SILVA. A Formação Do Direito Civil Pelo Capitalismo

A FORMAO DO DIREITO CIVIL PELO CAPITALISMO: UMA ANLISE
CRTICA MARXISTA
THE CONFORMATION OF CIVIL LAW BY CAPITALISM: A CRITICAL
MARXIST ANALYSIS
Rodrigo Daniel Flix da Silva*
RESUMO: o presente estudo objetiva criticar o direito civil atual, ao apontar que, para alm
da sua concepo tradicional de regulador das relaes privadas, o ius civile revela-se, na
atualidade, como expresso da prpria ordem econmica capitalista, assumindo, assim, uma
forma mercantilizada, bem como criando mbito jurdico prprio de atuao, apartado das
questes pblicas.
PALAVRAS-CHAVE: Capitalismo. Direito civil. Marxismo.
ABSTRACT: This study aims to criticize the current civil law by pointing out that, beyond its
traditional conception of regulator of private relations, the ius civile reveals itself, nowadays,
as an expression of the own capitalist economic order, thus assuming a commodity form, as
well as creating an own field of action, separated from the public issues.
KEYWORDS: Capitalism. Civil law. Marxism.
INTRODUO: REPENSANDO O DIREITO CIVIL
A que se presta o direito civil na sua atual conformao? No se trata de definir o que
o direito civil, na medida em que o conceito que posto pela doutrina tradicional e at
hoje prevalecente pouco revela sobre suas pretenses atuais ou finalidades.
Por exemplo, Clvis Bevilqua (1955, p. 57) conceituou o direito civil como
complexo de normas jurdicas relativas s pessoas, na sua constituio geral e comum, nas
suas relaes recprocas de famlia e em face dos bens considerados em seu valor de uso.
Se observada a primeira experincia brasileira, esses elementos estavam explcitos na
estruturao da codificao civil (BEVILQUA, 1955, p. 57). H uma parte geral que
regulamenta o sujeito de direito (pessoas naturais e jurdicas), o objeto do direito (coisas) e a
teoria dos fatos jurdicos, bem como as matrias de aplicao geral a todas as relaes
jurdicas (por exemplo, prescrio). J a parte especial vai cuidar das relaes de direito e dos
*
Graduado em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2000). Especialista em direito civil pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie (2009). Mestre em direito poltico e econmico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie (2013. Linha de pesquisa: poder econmico e seus limites jurdicos). Membro do grupo
de pesquisa CNPq/Mackenzie Cidadania e Direito pelo olhar da Filosofia: Poltica, Regulao Econmica e
Direito (2014). Advogado. Currculo Lattes: http://lattes.cnpq.br/0694629561120847.
Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 3, p. 55-83, 2014.
55
institutos de direito civil, que ficam reunidos nas classes de direito de famlia, direito das
coisas, direito das obrigaes e direito das sucesses.
O direito civil, com isso, passa a ser entendido como espao de regulao das
atividades privadas entre sujeitos e em relao aos bens que podem ser apreendidos pelo
processo econmico. Tambm papel do direito civil a regulao dos direitos no
patrimoniais, ou seja, todos aqueles direitos que no recaem sobre os bens ou relaes
patrimoniais, como so os direitos de famlia e de personalidade (LOPES, 1971, p. 220).
Da Francisco Amaral (1993, p. 50) afirmar que o direito civil gira em torno dos
seguintes elementos fundamentais: pessoa, famlia e propriedade. Como consequncia disso,
percebe-se o direito civil como instrumento legal de organizao1 da vida social, na medida
em que se apresenta como uma estrutura jurdica conveniente porque realmente tenciona
cuidar dos interesses dos homens em toda a sua extenso, quer seja consigo, com outrem ou
com a natureza (SILVA, 2012, p. 75).
Tal entendimento do ius civile, contudo, revela mais sobre a sua utilizao como
instrumento legal do que propriamente sobre sua natureza atual.
Atente-se. No feudalismo ou no Imprio Romano, muitos dos institutos do direito
civil de hoje j eram conhecidos, como o contrato de compra e venda, o ptrio poder, a posse,
o testamento e a obligatio. Sendo assim, a definio aqui referida do direito civil poderia
servir, de certa maneira, em vrias pocas histricas.
Isso porque o direito civil daqueles perodos tambm tinha a funo de regular as
relaes familiares e os atos de comrcio, alm de, politicamente, definir o status de cada
pessoa de acordo com o papel que lhe era designado dentro do seu grupo social, servindo
assim de instrumento de organizao social.
A questo que se coloca, ento, a respeito do que determina a natureza do direito
civil moderno, sobretudo a partir do Cdigo de Napoleo, considerado como uma verdadeira
constituio burguesa; o que torna o ius civile prprio do atual momento social, poltico,
econmico e cultural, diferente do que foi em outros momentos da histria.
O debate mostra-se pertinente porque, no decorrer do sculo passado, o direito civil
foi remodelado (do ponto de vista legislativo) e reinterpretado (doutrina e jurisprudncia), de
1
Anote-se a lio bem conhecida de Hans Kelsen (1998, p. 25) sobre o assunto: A conduta que uma pessoa
observa perante uma ou vrias outras pessoas pode ser prejudicial ou til a esta ou estas pessoas. Vista de uma
perspectiva psicossociolgica, a funo de qualquer ordem social consiste em obter uma determinada conduta
para parte daquele que a esta ordem est subordinado, fazer com que essa pessoa omita determinadas aes
consideradas como socialmente isto , em relao s outras pessoas prejudiciais, e, pelo contrrio, realize
determinadas aes consideradas como socialmente teis. Esta funo motivadora exercida pelas
representaes das normas que prescrevem ou probem determinadas aes humanas.
56
modo a abandonar seu carter afirmadamente econmico-liberal, individualista e patriarcal,

prevalecente desde o Oitocentos. Abandonar-se-ia, com isso, o jurista passivo o juiz tipo la
bouche de la loi , superado por outros atores jurdicos, agora mais comprometidos com a
realidade social.
Assim foi porque houve uma redefinio do papel e da funo do Estado, de matriz
mais social, passando a interferir diretamente nas relaes privadas. Nesse contexto, as
premissas individualistas, paternalistas e no-intervencionistas do perodo liberal cedem
espao para aspectos sociais (solidrios e igualitrios) e para a interveno supletiva do
Estado, que assume o papel de promover o bem-estar social e, principalmente, de proteger a
dignidade da pessoa humana, j que o ordenamento jurdico deveria estar comprometido
prioritariamente com a valorizao do ser humano (BITTAR; BITTAR FILHO, 2003, p. 234).
A experincia brasileira, por exemplo, tambm acusou tal mudana paradigmtica a
partir da Constituio Federal de 1988, com o processo de constitucionalizao do cdigo
civil2 (um direito civil-constitucional3); ou seja, com a interpretao dos institutos de direito
civil de acordo com o texto constitucional. A propsito, os valores humanistas ali insculpidos
tambm viriam a ser confirmados no Cdigo Civil de 2002, visto que o princpio da dignidade
humana tambm permeia toda a estrutura do atual codice (BRANCO; MARTINS-COSTA,
2002).
Segundo tal doutrina civilista, haveria assim um movimento de repersonalizao4 do
direito civil, ou de despatrimonializao do direito civil (FACCHINI NETO, 2003, p. 32-3),
Considerando que a Constituio Federal de 1988 fundada no valor da dignidade da pessoa humana, a
proposta do processo de constitucionalizao do direito civil tem por escopo permitir a aplicao direta das
normas constitucionais a todas as relaes privadas. Assim se deu, por exemplo, com o direito de famlia. A
Constituio Federal, nos artigos 226 e 227 (BRASIL, 1988), abandonando o paternalismo moralista da
codificao de 1916, estabeleceu a igualdade entre cnjuges e filhos de qualquer origem, havidos ou no da
relao do casamento. Tambm se menciona o reconhecimento da unio homoafetiva, como equivalente ao
casamento (Ibid., artigo 226, 3 e 4). Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277 (BRASIL, 2011) e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n. 132 (BRASIL, 2011), reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo,
aproximando-a juridicamente do casamento.
3
Dentre os principais estudiosos desse movimento no Brasil, dever mencionar os nomes de Maria Celina Bodin
de Moraes, Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lbo, Maria Cristina De Cicco, Carlos Alberto Bittar e
Renan Lotufo. Tal movimento doutrinrio foi relevante, tambm, porque promovia certa atualizao do codex de
1916, considerando que a atual codificao veio a ser promulgada somente em 2002.
4
A proposta no era nova. Aps uma anlise do carter liberal das codificaes privadas, Orlando de Carvalho
(1981, p. 90) j protestava pela repersonalizao do direito civil. Ele reclamava um direito civil que
representasse uma ligao visceral do jure civili com o ser humano, por entender o direito como um sistema
axiolgico e tico, no qual o gnero humano se apresentaria como o primeiro e mais imprescindvel dos valores.
Isso porque, antes da importncia da autonomia da vontade para o sistema civilista, o direito civil deveria se
fundamentar no desenvolvimento da personalidade do indivduo, ou seja, na dignitas humana.
57
uma vez que o patrimnio no estaria mais no centro das atenes privadas, sendo substitudo
pela considerao com a pessoa humana.
Isto , haveria uma oposio ao patrimonialismo dos cdigos oitocentistas, os quais
possuam carter essencialmente liberal, ao se trazer valores existenciais do ser humano para
as relaes particulares.
como se as foras produtivas que traaram o carter econmico do direito civil
moderno, que representaram a ruptura com o mundo antigo e o Ancien Rgime, no fossem
mais relevantes para sua determinao, de tal sorte que seria suficiente uma reinterpretao
dos institutos de direito privado em novas bases mais humanistas, diga-se para que um
novo ius civile fosse apresentado ao mundo. Em outros termos: a mudana do contedo da lei,
potencialmente, seria suficiente para significar uma ruptura, uma mudana histrica radical do
direito, com mais garantias legais em favor dos cidados.
Nessas circunstncias, ao civilista restaria apenas o dever de sistematizar os institutos
de direito privado a fim de viabilizar a aplicao racional e previsvel deles modelo de
solues prt--porter,5 essencialmente a-histrico, generalista e abstrato , como modo de
garantir a segurana jurdica6 das relaes sociais e a paz social, caractersticas que tornaram
o direito civil um modelo para toda a cincia jurdica (ARNAUD, 1978, p. 49-50).
5
Confirmando o argumento, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk (2003, p. 93): essa a
racionalidade que informa a teoria da relao jurdica desenvolvida pela Escola Pandectista alem, no sculo
XIX, que influenciou as codificaes civis. Tendo o Direito positivado modelos para as relaes que julga
relevantes, ou dignas de regulao e proteo, s pode haver direito subjetivo e, portanto, direitos
fundamentais no mbito de tais relaes. O Estado-legislador, por meio de tal proceder, impe molduras
jurdicas em que pretende no s abarcar as potenciais relaes travadas no mundo dos fatos, mas dirigir o
comportamento social ao preenchimento de tais molduras. Os modelos de relaes juridicamente relevantes no
poderiam, porm, se ater s vicissitudes das relaes fticas. O mundo relevante para o Direito reduzido, por
essa via, a categorias gerais e abstratas. A Escola Pandectista buscou, portanto, criar uma pretensa realidade
jurdica baseada em modelos: o Direito apreende situaes fticas do passado, positiva no presente por meio de
modelos que busquem um mximo de generalidade e de abstrao, com vistas a oferecer respostas prvias para o
futuro. O Cdigo Civil visto como um sistema de solues prt--porter. Mais que isso, o direito se reduz a
essas solues prvias, se reduz aos modelos.
6
A busca por legislaes estveis, a exemplo da preciso das cincias exatas, permitiu aos modernos a
construo da escola de direito natural que era, fundamentalmente, um direito civil moldado de acordo com os
interesses da burguesia nascente (MASCARO, 2010, p. 155). Modelo to estanque de direito confirmou,
justamente por ser assim, a ruptura com o direito anterior. Isso porque um direito relativo, flexvel, circunstancial
e culturalmente varivel era aplicvel, por exemplo, ao direito absolutista, de tal modo que seus defensores
tambm poderiam regatear a sua legitimidade (Ibid., p. 159). E mais: se houvesse diversidade de legislaes
legtimas, tambm haveria pluralidade de razes, sem critrio objetivo para afirmar que o direito do Absolutismo
devesse ser abolido. Destarte, o movimento histrico dos jusfilsofos modernos foi no sentido inverso,
afirmando a existncia racional de um s direito, chamando-o de natural, consoante o qual se possa julgar o
Absolutismo e dele dizer-se injusto, porque irracional (MASCARO, 2010, p. 159). Assim ocorreu porque o
capitalismo reclama, para seu desenvolvimento, a previso e a calculabilidade, de modo que a racionalidade do
mercado corresponde a um direito de mesmo jaez, autorizador da circulao mercantil (GRAU, 2011, p. 119).
Da a busca pela certeza racional dos direitos ser bastante para garantir uma estabilidade jurdica, sendo que a
sistematizao dos institutos de direito civil, tal como feita at hoje, atendeu plenamente tal expectativa. O que
est a se tratar nesse ponto justamente da segurana jurdica. Isto , a ideia de prvio conhecimento da lei e do
tratamento que se dar quando da sua aplicao, a fim de que, pelo vis jurdico, o planejamento econmico de
58
Porm, tal entendimento uma compreenso ordinria do fenmeno jurdico, porque

