielmente,
salvo que se trate de un perito oficial del poder judicial, el cual actuar bajo el juramento que
prest antes de entrar en funciones.
Obligacin de desempeo fiel del cargo
Consiste en actuar con sometimiento a las directivas que se le impartan (art. 238 CPP Cba.),
observando las disposiciones legales que reglamentan su accionar; es expedirse con
responsabilidad y veracidad sobre los motivos a elucidar y en mantener en todo momento reserva
de todo cuanto conociere con motivo de su actuacin (Art. 245 CPP Cba.).
En el desempeo de su cargo, el perito tendr libertad para evacuar los puntos sometidos a su
examen mediante operaciones que crea convenientes y con los mtodos que le parezcan
apropiados. Es lo que se denomina libertad cientfica en la tarea pericial.
Consiguientemente, en lo que atae a los criterios tcnicos, al mtodo, a las reglas en que el
perito se inspira, el juez no tiene poder alguno de direccin, salvo que el rgano que orden la
medida quiera conocer los resultados que se pueda llegar con determinada tcnica, caso en el
cual ordenar su adopcin. Tambin tendr poder de direccin cuando fuere necesario destruir o
alterar los objetos analizados (lo que podra impedir la repeticin de la pericia) o hubiere
discrepancia entre los expertos sobre el modo de conducir las operaciones, casos a los que
debern informar al juez o fiscal antes de proceder, quien decidir en definitiva (art. 239 CPP
Cba.).
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-3Eficacia Probatoria
a) La opinin del perito no obliga al magistrado, quien al valorar la prueba es libre de aceptar o
rechazar total o parcialmente el dictamen. Pero, para hacerlo, debe fundamentar su aceptacin o
rechazo, para que las partes puedan controlar los motivos de su decisin. Pero esta facultad de
apartarse de las conclusiones periciales, deber ser utilizado con todo cuidado y en carcter
restrictivo.
An cuando el perito oficial y el de control coincidan en su dictamen, el juez no esta obligado de
decidir en base al mismo ya que la valoracin de toda la prueba, respetando los principios de la
sana crtica racional, puede llevar al juez a apartarse del dictamen de los especialistas. Claro que,
como dijimos debe fundarlo racionalmente y no en base a conocimientos propios.
b) agotamiento de instancias previas: la irregularidad del trmite de las operaciones periciales, la
ausencia o deficiencia de los fundamentos, la falta de claridad, previsin o lgica de las
conclusiones, o su contradiccin con hechos notorios, normas de experiencias, u otras pruebas de
la causa, permitirn al juez o fiscal no seguir el dictamen. Pero en tales supuestos, no podr
disponer sin ms su descalificacin probatoria, pues al versar sobre pruebas que no pueden ser
descubiertas ni valoradas sin el auxilio de conocimientos especializados, el tribunal no podr suplir
per se la intervencin pericial. En consecuencia, en estos casos, deber intentar, previamente, la
aclaracin o ampliacin del dictamen, o bien ordenar una nueva pericia. La prescindencia lisa y
llana de la pericia, sin extremar los recaudos para su aclaracin, ampliacin o renovacin, podra
configurar una hiptesis de arbitrariedad en la seleccin y en la valoracin de la prueba, capaz de
causar la anulacin de la sentencia.
1) aclaracin: si bien slo para el debate y luego de la lectura de la parte sustancial del dictamen
presentado por peritos, se autoriza la formulacin de preguntas aclaratorias a estos rganos de
prueba (art. 392 CPP Cba.), cuando sus conclusiones sean oscuras o confusas o requieran
precisiones, la misma atribucin existir en la investigacin penal preparatoria.
2) ampliacin: consistir en la proporcin de nuevos puntos a los mismos peritos para el caso de
que el dictamen pericial fuese insuficiente a los fines del descubrimiento de la verdad. Si bien su
procedencia se halla expresamente prevista para la etapa del juicio (art. 400 CPP Cba.), con
mayor razn tendr vigencia durante la instruccin.
3) renovacin: consistir en su repeticin a cargo de otros peritos, sobre los mismos puntos que
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excluye como testigos de actuacin, art. 136 CPP), pues la enfermedad mental no
siempre quita o altera toda facultad intelectual y se puede localizar en determinados
centros de la actividad psquica, dejando ms o menos inmunes a los dems.
b) El ofendido (o damnificado) por el delito tiene capacidad testifical, an cuando se haya
constituido en actor civil o en querellante particular (art. 94). En el caso de accin
privada, el querellante podr ser interrogado, pero no se le requerir juramento (art.
