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"A justia no se enfraquece, quando o poder lhe desatende. O Poder que se suicida, quando no
se curva Justia."(Rui Barbosa)
INTRODUO
O princpio da insignificncia tem-se mostrado assunto cada vez mais em voga no mundo jurdico,
pois, consoante os ensinamentos de ROXIN, "uma ordem jurdica sem justia social no um
Estado de direito material, e tampouco pode utilizar-se da denominao de Estado Social um Estado
planejador e providencialista que no acolha as garantias de liberdade do Estado de Direito"[1].
Debates doutrinrios e jurisprudenciais em torno do tema tm-se mostrado uma constante
inacabvel. Sua aplicao prtica, todavia, no se mostra de forma clara e objetiva na seara
jurisprudencial e, com muito mais razo, no estando o assunto dissolvido em sede de Estado-juiz,
completamente vazio o acervo de debates a respeito de sua aplicao profiltica frente s
atribuies do Delegado de Polcia.
Com efeito, indaga-se: conferida legitimidade Polcia Judiciria disciplinar as suas condutas, em
hipteses determinadas, com base no Princpio da Insignificncia?
O objetivo central deste trabalho , justamente, evidenciar a importncia da aplicao de vanguarda
desse princpio j no seio da atividade policial.
Com efeito, o apego ao formalismo indeclinvel, muitas vezes, mostra-se prejudicial sociedade,
porquanto tende a retardar uma melhor e mais clere atuao do Estado frente s problemticas
sociais.
O professor CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA, ao nos trazer a definio magistral da
essncia da finalidade insculpida por HEILBUT em 1886, esclarece, que nem todo descumprimento
de uma forma determinada deve ter como conseqncia a ineficcia do ato realizado [2].
Efetivamente, antes de a ao penal ver-se encetada, h, necessariamente, um trabalho levado a
efeito pela Polcia Judiciria onde, em detrimento de casos mais graves, labora-se durante
considervel lapso temporal em torno de ilcitos penais os quais, pela sua insignificncia, sequer
avocaro um dito condenatrio relativo aos seus autores.
Assim, qui, por meio de uma anlise mais atenta a essa problemtica, possamos estabelecer,
pragmaticamente, um entendimento tendente a evitar a perda de tempo da Polcia Judiciria com
trabalhos que acabaro sendo considerados, a bem da verdade, inteis em seu julgamento final pelo
Poder Judicirio, isso tudo ante o Princpio da Insignificncia.
Com efeito, toda cincia, quer seja ou no jurdica, tem como alicerce princpios que norteiam todos
os seus demais fundamentos, a fim de sustentar a veracidade de suas posies e postulados
elaborados. Os princpios nada mais so do que ferramentas postas s mos dos cientistas, que
devidamente trabalhadas e cultivadas, so, seguramente, as bases de toda uma construo cientfica.
No que tange aplicao do princpio da insignificncia frente aos trabalhos de Polcia Judiciria,
evidencia-se a carncia de debates a respeito, tornando-se necessrio um aprimoramento gradativo
do tema.
O que deve exsurgir aos olhos do estudioso, sem demora, uma verdade cada vez mais manifesta
no mundo jurdico, qual seja: fatos de contedo penal insignificante no possuem o condo de
avocar deciso judicial condenatria, o que torna todo o trabalho policial intil, bem como o
restante da persecuo penal encetada a partir da respectiva ao penal.
A metodologia utilizada nesta exposio contemplar trs captulos de fcil assimilao pelo leitor.
O primeiro diz respeito a uma viso panormica do Princpio da Insignificncia; o segundo, na
mesma linha didtica, procura avocar, de forma objetiva e panormica, uma concepo precisa
sobre o papel e a funo da Polcia Judiciria no seio social; e, afinal, por meio do terceiro e
ltimo captulo, visa-se jungir os dois institutos em objetivas, hialinas e precisas hipteses
concretas, perceptveis e passveis de serem aplicadas, com extrema facilidade e proficincia, no
dia-a-dia do labor policial.
1 O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
O princpio da insignificncia foi formulado pelo clebre CLAUS ROXIN, o qual props a
interpretao restritiva aos tipos penais, com a excluso da conduta do tipo a partir da insignificante
importncia das leses ou danos aos interesses sociais.
Como define ROXIN, o legislador no possui competncia para, em absoluto, castigar pela sua
imoralidade condutas no lesivas a bens jurdicos[3].
Com efeito, ROXIN reconhecia que a insignificncia no era caracterstica do tipo delitivo, mas sim
um auxiliar interpretativo seu, a fim de restringir o teor literal do tipo formal, conformando-o a
condutas socialmente admissveis, em decorrncia de suas nfimas leses aos bens juridicamente
tutelados.
Importante salientar que, ao lado do princpio da insignificncia, existe o princpio da adequao
social, onde a conduta formalmente inserida na descrio do tipo seria materialmente atpica, caso
se situasse entre os comportamentos socialmente permitidos. A ao adequada socialmente estaria,
desde o seu incio, excluda do tipo, uma vez que se realizaria dentro do campo da normalidade
social. Em suma, consoante a lio de SANTIAGO MIR PUIG, "no puede castigarse lo que
sociedade considera correcto" [4].
Saliente-se que, distintamente do princpio da insignificncia, em que a conduta relativamente
tolerada pela sua escassa lesividade, no que tange ao princpio da adequao social ela absorve total
aprovao da sociedade. Pode-se citar como exemplo do que se afirma aqui a conhecida
circunciso, comunssima aos adeptos da religio judaica.
