Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~

INTERPRETACION DE LA LEY ~ BIOETICA ~ CIENCIA Y TECNOLOGIA ~ MEDICINA ~

INVESTIGACION CIENTIFICA Y TECNOLOGICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ PACIENTE ~
DIRECTIVAS ANTICIPADAS ~ PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL ~ TRATAMIENTO MEDICO ~
DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA DIGNIDAD ~ CONSENTIMIENTO ~ CONSENTIMIENTO
INFORMADO
Ttulo: La incorporacin de la biotica en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Autor: Flah, Lily R.
Publicado en: Sup. Especial Nuevo Cdigo Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 1
Cita Online: AR/DOC/3837/2014
Sumario: 1. Introduccin. 2. Proteccin de la persona. 3. Experimentacin con seres humanos. 4.
Directivas anticipadas. 5. Autonoma progresiva y competencia. 6. Colofn.
(*)
1. Introduccin
El Cdigo Civil y Comercial unificado ha consagrado en su texto, en concordancia con su marco definitorio
de constitucionalizacin del derecho privado y el respeto irrestricto a la persona humana, los principios que dan
sustrato a la biotica. Designa un nuevo campo interdisciplinario, cuyo nacimiento puede ubicarse en la segunda
mitad del siglo pasado, al tomarse conocimiento de las atrocidades cometidas con seres humanos invocando la
necesidad del progreso de la ciencia.
Tradicionalmente se ha definido a la biotica como el estudio sistemtico de la conducta humana en el
campo de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de
los principios y valores morales (1).
La aplicacin de los valores bioticos en todas las esferas de la actividad humana servir para asegurar la
continuidad de la vida porque justamente, esta disciplina se vincula estrechamente con la idea de veneracin de
la vida.
De suma importancia es la nocin de que todo individuo es nico e irremplazable y por tanto el principio
que subyace a ese concepto apareja responsabilidades colectivas respecto de su bienestar y proteccin.
El respeto por las personas, luego traducido como "autonoma", consagrado por el Belmont Report (2), junto
con los principios de beneficencia y justicia, constituye uno de sus pilares bsicos.
Este principio incorpora al menos dos condiciones ticas: 1. que los individuos deben ser tratados como ente
autnomos, 2. que las personas cuya autonoma est disminuida deben ser objeto de proteccin. Se entenda que
respetar la autonoma es dar valor a las opiniones y elecciones de las personas consideradas como tales y
abstenerse de obstruir sus acciones a menos que stas produzcan perjuicio a otros.
Fue renovado por la "Declaracin Universal de Biotica y Derechos Humanos"(3), cuyo artculo 5, bajo el
ttulo "Autonoma y responsabilidad individual", establece: "Se habr de respetar la autonoma de la persona en
lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de stas y respetando la
autonoma de la voluntad. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonoma, se habrn de
tomar las medidas especiales para proteger sus derechos e intereses".
A su vez, el artculo 6, denominado "Consentimiento", dispone: "Toda intervencin mdica preventiva,
diagnstica y teraputica slo habr de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona
interesada, basado en la informacin adecuada".
Resulta relevante destacar como avance superador del carcter meramente individualista de los principios
originariamente consagrados, la incorporacin de las nociones de solidaridad y responsabilidad social.
As, el artculo 13, "Solidaridad y cooperacin", informa: "Se habr de fomentar la solidaridad entre seres
humanos y la cooperacin internacional a ese efecto". A lo que el artculo 14 agrega, en su inciso 1: "La
promocin de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos que
comparte todos los sectores de la sociedad".