439 CPP)
Es preciso dejar en claro que la amplitud de criterio en cuanto a la capacidad testifical, slo se
justifica en atencin a la facultad del juez de valorar el testimonio de acuerdo a las reglas de la
sana crtica racional. (Art. 193 C.P.P.).
Incompatibilidades5
No obstante la amplitud consagrada en el art. 218 CPP Cba. hay algunas situaciones que impiden
la prestacin del testimonio.
a) La condicin de juez, fiscal o secretario es incompatible con la de testigo en el proceso. Si
el conocimiento del hecho que se juzga es anterior a su posible intervencin funcional,
debern excusarse de actuar en tal carcter, pues como funcionarios pueden ser
sustituidos, no as como testigos. Ahora, si el conocimiento lo han adquirido en virtud de su
intervencin funcional, no podrn luego declarar como testigos en ese mismo proceso. Las
hiptesis de flagrancia calificada de los arts. 379 y 401 no constituyen excepciones con
respecto a este principio, pues si bien los magistrados podrn declarar como testigos
acerca de los hechos delictivos cometidos en su presencia, su deposicin ser realizada
en otro proceso en el cual no tendrn ninguna actuacin funcional.
b) No es posible actuar como testigo y como defensor del imputado o de las otras partes
(querellante particular, actor civil etc.). Sin embargo es posible distinguir lo siguiente: 1) si
se asumi el cargo sin tener conocimiento anterior sobre el hecho que se investiga, no
podr ser testigo acerca de lo que haya conocido con posterioridad, por el secreto
profesional. Pero podr, renunciando a su cargo, declarar a favor de su cliente (previa
autorizacin de ste) sobre hechos o circunstancias advertidas en el desempeo de su
actividad. 2) si conoci el hecho antes de su designacin como defensor, no podr
intervenir en el proceso en este ltimo caso y deber declarar como testigo. 3) en ningn
caso podr acumular simultneamente la condicin de testigo y abogado defensor,
patrocinante o mandatario.
5 Cfr. Idem anterior, pg. 108
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-6c) Ninguna duda cabe con respecto a que el imputado pueda actuar como testigo en el
proceso que se le sigue en su contra. Tampoco se le puede recibir declaracin testimonial
a un coimputado en la misma causa, aunque no se trate del mismo delito sino de otro
conexo, pues si su declaracin no puede ser testimonio a su respecto, tampoco podr
serlo para los otros coimputados. Pero si hubiese sido sobresedo o absuelto con
anterioridad, podr declarar como testigo, pues ha quedado oficialmente desvinculado de
participacin punible en el hecho, y porque en virtud del principio non bis in idem su
testimonio carecer de toda potencialidad autoincriminante.
OBLIGACION DE TESTIFICAR6
Salvo las excepciones establecidas por la ley, toda persona tendr la obligacin de concurrir al
llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto supiere y le fuera preguntado (art. 219 CPP).
La disposicin consagra dos deberes:
I) Deber de comparendo: El CPP impone a toda persona el deber de concurrir a la sede del
tribunal a fin de atestiguar. La norma es de simple aplicacin cuando el testigo reside en la ciudad
en donde el tribunal acta, o en sus proximidades. Empero si reside en un lugar distante del
juzgado, o sean difciles los medios de transporte, slo podr ser obligado a comparecer cuando
por la gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio el juez lo considere
necesario (en cuyo caso deber fijar la indemnizacin que corresponda). De lo contrario, se
encomendar su declaracin por exhorto o mandamiento a la autoridad de su residencia (art. 223
CPP). Si el testigo vive fuera de los lmites de la provincia, no podr ser obligado a concurrir y
tendr derecho a prestar su declaracin ante el juez que tenga jurisdiccin en el lugar de su
domicilio. A este magistrado se le deber encargar la recepcin del testimonio mediante exhorto,
caso en el cual a obligacin del testigo consistir en concurrir al Tribunal exhortado (ley 6425).