Ante o princpio da insignificncia, mnimas ofensas aos bens jurdicos no justificam a incidncia
do Direito penal, sendo que este mostra-se desproporcionado ao castigar fatos de importncia
manifestamente risvel (furto de alguns tomates, de alguns meles, ou, ainda, de algumas
abboras, consoante repercutssima Apelao-crime do TJ/RS, cujos excertos principais vale a
pena destacar, com o intuito de se ressaltar a relevncia do tema proposto neste trabalho e da
necessidade de formarmos um pensamento mais uniforme no mundo jurdico sobre o assunto,
evitando-se acrdos to calorosos como este que segue:
possvel, para a felicidade deles, que os membros do Ministrio Pblico no tenham servio
suficiente e podem brincar de recorrer das decises desta e de outras Cmaras, o que bastante
inconveniente para ns desembargadores que, como sabido, estamos com excesso de trabalho.
E se no conhecesse o Procurador de Justia que primeiro assina o requerimento, sei que uma
pessoa sria e excelente profissional, diria os representantes do Parquet esto to desocupados
que, para fazer alguma coisa, procuram chifre em cabea de cavalo. Ou gostam de piadas de
mau gosto. o que ocorre no caso em exame: briga por condenao de ladres de abboras.
Assim, antes de adentrar na questo principal, permito-me uma sugesto, uma vez que parece
faltar trabalho srio aos Procuradores de Justia: faam uma fora-tarefa e vo ajudar os colegas
de primeiro grau na persecuo criminal daqueles delitos realmente graves. Tenho observado, e
no importa aqui os motivos, que esta Cmara, como as demais deste Tribunal, tem absolvido rus
de delitos graves, mas que, aparentemente, so culpados. Isto porque a prova criminal no feita
ou muito mal feita ou, ainda, um mau trabalho da acusao em termos de denncia e (ou)
alegaes finais.
Parem com esta picuinha, ridcula e aborrecedora, de que todas as decises devem ser iguais
quelas dos pareceres. Parem de entulhar esta Corte e as Superiores com pedidos realmente
insignificantes: furtos ou outros delitos insignificantes, aumento de pena de dois ou trs meses etc.
No caso em exame (e somos obrigados a discutir a subtrao de poucas abboras, meus Deus !), o
acrdo, como se ver infra, analisou os fundamentos jurdicos aplicveis insignificncia e
concluiu por sua aplicao. No houve nenhuma omisso, a no ser que os autores da petio de
embargos, porque no tem nada a fazer e o cio cansa, querem o impossvel: dispositivos legais
a respeito.
Por outro lado, dizer, como est na petio, que a fim de chegar-se a constatao acerca da
existncia ou no de tal ofensa, torna-se necessrio observar as condies econmicas da vtima,
as quais permitiro chegar a concluso se o valor do objeto material em questo chegou a ofender
o bem jurdico j citado, esto falando uma arrematada besteira. E se o ladro furtar cem mil
reais de um grande banco, teremos um crime insignificante? De acordo com a opinio, sim. Em
concluso, a perda daquele valor mal arranhou o patrimnio da vtima [5].
Trazidos como referncia os excertos principais do mencionado acrdo, os quais estampam a
ocorrncia, em determinado caso, de acutssimo choque de viso entre o Ministrio Pblico e o
Poder Judicirio frente ao princpio da insignificncia, de bom alvitre mencionar que, a par disso,
hoje em dia, encontra-se assente no mundo jurdico nacional que o aludido princpio (tambm
chamado da bagatela) elide a tipicidade; mais especificamente a tipicidade material, isso com
fulcro em deciso proferida pelo nosso Pretrio Excelso. [6]
A diviso da tipicidade penal em formal e material, embora presente no mundo jurdico h longa
data, ainda , pasmem, uma grande novidade, para muitos professores e estudantes. Decerto, isso
torna dificultosa uma maior compreenso e aceitao do princpio aqui em estudo. De qualquer
sorte, partindo-se de um prisma constitucionalista da teoria do delito, esse desdobramento resulta
absolutamente necessrio. Efetivamente, nessa linha de raciocnio, temos a lio de Luiz Flvio
Gomes: "Com efeito, partindo-se de uma concepo personalista da Constituio, que tem como
valor-sntese a dignidade da pessoa humana, nenhum dos direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados pode sofrer qualquer limitao ou restrio seno em funo da tutela de outro
interesse ou bem de igual ou equivalente magnitude". [7]
ROXIN sustentava que nas infraes de bagatela no havia necessidade de uma imposio de pena.
Por conseguinte, o fato no era punvel. De toda a lavra de seus pensamentos, provvel que
merea destaque especial a conflagrao que causou seus ensinos acerca do relacionamento entre
Poltica criminal e Direito penal. Resumindo sua idia central, a Dogmtica penal j no poderia
ser aptica em relao ao seu resultado final, ou seja, ao seu produto, ou, ainda, aos seus valores que
norteiam o panorama constitucional (axiolgico) em vigncia. Como leciona ROXIN, "s pode ser
castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que no simplesmente
um comportamento pecaminoso ou imoral; (...) o Direito Penal s pode assegurar a ordem pacfica
externa da sociedade, e alm desse limite nem est legitimado nem adequado para a educao
Embora a conduta se enquadre na norma contida no artigo 334, 1, "d" do Cdigo Penal, o
Direito no pode se restringir apenas ao formalismo da lei, sendo, portanto, coerente a
proximidade de sua interpretao com a nossa realidade social.
O direito penal tem como objetivo a proteo qualificada de bens jurdicos, atuando quando os
instrumentos oferecidos por outros ramos do direito, no se apresentam suficientes a reprimir
determinada conduta, e tambm, quando a leso ao bem jurdico realmente grave.