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Artculo 14 - Responsabilidad social y salud

1. La promocin de la salud y el desarrollo social para sus pueblos es un cometido esencial de los gobiernos,
que comparten todos los sectores de la sociedad.
2. Teniendo en cuenta que el goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o
social, los progresos de la ciencia y la tecnologa deberan fomentar:
a) el acceso a una atencin mdica de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente para la salud
de las mujeres y los nios. ya que la salud es esencial para la vida misma y debe considerarse un bien social y
humano;
b) el acceso a una alimentacin y un agua adecuadas;
c) la mejora de las condiciones de vida y del medio ambiente;
d) la supresin de la marginacin y exclusin de personas por cualquier motivo;
e) la reduccin de la pobreza y el analfabetismo.
Viene al caso recordar que los principios bioticos resultan afines aunque con su impronta propia con el
bloque de constitucionalidad del derecho argentino. De este mismo deriva el de justicia. El de beneficencia se
relaciona, bsicamente, con la promocin del "bienestar general" (Prembulo de la Constitucin Nacional) en
materia de salud y con el derecho a la preservacin de la salud (contemplado en diversos tratados
internacionales: Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12), as como
tambin con la proteccin del usuario de los servicios de salud (art. 42 CN); el de autonoma, con la proteccin
de la dignidad humana, el respeto a la libertad, a la intimidad y a la privacidad, y la salvaguarda de las conductas
autorreferentes de disposicin del cuerpo (exclusivas del sujeto que las adopta, libradas a su criterio y referidas
slo a l por el cual no vulneran el principio de no maleficencia, ya que no perjudican a terceros, comprendidos
en la clusula del art. 19 CN) (4). En el plano legislativo, el primer antecedente en la Repblica Argentina, est
constituido por el art. 19 de la ley 17.132 (5) (ley de ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de
colaboracin) que dispone que los profesionales que ejerzan la medicina "...deben respetar la voluntad del
paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse...".
Paulatinamente, se fueron sancionando una serie de leyes que recogieron el principio de autonoma,
exigiendo el consentimiento informado del paciente con la connotacin derivada de los principios y reglas
bioticas.
En ese sendero se destacan la ley 23.798, denominada "Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida"(6) y la
ley 24.193, llamada "Ley de transplantes de rganos y material anatmico humano"(7).
Luego se fueron sucediendo otras no menos importantes, tales como la ley 25.673 "Programa nacional de
salud sexual y procreacin responsable"(8); ley 24.901 "Sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y
rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad"(9); ley 26.130 "Rgimen para las
intervenciones de contracepcin quirrgica"(10), ley 26.378 "Ley de aprobacin de la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad y protocolo facultativo"(11), ley 26.396 "Ley de trastornos
alimentarios"(12), ley 26.657 "Derecho a la proteccin de la salud mental"(13).
Finalmente, se complet la consagracin unificada de los principios bioticos en la ley 26.529 "Derechos del
Paciente en su relacin con los profesionales de instituciones de la salud"(14).
A su vez el activismo judicial, teniendo como pauta la proteccin .de la persona, siempre aplicando criterios
de racionalidad y razonabilidad, viene aceptando los principios de la biotica que influyen en reconocer y
garantizar el derecho de la salud (15) segn el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento mdico, clnico o
quirrgico sin el consentimiento del paciente (16).
Desde esa perspectiva, la labor judicial ha asumido singular importancia en la construccin de la biotica y
en la defensa de los derechos humanos, partiendo de lo que podramos caracterizar como micropoltica, al
resolver sin la existencia de legislacin especfica, para constituirse en poltica de Estado, al interpretar y aplicar
la normativa constitucional.