no considera s foras produtivas7 que o moldam o modo como conhecido hodiernamente
(MIAILLE, 1994, p. 38), uma vez que ele , necessariamente, determinado pelo modo de
produo material da vida em cada poca. Isso porque a verdadeira evoluo histrica do
direito no implica mera mudana no contedo da norma jurdica, mas um desenvolvimento
da forma jurdica que representa tal ruptura.
necessrio, pois, avanar na anlise do direito civil em outros termos. preciso
abordar as relaes entre o fenmeno jurdico e o modo de produo capitalista, sobretudo a
forma como este acaba moldando e determinando o modo de ser da ordem jurdica. preciso
estabelecer, por conseguinte, as motivaes histricas e econmicas que fundaram o direito
civil atual como um direito, prioritariamente, da ordem econmica capitalista, como locus
prprio para o circuito das trocas mercantis, sobre o qual est estabelecida a viso burguesa
do mundo.
Da a forma mercantilizada que o direito assume, prpria do modo de produo
capitalista, segundo a crtica de Karl Marx. Portanto, mais do que um sistema de controle
social e de organizao das relaes privadas, o direito civil atual assume um propsito
capitalista bem definido, que justamente o de garantir, prioritariamente, o movimento e a
lgica da mercadoria nas relaes sociais.
hoje siga at o seu final do modo inicialmente concebido, sem sobressaltos que possam representar prejuzos. O
racionalismo jurdico, dessa forma, situa-se na prpria base do Estado Moderno, porque este vai exigir
coercitivamente o cumprimento das prestaes advindas das relaes de troca (PACHUKANIS, 1988, p. 90-2).
Com efeito, suas manifestaes intelectivas, como construo de conceitos e sistemas, so a prpria expresso
do predomnio do capitalismo e da classe burguesa, racionalista e calculadora (AMARAL, 1993, p. 47).
7
Da a crtica de Evgeny B. Pachukanis (1988, p. 83) aos fundamentos do direito civil de sua poca, que eram
entendidos de forma abstrata, sem vinculao com as foras econmicas capitalistas: Karner reproduz aqui,
pura e simplesmente, o sistema de interpretao do direito das Pandectas, que traz o nome de Hugo Heyese e
cujo ponto de partida , tambm, o do homem que submete os objetos do mundo exterior (direitos reais), para
passar em seguida troca de servios (direito das obrigaes) e, finalmente, s normas que regulam a situao do
homem como membro da famlia e o destino dos bens depois de sua morte. A relao do homem com uma coisa,
por ele produzida ou roubada, ou que constitui tambm uma parte da sua personalidade (armas, jias), representa
historicamente, sem nenhuma dvida, um elemento do desenvolvimento da propriedade privada. Ela representa a
forma originria, primitiva e limitada, desta propriedade. Contudo, a propriedade privada s adquire um carter
acabado e universal com a passagem economia mercantil, ou mais precisamente, economia mercantil
capitalista. Ela passa a ser, ento, indiferente ao objeto e rompe todos os vnculos com as relaes humanas
orgnicas (gens, famlia, comunidade). Ela surge, em sua significao universal, como esfera externa da
liberdade (Hegel), ou seja, como realizao prtica da capacidade abstrata de ser um sujeito de direito.
59
1 ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A DETERMINAO DO DIREITO PELA

ORDEM ECONMICA CAPITALISTA
O sistema capitalista assenta-se na vendabilidade de mercadorias e nas relaes
sociais. Isto , autoriza que os seres humanos possam tornar-se sujeitos econmicos
(transvestidos de sujeitos de direito) que se vinculam (contratualmente) para poder fazer a
troca mercantil, assegurando assim a circulao das mercadorias. Nesse ponto, um trecho
conhecido de O Capital (MARX, 1996, tomo 1, p. 206), que resume bem esse aspecto
essencial do capitalismo:
As mercadorias no podem por si mesmas ir ao mercado e se trocar. Devemos,
portanto, voltar a vista para seus guardies, os possuidores de mercadorias. As
mercadorias so coisas e, conseqentemente, no opem resistncia ao homem. Se
elas no se submetem a ele de boa vontade, ele pode usar de violncia, em outras
palavras, tom-las. Para que essas coisas se refiram umas s outras como
mercadorias, necessrio que os seus guardies se relacionem entre si como
pessoas, cuja vontade reside nessas coisas, de tal modo que um, somente de acordo
com a vontade do outro, portanto cada um apenas mediante um ato de vontade
comum a ambos, se aproprie da mercadoria alheia enquanto aliena a prpria. Eles
devem, portanto, reconhecer-se reciprocamente como proprietrios privados. Essa
relao jurdica, cuja forma o contrato, desenvolvida legalmente ou no, uma
relao de vontade, em que se reflete a relao econmica. O contedo dessa relao
jurdica ou de vontade dado por meio da relao econmica mesma.
Portanto, o sistema econmico capitalista, para se realizar, reclama a existncia de