De acordo com o laudo mercealgico, verifica-se que foram apreendidas mercadorias em pequena
quantidade e de pequeno valor, sendo certo que a jurisprudncia orientada no sentido da
irrelevncia do procedimento. Precedentes do STJ.
Assim, no h como considerar lesiva a conduta de meros camels, de baixa instruo que esto
lutando para sobrevive [24].
2 POLCIA JUDICIRIA
Polcia e represso so duas palavras que impregnam uma semntica consideravelmente pejorativa
no Brasil ps Ditadura Militar. Represso era um conceito conexo unicamente com a performance
subterrnea dos rgos de segurana pblica, figadalmente jungida com a tortura e o
desaparecimento de opositores ao regime de governo ditatorial.
A Polcia no era rgo de conservao e garantia da paz e da tranqilidade pblicas, porm rgo
de represso, nesta ocasio percebida no aspecto pejorativo.
Desvanecida a Ditadura e acomodado o Estado Democrtico de Direito, referidas palavras represso e polcia - permaneceram carregando aquele sentido negativo, j que as chagas abertas na
sociedade muitas vezes precisam de anos para as suas cicatrizaes. Alm disso, esto sujeitas
atuao consciente dos homens para alterar uma doutrina densamente alojada.
No que tange represso, uma das diversas formas de performance dos rgos de polcia.
Os rgos de polcia operam de maneira preventiva e repressiva. Em quaisquer dos casos aspiram
ao estrito cumprimento da lei. Reprimir , deste modo, nada mais nada menos que empregar a fora
estatal para forar ou obrigar o implemento da lei. Perceba-se que a represso no obra sobre todos,
indistintamente, no entanto apenas sobre aqueles que extravasam os lindes traados pela Lei. No
entanto, a sua implicao pedaggica para todos. No h e nem pode haver represso como um
fim em si mesmo. A represso no uma represlia do Estado, porm um exemplo que deve ser
versado a todos.
Azado falar aqui naquilo que em Direito Administrativo avalia-se por Poder de Polcia. em alto
grau comum s pessoas enlear Poder de Polcia, que tem sua concepo e conceituao nos limites
da doutrina administrativista, com funo ou atividade policial, que so coisas que no se
confundem. Se, por um aspecto, as funes policiais so especficas de alguns rgos pblicos, na
maioria das vezes denominados polcia, por outro o Poder de Polcia intrnseco a todo o Estado,
na proporo em que por meio de seus rgos, intromete-se nas atividades regulares dos cidados.
Polcia Judiciria possui o papel precpuo de apurar as infraes penais e a sua autoria, por
meio do inqurito policial, procedimento administrativo com particularidade inquisitiva, o qual
serve, em regra, de sustentculo pretenso punitiva do Estado estabelecida pelo Ministrio
Pblico, Senhor da ao penal pblica[25] .
A persecuo penal, ordinariamente, inicia-se por meio da investigao criminal, com o Estado
angariando subsdios para o exerccio do jus puniendi em juzo, razo pela qual, em sendo o
inqurito policial pea procedimental de contumaz importncia para o Estado, devidamente
disciplinado pelo Cdigo de Processo Penal, embora prescindvel, no ele mera pea de
informao como a doutrina e a jurisprudncia, praticamente pacfica, o cognominam [26]. Ele ,
isto sim, pea de informao de alta relevncia. Lida com o sagrado direito liberdade e, em sendo
propriamente conduzida, seguramente propiciar uma maior probabilidade de sucesso no estgio do
direito de punir do Estado-Administrao, bem como de justia na fixao da pena pelo Estado-
at o Estado, que se sustenta no poder poltico, emanado da aspirao popular, que o suporte da
Soberania Nacional. Poder, assim, a prpria emanao de soberania do Estado[36].
Poder de polcia, por sua vez, o engenho de frenagem de que dispe a Administrao Pblica, para
ater os abusos do direito individual. Por meio desse mecanismo, que uma pea de toda
Administrao, o Estado (em significado amplo: Unio, Estados e Municpios) prende a atividade
dos particulares que se desvendar contrria, nociva ou inconveniente ao bem-estar social.
Convm distinguirmos, neste ponto, a polcia administrativa da polcia judiciria. A polcia
administrativa aquela que incide sobre bens, direitos ou atividades, ao passo que a polcia
judiciria incide sobre as pessoas. Desse modo, poder de polcia judiciria privativa dos rgos
auxiliares da Justia [37], enquanto que o poder de polcia administrativa difunde-se por todos os
rgos administrativos, de todos os Poderes e entidades pblicas. Explicando, quando a autoridade
apreende uma carta de motorista por infrao de trnsito, exercita ato de polcia administrativa.
Agora, quando prende o motorista por infrao penal, pratica, ento, o ato de polcia judiciria.
Poder de polcia, em seu significado amplo, envolve um sistema total de regulamentao interna,
pelo qual o Estado procura no s preservar a ordem pblica, seno tambm instituir para a vida de
relaes dos cidados aquelas regras de boa conduta e de boa vizinhana que se supem
imprescindveis para serem evitados conflitos de direitos e para garantir-se a cada um o deleite
ininterrupto de seu prprio direito, isso at onde for razoavelmente conjuminado com o direitos dos
demais.
Administrao Pblica tem o poder de especificar e executar medidas restritivas do direito
individual em beneficio do bem-estar da coletividade e da preservao do prprio Estado. Como
salienta Jos Afonso da Silva, a separao de poderes tem por fundamento a procura da
especializao funcional e a independncia orgnica no exerccio de cada uma das atribuies
tpicas do Estado[38].