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2. Proteccin de la persona
El Cdigo, en su perfil protectorio de la persona humana comienza el Captulo 3, del Libro Primero, referido
a los derechos y actos personalsimos, consagrando expresamente su inviolabilidad en consonancia con las
legislaciones ms modernas que as lo reconocen (17).
En efecto, en base a los criterios valorativos que le han dado sustento incorpora un rgimen sistemtico de
los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina. A ese fin se ha tomado en
consideracin la integracin a la constitucin del derecho supranacional de derechos humanos, cuya
reglamentacin infraconstitucional debe tener lugar en el Cdigo Civil (18).
En ese orden se inscribe el art. 17 que integra el Ttulo Preliminar que menciona los derechos sobre el
cuerpo de tal manera: "Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no
tienen un valor comercial, sino afectivo, teraputico, cientfico, humanitario o social y slo pueden ser
disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y segn lo dispongan las leyes
especiales"(19).
No es un dato menor vincularlo con los arts. 51 y 52 sobre inviolabilidad de la persona humana y su
dignidad.
"Artculo 51: Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad".
"Artculo 52: Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputacin, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal,
puede reclamar la prevencin y reparacin de los daos sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero,
Ttulo V, Captulo 1".
El concepto de dignidad est en el centro mismo de los derechos humanos. La dignidad intrnseca es
invocada en todas y cada una de las declaraciones universales y muy especialmente a las que competen a la
biotica y aprobadas por la Unesco: la del genoma humano y la de datos genricos humanos, as como la ms
reciente sobre Biotica y Derechos Humanos, ya mencionada.
Es una referencia obligada para la biotica aunque es un concepto que carece de un significado claramente
definido. Como lo seala la Encyclopedia of Bioethics: "Pocos trminos son ms centrales para la biotica y son
menos claramente definidos que el de dignidad humana".
Autonoma y dignidad se implican e iluminan mutuamente sin ser por completo idnticas; autonoma no dice
todo cuanto dice dignidad y esta no hace expreso cuanto dice autonoma. Pero ambas, autonoma y dignidad,
son incomprensibles sin la condicin de persona que define al ser humano (20).
Guarda relacin con esta temtica lo sealado por De Lorenzo quien al referirse a la dignidad seala que la
nocin de dignidad de la persona es relativamente nueva en la teora jurdica y ha ingresado de modo expreso al
derecho constitucional argentino a travs de su incorporacin en los tratados internacionales con jerarqua
constitucional. Sin embargo, esta incorporacin, por as decirlo, de un principio tico y filosfico en el derecho
positivo no est exenta de dificultades en una sociedad pluralista, compleja y no homognea como la
contempornea. Es mucho ms fcil aprehender la dignidad intuitivamente como nocin cultural que precisarla
como paradigma jurdico (21).
Y justamente la nocin del consentimiento informado, regla de la biotica, siempre ha estado ligado con el
respeto a la libertad y dignidad de las personas.
Highton y Wierzba sealan que el consentimiento informado comprende reglas jurdicas que determina
conductas para los mdicos en su interaccin con los pacientes y reglas ticas que tienen sus races en la
autonoma de la voluntad que asegura al paciente el derecho a la autodeterminacin cuando deba tomarse una
decisin mdica al respecto. Mas tambin incluye un complejo proceso de relaciones interpersonales por medio
del cual los mdicos (y otros profesionales de la salud) interactan con los pacientes para seleccionar el camino
para lograr el ms adecuado cuidado y tratamiento del enfermo (22).
En sincrona con ese mismo perfil protectorio se inscriben los arts. 54, 55, 56 y 57 del Cdigo Civil y

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Comercial de la Nacin.
"Artculo 54: Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la
realizacin de actos peligrosos para la vida o la integridad de una persona, excepto que correspondan a su
actividad habitual y que se adopten las medidas de prevencin y seguridad adecuadas a las circunstancias".
"Artculo 55: Disposicin de derechos personalsimos. El consentimiento para la disposicin de los derechos
personalsimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no
se presume, es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable".
"Artculo 56: Actos de disposicin sobre el propio cuerpo. Estn prohibidos los actos de disposicin del
propio cuerpo que ocasionen una disminucin permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la
moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico.
La ablacin de rganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislacin especial.
El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibicin establecida en el primer prrafo no
puede ser suplido, y es libremente revocable".
"Artculo 57: Prcticas prohibidas. Est prohibida toda prctica destinada a producir una alteracin gentica
del embrin que se trasmita a su descendencia"
Antecedentes de esta legislacin son las normas francesas relativas al respeto del cuerpo humano, ley 94653:
"Artculo 16-3: Slo podr atentarse contra la integridad del cuerpo humano en caso de necesidad "mdica"
para la persona o, excepcionalmente, por razones de inters teraputico de la misma.
El consentimiento del interesado deber obtenerse previamente, salvo en el caso en que su estado haga
necesaria una intervencin teraputica que no est en condiciones de consentir".
"Artculo 16-4: Nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana.
Se prohibir cualquier prctica eugnica tendente a organizar la seleccin de las personas.
Se prohibir cualquier intervencin que tenga por finalidad hacer nacer un nio genticamente idntico a
otra persona viva o fallecida.
Sin perjuicio de las investigaciones dirigidas a la prevencin y al tratamiento de las enfermedades genticas,
no podr realizarse transformacin alguna en los caracteres genticos con vistas a modificar la descendencia de
la persona".
"Artculo 16-5: Los convenios que tengan por objeto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a sus
elementos o a sus productos son nulos".
"Artculo 16-6: No podr concederse remuneracin alguna a quien se preste a hacer un experimento en su
persona, a extraer elementos de su cuerpo o a recoger productos del mismo".
Prrafo aparte merece el art. 57 del Cdigo que difiere de la redaccin original del Proyecto que estableca:
"Estn prohibidas las prcticas destinadas a alterar la constitucin gentica de la descendencia, excepto las que
tiendan a prevenir enfermedades genticas o la predisposicin a ellas" La supresin de esta posibilidad se
integra con el nuevo texto del art. 19 del Cdigo que establece "Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin", descartando la versin del art. 19 del Proyecto que rezaba
"Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno
materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en
la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no implantado".
En este estadio, no podemos dejar de mencionar la opinin del constitucionalista Bidart Campos: "Cuando
se sabe que (en filosofa tradicional) para que haya una "persona" humana debe haber, simultneamente, un
"individuo humano", es posible consentir que la persona comienza con la "individuacin" del ser humano, lo
cual plantea un problema que desde nuestro punto de vista resolvemos as: si la individuacin es posterior
acaso a la llamada "concepcin" (o fecundacin) y, por ende, el comienzo de la persona humana tambin lo es
(porque coincide con la individuacin), no obstante la vida humana es gestacin y desarrollo es siempre u