Si el testigo no se presenta a la primera citacin, podr ser conducido al tribunal por la fuerza
pblica (art. 225 y 175); y si carece de domicilio o hay temor fundado de que se oculte o se fugue,
se podr ordenar su inmediato arresto, medida que durar el tiempo indispensable para recibir la
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declaracin, el que nunca exceder veinticuatro horas (art. 226 CPP). Adems, la
incomparecencia injustificada puede hacer incurrir al testigo en el delito previste por el art. 243 del
Cdigo Penal.
Excepciones
La ley prev una serie de excepciones en cuanto al deber de concurrencia, fundadas en diversos
motivos:
1) las personas que no pueden concurrir al tribunal por estar fsicamente impedidas
(enfermedad, vejez etc.) sern examinadas en su domicilio (art. 229) o en donde se halle
(establecimiento asistencial etc.).
2) Se les podr relevar de la obligacin de comparecer al presidente de la Nacin, los
gobernadores de provincias, los intendentes municipales y los funcionarios que por el
ejercicio de sus funciones residan en el exterior. En estos casos la declaracin de tales
personas ser prestada por informe escrito en el cual expresen que atestiguan bajo
juramento. La excepcin se funda en la jerarqua de la investidura pblica del sujeto, la que
podra ser empaada por su presencia ante el tribunal y especialmente ante el pblico en
el caso del debate oral, y por efecto del contradictorio al interrogrsele por los acusadores
y defensores. No obstante lo dicho, los dignatarios mencionados podrn renunciar al
tratamiento especial y someterse a las normas comunes.
II) Deber de declarar: La ley impone al testigo la obligacin de declarar la verdad de cuanto
supiere y le fuere preguntado (art. 229 CPP) lo cual tiene una doble proyeccin:
6 Cfr. Idem anterior, pg. 117
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-7a) en primer trmino, se impone a aquel el deber de declarar. Si se negara a hacerlos se
dispondr su arresto hasta por dos das, al trmino de los cuales, cuando persista en la negativa,
se iniciar contra l causa criminal (art. 225 segundo prr.). En sta se le atribuir la comisin del
delito del art. 243 del C. Penal, que reprime al que siendo legalmente citado como testigo se
abstuviera de prestar declaracin respectiva. No obstante, el C.P.P. consagra distintas
excepciones en cuanto al deber de prestar declaracin, lo que ser objeto de tratamiento ms
adelante.
b) Pero el deber del testigo no es slo el de declarar, sino el de declarar la verdad. Mejor dicho, lo
que l considere que es la verdad, pues la exigencia legal apunta, no a la verdad antolgicamente
considerada, sino a la sinceridad del testimonio.
Sin embargo, se admite la posibilidad de que el testigo reticente o insincero no sea castigado, si la
respuesta veraz a las preguntas referidas a hechos en los cuales el mismo es actor pudiera
acarrearle perjuicio, aunque ste no consiste en la autoinculpacin de un delito (v.gr. causa de
honor).
Si el testigo incurriere presumiblemente en falso testimonio, los antecedentes respectivos sern
remitidos al ministerio fiscal, para que ste proceda como corresponde, sin perjuicio de ordenar la
inmediata detencin.
III) Otras obligaciones: Pese a que son de menor importancia, es oportuno aqu otras obligaciones
del testigo, como al de presentar objetos o documentos relacionados con el delito, sujetos a
confiscacin o que puedan servir como medios de prueba o someterse a inspecciones, careo,
reconocimientos.
FACULTAD DE ABSTENCIN Y DEBER DE ABSTENCIN
Hay ciertas hiptesis en las cuales, por diversas razones, la ley prohbe la declaracin del testigo
o deja librada a su voluntad prestarla o no.
a) Parentesco
Se faculta a abstenerse a declarar en contra del imputado a su cnyuge, ascendientes,
descendientes o hermanos, sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien convive en
aparente matrimonio (art. 220 CPP y 40 C. Prov.).
Esta facultad tiene por fundamento la proteccin de la cohesin familiar, que podra verse
afectada si alguno de los parientes del imputado, en los grados mencionados, se viera en
el imperativo de declarar en contra de ste. Ante aqul inters cede el inters por el
descubrimiento de la verdad.
La facultad de abstencin subsiste an si el delito que se le atribuye aparece ejecutado en
perjuicio del testigo o de alguna persona ligada a l por algunos de esos vnculos.