A noo de Poder de Polcia, diga-se de passagem, encontra-se patente em nossa legislao, valendo
fazer referncia ao Cdigo Tributrio Nacional que assim dispe:
Considera-se poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a "Prtica de ato ou absteno de fato, em
razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina
da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou
autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos [39].
2.1 poder de polcia
A extenso do poder de polcia hoje muito ampla, abarcando desde a proteo moral e aos bons
costumes, a preservao da sade pblica, a censura de filmes e espetculos pblicos, o controle das
publicaes, a segurana das construes e dos transportes, o mantimento da ordem pblica em
geral, at segurana nacional em particular. Da, encontra-se, nos Estados modernos, a polcia de
costumes, a polcia sanitria, a policia das guas e da atmosfera, a polcia florestal, a polcia
rodoviria, a policia de trnsito, a polcia das construes, a polcia dos meios de comunicao e
divulgao, a polcia poltica e social, a polcia da economia popular, e outras que atuam sobre as
atividades individuais que afetam ou sejam capazes de afetar os superiores interesses da
coletividade, a que incumbe o Estado velar e proteger. Onde houver interesse acentuado da
comunidade ou da Nao, deve haver, correlatamente, igual poder de policia para a proteo desse
interesse pblico.
Os exatos limites do poder de polcia administrativa so demarcados pelo interesse social em
conciliao com os direitos fundamentais dos indivduos assegurados na Constituio da Repblica
[40]. Do absolutismo individual evolumos para o relativismo social. Os Estados democrticos
como o nosso inspiram-se nos princpios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana. Da o
equilbrio a ser procurado entre a fruio dos direitos de cada um e os interesses da coletividade, em
favor do bem comum. Alis, a idia de reparao uma das mais velhas idias morais da
humanidade, como j dizia RIPERT, citado por CAIO MRIO [41].
Referida sujeio do direito individual aos interesses coletivos ficou bem marcada na vigente
Constituio da Repblica, ao estabelecer-se que a ordem econmica e social tem por fim realizar o
desenvolvimento nacional e a justia social, com base dentre outros fatores, na funo social da
propriedade [42].
Por meio de restries infligidas s atividades do indivduo que afetem a coletividade, cada cidado
cede parcelas mnimas de seus direitos comunidade e o Estado lhe retribui em segurana ordem,
higiene, sossego, moralidade e outros benefcios pblicos, propiciadores do conforto individual e do
bem-estar geral. Para concretizar essas restries individuais em favor da coletividade, o Estado se
utiliza desse poder discricionrio, que o poder de polcia administrativa. Tratando-se de um poder
discricionrio, a norma legal que o confere, no minudencia o modo e as condies da prtica do
ato de polcia. Esses aspectos so adjudicados ao prudente critrio do administrador pblico. Mas se
a autoridade ultrapassar o admitido em lei, incidir em abuso de poder, corrigvel por via judicial. O
ato de polcia, como ato administrativo que , fica sempre sujeito invalidao pelo Poder
Judicirio, quando praticado com excesso ou desvio de poder.
2.2 atributos do poder de polcia
O poder de polcia possui atributos especficos e peculiares ao seu exerccio. H os gerais e h o
especfico. Dentre os gerais, encontram-se a presuno de legitimidade, a auto-executoriedade e a
imperatividade, tambm chamada de coercitividade ou exigibilidade. No que se refere ao atributo
especfico, encontra-se a discricionariedade.
A discricionariedade, que se pretende destacar neste momento, traduz-se na livre escolha, pela
Administrao, da oportunidade e da convenincia em se exercer o poder de polcia, bem como de
aplicar as sanes e empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado no caso em concreto,
que a proteo de algum interesse pblico determinado. Neste particular, e desde que o ato de
polcia administrativa se contenha nos limites legais e a autoridade se mantenha na faixa de opo
que lhe atribuda, a discricionariedade legtima. Exemplo: se a lei permite a apreenso de
mercadorias deterioradas e a sua inutilizao pela autoridade sanitria, esta pode apreender e
inutilizar os gneros imprestveis para a alimentao, sem nenhuma interferncia de outro poder,
inclusive do Judicirio. Porm, se a autoridade incompetente para a prtica do ato, ou se o
praticou arbitrariamente sem prvia comprovao da imprestabilidade dos gneros para sua
destinao, ou se interdita o estabelecimento fora dos casos legais, a sua conduta poder ser
impedida ou invalidada pela Justia. No uso da liberdade legal de valorao das atividades
policiadas e na graduao das sanes aplicveis aos infratores que reside a discricionariedade do
poder de polcia.
De qualquer sorte, a liberdade mxima consentida no jamais o pleno arbtrio, mas o "prudente
arbtrio" ou o poder discricionrio, que permite ao seu titular escolher os interesses para os quais
dever exerc-lo, mas probe que ele possa prescindir de tal avaliao. Se uma funo for exercida
por interesse distinto, daquele que lhe constitui a base, d lugar a um comportamento ilegtimo, que
recebe o nome de "desvio de poder [43].
2.3 o controle externo da polcia judiciria
Na Espanha, as investigaes preliminares esto a cargo do Ministrio Pblico que tem como
auxiliares subordinados a polcia judiciria. Em Portugal, a "instruo preparatria" secreta e fica
a cargo do Promotor, estando a polcia judiciria na posio de rgo auxiliar do Ministrio Pblico.
Nos pases da Amrica Latina, a posio do Ministrio Pblico sempre a de orientador da Polcia
na apurao das infraes Penais.