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objetivamente, un bien jurdico aun antes de que exista la persona: entonces, tendramos dos etapas igualmente
importantes en perspectiva constitucional: a) el perodo de vida humana desde la concepcin hasta la
individuacin del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente perodo de vida humana de ese ser que ya es
la "persona" concebida"(23)
El texto proyectado respetaba el marco constitucional integrado por el Pacto de San Jos de Costa Rica cuyo
art. 4 establece que debe respetarse la vida de toda persona, en general, a partir del momento de la concepcin, y
a la vez la tradicin jurdica nacional, conteniendo una diferencia entre el embrin in vitro y el embrin in vivo
(24).
3. Experimentacin con seres humanos
En la historia de la humanidad se describen mltiples ejemplos de abusos contra sujetos que participan en
experimentos mdicos que vulneraron derechos humanos elementales. Luego de la ventilacin de los
experimentos mdicos en el citado juicio de Nrenberg, se inici una era caracterizada por el desarrollo de
cdigos y procedimientos tendientes a proteger los derechos de los sujetos de investigacin.
En ese orden se inscribe la Declaracin de Helsinki, adoptada en la XVIII Asamblea (25) de la Asociacin
Mdica Mundial, que si bien fue objeto de sucesivas modificaciones (26), se transform en la piedra angular de
la tica en las investigaciones con participacin de seres humanos.
Dicha declaracin contiene los Principios ticos para las Investigaciones Mdicas en Seres Humanos, que
pas a ser la norma internacional sobre tica de la investigacin biomdica que recogi el espritu del Cdigo de
Nremberg para perfeccionarlo desde un punto de vista procedimental y sustantivo (27).
Establece como principio esencial en esta clase de actividades cientficas, que "el bienestar de la persona que
participa en la investigacin debe tener siempre primaca sobre todos los otros intereses".
En el mismo sendero, no puede soslayarse la importancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuyo art. 7 establece: "Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o
cientficos".
Asimismo, se han sancionado reglamentaciones en el mbito nacional. En ese orden, rigen esta temtica en
la actualidad, la Gua para Investigaciones con Seres Humanos establecida por resolucin del Ministerio de
Salud 1480/2011, que crea el Registro Nacional de Investigaciones en Salud y complementa la disposicin
6677/2010 de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica sobre Rgimen de
Buena Prctica Clnica para estudios de farmacologa clnica. Sin embargo, se han omitido aspectos importantes
en resguardo de las personas sometidas a experimentaciones, por lo cual es necesaria la aprobacin de normas
con vigencia en todo el territorio nacional que contengan las exigencias fundamentales basadas en el respeto por
la dignidad de las personas, el bienestar y la integridad fsica y mental de quienes participan en ella.
En esa lnea, cabe sealar que tanto la Gua para Investigaciones con Seres Humanos como el Registro
Nacional de Investigaciones en Salud son de aplicacin obligatoria para los Estudios de Farmacologa Clnica
con fines de registro en el mbito de aplicacin de la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnologa Mdica (ANMAT) y para toda investigacin que se financie con fondos del Ministerio de Salud y/o
de sus organismos descentralizados dependientes.
Ello implica la no aplicacin a un amplio espectro de investigaciones en las que participen seres humanos,
tales como las basadas en estudios observacionales y las financiadas con fondos privados.
De ah la relevancia de la inclusin de esta temtica en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, dada su
ntima vinculacin con los derechos personalsimos, de competencia nacional. De esta manera se fijan pautas
mnimas que deben ser respetadas en todo el territorio de la Nacin para la realizacin de investigaciones en las
que participen seres humanos.
En esa lnea, en relacin a la investigacin mdica experimental con seres humanos se fijan requisitos
bsicos especialmente en lo que respecta a la importancia del consentimiento informado y la posibilidad de su
revocacin.

