APUNTE N 2

DERECHO CIVIL VI
DERECHO SUCESORIO. LA SUCESIN INTESTADA O ABINTESTATO

Prof. Dr. Rodrigo Barra Daz

Universidad Alberto Hurtado

APUNTE N 2: DERECHO SUCESORIO. LA SUCESIN INTESTADA O

ABINTESTATO
I.

INTRODUCCIN

En el Ttulo II del Libro III, arts. 980 y siguientes, regula el legislador esta materia. Puede
definirse la sucesin intestada o abintestato como aquella sucesin que regla la ley.
Lo hace en los tres casos que seala el art. 980:
a. Cuando el difunto no ha dispuesto de sus bienes.
b. Cuando al disponer de sus bienes, no lo hizo conforme a derecho.
c. Cuando sus disposiciones no han tenido efecto.
Como seala Ren Ramos, estas tres situaciones se desglosan en otras, de manera
que, en realidad, la sucesin intestada se verifica en las siguientes situaciones:
a. El causante no hizo testamento para ningn efecto.
b. El causante hizo testamento, pero en l no dispuso de sus bienes. En un
testamento distinguimos entre las declaraciones y las disposiciones; puede
ocurrir que el causante hubiere otorgado testamento slo para hacer
determinadas declaraciones, por ejemplo, para reconocer a un hijo, nombrar
albacea o partidor, etc.
c. El causante hizo testamento, pero en l slo instituy legados.
d. El causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el
caso de nulidad del testamento por falta de algn requisito de forma o de fondo.
e. El causante dispuso de sus bienes conforme a derecho, pero sus disposiciones
no han tenido efecto. Ello ocurrir si el heredero testamentario ha repudiado la
herencia o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario
testamentario falte y no lleve su asignacin.
El criterio seguido por el legislador para establecer las reglas de la sucesin
intestada es la interpretacin de la supuesta voluntad del causante. Lo lgico es
que una persona al momento de fallecer quiera favorecer primera y
excluyentemente a su cnyuge sobreviviente y sus hijos, y a falta de estos a sus
padres, y as sucesivamente se vaya considerando a otros parientes.
II.

EL DERECHO DE REPRESENTACIN

De acuerdo al art. 984, inciso primero, se sucede abintestato, ya por derecho personal,
ya por derecho de representacin. Cuando se sucede por derecho personal la sucesin
es directa, es decir, la persona hereda por s misma, sin intervencin de otra, que es la
regla general. La sucesin es indirecta cuando se sucede por intermedio de otra, que
es lo que sucede con el derecho de representacin.
De acuerdo al art. 984, inciso segundo, el derecho de representacin consiste en una
ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el

grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste
o sta no quisiese o no pudiese suceder.
La representacin en materia sucesoria no debe confundirse con la representacin
como institucin general consagrada en el art. 1448. Fuera del nombre, no tienen nada
en comn.
Personas que intervienen en la representacin
En el derecho de representacin, al igual que acontece en el derecho de transmisin,
intervienen tres personas: el primer causante; el representado; y el o los
representantes.
Requisitos del derecho de representacin
1. Debe tratarse de una sucesin intestada.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho de transmisin, que opera tanto en la
sucesin testada como intestada, el derecho de representacin slo opera en la
sucesin intestada. Ello se desprende de dos razones de texto legal:
i.
ii.

El art. 984, que define el derecho de representacin, se ubica en el Ttulo II del

Libro III, que se refiere precisamente a la sucesin intestada.
El propio art. 984, comienza aludiendo slo a la sucesin abintestato. Por lo
tanto, por derecho de representacin no se pueden adquirir legados,
asignaciones a ttulo singular, pues stas suponen la existencia de un
testamento en el cual se hubieren instituido.