duas relaes materiais fundamentais: uma, de apropriao da mercadoria fora de trabalho
pelo grupo capitalista, e outra, de no apropriao pelo grupo de trabalhadores.8
A propriedade privada dos bens de produo,9 nessas condies, tida como um dos
elementos fundamentais do capitalismo. Os trabalhadores tm como nico meio de sustento o
Da Vital Moreira (1987, p. 27) afirmar que o sistema dominado por esta ltima relao [venda e compra da
mo-de-obra] o sistema capitalista, assim chamado porque as condies de trabalho se apresentam como
capital, propriedade privada do capitalista, perante o trabalhador, desprovido delas. Ao tratar do momento
histrico de definio do capitalismo, Maurice Dobb (1973, p. 30-1) confirma o mesmo argumento ao observar
que se deve precisar o incio do perodo capitalista apenas quando as mudanas no modo de produo ocorrem
no sentido de subordinao direta de um produtor a um capitalista. No se trata aqui apenas de um ponto de
terminologia, mas de substncia, pois o mesmo significa que, se estivermos certos, o aparecimento de uma classe
puramente mercantil no ter por si prprio qualquer significado revolucionrio, que seu crescimento exercer
uma influncia muito menos fundamental sobre a configurao ou padro econmico da sociedade do que o
surgimento de uma classe de capitalistas cujas fortunas estejam intimamente ligadas indstria; e que embora
uma classe, seja de escravistas ou senhores feudais, possa passar a comerciar ou entrar em aliana ntima com os
comerciantes, uma classe mercantil, cujas atividades so essencialmente as de um intermedirio entre produtor e
consumidor, no se dever esforar por tornar-se uma classe dominante naquele sentido de todo radical e
exclusivo do qual falvamos poucos momentos atrs. Como sua sorte tender a se prender ao modo de produo
existente, ser mais provvel que sofra o incentivo a conservar aquele modo de produo, ao de transform-lo.
Ele dever esforar-se por entrar numa forma existente de apropriao do trabalho excedente, mas no dever
tentar modificar essa forma.
9
Complementando essa assertiva, novamente Vital Moreira (1987, p. 114): Sob o ponto de vista da CE
[Constituio Econmica] no interessa a propriedade em geral mas apenas a propriedade econmica ou
produtiva, isto , a propriedade dos meios de produo. s esta que exerce as funes acabadas de assinalar e
60
intercmbio (troca mercantil) entre o preo de sua fora de trabalho e o conjunto de bens
socialmente produzidos. A troca, portanto, de sua fora de trabalho pela parcela
correspondente, em seu valor, de tal bem (GRAU, 2011, p. 55).
Ante tal realidade, o direito organiza-se para garantir o funcionamento estrutural do
capitalismo a partir desse paradigma. No se trata, pois, de asseverar que o direito mero
reflexo da economia, conforme poderia se depreender de certa anlise do pensamento
marxista, quando analisada a questo da estrutura e superestrutura posta por Karl Marx
(MIAILLE, 1994, p. 72-4).
Aqui se faz referncia relao estrutura/superestrutura posta por Karl Marx em Zur
Kritik der Politischen Oekonomie, publicada em 1859 (e comentada novamente por ele em O
Capital). Assim ele se manifestou naquela oportunidade (MARX, 1983, p. 24):
A concluso geral a que cheguei e que, uma vez adquirida, serviu de fio condutor
dos meus estudos, pode formular-se resumidamente assim: na produo social de
sua existncia, os homens estabelecem relaes determinadas, necessrias,
independentes da sua vontade, relaes de produo que correspondem a um
determinado grau de desenvolvimento das foras produtivas materiais. O conjunto
destas relaes de produo constitui a estrutura econmica da sociedade, a base
concreta sobre a qual se eleva uma superestrutura jurdica e poltica e qual
correspondem determinadas formas de conscincia social. O modo de produo da
vida material condiciona o desenvolvimento da vida social, poltica e intelectual em
geral. No a conscincia dos homens que determina o seu ser; o seu ser social
que, inversamente, determina a sua conscincia.
Sob esse aspecto, vale destacar de plano que a anlise marxista da instncia
econmica no estritamente econmica (ou economicista), na medida em que no est
isolada da realidade (social, poltica, cultural, ideolgica) em que est inserida (GRAU, 2011,
p. 51-6). A instncia econmica, como a base da vida social, tem toda a sua existncia
permeada por todos os aspectos dessa vida social. Estes, de sua parte, sob modalidades
diferenciadas, so instncias da superestrutura possuidoras de desenvolvimento autnomo
relativo e influncia retroativa sobre a estrutura econmica.
O prprio Engels, aps a morte de Marx, refutou que a economia seria o nico fator
determinante a influir na vida social, tomando a assertiva como absurda, como lembra Avels
Nunes (2007). O companheiro de letras de Marx categrico ao afirmar que um elemento
histrico, em sinergia com outros elementos, sendo tambm o econmico o de ltima
instncia, age diretamente sobre o meio que o cerca e suas causas.
Para alm do determinismo econmico, Marx introduz com isso o debate sobre a
produo da vida social; os acontecimentos produzidos pela sociedade, a partir de uma teoria
s nela que se assenta a relao econmica fundamental do capitalismo: a relao entre o capitalista e o
trabalhador assalariado, a apropriao privada do sobreproduto [mais-valia].
61
da produo da vida social, tal como observado por Michel Miaille (1994, p. 68-82). O termo
modo de produo no encerra em si o significado econmico (e unilateral) com que
comumente usado.
Tal expresso designa notadamente a maneira como uma sociedade se organiza para
produzir a vida social. Isso ocorre porque as superestruturas esto estreitamente vinculadas
com os problemas encontrados pela sociedade em relao natureza, isto , em relao ao
modo em que aquela pode subsistir materialmente a partir desta.
Quando os homens se organizam para retirar dos recursos naturais o seu sustento,
eles criam a organizao econmica, que determinada pelos problemas que lhes so postos
pela natureza (este obstculo ltimo da liberdade de ao do homem). Uma vez que eles se
organizam economicamente para tanto, tambm o fazem politicamente, socialmente,
intelectualmente etc. Portanto, a organizao econmica que venha a ser concretizada, como
sistema de trabalho fincado no escravo, na terra ou na fbrica, implica determinados tipos de
vida social, sistema poltico e valores culturais.10
Afora isso, estrutura (ou infraestrutura), ao lado da instncia econmica que lhe
imanente, so agregadas tambm as instncias jurdica, poltica e ideolgica, 11 porque
tambm integrantes do modo de produo vigente. Tais elementos no so estanques, na
medida em que, embora autnomos, implicam-se e se influenciam reciprocamente porque
integrantes de um todo, que compe a unidade do modo de produo.
O direito na ordem capitalista, nesse aspecto, a traduo da correlao das foras
produtivas existentes, de sorte que termina por acolher as contradies (e imperfeies) das
relaes sociais de tal modo de produo, reproduzindo-as internamente por se tratarem de
elementos essenciais do seu discurso (GRAU, 2011, p. 45).
Isso equivale a afirmar que o direito percebe as necessidades postas pelo modo de
produo, internalizando-as em sua estrutura por meio da positivao das normas
(estruturao do ordenamento jurdico) que venham garantir o funcionamento da ordem
capitalista. Por tal aspecto, o direito privado entendido como um complexo de normas, cujo
10
Complementando a assertiva, Michel Miaille (1994, p. 82): A concluso que podemos tirar da a seguinte: o
conjunto da produo da vida social est ligado produo material, porque o conjunto da produo da vida
social se encontra presente de uma certa maneira na organizao da produo material.
11
Novamente Michel Miaille (Ibid., p. 73): Assim Marx no pode contentar-se em indicar-nos que a sociedade
um todo: ele acrescenta que este todo estruturado. Necessrio se torna ainda saber como que ele entende esta
estrutura. Ele serve-se ento de uma estrutura: base e superestrutura, quer dizer, afinal, dois elementos essenciais
da estrutura global. Do texto de 1859, alis possvel individualizar trs nveis nesta estrutura: o nvel
econmico que constitui a base; o nvel jurdico e poltico; o nvel das formas de conscincia sociais, o das
representaes, mais latamente chamado nvel ideolgico. Assim aparecem os trs nveis. As trs instncias no
interior de um modo de produo mas, como se v a ttulo de imagem ou de hiptese de trabalho, no a ttulo de
dogma!
62
centro de ateno a propriedade privada, que tem por funo justamente expressar uma
forma de produo de normas jurdicas individuais adaptadas ao sistema econmico
capitalista (GRAU, 2011, p. 118-9).
E vale destacar: o Estado que vai pr (positivar) o direito, uma vez reconhecida a
relao primignia estabelecida no seio da sociedade, de modo que a relao econmica
pressupe a lei, porm no a pe, pois isso (pr) uma prerrogativa estatal.
Percebe-se, nesse contexto, que o direito inerente ao contexto social, ao momento
histrico, s formaes econmicas, identidade, cultura e s estruturas polticas dominadas
pelo Estado (MARTINEZ, 2006, p. 156). A ordem jurdica , assim, intrnseca vida social
e econmica, de forma que possvel compreend-la como intimamente capitalista em toda a
sua expresso, do mesmo modo que so a economia e a conscincia individual de cada um.
Sendo assim, o direito, como algo voltado ao modo de produo capitalista, atua na
sociedade civil justamente para que seja estabelecida a troca mercantil, mediando assim as
relaes de produo que lhes so prprias, visto que estas, de resto, no poderiam se
estabelecer e se sustentar sem a forma do direito (GRAU, 2011, p. 59).
Volta-se novamente para aquela relao referenciada por Karl Marx em O Capital
(1996, tomo 1, p. 206): a relao estabelecida entre os possuidores de mercadorias
(proprietrios) justamente a troca mercantil, expressada na forma jurdica de contrato, que
a relao pressuposta e necessria ao modo de produo capitalista, sendo que nela est
refletida a relao econmica fundamental.
Tal relao, posta na base econmica, reflete o prprio modo de produo capitalista,
exigindo do direito um canal de expresso prprio, ou seja, uma forma de concretizao, de
modo a tornar-se real ao mesmo tempo em que reflete esse mesmo modo de produo.
2 A FORMA JURDICA COMO FORMA MERCANTIL: A CONFORMAO DA

ESFERA PRIVADA DO DIREITO PELO CAPITALISMO
Dado o tipo de interligao entre o modo de produo capitalista e o direito, vale
argumentar que este no pode ser reduzido apenas expresso ideolgica, de dominao e
explorao da burguesia sobre o proletariado para acumulao do capital (GRAU, 2011, p.
58). preciso, pois, anlise mais detida dos elementos econmicos e histricos que
conformam o fenmeno jurdico assemelhado forma mercantil (valor da mercadoria).
No curso da histria, verifica-se que um grupo social, quando alcana hegemonia,
esfora-se para organizar a sua dominao em todo o tecido social, impondo aos demais uma
63
regra do jogo, que garante ordem, prosperidade e paz em favor daqueles que a ela aderem.
Assim foi na era romana (pax romana), no medievalismo cristo (pax eclesiae) e agora no
capitalismo, com a instaurao da paz para os detentores do capital (ARNAUD, 1978, p. 3940).
Isso porque esse modelo fundamental de troca mercantil, travada entre os sujeitos de
direito que se relacionam (contratualmente) para tanto, no representa a ordem jurdica geral
da sociedade civil que vai estabelecer a forma de ser da economia. Pelo contrrio. Ele
representa a ordem jurdica da economia dos detentores do capital, que termina por se
estender para toda a sociedade civil, porque fundamental sustentao do capitalismo.
Isto , a ordem jurdica da sociedade civil a ordem jurdica burguesa, o que implica
a identificao da sociedade econmica burguesa com toda a nao (MOREIRA, 1987, p. 66).
Contudo, tal percepo do direito nem sempre se mostrou to evidente. Aos primeiros
estudiosos marxistas do direito, em especial do perodo revolucionrio sovitico (MIAILLE,
1994, p. 78-9), pareceu suficiente introduzir um carter idealista para que se pudesse extrair
da uma teoria marxista do direito (MEIRELES, 1990, p. 9).
Os debates, ento, limitavam-se ao campo ideolgico (seno psicolgico), no qual o
pensamento jurdico burgus opunha-se ao pensamento jurdico do proletariado. Sendo assim,
ao emprestar uma linguagem jurdica luta revolucionria, certos juristas criam que isso seria
o bastante para desnaturar o carter capitalista do direito.
Por esta proposta, adaptavam-se os conceitos revolucionrios aos institutos jurdicos
que lhes eram conhecidos, de ndole burguesa, tais como sujeito de direito e direito subjetivo,
de tal sorte que apenas trocava-se uma legalidade por outra (MASCARO, 2010, p. 463).
Embora tenha destoado um pouco desse pensamento, por tambm relacionar o direito
com as relaes de produo (propriedade, contrato de compra e venda, troca mercantil),
mesmo Ptr I. Stucka (1988)12 vai compreend-lo essencialmente como uma expresso direta
da luta de classes, vinculando-se desse modo o esprito revolucionrio e a conscincia da
classe trabalhadora a certo tipo de direito socialista, mitigando assim a importncia das
relaes econmicas capitalistas travadas no interior da sociedade.13
12
Stuc a ou Stu a corresponde grafia ocidental, a partir do cirlico