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Constituye un avance importante en la materia y su redaccin apunta a resolver ciertas falencias de las que
adoleca el Proyecto, entre las que es dable destacar la omisin de los supuestos de investigaciones que
consistan en meras observaciones cuyos participantes tambin merecen la proteccin de su persona en forma
integral.
El Proyecto tambin acotaba la extensin de la atencin mdica al participante, asegurndola slo durante y
finalizada la investigacin, en lugar de mantenerla mientras su estado la requiera.
Tampoco hace una clara distincin entre las investigaciones clnicas o teraputicas y no clnicas o no
teraputicas, lo cual podra conllevar la desproteccin de personas vulnerables como lo son, por ejemplo, los
nios y nias, los disminuidos en sus capacidades mentales, las personas privadas de su libertad, entre otras.
Cabe recordar las conclusiones de la Comisin 11 de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil
celebradas los das 26, 27 y 28 de septiembre de 2013 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires:
Por unanimidad se destacan tres: La primera expresa: "En consonancia con las normas y doctrina nacional e
internacional, en materia de investigaciones biotecnolgicas, el derecho privado argentino debe continuar
asumiendo como criterio rector la proteccin de la dignidad del ser humano, en su aspecto ontolgico. La salud
es un derecho humano fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana,
en todas las etapas de su vida".
La segunda manifiesta: "Debe considerarse la sancin de una norma a nivel nacional, que contemple los
presupuestos y principios mnimos exigibles para la realizacin de experimentacin con seres humanos, en todas
sus etapas, incluso despus de finalizada la misma, asegurando el respeto de los principios bioticos y
garantizndose el acceso a los tratamientos que resultaron beneficiosos a ese sujeto de investigacin o a la
comunidad en su caso, con la cobertura del subsistema de salud que corresponda para cada supuesto".
Y la tercera establece: "Promover la sancin de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen la
investigacin en seres humanos en forma integral, armonizndola con el resto del sistema"(28).
Las normas que regulan esta temtica son los arts. 58 y 59 del Cdigo Civil y Comercial.
"Artculo 58: Investigaciones en seres humanos. La investigacin mdica en seres humanos mediante
intervenciones, tales como tratamientos, mtodos de prevencin, pruebas diagnsticas o predictivas, cuya
eficacia o seguridad no estn comprobadas cientficamente, slo puede ser realizada si se cumple con los
siguientes requisitos:
a. describir claramente el proyecto y el mtodo que se aplicar en un protocolo de investigacin;
b. ser realizada por personas con la formacin y calificaciones cientficas y profesionales apropiadas;
c. contar con la aprobacin previa de un comit acreditado de evaluacin de tica en la investigacin;
d. contar con la autorizacin previa del organismo pblico correspondiente;
e. estar fundamentada en una cuidadosa comparacin de los riesgos y las cargas en relacin con los
beneficios previsibles que representan para las personas que participan en la investigacin y para otras personas
afectadas por el tema que se investiga;
f. contar con el consentimiento previo, libre, escrito, informado y especfico de la persona que participa en la
investigacin, a quien se le debe explicar, en trminos comprensibles, los objetos y la metodologa de la
investigacin, sus riesgos y posibles beneficios; dicho consentimiento es revocable;
g. no implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relacin con los beneficios que
se espera obtener de la investigacin;
h. resguardar la intimidad de la persona que participa en la investigacin y la confidencialidad de su
informacin personal;
i. asegurar que la participacin de los sujetos de la investigacin no les resulte onerosa a stos y que tengan
acceso a la atencin mdica apropiada en caso de eventos adversos relacionados con la investigacin, la que
debe estar disponible cuando sea requerida;
j. asegurar a los participantes de la investigacin la disponibilidad y accesibilidad a los tratamientos que la
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investigacin haya demostrado beneficiosos".