Este principio tiene dos excepciones, ms aparentes que reales:

a. Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes: art. 1064. Se refiere
este artculo a la clusula testamentaria en la que se deja algo
indeterminadamente a los parientes, sin agregar quines son. Seala el
precepto que en tal caso, se entender dejado a los consanguneos del grado
ms prximo, segn el orden de la sucesin abintestato, teniendo lugar el
derecho de representacin en conformidad a las reglas legales. Es cierto que
en este caso hay testamento y opera la representacin, pero ello no es sino una
consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace
el legislador para interpretar la voluntad del testador, manifestada en forma
indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido que decir expresamente
que se aplica el derecho de representacin revela lo afirmado: la representacin
no cabe en la sucesin testada.
b. En las legtimas, cuando el causante alude a ellas en su testamento (art. 1183):
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y
reglas de la sucesin intestada. Tampoco hay aqu propiamente una excepcin,
porque si en las legtimas opera el derecho de representacin es sencillamente
por una consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.

2. Slo opera en la lnea descendente, no en la ascendente.

Se desprende lo anterior del art. 986, que enumera los rdenes en los cuales opera el
derecho de representacin y no menciona para nada a los ascendientes. Confirma lo
dicho el art. 989, inciso final, que dispone que en el segundo orden de sucesin
(precisamente el del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes), el ascendiente de
grado ms prximo excluye al de grado ms remoto. As por ejemplo, si fallece una
persona soltera, divorciada o viuda, sin dejar descendencia y le sobreviven su padre y
sus abuelos (su madre haba fallecido con anterioridad), no se aplica el derecho de
representacin y el padre excluye totalmente de la herencia a los abuelos maternos;
estos no concurren en la sucesin en representacin de la madre del causante (la hija
de quienes pretenden representarla), porque el derecho de representacin slo opera
en la lnea descendente, no en la ascendente. Adems, la representacin en lnea
descendente es indefinida (art. 984, inciso segundo).
3. Slo opera en algunos de los rdenes de sucesin
Son los casos sealados en el art. 986:
a. En la descendencia del difunto: es decir, el nieto representa al hijo, por ejemplo.
b. En la descendencia de los hermanos: es decir, el sobrino representa al hermano
fallecido y concurre a la herencia de su to.
En sntesis, la representacin opera en la descendencia de los hijos y en la
descendencia de los hermanos. Cabe recordar que la representacin en la lnea
descendente es indefinida; si bien el derecho de representacin se circunscribe a las
dos hiptesis indicadas, dentro de ellas no tiene lmites. As queda de manifiesto en el
inciso final del art. 984.
4. Es necesario que falte el representado.
El art. 984 dice que la representacin opera si el representado no quiere o no puede
suceder. Es necesario tener presente que para que opere la representacin, el
representado debe faltar, porque no quiere o no puede suceder, antes del fallecimiento
del causante principal. Esto porque si llegara a faltar despus de fallecer el causante,
operara el derecho de transmisin, si es que no alcanz a aceptar o repudiar la
herencia, y si lo hizo, operarn los efectos de la aceptacin o repudio.
Ahora bien, las razones por las que puede faltar el representado son diversas:
a.
b.
c.
d.

Porque fallece antes del causante, como ya se dijo.

Porque repudia la herencia del causante.
Porque le afecta alguna causal de indignidad o incapacidad.
Porque fue desheredado.