. Na grafia alem, contudo, utilizase Stutschka ou Stutchka, conforme nota de rodap seguinte. (N. do R.)
13
Nesse sentido, a seguinte assertiva: A identificao direta do direito com as relaes de produo constitui o
mais importante do entendimento do fenmeno jurdico, aquilo que Stutchka considera a forma jurdica concreta.
Mas o todo do direito, para Stutchka, alm da forma jurdica concreta apresenta ainda pequenas variaes e
nuances, que nunca so estruturais, mas apenas perfazem um quadro perifrico das distines e variaes ao
nvel ideolgico. Quanto a essas rebarbas do direito que excedem a infraestrutura, Stutchka identifica duas
relaes superestruturais: o direito enquanto forma abstrata e o direito enquanto forma intuitiva. Quanto ao
direito como forma abstrata, refere-se Stutchka a eventos jurdicos despregados da sua concepo imediata com
64
Da anlise desse pensamento depreende-se a denncia de um sistema opressor,

inclusive por uma linguagem de economia poltica, que reclamava a transformao social por
meio da ao revolucionria,14 sustentada inclusive pela violncia fsica.15 Da decorre um
tipo de entendimento predominante do direito, de cunho dogmtico-ideolgico, que retrata a
histria das formas econmicas a partir de acentuado trao jurdico, mas insuficiente para
anlise de uma teoria geral do direito, uma percepo mais adequada e detalhada das
instituies jurdicas capitalistas (MEIRELES, 1990, p. 10).
Tal modo de pensar o direito, em detrimento do seu sentido terico-crtico, explica a
ordem jurdica a partir das necessidades fundamentais da sociedade, bem como o fato de as
normas postas tutelarem os interesses materiais de determinada classe social em prejuzo (e
para dominao) de outra (MEIRELES, 1990, p. 11).
No analisada, entretanto, a regulamentao jurdica em si, enquanto forma, a fim
de uma compreenso mais detalhada do fenmeno jurdico, vinculando-o ao modo de
produo vigente (PACHUKANIS, 1988, p. 21). Portanto, pensar o direito (contedo material
da regulamentao jurdica) apenas como um produto da hipocrisia burguesa para opresso do
proletariado no foi suficiente.16 Assim, importante a posio de Evgeni B. Pachukanis
sobre o assunto, por ter estabelecido uma doutrina do direito que fosse a expresso da troca
mercantil, equivalendo a forma jurdica forma mercantil, numa crtica obra de Stucka.
Segundo Pachukanis afirma em Teoria geral do direito e marxismo (1988), o direito
no reduzido questo ideolgica (ou psicolgica), mas se relaciona diretamente
as relaes de produo. A norma jurdica tem o condo de criar alguns espaos originais e isolados de
construo jurdica. Assim sendo, revela-se, em tal ponto, a crueza do normativismo jurdico, desconectado de
relaes concretas no nvel produtivo. O formalismo jurdico responde por tal momento. No que tange forma
intuitiva, nela se revela o nvel psquico do jurista, suas atitudes, emoes, sentimento, conscincia. Trata-se do
nvel subjetivo do direito, relacionado ao seu aplicador (MASCARO, 2010, p. 465-6).
14
No se diminui a importncia da percepo de Stucka sobre o direito, importante para a compreenso do
fenmeno jurdico na esfera capitalista, notadamente no seu aspecto ideolgico. Porm, seu entendimento
decorre, sobretudo, de suas funes diretivas como Comissrio do Povo para a Justia. poca da revoluo
sovitica, ele precisava elaborar um modelo jurdico que justificasse os propsitos do Estado revolucionrio que
surgia dali. No toa veio definir o direito como sistema de relaes sociais que age no interesse e preservao
da classe dominante, salvaguardando-o inclusive pela violncia estatal. Dessa forma, estabeleceu, no nvel
jurdico, a oposio capital/trabalho, na qual o processo revolucionrio sovitico se punha do lado do
proletariado.
15
Como exemplo do papel da violncia no pensamento marxista, o seguinte trecho: Os comunistas recusam-se a
dissimular suas concepes e propsitos. Proclamam abertamente que seus objetivos s podem ser atingidos pela
derrubada violenta de toda ordem social passada. Que as classes dominantes tremam ideia de uma revoluo
comunista. Os proletrios nada tm a perder, exceto seus grilhes. Tm um mundo a ganhar. Proletrios de todos
os pases, uni-vos! (ENGELS; MARX, 2001, p. 83-4).
16
Como crtica abordagem apenas ideolgica (e psicolgica) do direito, sem considerar a essncia do que
expresso pela relao jurdica: A natureza ideolgica de um conceito no suprime a realidade e a materialidade
das relaes por ele expressas (PACHUKANIS, 1988, p. 39).
65
transformao jurdica das relaes humanas, que concomitante ao desenvolvimento do

mercantilismo e do monetarismo.
Isso implica a necessidade de uma abordagem (crtica) do direito em outros modos,
sobretudo como forma histrica determinada (especfica).17 Seria possvel, pois, compreendlo como decorrente das estruturas econmicas do capitalismo (PACHUKANIS, 1988, p. 21),
como dado real e concreto da vida,18 e no como algo hipottico ou ideolgico.
As categorias abstratas que lhe do suporte, para alm de estados subjetivos da
conscincia, vo exprimir a estrutura lgica das relaes sociais que se ocultam por trs dos
indivduos e que ultrapassam o quadro da conscincia individual (PACHUKANIS, 1988, p.
34). E a estrutura lgica das relaes no capitalismo a prpria lgica da troca mercantil.
Cumpre estabelecer, ento, os conceitos mais abstratos e nucleares do direito que
possam ser utilizados em toda extenso das cincias jurdicas,19 como por exemplo, norma
jurdica, sujeito de direito e relao jurdica, a despeito do teor (e da mutabilidade) do seu
contedo, desde que sejam suficientes para exprimir o modo de produo em que esto
inseridos (PACHUKANIS, 1988, p. 15).
A proposta realizar uma anlise materialista que no aborde to somente o
contedo do direito, mas tambm a sua forma distintiva. Em outra linguagem: o aparato de
direitos e deveres atribudos aos sujeitos de direito e os processos de raciocnio jurdico pelos
quais as relaes jurdicas so constitudas e analisadas (COTTERRELL, 2009, p. 106). Ou
como colocado por Pachukanis (1988, p. 46): o modo como as relaes sociais transformamse em instituies jurdicas.
O direito pensado, nesses termos, como fenmeno histrico especfico, que
expressa uma forma particular de relao social de produo, sendo que a sua existncia
prende-se existncia de tal modo de produo (PACHUKANIS, 1988, p. 35). Para o caso do
17
Em favor de uma crtica do direito liberal pela doutrina marxista, em vez de uma teoria geral de direito
marxista, o seguinte texto: Nesta linha o que se prope no texto no fazer-se uma teoria marxista do Direito e
portanto no se procura ingenuamente alargar o campo deixado em aberto por Marx desde os Grundrisse, mas
apenas fazer-se uma crtica histrica das categorias da cincia jurdica e do seu funcionamento histricoideolgico na sociedade capitalista a partir do mtodo lgico-histrico instaurado na Introduo de 1857 e que
Marx utiliza nO Capital (crtica da economia poltica) (MEIRELES, 1990, p. 11).
18
Da a seguinte afirmativa de Evgeni B. Pachu anis (1988, p. 12): O direito, considerado como forma, no
existe somente na cabea das pessoas ou nas teorias dos juristas especializados; ele tem uma histria real,
paralela, que tem seu desenvolvimento no como um sistema conceitual, mas como um particular sistema de
relaes.
19
Ainda segundo Evgeni B. Pachukanis (Ibid., p. 21): Tal modo de proceder deve, at certo ponto, considerar-se
como justificvel. Podemos, por exemplo, tratar a histria econmica negligenciando completamente as sutilezas
e os pormenores da teoria da renda ou da teoria do salrio. Mas, que diramos de uma histria das formas
econmicas onde as categorias fundamentais da teoria da econmica poltica, Valor-Capital-Lucro-Renda etc. se
dilussem no conceito vago e indiferenciado de Economia? No ousaramos sequer evocar o acolhimento que
receberia tal gnero de tentativa que pretendesse apresentar semelhante histria econmica como uma teoria de
economia poltica.
66
direito capitalista, a universalidade das suas categorias jurdicas exprime um determinado

aspecto da existncia de um determinado sujeito histrico: a produo mercantil da sociedade
burguesa.
O que se passa, pois, a proposio de uma abordagem de direito na sua forma mais
clara e acabada, que seja suficiente para uma determinada poca histrica, ao invs de uma
proposta de direito que sirva indiferentemente para todas as pocas e todos os estgios do
desenvolvimento da sociedade humana (PACHUKANIS, 1988, p. 23).
Em outros termos: revelar o modo como as instituies jurdicas expressam as
relaes sociais de certa poca histrica, na sua condio mais abstrata e pura, para depois se
seguir, com complexidade progressiva, at o concreto histrico (NAVES, 2008, p. 46-7).
Assim ocorre porque, no pensamento marxista, a histria no se apresenta de forma
linear, mas em saltos, dados a partir da ruptura (social, cultural, poltica, econmica) de um
modo de produo, que substitudo por outro pelas revolues sociais, tal como foi o
feudalismo em relao ao escravagismo e o capitalismo em face do prprio feudalismo20
(KASHIURA JNIOR, 2009b, p. 120).
Para cada um desses perodos, houve um direito prprio que refletiu o modo de
produo que lhe era imanente, revelando, mais do que isso, a maneira como as regras
jurdicas eram estabelecidas na sociedade pelo grupo hegemnico, como de resto se d com as
demais relaes sociais.
Isso no significa que as caractersticas das relaes sociais do modo de produo
suprimido sejam abandonadas21 por completo (MARX, 1999, passim). Elas podem subsistir,
mas ganham contornos prprios, adequados ao momento histrico em que esto inseridas. Por
isso se afirma que, na linha evolutiva da histria, a sociedade burguesa a organizao
20
Sobre o tema, a seguinte assertiva: Trata-se do pensamento de ruptura cada forma social torna-se o que a
partir de uma ruptura e do acidental as singularidades histricas no so descartveis, mas essenciais para a
teoria. Assim, por exemplo, o Estado se torna o que com o deslocamento entre pblico e privado, a partir do
qual uma das modalidades histricas de autoridade poltica organizada rompe com todas as demais. O direito,
por sua vez, torna-se o que a partir da generalizao da circulao de mercadorias, cuja consequncia
necessria a generalizao dos sujeitos de direito, evento singular que determina a ruptura pela qual o direito
conquista plena autonomia quanto s esferas sociais contguas (moral, religio, poltica etc.). A considerao de
ruptura com as formas anteriores condio para o conhecimento aprofundado do direito em sua feio atual
(KASHIURA JNIOR, 2009b, p. 120).
21
Karl Marx (1999, p. 43) continua seu raciocnio da seguinte forma: As categorias que exprimem suas relaes,
a compreenso de sua prpria articulao, permitem penetrar na articulao e nas relaes de produo de todas
as formas de sociedades desaparecidas, sobre cujas runas e elementos se acha edificada, e cujos vestgios, no
ultrapassados ainda, levam de arrasto desenvolvendo tudo que fora antes apenas indicado que toma assim toda a
sua significao etc. A anatomia do homem a chave da anatomia do macaco. O que nas espcies animais
inferiores indica uma forma superior no pode, ao contrrio, ser compreendido seno quando se conhece a forma
superior. A economia burguesa fornece a chave da Economia da Antiguidade etc. Porm, no conforme o
mtodo dos economistas, que fazem desaparecer todas as diferenas histricas e vem a forma burguesa em
todas as formas de sociedade.
67
histrica mais desenvolvida [em relao s que lhe foram anteriores], mais diferenciada da
produo (MARX, 1999, p. 43).
Se assim ocorre porque ela tambm consegue exprimir, alm de suas caractersticas
estruturais prprias, a estrutura e as relaes de produo de todas as formas de sociedade
previamente existentes, que continuam, ainda que de forma parcialmente ultrapassada, a
subsistir nela (MARX, 1999, p. 41).
A partir dessa constatao, Karl Marx faz uma abordagem das categorias do presente
e do passado, para compreenso da evoluo dialtica do prprio processo histrico. Isso
porque o desenvolvimento histrico repousa no fato de a ltima forma considerar as formas
passadas como etapas do seu prprio grau de desenvolvimento. Da Marx (1999, p. 41)
concluir que
a categoria mais simples pode exprimir relaes dominantes de um todo menos
desenvolvido, ou relaes subordinadas de um todo mais desenvolvido, relaes que
j existiam antes que o todo tivesse se desenvolvido, no sentido que se expressa em
uma categoria mais concreta. Nessa medida, o curso do pensamento abstrato que se
eleva do mais simples ao complexo corresponde ao processo histrico efetivo.
As categorias econmicas, desse modo, vo depender da forma social com que so