No Brasil, a posio do Ministrio Pblico a de controlar externamente a atividade policial [44]. A
do bom senso.
A fundamentao plausvel deve ser elemento sempre unificado ao ato discricionrio da Autoridade
Policial. Mencionado ato ser sempre legtimo, se devidamente fundamentado. De fato, dentro do
nosso ordenamento encontra-se o princpio elementar da proporcionalidade, com raiz na lgica e no
bom senso, exigindo--se que o decisum respectivo seja, como j foi dito, fundamentado, luz do
princpio do livre convencimento motivado.
A respeito desse poder discricionrio, alis, vale a colao do seguinte excerto doutrinrio da lavra
de HELY LOPES MEIRELLES, onde ele faz interessante observao, no sentido de que, nem
mesmo com relao aos atos vinculados o administrador est limitado a executar a lei cegamente:
Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionria do Poder Pblico, o
administrador ter de decidir sobre a convenincia de sua prtica, escolhendo a melhor
oportunidade e atendendo a todas as circunstncias que conduzam a atividade administrativa ao
seu verdadeiro e nico objetivo o bem comum [47].
Por outro lado, de bom alvitre inserirmos neste texto interessante deciso do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo:
A determinao da lavratura do auto de priso em flagrante pelo delegado de polcia no se
constitui em um ato automtico, a ser por ele praticado diante da simples notcia do ilcito penal
pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polcia tem o poder de
decidir da oportunidade ou no de lavrar o flagrante [48].
Por ocasio desse decisum colegiado, fica clara a faculdade do Delegado de Polcia em, nas
hipteses de flagrante delito, levar a efeito, conforme o seu juzo de valor, a melhor deciso que lhe
surgir a conscincia, vertendo para a lavratura do auto ou no, consoante sua apreciao daquilo que
for mais conveniente e oportuno diante do caso em concreto.
3.2 hipteses concretas de aplicabilidade do princpio da insignificncia pela polcia judiciria
Neste momento da dissertao, chega-se ao momento crucial, onde se estabelecero as concisas,
hialinas e simplificadas hipteses de aplicao do princpio da insignificncia no seio das atividades
policiais.
Se este trabalho dissertativo, embora de manifesta singeleza, possui uma razo de ser, exatamente
neste momento chega-se a ela, qual seja, a de estabelecer, por meio de dois simples e concisos
exemplos, quais seriam as possibilidades concretas de aplicao do instituto da insignificncia na
ceara policial.
3.2.1 prises em flagrante
O direito liberdade encontra-se dentre os direitos fundamentais previstos no art. 5, caput, da
Constituio Federal, ao lado de outros tais como a inviolabilidade do direito a vida, a igualdade, a
segurana e a propriedade.
Est, ainda, previsto no inciso VII do artigo supra que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
V-se, pois, que a liberdade um pressuposto natural de uma sociedade justa.
O direito liberdade, tratado como inviolvel pela Constituio, coaduna-se com a orientao
internacional quanto aos direitos do homem, o que, por si s, alis, afeta a faculdade concedida ao
Juiz em outorgar livramento provisrio, para torn-la investida de carter no-facultativo, mas
obrigatrio e compulsrio. Este status da norma, alm do mais, dispensa a prpria existncia do
artigo 310 do Cdigo de Processo Penal.
O encarceramento da pessoa humana medida extremada e, dentro de um sistema jurdico
obviamente pautado pela lgica e pelo bom senso, com regras legais postas ao julgador, a fim de
serem interpretadas em harmonia umas com as outras, com princpios para a soluo de eventuais
antinomias e, at mesmo, anomias, no se pode aceitar como crvel que se leve a efeito pela Polcia,
e seja referendado pelo Judicirio, atos desvirtuados de uma mnima lgica.
H hipteses em que a insignificncia da ofensa ao bem jurdico tutelado no justifica dito
condenatrio e muito menos, ento, encarceramento prvio ao incio da ao penal (isso, se esta, de
fato, vier a ser proposta pelo parquet).
Em furtos famlicos, ou de itens de pequeno valor em supermercados (como um barbeador
descartvel, um desodorante, etc.), v.g., no se justifica a priso do sujeito, a menos que reiteradas
de maneira intolervel.
De fato, em um regime democrtico de direito, deve ser considerado o princpio da
proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sano. H de ser observada, em
cada caso concreto, a individualizao da pena.
O encarceramento do indivduo no um fim em si mesmo, mas uma conseqncia, donde h de
ser observado um nexo, um liame entre a ao considerada antijurdica e a natureza ou intensidade
da resposta estatal.
O desiderato da custdia cautelar retirar de circulao sujeitos que, pela sua conduta irregular,
oferecem risco sociedade. Em sntese, o risco, inexoravelmente, precisa abalar a ordem pblica,
quer seja pela intensidade da ofensa, quer seja pela reiterao de um conjunto de ofensas. H,
dessarte, que tratarmos desigualmente os desiguais. Assim, pois, encarcerar-se, por meio da priso
em flagrante, o autor de um homicdio ou de um roubo atitude equnime com a gravidade de
referidas ofensas.
Todavia, ainda em hipteses como as acima aludidas, o autor, momentos aps a priso, poder sair
do crcere, por meio do relaxamento da sua custdia pelo Juzo competente, caso no estejam
presentes os requisitos da manuteno preventiva da sua priso, fulcro no que dispe o art. 312 do
Cdigo de Processo penal.