Al comenzar la declaracin se deber advertir al testigo que goza de la facultad de
abstencin, bajo pena de nulidad (art 227 prrafo 3), la cual no podr ser ejercida si antes
opt por declarar, ya que la cohesin familiar ya ha sido destruida. Es decir, el testigo que
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opt por declarar durante la investigacin penal preparatoria, no puede despus durante el
Debate optar por abstenerse ya que la unin familiar qued afectada por su declaracin
anterior.
Desaparecer la facultad de abstencin si el testigo efectu la denuncia del delito. Esta
actitud es considerada como idnea para obligar al pariente denunciante a declarar luego
como testigo, pues seguramente afect ya la cohesin familiar.
b) Secreto profesional o de estados7
7 Cfr. Idem anterior, pg. 110
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-8Se impone a ciertas personas el deber de abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que
hubieren llegado a su conocimiento en razn del propio estado, oficio o profesin. Esta reserva se
halla judicialmente tutelada por los arts. 156 y 157 del C. Penal, que castigan su violacin y frente
a ella cede el deber de testimoniar.
Los obligados a la abstencin son:
a) los ministros de un culto admitido sean de la religin que sean. El hecho cuya reserva se
justifica por razones morales y de conciencia- deber haber sido puesto en su conocimiento en
atencin a su estado religioso. El ejemplo ms comn es el de la confesin.
b) los abogados, procuradores y escribanos que entren en conocimiento del hecho secreto en
virtud de su ejercicio profesional. La excepcin se justifica, no slo como una medida
indispensable para la eficaz defensa de la persona y los derechos, sino tambin en atencin a que
estos profesionales son regularmente depositarios de confidencias ntimas propias de su funcin
(v.gr. consulta sobre problemas familiares, testamento que reconoce un hijo extramatrimonial etc.).
c) los mdicos, farmacuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar, como dentista,
fonoaudilogos, pticos etc. Pues su reserva tutela la libertad del enfermo para resguardar su
salud. Pero si el hecho no tuviera que ser mantenido en secreto, esos profesionales no slo
debern prestar su testimonio, sino que adems tendrn obligacin de denunciarlo (art. 317 inc. 2
CPP Cba.).
d) los militares y funcionarios pblicos, sobre secretos de Estado: la seguridad y la defensa de la
Nacin son colocadas por encima del inters en el descubrimiento de la verdad.
*La numeracin precedente es taxativa.
*Si no obstante la prohibicin, la declaracin fuera igualmente recibida, estar viciada de nulidad
(art. 221 CPP).
* Si el testigo invocase errneamente el deber de abstencin con respecto a un hecho que no
puede estar comprendido en l, se proceder sin ms a interrogarlo (art. 221 ltimo prrafo). La
disposicin tiende a evitar que por una errnea concepcin acerca del secreto se prive al proceso
de un testimonio eventualmente valioso, o que la invocacin de la reserva disimule una reticencia
a declarar. Pero, en todo caso, el error del testigo debe ser evidente.
* No obstante, cuando sean liberados del secreto por el interesado del deber de guardar secreto,
estas personas no podrn negar su testimonio, salvo los ministro de un culto admitido (art. 221
segundo prr.). Respecto a los profesionales deviene razonable que si la persona en cuyo favor
se establece el secreto autorice a su revelacin, stos deben prestar declaracin.
REGIMEN DE LA DECLARACIN8
La ley regula tanto el ofrecimiento como la recepcin del testimonio. Tambin hay normas sobre la
valoracin de ste.
a) Ofrecimiento
Sobre el punto es necesario distinguir entre las distintas etapas del proceso:
1) Durante la investigacin penal preparatoria, las partes tienen la mera facultad de proponer
diligencias probatorias incluido la testimonial-, que no est empero, correspondida por un
deber del Fiscal de recibirlas. Si el fiscal dispone tomar la declaracin lo har ms por su
pertinencia y presunta utilidad para el descubrimiento de la verdad, que por corresponder a
un derecho de las partes.