revestidas. Ao analisar a categoria trabalho, por exemplo, Karl Marx vai demonstrar que ela
comum a todos os modos de produo precedentes. Porm, somente o trabalho na sua forma
abstrata prprio (especfico) da economia mercantil-capitalista (NAVES, 2008, p. 49).
De novo o perodo romano como exemplo. De fato, ali j havia o capital, nas
modalidades comercial e de emprstimo. Havia a apreenso do produto excedente no processo
da circulao mercantil e monetria, por intermdio das trocas desiguais e dos emprstimos
usurrios.
Entretanto, isso no era suficiente para dominar todo o processo de produo, haja
vista que o capitalismo no podia surgir seno com as premissas da produo mercantil e da
circulao monetria; premissas que no so imaginrias, e sim estabelecidas historicamente
em sua concretude.
somente com o capital industrial que adveio o modo de produo capitalista, uma
vez que nele que se realiza a mais-valia.22 O capital industrial, surgido da ruptura do modo
22
A relao capital/trabalho apresenta outro aspecto, para alm da mera troca de equivalentes, que o carter de
explorao prprio do sistema capitalista (NUNES, 2007, p. 504). A explorao da mo-de-obra assalariada para
extrao da mais-valia corresponde diferena entre o valor da fora de trabalho (quantidade de trabalho
necessrio para a produo) e o seu produto (quantidade de trabalho fornecido), cuja diferena o trabalho no
pago (trabalho excedente), apropriado gratuitamente pelo empregador, dando origem acumulao de capital
(JAPPE, 2006, p. 84). O capitalista que adquire a mercadoria fora de trabalho utiliza-a no processo produtivo
para produzir um valor de uso que contenha valor de troca (na lgica da troca de equivalentes). Porm, ela no
68
de produo feudal, amplia assim as possibilidades do capital, ao submeter o capital comercial

e o capital de emprstimo s exigncias da reproduo e expanso das relaes de produo
capitalistas (MARX, tomo 1, 1996, passim).
Portanto, Karl Marx vai compreender o capitalismo como relao social objetiva, que
reflete relaes sociais reais, determinadas especificamente sua poca histrica, na qual a
produo mercantil o modo de produo social dominante (PACHUKANIS, 1988, p. 38).23
, pois, nesses termos, que o indivduo oferta no mercado os atributos da sua
personalidade relacionados ao trabalho: ele livre pois no constrangido a vender-se
(isto , vender a mercadoria que ele possui, a sua fora de trabalho) (NAVES, 2008, p. 69).
Ele assim se pe no mercado (esfera de circulao de mercadorias) como proprietrio que
dispe da nica mercadoria que sua, em plena condio de igualdade com o comprador,
dono dos meios de produo.
De acordo com Bernard Edelman (1976, p. 93), desse modo que resta caracterizada
a poca capitalista, pois a fora de trabalho adquire para o prprio trabalhador a forma de uma
mercadoria que lhe pertence, por ser revestida por um valor econmico,24 sendo que a partir
desse momento que a forma mercadoria de produtos e servios se torna a forma social
dominante.
Essa relao fundamental capitalista , portanto, estabelecida entre os proprietrios
de mercadorias entre si (PACHUKANIS, 1988, p. 45), e possui uma forma jurdica que a
extenso da forma fetichizada da mercadoria.
representa apenas valor de troca, mas um valor superior ao dos gastos de capital, gerando assim a mais-valia. E
aps realizar o valor da mercadoria, com sua transformao em equivalente pecunirio, converte a maior parte
desse valor excedente em capital, ao adquirir outros meios de produo e fora de trabalho adicionais,
permitindo, nessas condies, a acumulao de capital. A fora de trabalho torna-se, pois, elemento capaz de
gerar rendimento, de produzir valor superior ao dele prprio durante a jornada de trabalho, tornando-se, ento,
mercadoria que fonte permanente de valor de troca (NUNES, 2007, p. 505).
23
Para que o trabalho acumulado nos bens de produo assuma a funo de capital preciso que se converta em
instrumento de explorao do trabalho assalariado. Em vez de coisa, o capital relao social, relao de
explorao dos operrios pelos capitalistas. As coisas instalaes, mquinas, matrias-primas etc. constituem
a encarnao fsica do trabalho acumulado para servir de capital, na relao entre o proprietrio dessas coisas e
os operrios contratados para us-las de maneira produtiva (MARX, 1996, tomo 1, passim).
24
Isto , o capitalismo torna todas as coisas mercadorias porque desse modo se comporta a fora de trabalho, j
que esta tambm incorporada nos objetos do trabalho humano. Portanto, uma coisa (res) no tida como
mercadoria por ter utilidade ou por resultar do trabalho humano. Ela torna-se mercadoria por permitir o lucro.
Destarte, a sua utilidade, o seu propsito de uso, no guarda similitude com o valor que tem quando posta em
circulao no mercado. A mercadoria no guarda assim vnculo com a coisa que recobre, pois a funo da forma
mercadoria igualar quantitativamente todas as coisas, de modo que todas as coisas possam ser colocadas umas
diante das outras como trocveis, variando apenas quantitativamente de acordo com a medida de trabalho
abstrato que englobam. Noutras palavras, a coisa sob a forma de mercadoria passa a ser um mero invlucro de
valor e este invlucro permite que os produtos do trabalho humano se refiram uns aos outros, independentemente
da vontade de seus produtores, com base na lei do valor. Esta referncia das mercadorias entre si, no entanto,
apenas espelha o modo como o trabalho isolado se refere ao trabalho social. A trocabilidade universal das
mercadorias entre si, na medida do valor, a expresso reificada da fungibilidade universal do trabalho humano
abstrato, cuja nica medida o tempo (KASHIURA JNIOR, 2009b, p. 126).
69
A gnese da forma do direito encontra-se, desse modo, na relao de troca mercantil,

sendo que a circulao mercantil que vai dar especificidade ao direito (NAVES, 2008, p.
53).25 Ou seja, a relao social especfica que se exprime na forma jurdica deve ser
encontrada na esfera de circulao mercantil,26 onde os proprietrios estabelecem as relaes
mtuas de troca de equivalentes. Portanto, a relao da qual a forma jurdica reflexo
justamente a relao dos proprietrios de mercadorias entre si (NAVES, 2008, p. 53).
Com efeito, tomada progressivamente a esfera de produo, do trabalho destinado ao
cliente consumidor ao trabalho destinado ao comerciante, percebe-se que as relaes
correspondentes revestem-se de uma forma capitalista, de tal sorte que possvel afirmar que
a relao social do capital transferiu para a outra relao a sua prpria forma
(PACHUKANIS, 1988, p. 41).
A partir dessas consideraes, Alysson Leandro Mascaro (2010, p. 475-6) observa
que a especificidade do direito de tamanha importncia que seria possvel admitir estruturas
capitalistas, por exemplo, no mbito ideolgico, sem meios de comunicao, porm
impossvel imaginar o capitalismo sem o aparato jurdico; mais especificamente, sem a
existncia daquela relao jurdica que autoriza a explorao do trabalho assalariado para a
extrao da mais-valia, a garantia do lucro advindo da compra e venda e da apropriao de
bens, a partir da generalizao da troca de mercadorias, tal como disposto pela regra D-MD.27
25
Como proposto por Evgeni B. Pachukanis (1988, p. 41-2), o mesmo pode ocorrer com o direito. Por ser ele
uma relao social especfica, capaz de transferir para a totalidade das relaes sociais que com ele se
comunicam a sua prpria forma jurdica. Assim ocorre porque a regulamentao das relaes sociais, em certas
condies, precisa ser revestida do carter jurdico, considerando que o direito, por sua vez, estruturado de
acordo com as presses advindas das relaes (ou modos) de produo. Nesse sentido, as relaes sociais
assumem a forma jurdica na medida em que assumem a forma das (ou so modificadas pelas) relaes sociais
especficas corporificadas no direito (COTTERRELL, 2009, p. 106). Isso porque, do ponto de vista jurdico, na
sociedade de produo mercantil as diferentes relaes se assentam sobre as relaes de troca comercial,
assumindo assim a forma jurdica (PACHUKANIS, 1988, p. 45).
26
Henrique da Silva Seixas Meireles (1990, p. 294), com arrimo em argumento direto de Karl Marx, segue no
mesmo argumento: na esfera de circulao que se processa a metamorfose do dinheiro em capital: a fora de
trabalho no pode apresentar-se no mercado como mercadoria a no ser que seja oferecida ou vendida como
mercadoria pelo prprio possuidor. Para isso, essa pessoa h-de poder dispor dela, isto , ser proprietrio livre da
sua capacidade de trabalho, da sua prpria pessoa. Ele e o possuidor de dinheiro encontram-se no mercado em
relao um com o outro, com o mesmo estatuto de possuidores de mercadorias a nica diferena entre eles
que um compra e o outro vende sendo ambos, por isso mesmo, pessoas juridicamente iguais.
27
Para o capitalista, resta ento a incessante tarefa de comprar e revender, haja vista que seu lucro tanto maior
quanto mais comprar e revender dentro da lgica D-M-D, autorizadora do lucro capitalista (MEIRELES, 1990,
p. 269). Nesse sentido o texto revelador de Anselm Jappe (2006, p. 60-1): Na sociedade mercantil
desenvolvida, a primeira frmula [mercadoria-dinheiro-mercadoria] converte-se ento numa outra: dinheiromercadoria-dinheiro (D-M-D). O proprietrio de uma certa soma de dinheiro gasta-a para adquirir uma
mercadoria que de seguida pode voltar a transformar-se de novo em dinheiro. Neste ponto no tem importncia
saber se o faz revendendo um objeto por um preo maior do que aquele que pagou ao compr-lo (capital
comercial) ou comprando fora de trabalho para a explorar (capital industrial). O que conta o fato de esta
operao, que vai do dinheiro ao dinheiro, no ter qualquer sentido para os que nela participam se a soma de
70
nesses termos que o direito, ao equivaler a forma jurdica forma mercantil,