E se bem certo, e verdadeiramente provvel, que em infraes materialmente atpicas, devido
insignificncia da ofensa ao bem jurdico tutelado, o relaxamento da priso ocorrer
inexoravelmente, percebe-se que aquele primeiro ato (priso) levado a cabo pela Polcia Judiciria
indistintamente, tanto em relao aos crimes graves como em relao aos materialmente atpicos,
tratar de forma igual situaes absolutamente desiguais.
Assim, sustentvel, luz do sistema jurdico ptrio, que um conjunto de leis e de princpios que
se entrelaam sob a gide dos ditames maiores lanados pela nossa Constituio Federal, que a
Autoridade Policial possa, por meio da sua discricionariedade nsita, no lavrar flagrantes acerca de
infraes que so, em tese, materialmente atpicas.
O decisum de valorao a ser levado a efeito pela Autoridade Policial bastar que contenha
fundamentao razovel, fulcro no princpio da persuaso racional, como, de resto, a atribuio de
todos aqueles que levam a efeito atos administrativos em geral.
3.2.2 procedimentos policiais sumrios
Depois de esclarecida a hiptese de aplicao do princpio da insignificncia frente s situaes de
flagrante delito, passa-se a discorrer acerca da derradeira hiptese sustentada de aplicao do
aludido princpio em sede das atribuies a cargo do Delegado de Polcia.
A Polcia Judiciria abarca, praticamente, a totalidade absoluta das infraes penais levadas ao
conhecimento dos rgos Pblicos.
Salvo rarssimas excees, at mesmo aquelas comunicaes levadas ao conhecimento dos
representantes do Ministrio Pblico, so todas encaminhadas eles Polcia Judiciria, a fim de que
esta sim apure os fatos por meio do procedimento pertinente.
Em assim sendo, percebe-se que o mundo da ilicitude s chega aos olhos dos julgadores, porque so
levados ao seu conhecimento pelos rgos policiais. Em outras palavras, a Polcia responsvel,
com exclusividade praticamente absoluta, pela recepo das notcias criminais, elaborao dos
instrumentos apuratrios adequados e remessas suas apreciao do Judicirio.
Surge, ento, em decorrncia desse vultoso, verdadeiramente incomensurvel e invencvel fardo,
problemtica irrefutvel, mas pouco discutida em nossos dias atuais, qual seja, grande parte das
comunicaes de ocorrncias policiais acabam vendo as suas provveis penas em abstrato
prescrevendo-se nos prprios rgos policiais.
De tempos em tempos, e esta tem sido a prtica, ao atingir-se nmero considervel de feitos
prescritos em um Distrito Policial, convenciona-se determinado acordo entre Delegado de Polcia e
Promotor de Justia locais e remetem-se citados cadernos apuratrios, em lotes, apreciao do
Parquet, a fim de que este requeira seu arquivamento ao Juzo competente. Incontveis
procedimentos, instaurados ou no, j prescritos, encontram esse destino em nossa Administrao
Pblica.
A razo desse procedimento costumeiro no nada alm da incontestvel impossibilidade de os
rgos Policiais levarem a efeito termo totalidade da demanda que os assola diariamente.
Pragmaticamente, ento, e forosamente, em determinadas situaes, as Autoridades Policiais
sentem-se premidas e fatalmente precisam selecionar, dentre os procedimentos s suas cargas,
aqueles que mais urgem ateno e celeridade ante s suas gravidades. um decisum razovel,
perante uma problemtica real.
Com efeito, dentro dessa problemtica existente, urge conjetura plausvel, qual seja, poder-se-ia
conceder Autoridade Policial legitimidade para esta estabelecer, com razoabilidade e bom senso,
um critrio seletivo acerca daquilo que seria levado a efeito pelo labor policial, em prejuzo daquilo
que, fatalmente, acabaria no sendo.
Essa legitimidade que se prope, no entanto, no aquela mesma j concedida ao Delegado de
Polcia pela fora do seu dia-a-dia, j bem estabelecida pela prtica e pelo costume. Seria, isto
sim, algo novo e mais cristalino.
A competncia a ser emprestada Autoridade Policial necessitaria emanar de instrumentos legais,
quer fosse por meio de uma clusula geral acerca do princpio da insignificncia a ser inserida em
nosso Codex substativo penal, quer fosse, ao menos, por meio de simples pactos administrativos a
serem avenados em cada Estado Federativo, tudo dependendo da realidade vivida por cada ente
federado e luz da comunho de esforos e da conjugao de vontades existentes entre os membros
do Ministrio Pblico e Delegados de Polcia seus.
Pois, esclarecidas as possveis fontes de onde seria ideal ver originada essa faculdade a servio da
Polcia Judiciria, resta imperioso deixar-se claro, de antemo, que no se est aqui defendendo tese
alguma sobre uma possvel faculdade de arquivamento de cadernos policiais em sede de Polcia
Judiciria.
Tal qual preceitua o nosso Codex adjetivo processual [49], a Autoridade Policial no poder, jamais,
mandar ao arquivo autos de inqurito.
O que se prope, isto sim, seria a possibilidade de que, em prol da apurao de ilcitos mais graves,
aqueles procedimentos referentes a fatos aparentemente atpicos no seu aspecto material acabassem
por abarcar sistemtica processual extremamente mais simples e clere do que a costumeira, o
que por demais plausvel diante da nossa conjuntura odierna.
Essa sistemtica processual sinttica concretizar-se-ia por meio de uma verdadeira faculdade a ser
concedida legalmente Autoridade Policial, quer pela norma federal, como se disse acima, quer, ao
menos, em decorrncia de acordos a nvel estadual, onde esta no necessitaria instaurar inquritos
policiais acerca de delitos materialmente atpicos, remetendo-se, de qualquer forma, os seus
registros respectivos de ocorrncias policiais apreciao dos Promotores de Justia competentes.