Origen legal del derecho de representacin

El derecho de representante emana directamente de la ley, no del representado. A
diferencia de la transmisin, que es una aplicacin de las reglas generales en materia
sucesoria, la representacin es una ficcin legal. Por ello se afirma que el derecho del
representante no emana del representado, sino de la ley, la cual supone al
representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.
Este principio origina varias consecuencias:
a. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de la
indignidad. Mediando representacin, no se aplica lo dispuesto en el art. 977,
porque como est dicho, el representante adquiere directamente del causante
y no del representado. Este nada le transmite.
b. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. La indignidad e
incapacidad del representante, debe ser mirada en relacin al causante a quien
hereda, y no al representado. El representante debe reunir los requisitos
necesarios para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene
respecto del representado.
c. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. As lo declara
expresamente el art. 987. As, por ejemplo, el nieto puede suceder por
representacin a su abuelo, no obstante haber repudiado la herencia de su
padre.
Efectos de la representacin
De acuerdo al art. 985, se puede suceder a una persona por cabeza o por estirpe. Se
sucede por cabeza cuando se sucede personalmente, caso en el cual los asignatarios
toman entre todos y por partes iguales la porcin a que la ley los llame. Cuando se
sucede por derecho de representacin, se hereda por estirpe, y todos los
representantes, cualquiera que sea su nmero, dividen por partes iguales la porcin
del representado.
El art. 985 dispone que los que suceden por representacin heredan en todos casos
por estirpe, lo que significa que se aplica siempre la representacin aun cuando los
herederos pudieran concurrir por derecho propio, como lo ha declarado tambin
nuestra jurisprudencia. As, por ejemplo, si el causante tena un hermano que muri
antes que el primero y ese hermano deja tres hijos, estos, como sobrinos del causante,
podran heredar por derecho propio, pero de acuerdo al art. 985, lo harn por estirpe.
La importancia de esto radica en que como consecuencia de lo anterior, los parientes
que se encuentren en esta situacin excluyen a todos los otros colaterales, aunque
sean de grado ms cercano, como se ver al estudiar el tercer orden de sucesin.
Paralelo entre los derechos de representacin y transmisin

Hemos sealado que la sucesin indirecta se presenta en dos casos: en el derecho de

transmisin y en el derecho de representacin. Existen sin embargo entre ambos
derechos diversas diferencias:
1. En el derecho de transmisin, el legislador no hace sino aplicar las reglas
generales. El transmitido adquiere su derecho porque l va incluido en la
herencia del transmitente. En la representacin, en cambio, estamos ante una
ficcin legal. El representante adquiere su derecho porque la ley lo hace ocupar
el lugar del representado. De esta primera diferencia emanan las dems
diferencias.
2. El derecho de representacin emana directamente de la ley; el derecho del
transmitido, de su calidad de heredero del transmitente o transmisor.
3. El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como intestada.
La representacin slo se aplica en la intestada.
4. Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un legado. Por
representacin slo se adquieren herencias.
5. En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor, debe haber
sobrevivido al causante; en la representacin, puede acontecer que el
representado fallezca antes que el causante.
6. El derecho de transmisin puede ser invocado por ms personas, que aquellas
que a su vez pueden impetrar el derecho de representacin. Por transmisin
puede adquirir una herencia cualquier persona que invoque la calidad de
heredero del transmisor. En cambio, slo pueden adquirir por representacin las
personas que enumera el art. 986.

III.

LOS RDENES SUCESORIOS

Como ya se ha dicho, la sucesin intestada es aquella regida por la ley. Es la ley la que
determina, a falta de testamento, quines van a suceder al causante y en qu
proporcin han de hacerlo. En este sentido, el art. 983 seala que las personas
llamadas a la sucesin intestada del difunto son las siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Los descendientes del difunto.

Sus ascendientes.
El cnyuge sobreviviente.
Sus colaterales.
El adoptado en su caso.
El Fisco.

Estas personas constituyen los herederos abintestato. La ley reglamenta la forma en

que concurren y son excluidos los herederos abintestato en la sucesin intestada, a
travs de los llamados rdenes de sucesin. Pueden definirse los rdenes de sucesin
como aquel conjunto de parientes que excluye a otro de la sucesin, pero que a su
vez, puede ser excluido por otro conjunto de parientes (Somarriva). Se denomina
cabeza de orden a aquel grupo de parientes que da el nombre al orden y que si faltan