introjeta em sua estrutura aquilo que na realidade j posto pelas prticas burguesas, tendo
como pressuposto aquele elemento central da relao capitalista,28 que termina por se
expandir, nesse contexto, para todas as demais relaes sociais.
No toa que nas relaes privadas isso ocorre de forma plena, sendo seu locus por
excelncia. a que o sujeito jurdico, a pessoa humana, reveste-se da personalidade concreta
do sujeito econmico egosta, do proprietrio, do titular de interesses privados, tudo a servir
os interesses de cumulao de capitais (PACHUKANIS, 1988, p. 43).
Depreende-se, desse modo, que a evoluo histrica do direito no implica apenas
mudana no contedo das normas e modificao das instituies jurdicas, mas igualmente (e
essencialmente) a modificao na prpria forma jurdica, no modo em que o contedo
material do direito de cada poca histrica consegue ser exprimido (PACHUKANIS, 1988, p.
35).
Os conceitos jurdicos prprios do capitalismo, destarte, no apenas revelam a forma
jurdica na sua plenitude e seus mecanismos prprios de funcionamento, mas tambm
refletem o prprio processo histrico real, que o prprio processo de desenvolvimento da
sociedade burguesa e, por consequncia, da definio da esfera jurdica privada.
Atente-se.
No existe homologia entre a histria da produo e a histria das formas jurdicas,
mesmo considerando que sociedade capitalista corresponde um direito capitalista, da mesma
forma que sociedade escravocrata correspondia determinado direito esclavagista
(MEIRELES, 1990, p. 32-3).
Nesse contexto, Henrique da Silva Seixas Meireles (1990, p. 31-4) observa que a
estrutura econmica do capitalismo difere do modo de produo antigo. Tal diferena decorre
do prprio desenvolvimento histrico das foras produtivas de um e de outro. Todavia, essa
diferena no persiste plenamente no nvel jurdico. H uma continuidade, notadamente entre
dinheiro que surge no final do processo no for maior do que a soma inicial. Com efeito, ao passo que entre as
duas mercadorias da frmula M-D-M existia uma diferena qualitativa (o vendedor de calado renuncia a um par
de sapatos para comprar po), o dinheiro sempre qualitativamente o mesmo, e a diferena entre as duas somas
s pode ser quantitativa. Mas esta diferena quantitativa tem que existir ningum compraria uma coisa para a
revender ao mesmo preo. A frmula D-M-D s existe, pois, sob certa forma: dinheiro-mercadoria-mais dinheiro
(D-M-D). No se exagera muito se se afirmar que a converso da frmula M-D-M na frmula D-M-D encerra
em si toda a essncia do capitalismo.
28
Como colocado por Alysson Leandro Mascaro (2010, p. 473): No quadro do capitalismo, antes de suas
relaes financeiras e especuladoras, e antes mesmo do desenvolvimento da explorao industrial, as relaes de
lucro j se estabeleceram a partir do desenvolvimento das trocas mercantis. No nvel das trocas entre vendedores
e compradores j se estabelece um mecanismo jurdico, porque necessrio que haja uma instituio estataljurdica para empreender o respaldo da relao entre os contratantes privados.
71
o direito romano e o direito capitalista, ainda que de modo muito diverso, sendo observadas as
necessidades reais e prticas deste.
O direito romano reativado no modo de produo capitalista, de tal modo que as
figuras prprias do processo de troca (persona, res, contrato etc.) so alargadas, no direito
moderno, s relaes de produo. O direito daquela poca no estava hipostasiado, visto que
no havia autonomia do jurdico em relao ao real histrico. As figuras jurdicas no eram
universais, mas formas jurdicas descritivas imediatas do prprio processo de troca.
Outrossim, no perodo romano, a relao jurdica (civil) tida entre os diferentes
estratos sociais era bastante evidente, sendo verificveis, de plano, os fundamentos polticos e
econmicos que lhe davam origem, conforme lembrado por Jos Carlos Moreira Alves (1990,
volume 1, p. 98-128). Como exemplo, o ius civile e o ius gentium. O ius civile era o direito de
determinada civitas - direito dos civis (cidados), no comum s outras civitates, sendo o ius
gentium o direito observado aos povos conhecidos dos romanos.
A prpria aquisio da personalidade jurdica demonstrava bem a diferena entre
senhores e escravos. Para adquiri-la era necessrio que a pessoa tivesse pelo menos um status:
status libertatis (ser livre), status civitatis (ser cidado romano) ou status familiae (ser chefe
de famlia: pater familias).
Quanto aos escravos, isso lhes era negado, na medida em que eram tratados como
animais (coisas: res), com legislao que lhes era prpria, diversa da dos cidados romanos
(condio jurdica que perdurou por todo o perodo romano, ainda que com algumas
atenuaes e particularidades).29
Essa distino, portanto, revela o prprio modo de produo da poca, decorrente da
relao de explorao senhor/escravo. Porm, no direito capitalista vai ocorrer de outro modo,
inclusive com a ocultao das relaes de produo. Tal como ocorre com as demais relaes
sociais, as relaes jurdicas so universalizadas a fim de que o capitalista (burguesia) e o
assalariado (proletariado), na qualidade de homens livres, possam colocar-se em condies de
igualdade (formal30) no mercado, para que haja a compra da fora de trabalho deste por
aquele, como troca mercantil para ultimar a mais-valia.
29
Vale mencionar que a possibilidade de portar direitos em nome prprio tinha carter de privilgio e era restrita,
mesmo entre os que no eram escravos. Por ser privilgio, a capacidade de ser detentor de direitos era suscetvel
de perda ou mutilao atravs da chamada capitis deminutio (privao da liberdade, da cidadania ou do ptrio
poder) (KASHIURA JNIOR, 2009a, p. 51).
30
Tal igualdade formal aparece sem que fiquem visveis (ou identificveis de pronto) as diferenas histricas
entre uma e outra classe social, bem como as condies histricas (polticas e econmicas) que definiram a
posio de cada qual na sociedade. Tem-se assim um direito (ou economia) aparentemente sem histria, que vai
encontrar na forma burguesa todas as formas da sociedade (MARX, 1999, p. 40-3).
72
vista disso, do modo de produo antigo para o capitalismo, h a transmutao da

relao poltica entre os civis (proprietrios) e os servi (no proprietrios) (MEIRELES, 1990,
p. 38). Ela torna-se uma relao jurdica (universal) entre homens livres e iguais, aqui
transformados em sujeitos de direito.
Ou seja, perante o direito, civis e servi so tidos como proprietrios, numa paridade
que apenas formal. Generaliza-se assim a troca mercantil, mas se oculta, ao mesmo tempo, a
especificidade da mercadoria fora de trabalho (criadora de valor) e a verdadeira natureza
econmica do processo capitalista, que a apropriao da mais-valia pelo proprietrio dos
meios de produo (MEIRELES, 1990, p. 34).
As formas anteriores de direito antigo no podem se equiparar assim ao direito atual
porque lhe esto ausentes as caractersticas prprias do capitalismo (PACHUKANIS, 1988, p.
24), sobretudo se observado que o capital, nos perodos anteriores, no dominava as relaes
sociais (MARX, 1999, p. 45), haja vista que o prprio trabalho desempenhava outra funo no
modo de produo esclavagiste.
Dessa forma, aqueles conceitos jurdicos fundamentais (i.e.: sujeito de direito)
exprimem justamente o processo de evoluo histrica real, que o da consolidao da
sociedade burguesa, que vai exigir legislao com caractersticas prprias que atendam seus
preceitos. Portanto, apenas na sociedade capitalista so criadas as condies necessrias para
que o seu momento jurdico esteja plenamente determinado nas relaes sociais, visto que
aquelas figuras dos modos de produo anteriores so manifestaes incompletas do que seria
a formao futura do capitalismo (PACHUKANIS, 1988, p. 24-5).
O mesmo observado na determinao capitalista do direito civil, na medida em que
a esfera privada apartada da esfera pblica. Isso ocorreu tambm a partir da perda do status
jurdico das classes sociais dentro da estrutura do capitalismo, tal como sugerido por Pietro
Barcellona (1977, p. 25-30). Com isso foi possvel a aplicao generalizada das normas de
direito s relaes privadas, estabelecendo-se assim a sua esfera de atuao.
Tomando a poca medieval como exemplo, Pietro Barcellona relata que o Estado
identificava-se com o prprio soberano (realeza), pois ao mesmo tempo era o proprietrio do
territrio sobre o qual estendia a sua soberania e o titular do poder poltico sobre os seus
sditos. No havia assim distino entre as esferas pblica e privada.
O direito da poca no era como o direito moderno, o mesmo para todos (eguale per
tutti). Isso porque o direito identificava-se mais como um privilgio imanente pessoa em
decorrncia das relaes que tinha com determinada instituio ou grupo social. Sendo assim,
o pressuposto necessrio para a aquisio, transmisso e exerccio dos direitos, sobretudo os
73
de natureza privada, ligava-se normalmente ao status, classe social qual pertencia