2) En el juicio, en cambio, existe un verdadero derecho de ofrecer prueba que puede ser
testimonial- con la correlativa obligacin del tribunal de recibirla, salvo que fuese
evidentemente impertinente o superabundante. El ofrecimiento deber ser realizado por
escrito, mediante la presentacin de una lista de testigos, con indicacin de sus datos
personales. Slo si se tratase de testigos que no hayan declarado antes en el proceso
(testigos nuevos) se deber expresar, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los
8 Cfr. Idem anterior, pg. 120
Materia: Derecho Procesal III
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-9cuales sern examinados, para que tanto el tribunal como las otras partes conozcan sobre
lo que versar el testimonio y puedan preparase adecuadamente para su recepcin. En
esta etapa slo se podr prescindir del ofrecimiento en los siguientes casos: a) cuando
nadie haya ofrecido pruebas y el presidente estime que un testimonio producido durante la
instruccin es pertinente y til, caso en que podr disponer su recepcin. B) cuando el
testimonio pueda ser considerado un acto de instruccin indispensable, que se hubiese
omitido; c) cuando el testimonio aparezca como un medio de prueba nuevo, que en el
curso del debate demuestre ser independiente o manifiestamente til para esclarecer la
verdad; d) cuando se advirtiera la necesidad de su recepcin durante la deliberacin de la
sentencia, supuesto en el cual se deber reabrir el debate.
B) Recepcin
El CPP Cba. regula todos los aspectos referidos a la recepcin del testimonio.
1.-Declaraciones separadas: cada testigo declarar por separado, para evitar que la deposicin de
uno influya en el otro, restndole sinceridad y espontaneidad. Slo existir una declaracin
conjunta cuando se haya ordenado un careo, es decir cuando dos testigos o un testigo y el
imputado, hayan manifestado circunstancias distintas sobre un mismo aspecto esencial y con la
finalidad de que se superen esas discrepancias
2.- Publicidad y reserva: Es preciso distinguir las diferentes etapas del proceso:
a) durante la instruccin, la recepcin del testimonio ser pblica para las partes, con las
siguientes precisiones: antes de la declaracin del imputado, se la har en forma secreta sin que
ninguna de las partes, a excepcin del fiscal, pueda intervenir-. Despus de la declaracin, slo se
guardar reserva si el Juez hubiera ordenado el secreto de sumario. No obstante, an en estas
hiptesis, no regir el secreto cuando, por enfermedad u otro impedimento, el testigo no pueda
presumiblemente deponer durante el juicio, caso en el cual se deber posibilitar la participacin de
los defensores, bajo pena de nulidad. Los terceros extraos no podrn conocer el tener de las
declaraciones testimoniales.
b) En el juicio, la recepcin de los testimonios deber ser pblica, no slo para las partes, sino
tambin para terceros, salvo que ste ltimo aspecto afecte la moral o la seguridad pblica, caso
en el cual deber recibrselos a puertas cerradas.
3.-Oralidad: puesto que el testigo ser interrogado verbalmente y transmitir lo que sabe
declarando en forma oral, deber comparecer en persona ante el tribunal, tanto durante la
instruccin como en el juicio.
FORMA O ESTRUCTURA DE LA DECLARACIN9
El CPP Cba. regula la estructura del acto por el cual se recibe la declaracin del testigo. Es
posible, conforme a ella, distinguir tres momentos:
I) Advertencia sobre falsedad y juramento
Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de las penas del falso
testimonio y prestar juramento de decir verdad.
La advertencia acerca de las penas respecto del falso testimonio ser un estmulo importante para
garantizar la sinceridad de la deposicin. Reforzando este propsito, se establece el juramento,
aadiendo a la referida amenaza legal motivos de carcter religioso o moral para expedirse con
sinceridad.
El magistrado recibir juramento por las creencias de quien jure, despus de instruirlo sobre las
penas que la ley impone a la falsedad. El declarante prometer decir la verdad de todo cuanto le
fuera preguntado, mediante la frmula: lo juro o lo prometo. La negativa a prestar juramento
importar negativa a declarar, con todas las consecuencias penales y procesales del caso.
9 Cfr. Idem anterio, pg. 127
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- 10 La ley excepta de la advertencia sobre la falsedad y del juramento slo a las siguientes
personas:
a) A los menores de diecisis aos, pues se presume que su inmadurez psquica no les permitir
comprender la importancia y finalidad del juramento, y su inimputabilidad penal har vanas las
advertencias sobres el castigo del falso testimonio.
b) A los condenados como participes del delito que se investiga o de otro conexo lo cual se
explica, pues por su condicin de tales no son sustancialmente testigos.
c) Al querellante en los juicios por delitos de accin privada, en virtud de que no es testigo sino
que es el titular exclusivo de la accin penal y goza de todas las facultades y obligaciones
correspondientes al Ministerio Pblico.