hacen que se deba pasar al orden siguiente. Ej: el primer orden sucesorio es el orden
de los descendientes; si por alguna razn no llega a haber descendientes a quienes
dejar la herencia del causante, se pasa al siguiente orden sucesorio, que es el de los
ascendientes.
1. Primer orden sucesorio: de los descendientes
Reglamenta a este orden el art. 988 y est conformado de la siguiente manera:
a. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia. Excluyen a
todos los otros herederos, salvo al cnyuge sobreviviente. Cuando la ley alude a
los hijos, se incluyen:
i.
A los hijos de filiacin determinada, sea sta matrimonial o no
matrimonial. Tratndose de la matrimonial, abarca tambin los nacidos
en el matrimonio nulo de sus padres.
ii.
A los beneficiados con la adopcin, conforme a la ley N 19.620.
iii.
A la descendencia de los hijos, en virtud del derecho de representacin.
b. El cnyuge sobreviviente.
La distribucin de la herencia en este orden sucesorio se hace de acuerdo a las
siguientes reglas, previstas en el inciso segundo del art. 988:
a. Si hay dos o ms hijos, el viudo o viuda recibir, por regla general, el doble de lo
que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
b. Si hay slo un hijo, la cuota del cnyuge sobreviviente ser igual a la legtima
rigorosa o efectiva de ese hijo.
c. En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia (si el causante falleci sin haber dispuesto de la cuarta de libre
disposicin y de la cuarta de mejoras), o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso (si el causante hubiere dispuesto de la cuarta de libre
disposicin y de la cuarta de mejoras).
En otras palabras, si el causante solamente dej hijos y no cnyuge sobreviviente, todos
los hijos, cualquiera sea su nmero y calidad, llevarn lo que resulte de la divisin de
la herencia entre todos ellos, en partes iguales. Si qued un hijo y cnyuge
sobreviviente, cada uno lleva la mitad de la herencia. Cuando hay dos o ms hijos y
cnyuge sobreviviente, pueden presentarse las siguientes situaciones:
i.

ii.

iii.

Si hay dos hijos y cnyuge sobreviviente, se divide la herencia en cuatro partes,

un cuarto para cada hijo y dos cuartos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos
la primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 50% de la herencia;
Si hay tres hijos y cnyuge sobreviviente, se divide la herencia en cinco partes,
un quinto para cada hijo y dos quintos para el cnyuge sobreviviente; aplicamos
la primera regla, pues el viudo o viuda lleva el 40% de la herencia;
Si hay cuatro hijos y cnyuge sobreviviente, se divide la herencia en seis partes,
un sexto para cada hijo y dos sextos para el viudo o viuda; aplicamos la primera
regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 33.33% de la herencia;

iv.

v.

vi.

Si hay cinco hijos y cnyuge sobreviviente, se divide la herencia en siete partes,

un sptimo para cada hijo y dos sptimos para la viuda o viudo; aplicamos
todava la primera regla, pues el cnyuge sobreviviente lleva un 28.58%,
aproximadamente;
Si hay seis hijos y cnyuge sobreviviente, se divide la herencia en ocho partes,
un octavo para cada hijo y dos octavos para el viudo o viuda; todava nos
mantenemos en la primera regla, pues dos octavos corresponden exactamente
al mnimo previsto por la ley para el cnyuge sobreviviente, esto es, un 25%;
Si hay siete o ms hijos, debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la
primera, habra que dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojara para el
viudo o viuda un porcentaje inferior al 25%, pues dos novenos estn por debajo
del expresado porcentaje.

Cabe sealar que de conformidad al art. 1337, regla 10, el cnyuge sobreviviente
tendr dos derechos:
a. Derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia (son requisitos copulativos),
as como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto. Este derecho de adjudicacin preferente tiene carcter
personalsimo: no puede transferirse ni transmitirse.
b. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste
podr pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de
las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitacin no ser
oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucin que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Finalmente, debe recordarse que de acuerdo al art. 994, el cnyuge separado
judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte
alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Del mismo modo, debe
tenerse presente que el divorciado no tiene derechos en la herencia de su ex cnyuge
(art. 60, ley N 19.947), as como tampoco lo tiene quien anulado su matrimonio,
aunque el matrimonio haya sido putativo.