"Artculo 59: Consentimiento informado para actos mdicos e investigaciones en salud. El consentimiento
informado para actos mdicos e investigaciones en salud es la declaracin de voluntad expresada por el
paciente, emitida luego de recibir informacin clara, precisa y adecuada, respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificacin de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificacin de los procedimientos alternativos y sus riegos, beneficios y perjuicios en relacin con el
procedimiento propuesto;
f. las consecuencias previsibles de la no realizacin del procedimiento propuesto o de los alternativos
especificados;
g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o
haya sufridos lesiones que lo coloquen en igual situacin, el derecho a rechazar procedimientos quirrgicos, de
hidratacin, alimentacin, de reanimacin artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarios o desproporcionados en relacin a las perspectivas de mejora, o produzcan sufrimiento
desmesurado, o tengan por nico efecto la prolongacin en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e
incurable;
h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atencin de su enfermedad o
padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre
e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos sin su consentimiento libre e
informado, excepto disposicin legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atencin
mdica y no lo ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal,
el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al paciente, siempre que medie
situacin de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de
todos ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su actuacin es urgente y tiene por objeto evitar un
mal grave al paciente".
4. Directivas anticipadas
El artculo 60 consagra "Directivas mdicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsin de su propia incapacidad. Puede tambin
designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos mdicos y para ejercer su
curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prcticas eutansicas se tienen por no escritas".
Esta declaracin de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento por quien la manifest".
La importancia del precepto, de igual manera que los anteriores, radica en incorporar a nivel nacional la
temtica del reconocimiento de los derechos personalsimos, sorteando la limitacin constitucional de legislar
sobre salud, en principio, de competencia federal.
Estas normas se inscriben en una fuerte tradicin humanista.
Este artculo otorga mayor proteccin a las directivas anticipadas, al prever, recogiendo un reclamo de la
doctrina, el "mandato en previsin de la propia incapacidad", pues permite conferir mandato respecto de la salud
y en previsin de la incapacidad.
Directivas anticipadas es un trmino general amplio, que se aplica tanto a los testamentos vitales como a las
designaciones de un representante para el cuidado de la salud. El testamento vital se extiende de muchas formas
diferentes e intenta especificar con anticipacin qu clase de tratamiento una persona desea y cul no para el
caso de que pierda su capacidad para comprender las opciones y tomar decisiones libres. La designacin de un
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representante para el cuidado de la salud, tambin llamada poder "a futuro", significa que una persona particular
es asignada para tomar decisiones del cuidado de la salud si y cuando una persona pierde su poder en la toma de
sus propias decisiones (29).
Se ha definido al mandato de autoproteccin como aquel otorgado por la persona capaz a un tercero que
actuar por el otorgante sobrevenido incapaz, ya sea en las cuestiones atinentes a la salud y/o el manejo total o
parcial de su patrimonio. Cuando se trate de cuestiones de salud, el otorgante persigue con la designacin del
mandatario contar con alguien que exija el cumplimiento de su testamento vital y lo complemente, o a falta de
aqul, disponga, en su oportunidad, el tratamiento mdico adecuado, sobre la base del conocimiento real del
incapaz, una relacin de afecto y de acuerdo a las posibilidades de la ciencia mdica al momento de la decisin
(30).
5. Autonoma progresiva y competencia
Otra de las exteriorizaciones de la biotica en esta obra est constituida por el reconocimiento de la
autonoma progresiva o competencia.
La nocin de competencia pone en jaque y obliga a efectuar una nueva lectura a las normas de capacidad de
los menores previstas por las leyes civiles en lo que atae al ejercicio propio de sus derechos personalsimos.
Impone analizar en el caso concreto si el sujeto puede o no entender acabadamente qu se le dice, cules son
los alcances de la comprensin si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores
(31).
En sntesis, se trata de reconocer el carcter de sujeto de derecho a las nias, nios y adolescentes,
articulando su edad y su grado de madurez.
Responde especficamente a lo normado en el art. 12 de la Convencin sobre Derechos del Nio
(reglamentada por la ley 23.849) y recogida por la ley 26.061 (32) de Proteccin Integral de los Derechos de las
nias, nios y adolescentes
El art. 26 del Cdigo recoge esta concepcin: "Artculo 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor
de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales. No obstante, la
que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el
ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir
con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto de
aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad fsica.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o est en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica respecto a las
consecuencias de la realizacin o no del acto mdico.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo".
Es interesante lo establecido en la ltima parte de esta norma con respeto a la proteccin de la salud y al
cuidado y disposicin del propio cuerpo al dividir en dos franjas etarias, otorgndole distintas soluciones.
Dentro del primer grupo se encuentran las personas menores de edad que habiendo cumplido trece aos, an
no hubieran alcanzado los diecisis aos. "Respecto a stos, a su vez, cabe diferenciar, por un lado, a los
tratamientos que resulten invasivos para el adolescente, o que comprometan su estado de salud o impliquen un
grave riesgo en su actividad o integridad, y, por el otro, a aquellos que carezcan de tal potencialidad: al respecto,
en cuanto a estos ltimos concierne, se consagra una presuncin de aptitud del adolescente a efectos de decidir
por s sobre ellos, situacin que no se replica en el supuesto restante, para cuya realizacin se demanda la debida