II) Generales de la ley
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2. Tiene que haber un cmulo probatorio de entidad que arroje probabilidad (estado
intelectual requerido, no basta la sospecha) sobre la existencia del hecho y la culpabilidad
del imputado (fomus boni iuris). Hay probabilidad cuando prevalecen los elementos de
cargo sobre los de descargo, es decir, cuando son mayores los elementos que conducen a
creer que el imputado es el autor del hecho sobre aquellos elementos que indican lo
contrario.
3. Que en el caso procedan alguna de las causales previstas en el inc. 1 y 2 del art. 281 CPP.
El inc. 1 establece que procede la prisin preven tiva en los casos en que se trate de
delitos reprimidos con pena privativa de la libertad y no aparece, prima facie, la condena
de ejecucin condicional (art. 26 del C.P.). En este caso el legislador consagra una
presuncin, consistente en que el riesgo o peligro para los fines del proceso existen, toda
vez que frente a la amenaza de la imposicin de una pena efectiva, el imputado se va a
fugar, eludiendo la accin de la justicia. El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba tiene
entendido que la referida peligrosidad procesal presumida por la ley, no es absoluta (ya
que si as fuera, resultara equiparable a los llamados delitos no excarcelables, lo que es
contrario a la Constitucin Nacional y a las normas supranacionales de derechos humanos
gentes), y establece que dicha presuncin admite prueba en contrario. Ello es as, ya que
pueden concurrir circunstancias especficas que enerven esa sospecha inicial de fuga,
como sucede cuando se presentan condiciones distintas del comn denominador de las
personas imputadas por un delito, que por s resulten suficientes para desactivar la
presuncin legal (ej. persona de edad avanzada que padezca una enfermedad terminal).
El inc. 2 establece que deber dictarse la prisi n preventiva, cuando no procediendo la
condena condicional, hubiere vehementes indicios de que el imputado tratar de eludir la
accin de la justicia (no presentndose a la citacin o fugndose) o entorpecer la
investigacin (por ejemplo, amenazando testigos u ocultando pruebas). El cdigo autoriza
a que stos peligros procesales se pueden presumir de determinadas circunstancias como
son: a) la falta de residencia, b) declaracin de rebelda, c) sometimiento o cese de prisin
preventiva anterior, d) condena impuesta sin que haya transcurrido el trmino que
establece el art. 50 del C.P. Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Forma y contenido de la prisin preventiva
El art. 282 del CPP Cba. establece que la prisin preventiva deber contener bajo pena de
nulidad:
+ los datos personales del imputado, o si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo.
+ una sucinta enunciacin de los hechos.
+ los fundamentos de la decisin.
+ la calificacin legal del delito.
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-6+ la parte resolutiva.
Cese de prisin preventiva. Casos
1.- cuando desaparecen los motivos que llevaron a su dictado: cuando por ejemplo se cambia la
calificacin legal y en consecuencia vara el pronstico punitivo de pena, es decir que con el
nuevo encuadre normativo resulta procedente la condena condicional (283 primer supuesto del
CPP Cba.).
2.- cese consensuado: es cuando a pesar de existir y subsistir los motivos que motivaron su
dictado, estn de acuerdo el fiscal, el juez de control y los vocales de la Cmara de Acusacin de
que la prisin preventiva no est siendo necesaria para asegurar los fines del proceso. Se trata de
casos extremos, en donde est probado que el imputado no va a eludir la accin de la justicia ni
entorpecer la investigacin. Ej. una persona con una enfermedad terminal, donde hay pronostico
de vida muy corto (menor al tiempo de la sentencia) (art. 283 segundo supuesto del CPP Cba.).
3.- por el transcurso del tiempo cuando su duracin excediere de 2 aos sin que se hubiere
dictado sentencia, salvo casos excepcionales y de suma complejidad, donde se puede prorrogar
por un ao ms (art. 283 tercer supuesto CPP Cba.)
4.- cuando la prisin preventiva podra llegar a durar ms que la pena que se le puede llegar a
imponer: esto es una derivacin lgica del principio que rige en materia de medidas de coercin
(proporcionalidad), ya stas estn destinadas a asegurar la sentencia y tienen que ser
proporcionales al peligro que se quiere evitar. Entonces cuando se estime que el tiempo que el
imputado lleva bajo prisin preventiva es el que va a estar efectivamente privado de la libertad
durante la condena, la prisin preventiva tiene que cesar (porque no puede ser ms grave el
remedio que la enfermedad) inclusive por aplicacin de la libertad condicional del art. 13 Cdigo
Penal (art. 283 cuarto supuesto del CPP Cba.)