determinada pessoa. Isto , a condio natural ditada pelo nascimento ou classe social era o
mecanismo que mediava a relao entre a pessoa e o direito.
preciso destacar ainda que dita relao tinha um espao de atuao limitado pelas
intenes polticas do soberano em seu territrio. Com efeito, a organizao sociojurdica to
rgida impedia o surgimento de novas foras sociais em particular, a fixao da burguesia no
plano poltico, considerando que esta adquiria um papel cada vez mais importante no
desenvolvimento econmico daquele perodo anterior Revoluo Francesa.
As pretenses da burguesia eram incompatveis com os gravames e restries de
propriedade, notadamente da fundiria medieval, pois esta era dividida em vrias formas de
uso e dominao. Afora isso, dita propriedade tambm era perturbada por obrigaes
senhoriais e direitos feudais, em especial aqueles que impediam a mobilidade plena da res,
dificultando assim os atos de comrcio entre particulares. Tambm havia vrias formas de
protecionismo realeza que restringiam as liberdades de indstria e comrcio da burguesia,
sobretudo aquelas de ordem tributria.
Como os burgueses foram transformando as estruturas econmicas e sociais,
notadamente aquelas de uso da terra,31 a economia feudal foi sendo substituda32 pelo modo
31
Pietro Barcellona (1996, p. 48) aponta que a propriedade imvel do modo de produo feudal, raiz da
propriedade privada moderna, logo se adaptou ao movimento da mercadoria capitalista que posta livremente no
mercado para ser transacionada, convertendo-se tambm em uma. O feudo se converte assim em mero
instrumento de troca, submetendo a terra e a natureza s regras do mercado capitalista, de modo que la renta,
que definia a antiga relao senhorial sobre a terra, transforma-se em renta negociable. Cai por cho a sentena
medieval nulle terre sans seigneur, que definia o poder do soberano sobre a propriedade imobiliria. O poder do
proprietrio se manifesta como poder que decorre da funcionalidade da propriedade privada, sem o colorido
poltico, de soberania, prprio do medievalismo.
32
Ainda como exemplo, a liberdade de comercializao das terras feudais. De acordo com Karl Polanyi (2012, p.
200-1): A comercializao do solo foi apenas outro nome para a liquidao do feudalismo, que se iniciou nos
centros urbanos ocidentais, inclusive na Inglaterra, no sculo XIV e terminou cerca de 500 anos mais tarde, no
decurso das revolues europeias, quando foram abolidos os remanescentes da servido feudal. Tirar o homem
da terra significava reduzir o corpo econmico a seus elementos, de forma que cada elemento pudesse inserir-se
naquela parte do sistema onde fosse mais til. O novo sistema se organizou, de incio, lado a lado com o antigo,
que ele tentou assimilar e absorver atravs da manuteno do controle daquela terra ainda ligada a laos prcapitalistas. O sequestro feudal da terra foi abolido. O objetivo era a eliminao de todas as reivindicaes por
parte das organizaes de vizinhana ou de parentesco, principalmente as da viril estirpe aristocrtica, assim
como as da Igreja reivindicaes que isentavam a terra da comercializao ou da hipoteca. Parte desse
objetivo foi atingido pela fora individual e a violncia, parte por revolues do alto ou de baixo, parte pela
guerra e a conquista, parte pela ao legislativa, parte por presso administrativa, parte pela ao espontnea de
pessoas privadas, em pequena escala, ao longo de muito tempo. O fato desse transtorno ser rapidamente
absorvido ou causar um ferimento aberto no corpo social dependeu basicamente das medidas tomadas para
regular o processo. Os prprios governos introduziram fatores poderosos de mudana e ajustamento. A
secularizao das terras da Igreja, por exemplo, foi um dos fundamentos do estado moderno at a poca do
Risorgimento italiano e, bem a propsito, ele foi um dos meios principais da transferncia ordenada da terra para
as mos de indivduos privados. Os maiores passos isolados foram dados pela Revoluo Francesa e pelas
reformas benthamitas das dcadas de 1830 e 1840. A condio mais favorvel para a prosperidade da
agricultura, escreveu Bentham, aparece quando no h entraves, doaes inalienveis, terras comuns, direitos
de redeno, dzimos .... Uma tal liberdade no tratamento da propriedade, especialmente a propriedade da terra,
74
de produo capitalista, tornando imperativa uma estrutura diferente das relaes entre
indivduos e classes sociais e entre liberdade e autoridade.
Nesse contexto, um novo direito (civil33) era exigido para o novo tempo que emergia.
O direito que deveria surgir no poderia ser a expresso de uma organizao poltica e social
rgida, determinada por status, mas sim outra, que pudesse ser aplicada indistintamente a todo
comportamento humano. Para responder a essa necessidade, decorrente do projeto elaborado
pelo iluminismo e pelo jusnaturalismo, nenhuma restrio poderia ser imposta ao ser humano,
seno aquelas que decorressem da mtua convivncia, de respeito ao direito do prximo.
Dessa maneira, o homem passaria a desfrutar de ampla liberdade em suas aes.
Iluminismo e jusnaturalismo operavam, assim, a inverso completa da relao entre a coero
e o homem, visto que atos realizados por este na esfera privada no deveriam, de modo geral,
ser censurados pelo poder soberano, a no ser quando infringissem o direito de outrem ou se
viessem a comprometer a ordem pblica.
Com efeito, o homem da vida real (qualquer que fosse) foi transmutado em sujeito
privado (um sujeito de direito, uma singularidade), colocado assim, e pela primeira vez, no
centro do universo, no centro da experincia e no centro da organizao social, de modo que
foi considerado como referncia abstrata, de uma maneira diferente daquela posta pela
organizao poltica da sociedade da qual fazia parte, na qual era uma realidade poltica
era parte essencial da concepo benthamita de liberdade individual. Ampliar essa liberdade, de qualquer
maneira, foi o objetivo e o resultado da legislao do tipo dos Prescriptions Acts, dos Inheritance Act, Fines and
Recoveries Act, Real Property Act, do amplo Enclosure Act de 1801 e seus sucessores, assim como os
Copyhold Acts de 1841 at 1926. Na Frana, e em grande parte do continente, o Code Napolon instituiu formas
de propriedade para a classe mdia, transformando a terra em bem comercivel e tornando a hipoteca um
contrato civil privado.
33
Como exemplo, o Cdigo de Napoleo, fundamental para estabelecer legalmente o modus operandi da
economia capitalista. Quando da promulgao do Code Civil de 1804, ficou reconhecida a livre circulao de
bens, quaisquer que fossem eles, inclusive a propriedade fundiria advinda dos senhores feudais e da Igreja, que,
no regime anterior, no eram suscetveis de transao comercial. Antes mesmo desse codex entrar em vigor, j
havia uma produo legislativa entusistica e febril, sobretudo uma legislao precipitada sobre os solos e as
hipotecas, nas quais se exprimiam os interesses da nova sociedade burguesa na mobilizao da propriedade
fundiria possibilitada pela abolio da feudalidade (WIEACKER, 2010, p. 387-8). , todavia, no cdigo civil
que isso devidamente sistematizado. Ao tratar da aquisio da propriedade, o artigo 711 do codice francs
expresso em afirmar que a propriedade dos bens se adquire e se transmite por sucesso, por doao entre vivos
ou testamentria, e por efeito das obrigaes; para logo em seguida, no artigo 732, asseverar que a lei no
considera nem a natureza nem a origem dos bens para regular a sucesso. Pela codificao civil francesa, a
propriedade imobiliria transmite-se, por exemplo, de forma igualitria entre todos os descendentes sem
distino de sexo nem de primogenitura, e mesmo que sejam oriundos de diferentes casamentos (artigo 745).
Isso permitiu, por exemplo, que a propriedade fundiria herdada pudesse ser fracionada em vrias partes,
facilitando, assim, a sua venda no mercado, na medida em que vrios herdeiros poderiam dispor do seu quinho
da maneira que melhor lhes conviesse, considerando que, no processo sucessrio, ele no mais ficava restrito a
uma pessoa, como ocorria nos regimes anteriores. Ou seja, a codificao civil francesa, a partir do direito
fundirio e sucessrio, permitiu a igualdade jurdica dos cidados e a liberdade de ao econmica e contratual,
conforme lio de Franz Wieacker (2010, p. 390).
75
concreta, identificvel por seu status social. Na sociedade capitalista, sob o ponto de vista
poltico, todos so cidados.
Foi-lhe reservado, ento, um espao prprio para a realizao de sua atividade
privada, especificamente aquelas de natureza econmica em que pudesse ocorrer a troca
mercantil; um ambiente prprio e apartado da esfera pblica,34 em que seus interesses no se
sujeitassem s interferncias oriundas do poder pblico.
Sendo assim, o direito positivo foi configurado em favor do ser humano (sujeito de
direito) como um sistema legal constitudo a partir das diversas manifestaes da sua
personalidade, sobretudo daquelas decorrentes da sua capacidade de ser proprietrio, 35 por
esta ser um direito natural que lhe era intrnseco.
Nesses termos, o ser humano manifesta a sua vontade por meio de um negcio
jurdico, de modo a exercer assim um poder prprio sobre uma coisa, criando uma ordem
objetiva sobre a res, como uma decorrncia natural do exerccio do direito individual de
propriedade; o ser humano oposto s coisas e aos outros seres da natureza, o que est de
acordo com as premissas filosficas kantianas.
34
Como destaca Eduardo Novoa Monreal (1988, p. 98), para o capitalismo, a funo principal do Estado nesse
jogo seria garantir o cumprimento do direito, de modo a no interferir demasiadamente nas atividades dos
indivduos, garantindo-lhes o gozo de direito. Ou seja, a ingerncia nas atividades privadas dos homens, pelo
Estado, s seria apropriada quando causassem danos a outrem ou atentassem contra a segurana pblica. Nesses
termos, o Estado no teria outro fim seno proteger e sancionar os direitos individuais, bastando para isso
formular o direito, assegurar a administrao da justia, organizar uma polcia eficiente, manter as relaes
internacionais e a segurana exterior do pas (Ibid., p. 99). Sobretudo cumpre ao Estado o cumprimento das
relaes obrigacionais, com a sujeio do devedor, na ordem patrimonial, ao poder coativo do credor
(GOMES, 1995, p. 12), o que est de acordo com a concepo burguesa de Estado, que no mais do que uma
garantia abstrata das relaes entre sujeitos reais, proprietrios de mercadorias (PACHUKANIS, 1988, p. 114).
Contudo, isso no significa que os donos dos meios de produo prescindam do Estado para subsistir ou
desenvolver suas atividades econmicas. Como exemplo a participao estatal em pesquisa e desenvolvimento
tecnolgico, to importante para o desenvolvimento da indstria capitalista, cujos riscos, por muitas vezes, so
assumidos pelo Estado. Assim o comentrio de Manuel Garca-Pelayo (2009, p. 57) sobre o assunto: Visto
que os gastos de investigao incluem riscos, nem sempre so rentveis ou no apresentam rentabilidade a curto
prazo, o Estado assumiu uma parte importante deles que oscila, para os pases desenvolvidos, entre 50% e
75%. Essas contribuies estatais so, em parte, executadas pelo prprio Estado, e, em parte, transferidas a
empresas atravs de subvenes diretas ou bonificaes fiscais, produzindo-se, assim, uma interseco entre
Estado e as empresas.
35
Na esfera privada da ordem capitalista a relao entre proprietrios profundamente modificada: property as a
legal institution is indifferent towards subject (persona) and object (res) (RENNER, 1949, p. 90). E, como
ainda prossegue Karl Renner (1949, p. 90), The law protects possession, the power to dispose of the res. A
system of private law is content to know that material wealth is firmly held by the individuals, it does not care
what use they make of it or who they are. Ou seja, o direito regula as relaes decorrentes da propriedade
privada capitalista sem se preocupar com a identidade ou classe social das pessoas ou a qualidade dos bens,
como ocorria nos outros modos de produo. Todo mundo, mesmo os recm-nascidos, pode ser elevado
categoria de proprietrio. Isso porque, embora o indivduo possa ser considerado sob vrias formas estranhas ou
alheias ao direito, ele, como persona inserida dentro da sociedade civil, s pode ser considerado como sujeito de
direito (BEVILQUA, 1955, p. 64).
76
Ao se efetivar a separao entre indivduo e sua comunidade, distinguiram-se as