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asistencia de sus progenitores.

La letra del dispositivo bajo estudio rpidamente nos permite advertir una cuestin que demanda ser
remarcada, toda vez que de ella se siguen un conjunto de derivaciones que tienen un impacto directo sobre la
temtica en examen: en tal orden de ideas, la decisin respecto a la conveniencia o inconveniencia de llevar
adelante este tipo de actos se encuentra en cabeza de la persona menor de edad, quien contar a tales efectos con
la colaboracin de sus padres. Y ante cualquier discordancia que pudiera surgir entre ellos, corresponder a la
instancia jurisdiccional competente resolver tomando en consideracin en el caso concreto cul es el mejor
inters del adolescente, en lo tocante al camino que sigue de la realizacin o no del acto que se pretende llevar a
cabo, siempre en base a la opinin de los profesionales del campo mdico"(33).
Los adolescentes incluidos en la segunda franja etaria (mayores de diecisis aos) son equiparados a los
adultos en lo que hacen a las decisiones de ese tenor.
6. Colofn
Todo lo expuesto se articula con lo dispuesto por el artculo 75, inciso 23 de la Constitucin Nacional, que
establece como atribucin del Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad..."
"Las medidas de accin positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato,
desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos"(34).
(*) Colaboradora: Carolina Gotardo.
(1) REICH, Warren T., "Encyclopedia of Bioethics", New York, 1978.
(2) Elaborado por "National Comisin for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral
Research", creada por el Congreso Norteamericano en 1974 para llevar a cabo una investigacin y estudio
tendiente a identificar los principios ticos bsicos que deberan dirigir la investigacin con seres humanos en
las ciencias del comportamiento y en la biomedicina.
(3) Conferencia General de la Unesco, octubre de 2005.
(4) BLANCO, L.G., "Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones ticas en la clnica mdica
y el derecho argentino", Cuadernos de Biotica, Ad Hoc, nro. 4, p. 56.
(5) BO, 31/1/1967.
(6) BO, 20/9/1990.
(7) Texto ley 25.281, BO, 2/8/2000, modificada por la ley 26.066, BO, 22/12/2005 y por la ley 26.326, BO,
26/12/2007.
(8) BO, 22/11/2002.
(9) BO; 5/12/1997.
(10) BO, 29/8/2006.