Na hiptese de estes discordarem de um ou de outro critrio seletivo adotado pelo Delegado de
elementar, presentemente, que nos atentemos seguinte situao, qual seja, nem sempre um
delito de pouco gravidade ser considerado atpico, materialmente falando, quando da sua
apreciao pelo Poder Judicirio. Todavia, isso no significa que a sua baixa ofensividade, ainda
assim, merea um ato inicial extremado por parte do Estado em relao pessoa do autor, quer seja
por meio da instaurao de um caderno inquisitivo, ou, muito menos, por meio de uma priso em
flagrante.
Com efeito, ao falar-se de um porte de arma, por exemplo, levado a efeito por pessoa sem
antecedentes policiais, em situao em que no se exps, de forma concreta, a perigo a sociedade
(manuteno da arma no porta-luvas do seu veculo, p. ex.), est-se diante de hiptese em que no
se v como justificvel atitude extremada por parte do Estado. Com efeito, constituir-se-ia medida
flagrantemente desproporcional intensidade da conduta impingir-lhe priso em flagrante, esta
sempre um ato extremado do Estado. Alis, neste caso em particular, o encarceramento cautelar do
autor no v mesmo lgica em qualquer prisma de coerncia possvel, uma vez que, se atentarmos
letra da Lei e pena em abstrato prevista para o caso, por mais que houvesse cominao ao autor de
uma pena mxima, o regime de cumprimento previsto para o caso o aberto.
Elidida a possibilidade de flagrante delito acerca de um delito como o de porte de arma, frente
pena em abstrato prevista para o caso, com a conseqente possibilidade de aplicao de penas
alternativas ou, at mesmo, suspenso condicional do processo, tambm coerente sustentar-se que
todo um trmite exigido por inqurito policial apresenta-se como moroso trabalho sem sentido,
prejudicial ao trmite de questes outras a cargo das Delegacias de Polcia, referentes a crimes de
patente maior relevncia (roubos, latrocnios, homicdios, etc.).
Assim, em ilcitos de menor gravidade como o exemplificado neste item, razovel que, alm de
rechaar-se a possibilidade de aplicao de priso em flagrante, tambm se possa eliminar o trmite
de todo um inqurito policial, ocasio em que apenas registrar-se-ia o fato, aprender-se-ia o
instrumento e, qualificadas as partes, remeter-se-iam os autos apreciao do Ministrio Pblico,
titular da ao penal.
Observado isso, a par do fato de que a aplicao do princpio da insignificncia no tocante ao labor
dirio da Polcia Judiciria o mnimo que se pode exigir, tambm plausvel sustentar-se a
extenso da sistemtica aqui proposta queles ilcitos que, embora materialmente tpicos, vem-se
de menor importncia no cenrio criminoso vivido por determinadas sociedades.
CONSIDERAES FINAIS
Ante o que foi exposto, percebe-se que o princpio da insignificncia, um tema que se vem
mostrando sempre atual e de grande importncia no mundo jurdico, j no pode mais ser olvidado
pelo Estado democrtico de direito, mormente na esfera penal, nas mais diversas entrncias,
incluindo-se a administrativa, porque, em primeiro lugar, afeta a liberdade da pessoa humana; em
segundo, porque a sociedade sempre clama por uma justia mais clere, mais gil e,
conseqentemente, mais justa.
A Polcia Judiciria responsvel pela primeira resposta penal sociedade.
A evidncia do tema tratado, onde se defende a importncia da aplicao de vanguarda do princpio
da insignificncia j na atividade policial, estampa-se como um tema de manifesta relevncia
jurdica, no s pela sua aparente lgica, mas tambm em decorrncia de ser assunto novel em
nossa doutrina.
Qui, por meio deste singelo trabalho, desperte-se uma curiosidade maior sobre o tema,
permitindo-se estabelecer, pragmaticamente, uma sistemtica propcia a evitarem-se verdadeiros
abusos contra o direito preponderante da liberdade do cidado, bem como se possa promover uma
maior celeridade na persecuo investigatria daqueles delitos de revelada maior ofensividade
sociedade.
BIBLIOGRAFIA
Notas:
[1] Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Trad. L. Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 20.
[2] OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil, So Paulo, Saraiva,
1997, pgina 205.
[3] ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Ed. Vega, p. 29.
[4] Apud, TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Novas Tendncias do Direito Penal. Doutrina
Jurdica Brasileira, Caxias do Sul: Plenum, 2005. 2 CD-ROM. ISBN 85-88512-01-7.
[5] Apelao-crime n70006845879, do TJ/RS.
[6] STF - HC 84.412-0-SP, Celso de Mello.
[7] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Ed. RT, 2002. p. 30.
[8] Apud BATISTA, Nilo, "Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro", Revan, 1990, pgina 91.
[9] Politica criminal y sistema del derecho penal, trad. de Muoz Conde, Barcelona: Bosch, 1972
[10] ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Ed. Vega, p. 29.
[11] ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, Lisboa: Ed. Vega, p. 28.
[12] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Saraiva,
1991, p. 29
[13] GOMES, Luiz Flvio. "Delito de bagatela: princpios da insignificncia e da irrelevncia penal
do fato". Salvador, revista Dilogo Jurdico, vol. 1, n. 1, p. 10, 2001.
[14] STF-006018. Habeas Corpus. Penal. Moeda falsa. Falsificao grosseira. Princpio da
insignificncia. Conduta atpica. Ordem concedida. STJ-031404. Recurso Especial. Penal e
Processo Penal. Princpio da insignificncia. Furto. Inexistncia de Prejuzo concreto vtima.