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ARRESTO
Es una restriccin de la libertad ambulatoria que se da al inicio de la investigacin y es de
duracin muy breve.
Casos
1. ARRESTO DE TESTIGO: es para casos excepcionales:
a) Cuando el testigo no tiene domicilio fijo, y es imprescindible que declare, se lo puede
arrestar el da anterior a su declaracin para asegurar su comparendo (ej. vagabundo).
El arresto no puede durar ms de 24 horas. (art. 226 del CPP).
b) Cuando el testigo se abstiene de declarar sin tener derecho a hacerlo, es decir fuera de
los casos previstos en la ley, o cuando estando obligado a declarar, no comparece, o
compareciendo no declara, puede ser arrestado por 48 horas. Si persiste en su
negativa, se iniciar contra l causa criminal.
Materia: Derecho Procesal III
Profesor: Facundo Zapiola
-72. ARRESTO DE PERSONAS QUE NO SE SABE SI SON TESTIGOS O PARTICIPES
DEL HECHO. En estos casos procede el arresto, cuando en los primeros momentos
de la investigacin de un hecho en el que hubieran intervenido varias personas y no se
sabe cules de esas personas son testigos o partcipes, la ley autoriza al arresto de los
presentes antes de tomarles declaracin. En estos supuestos el arresto implica, por un
lado que no se alejen del lugar y por otro que no se comuniquen entre s. Ej. en una
fiesta aparece una persona muerta de un disparo en la cabeza, llega la polica al lugar
y al preguntar si alguien vio lo sucedido, nadie contesta, se podr proceder al arresto
de los presente porque puede estar entre ellos el autor.
Estas medidas no podrn prolongarse por ms tiempo que el indispensable para recibir
las declaraciones pertinentes, y en ningn caso durarn ms de 24 horas. Vencido ese
trmino, podr ordenarse, si fuere el caso, la detencin del presunto culpable.
APREHENSIN
CONCEPTO: Es la toma o reduccin de una persona que es sorprendida en flagrancia o en
alguna de las situaciones que la ley equipara con la flagrancia.
Es una privacin de la libertad sin orden judicial (se diferencia as de la detencin que s hay
orden).
Flagrancia tpica: es cuando la persona es sorprendida en el mismo momento de cometer
el hecho delictivo o inmediatamente despus.
Hay ciertas situaciones que se equiparan a la flagrancia como son:
a) cuando una persona se dispone a cometer el hecho
b) cuando una persona acaba de cometerlo (inmediatamente despus)
c) cuando una persona presenta consigo signos o rastros que hagan presumir
vehementemente que acaba de cometer un delito.
d) cuando una persona es perseguida por la fuerza pblica, el ofendido, o el clamor
pblico, que indican que acaba de cometer un delito.
Flagrancia ficta: tcnicamente no hay flagrancia, por eso se la denomina ficta. Se da en los
casos en que la ley autoriza a detener sin orden a una persona, ya no inmediatamente
despus de cometido el delito, sino mucho tiempo despus. Ej. a una persona sufre un
robo con armas en su domicilio y denuncia el hecho, no logrndose individualizar a los
autores. Meses despus esa persona ve que caminando por la va pblica al sujeto que la
haba asaltado meses antes, por lo que da aviso a personal policial anoticindolo de ello.
En este caso, no hay propiamente flagrancia, pero la ley permite la aprehensin sin orden,
porque hay motivos bastantes para sospechar que esa persona particip en un hecho
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Profesor: Facundo Zapiola
-8delictivo, y en el caso de que no se lo aprehenda se corre riesgo de que no se lo pueda
ubicar posteriormente y someterlo a proceso.
El art. 277 del CPP Cba. establece otros casos de aprehensin.
Las personas autorizadas para aprehender son:
a) La polica: tienen el deber.
b) Los particulares: tienen la facultad.
INCOMUNICACIN
Es una medida de coercin personal, pero que no afecta la libertad de locomocin, sino la libre
comunicacin de las personas. Slo puede ser dispuesta por un juez (no por el fiscal). En caso de
que el fiscal quisiera incomunicar a un imputado se lo deber requerir al juez.
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