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(11) BO, 9/6/2008.

(12) BO, 3/9/2008.
(13) BO, 3/12/2010.
(14) BO, 20/11/2009, modificada por la ley 26.742 "Ley sobre derechos del paciente, historia clnica y
consentimiento informado", BO, 24/5/2012.
(15) FLAH Lily y AGUILAR, Rosana "El Estado como garante del Derecho de la Salud" en "Tratado de
Derecho de la Salud" Directora Graciela Messina de Estrella Gutirrez, Coordinadora Silvia Tanzi, Ed. La Ley
en prensa).
(16) "C.P. de n. CHA y hnos. c/ Centro de Educacin Mdica e investigacin mdica" 330:3725 - 327:5373.
Hospital Britnico de Buenos Aires 13/03/2001 - Fallos: 324:754). Echeverry, Roberto Eduardo (13/03/2001 Fallos 324:677). Cambiasso Peres de Nealon. Celia Mara Ana y otros (28/08/2007 - Fallos: 330:3725). Asoc.
Benghalensis y otros (01/06/2000 - Fallos 323:1339). Campodonico de Beviacqua Ana Carina (24/10/2000
Fallos: 323:3229). Monteserin, Marcelino (16/10/2001 - Fallos: 324:3569).
(17) Ley francesa 94-653, 94-654, 2004-800 y 2011-814. Cdigo Civil de Quebec, Libro I, Captulo I,
Ttulo 2, Divisin I, artculos 20 y 21.
(18) Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
(19) ver De Lorenzo Miguel Federico "El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo
humano" L.L., 2010-B-807).
(20) Conf. Gonzlez Valenzuela, Juliana "Dignidad humana" en "Diccionario Latinoamericano de
Biotica", Director Juan Carlos Tealdi, Unesco, Ed. Red. Latinoamericana y del Caribe de Biotica, Universidad
Nacinal de Colombia, Bogot, 2008, pg. 277.
(21) De Lorenzo, Miguel Federico "Contratos, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana",
La Ley 2011-E, 1258, online AR/DOC/3517/2011.
(22) Conf. Garay, Oscar Ernesto "El consentimiento informado en clave cultural, biotica y jurdica", Rev.
La Ley 24/7/2014.
(23) BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ediar, Buenos Aires,
2006, pg. 105.
(24) Ver fallo "Artavia Murillo c/ Costa Rica" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(25) Junio de 1964.

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(26) 29 Asamblea Mdica Mundial, Tokio, Japn, 1975; 35 Asamblea Mdica Mundial, Venencia, Italia,
1983; 41 Asamblea Mdica Mundial, Hong Kong, 1989; 48 Asamblea General, Somerset West, Sudfrica,
1996; 52 Asamblea General, Edinburgh, Escocia, 2000; 59 Asamblea General, Sul, Corea, 2008.
(27) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Investigacin con seres humanos" en Reparacin de daos a las
personas, Directores Flix A. Trigo Represas y Mara I. Benavente, Coordinador Ariel I. Bognini. Ed. La Ley,
Tomo III, pg. 855.
(28) FLAH Lily y AGUILAR Rosana "Las investigaciones en seres humanos", La Ley, 2014-A, pg. 688.
(29) DRANE, J., "Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los 'testamentos vitales' y las
subrogaciones por representantes"", Jurisprudencia Argentina, nro. especial "Biotica", Lexis Nexis, 2007-IV, p.
8.
(30) TAIANA DE BRANDI, N. Y LLORENS, L. R., "Disposiciones y estipulaciones para la propia
incapacidad", Astrea, 1996, p. 42.
(31) MUOZ Javier "Autonoma de nias, nios y adolescentes en el Proyecto de Unificacin del Cdigo
Civil y Comercial: recepcin en el orden interno de la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni 2012-2, Proyecto de Cdigo
Civil y Comercial-I, pg. 105.
(32) BO 26/10/2005.
(33) autor y ob. precit.
(34) GELLI, Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada", LL, segunda
edicin, p. 597.

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