STM-006834. Penal militar. Furto. Desclassificao. Apropriao de coisa achada. Princpio da
insignificncia. Absolvio mantida.
[15] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princpio da insignificncia no direito penal - Anlise luz
da Lei 9.099/95 - Juizados Especiais Criminais e da jurisprudncia atual. So Paulo: Ed. RT, 1999.
p. 79.
[16] MIRABETE, Jlio Frabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 1, 3 ed., pgs. 171-2, Editora
Atlas, 1987.
[17] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Ed. RT, 2002. p. 29.
[18] LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro: Princpio da insignificncia no direito penal. So Paulo:
RT, 1997, volume 2, p. 113.
[19] LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro - "Princpio da Insignificncia no Direito Penal", volume 2,
1997, 1 edio, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, pgina 151.
[20] CP, art. 59.
[21] BAPTISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990,
p.85.
[22] STF - HC n 77.033/PE. 2a Turma. Rel. Min. Marco Aurlio. DJU 11/09/1998. Igualmente:
STF. RHC n 66.869-1/PR. 2a Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho. DJU 28/04/1989. "RHC.
Constitucional. Penal. Princpio da insignificncia. Habeas Corpus de ofcio".
[23] STJ RHC n 4.311-3/RJ. 6a Turma. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. DJU 19/06/1995.
Igualmente: STJ - RESP n 125.846/PE e n 111.010/RN. 5a Turma. Rel. Min. Jos Arnaldo. DJU
24/05/1999 e 26/05/1997, respectivamente; RHC n 3725-3/SP. 5a Turma. Rel. Min. Jos Dantas.
DJU 01/08/1994; e RHC n 6.918. 6a Turma. Rel. Min. Fernando Gonalves. DJU 9/12/1997.
[24] TRF da 2a Regio - 1a Turma. Rel. Juiz Ricardo Regueira. ACR n 96.02.24262-0. DJU
16/05/2000. Igualmente: TRF da 1a Regio ACR n 95.01.22600-0. Rel. Juza Eliana Calmon.
DJU 14/08/1997; TRF da 2a Regio 1a Turma: RCCR n 97.02.37683-1. Rel. Juiz Carreira Alvim.
DJU 11/11/1999; 2a Turma: ACR n 98.02.32846-4. Rel. Juza Nizete Lobato. DJU 23/12/1999; 3a
Turma: RCCR n 98.02.08648-7. Rel. Juiz Arnaldo Lima. DJ 08/12/1998; 4a Turma: ACR n
1999.02.01.032216-7. Rel. Juiz Rogrio Carvalho. DJU 02/05/2000; 5a Turma: ACR n
95.02.00395-0. Rel. Juza Vera Lucia Lima. DJU 16/05/2000. TRF da 3a Regio - ACR n
92.03.056794-1. Rel. Juiz Aric Amaral. DJU 15/05/1995. TRF da 4a Regio - ACR n
1999.04.01.103352-2. Rel. Juiz Joo Pedro Gebran. DJU 06/12/2000. TRF da 5a Regio - ACR n
93.05.34517-4. Rel. Juiz Francisco Falco. DJU 04/04/95.
[25] CF, art. 129,I.
[26] STF-2 Turma, HC-74198/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 06.12.1996, PP-48711
EMENT VOL - 01853-03 PP-00561; STF-1 Turma, HC-73730/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU
de 14.06.1996, PP-21076 EMENT VOL - 01832-02 PP-00561; STJ, 6 Turma, Rel. Min. Pedro
Acioli, DJU de 18.04.1994, pg. 8525; JTACrimSP, 70/319; CAPEZ, Fernando. Curso de Processo
Penal, ed. Saraiva, 4 ed., 1999, p. 71; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal,
vol. 1, ed. Saraiva, 12 ed., 1990, p. 181; MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, ed. Atlas, 3
ed., 1994, p. 79
[27] CP, art. 59.
[28] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. idem, ob. cit., p. 184; Pedroso, Fernando de Almeida.
Processo Penal - O Direito de Defesa: Repercusso, Amplitude e Limites, ed. Forense, 1 ed., 1986,
p. 43 e 44.
[29] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, ed. RT, 1999, p. 59.
[30] CPP, art. 6, V, c/c o art. 185 e ss.
[31] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, ed. Saraiva, 4 ed., 1999, p. 81
[32] CF, art. 5, LV.
[33] NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal, ed. Saraiva, 17 ed., 1986, p.
22.
[34] Lei n4.215/63, art. 89, XV. Atualmente art. 7, XIV, da Lei n8.906/94.
[35] Mandados de busca e apreenso, prises temporrias, preventivas, etc.
[36] DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo, 4 edio, Editora Revista dos
Tribunais, 1984, pgina 84.
[37] Ministrio Pblico e Polcia em geral.
[38] SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9 ed., 4 tiragem, Malheiros,
SP, 1994, p. 99.
[39] Cdigo Tributrio Nacional, art. 78.
[40] CF, art. 5.
[41] PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1979. v. III, p. 500.
[42] CF, art. 160, n. III.
[43] ROMANO, Santi. Princpios de Direito Constitucional Geral, traduo de Maria Helena Diniz,
Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1970, pg. 145/146.
[44] CF, art. 129, VII.
[45] "O inqurito civil, em suma, configura um procedimento preparatrio, destinado a viabilizar o
exerccio responsvel da ao civil pblica. Com ele, frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de
instaurao de lides temerrias." HELY LOPES MEIRELLES, Mandado de Segurana, Ao
Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno e Habeas Data, 16 edio, RT, p. 125.