esferas privada e pblica; naquela, cada pessoa era livre para perseguir seus prprios
interesses; nesta outra, vigoravam os assuntos comuns e de interesse geral.
A partir disso se fez possvel a extenso e a generalizao das relaes de direito
privado para todos os seres humanos, tornados assim sujeitos de direito, plenamente aptos a
realizarem os atos de comrcio, como decorrncia da prpria liberdade de compra e venda da
fora de trabalho. Essa a esfera jurdica na qual o homem real36 (do capitalismo) vai
estabelecer as suas relaes privadas, na qual o direito civil vai ofertar o conjunto de
instrumentos necessrios para que elas possam ocorrer.
3 CONCLUSO: UM DIREITO CIVIL COM PROPSITO MERCANTIL

O que se pretende revelar aqui que as relaes privadas travadas nos interiores das
sociedades capitalistas, amplamente respaldadas pelos institutos de direito civil (de legalidade
essencialmente burguesa, ainda), no podem ser consideradas como atividades sociais a no
ser sob a forma absurda e mistificada do valor da mercadoria (PACHUKANIS, 1988, p. 116).
E isso vale tambm em relao aos direitos da personalidade. A prpria dignitas
humana s pode ser regulada pelo direito civil se revestida pela forma valor, tal como se d
em relao res.
De novo a mais-valia. Ao vender a fora de trabalho (como mercadoria que ), o
empregado termina por vender a si prprio, uma vez que a atividade laboral incindvel da
personalidade do trabalhador (MEIRELES, 1990, p. 362). Nessa oportunidade, realiza em si
mesmo a qualidade de sujeito de direito e objeto de direito, de modo que, concomitantemente,
torna-se sujeito e objeto.
Se a atividade laboral determinada como mercadoria, e no como elemento
ontolgico da dignidade humana (MSZROS, 2006), a pessoa viva, ento, reificada
porque transformada em coisa, passvel de ser propriedade de algum. O trabalhador coloca36
O que se quer afirmar aqui que a capacidade de ser sujeito de direito descolada da personalidade do ser
humano, da sua personalidade concreta, vivente, deixando de ser uma vontade consciente para transformar-se em
uma propriedade social, com funo bem definida na ordem capitalista: a de permitir a troca de mercadorias
(PACHUKANIS, 1988, p. 73). Da a concluso de Pietro Barcellona (1996, p. 118): el sujeto propietario
inmerso en el sistema de la economa de mercado nos es restituido as como sujeto general, pero cada vez ms
pobre de determinaciones cualitativas. Seria possvel identificar, assim, certa secularizao do homem cristo
medieval, como posto por Juan Ramn Capella (2002, p. 104-5). Os seres humanos no seriam mais cristos,
submetidos a uma ordem social e econmica que tinha na obedincia religiosa o alicerce do seu funcionamento.
O conceito de humano libertado de todo preceito cristo, de toda coao moral ou religiosa, prpria do
medievalismo. Como consequncia disso, passam a ser considerados como uma espcie de autmatos
programados, guiados por princpios egosticos de busca do prazer e de repulsa s perdas, j que inseridos numa
lgica de acumulao de riqueza que no conhece paradigma nos modos de produo precedentes.
77
se, assim, em relao consigo mesmo para que possa alienar o seu foro ntimo, que tambm
o seu prprio mercado.
Dessa forma, o trabalhador deve levar ao mercado os seus atributos, na qualidade de
proprietrio e, ao mesmo tempo, mercadoria (propriedade) a ser adquirida por outrem. Tal
capacidade de o ser humano produzir a sua prpria forma revela que ele investe a sua vontade
no objeto em que se constituiu, que para ele prprio um produto das relaes sociais
(EDELMAN, 1976, p. 93-6). Isso implica a necessidade de a pessoa humana ser transformada
na forma sujeito de direito e de ser reduzida forma mercantil (forma geral de mercadoria).
Como exemplo disso, a responsabilidade civil. A violao do direito (pessoal ou
patrimonial) que enseja a reparao (extrapatrimonial/moral ou material) no distingue a
natureza patrimonial de um e a natureza pessoal do outro, haja vista que os atributos humanos
so equivalentes s coisas, de tal sorte que sobre eles devem incidir as regras prprias do
direito patrimonial.
Isto , a reparao civil do lesado deve ocorrer por meio da entrega de uma quantia
em dinheiro, reputada equivalente ou compensatria do prejuzo causado (indenizao por
perdas e danos), independentemente de ser um dano material ou moral (ANDRADE, 1966, p.
337).
Portanto, por ser proprietrio (homo oeconomicus) de si mesmo que o prejuzo que
a pessoa humana sofre em relao a um de seus atributos que a impulsiona a ir ao Poder
Judicirio reclamar uma indenizao ou compensao pecuniria, no caso do dano moral.
Assim ocorre porque todos os seus direitos da personalidade no so mais do que coisas
protegidas contratualmente, ento passveis de avaliao pecuniria, porque sujeitas s regras
patrimoniais do direito obrigacional.
Da Henrique da Silva Seixas Meireles (1990, p. 381) asseverar que a dignidade
humana, no modo de produo capitalista, acaba por ser a susceptibilidade de o interesse
jurdico ser redutvel a um equivalente pecunirio, quando for incumprida a obrigao ou
violado um direito da personalidade (direito no patrimonial).
Logo, a soluo frente violao da dignidade humana que acarreta dano moral no
pode ocorrer por regras de direito pessoal, mas conforme as regras do direito obrigacional, de
carter patrimonialista, pois a reside toda a estrutura da responsabilidade civil. Isso porque a
soluo pecuniria para ambas as situaes litigiosas de dano moral e de dano material
deve ser necessariamente a mesma, pois dignidade e res somente podem ser apreciadas
objetivamente pelo valor, visto que, no capitalismo, seres humanos, coisas e relaes sociais
s podem ser considerados pelo quantum que representam.
78
Com efeito, enquanto for premente a forma mercantilizada da ordem jurdica,

qualquer teoria civilista no poder sustentar o discurso corrente e conservador, de que o
direito civil presta-se substancialmente regulao da vida social entre os particulares, uma
vez que esse direito no considera o contexto histrico de transubstanciao do ius civile para
atender s aspiraes capitalistas da circulao mercantil e ao determinismo da economia
capitalista na conformao da prpria ordem jurdica.
O cdigo civil, nesse contexto, ainda e ser uma constituio burguesa enquanto
submetido ao movimento da mercadoria, enquanto for capitalista a ordem a que est
submetido.
Sendo assim, famlia, dignidade da pessoa humana, propriedade (e sua funo
social), direitos da personalidade, dano moral, testamento, filiao, contratos, sujeito de
direito, entre outras figuras e princpios que so inerentes ao direito civil, s podem ser
interpretados e definidos, criticamente, dentro dos limites da determinao capitalista sobre o
prprio direito, da forma mercantilizada que necessariamente lhes imposta pelo capital, e
no a partir das imagens idealizadas e abstratas (no-histricas) que se fazem deles, que no
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THE CONFORMATION OF CIVIL LAW BY CAPITALISM: A CRITICAL
MARXIST ANALYSIS
ABSTRACT: This study aims to criticize the current civil law by pointing out that, beyond its
traditional conception of regulator of private relations, the ius civile reveals itself, nowadays,
as an expression of the own capitalist economic order, thus assuming a commodity form, as
well as creating an own field of action, separated from the public issues.
KEYWORDS: Capitalism. Civil law. Marxism.
82
Recebido: 14 de abril de 2014

Aprovado: 21 de julho de 2014
83

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A FORMAO DO DIREITO CIVIL PELO CAPITALISMO: UMA ANLISE

modo a abandonar seu carter afirmadamente econmico-liberal, individualista e patriarcal,

Porm, tal entendimento uma compreenso ordinria do fenmeno jurdico, porque

1 ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A DETERMINAO DO DIREITO PELA

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transformao jurdica das relaes humanas, que concomitante ao desenvolvimento do

direito capitalista, a universalidade das suas categorias jurdicas exprime um determinado

As categorias econmicas, desse modo, vo depender da forma social com que so

de produo feudal, amplia assim as possibilidades do capital, ao submeter o capital comercial

A gnese da forma do direito encontra-se, desse modo, na relao de troca mercantil,

nesses termos que o direito, ao equivaler a forma jurdica forma mercantil,

vista disso, do modo de produo antigo para o capitalismo, h a transmutao da

de natureza privada, ligava-se normalmente ao status, classe social qual pertencia

Ao se efetivar a separao entre indivduo e sua comunidade, distinguiram-se as

3 CONCLUSO: UM DIREITO CIVIL COM PROPSITO MERCANTIL

Com efeito, enquanto for premente a forma mercantilizada da ordem jurdica,

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 3, p. 55-83, 2014.

BRANCO, Gerson Luiz Carlos; MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes tericas do novo

Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, vol. 59, n. 3, p. 55-83, 2014.

FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. So Paulo: Atlas, 2010.

Recebido: 14 de abril de 2014

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