2. Segundo orden sucesorio: del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes

Est contemplado en el art. 989. Se aplica este orden cuando no hay descendencia, es
decir, hijos ni descendientes de stos con derecho a representarlos. Concurren en este
segundo orden de sucesin el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. El orden se
llama Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes, porque si falta el primero, no
pasamos al tercer orden, llevndose toda la herencia los ascendientes de grado ms
prximo.

Los ascendientes sern herederos, sea que el causante haya tenido una filiacin
determinada matrimonial o no matrimonial. Sin embargo, la ley priva de asignacin
hereditaria abintestato a los padres del causante, en dos casos: si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare
el restablecimiento a que se refiere el art. 203 (art. 994, inciso segundo); y tratndose
del impedimento impediente de segundas nupcias, el ascendiente que lo infrinja, ser
sancionado, conforme al art. 127, lo que implica que el padre o la madre pierden el
derecho de suceder abintestato a su hijo.
En cuanto a la cuanta de las asignaciones, se aplican las siguientes reglas:
a. Si en la sucesin concurren todos los llamados, la herencia se divide en tres
partes: una para los ascendientes y dos para el cnyuge sobreviviente.
b. Si no concurren ascendientes, la herencia ser para el cnyuge sobreviviente.
c. Si slo concurren ascendientes, se llevarn la totalidad de la herencia y entre
ellos, el o los de grado ms prximo, excluirn a los otros. La ley deja en claro
que habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder ste en
todos los bienes, o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes, si
concurriera con el cnyuge sobreviviente.

3. Tercer orden sucesorio: de los hermanos (art. 990)

Este orden slo tiene aplicacin a falta de hijos, personalmente o representados, de
cnyuge sobreviviente y de ascendientes. Son llamados los hermanos, personalmente
o representados. El llamamiento que la ley hace a los hermanos tiene una
particularidad, debido a que stos pueden ser hermanos carnales o de doble
conjuncin, es decir, de padre y madre, o hermanos de simple conjuncin, sea de padre
(paternos), sea slo de madre (maternos). La importancia de la distincin anterior
radica en que en este orden sucesorio, los hermanos de simple conjuncin (paternos o
maternos) llevan la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales (art. 990,
inciso segundo).

4. Cuarto orden de sucesin: de los colaterales (art. 992).

A falta de descendientes y ascendientes, de cnyuge sobreviviente y de hermanos,
sucedern al difunto los otros colaterales. Hay que tener presente que, segn lo ha
declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este orden mientras
existan representantes de los hermanos del causante, aunque ste sea uno solo. Esto
es, la representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin, aun cuando
los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir por derecho propio.
De acuerdo al art. 992, los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado
ms lejano. Sin embargo, no se podr excluir a uno de grado ms prximo, cuando ste
tenga representantes. Los colaterales llamados no se extienden ms all del sexto

grado inclusive. Estos son los primos, conocidos comnmente como primos en segundo
grado.
Los colaterales de simple conjuncin (parientes del causante por parte de padre o de
madre) gozan de menores derechos que los colaterales de doble conjuncin (parientes
del causante por parte de padre y madre). Los primeros tendrn derecho a la mitad de
la porcin de los segundos.
Los colaterales del mismo grado se distribuirn la herencia por iguales partes, salvo
que estemos ante la circunstancia de que uno lo sea por parte de padre y madre (por
ejemplo, porque tienen un mismo bisabuelo) y otro slo por parte de uno de ellos (por
ejemplo, porque tienen distintos bisabuelos).

5. Quinto orden de sucesin: del Fisco.

La ley llama en el art. 995, a falta de todos los herederos abintestato designados en
los artculos 988 a 992, al Fisco, esto es, la persona jurdica del Estado. El Fisco es el
representante econmico del Estado y de la colectividad en general. El decreto Ley N
1939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin
de bienes del Estado, regula los derechos hereditarios del Fisco, en el prrafo IV, citado,
artculos 42 a 54. Como no existen ms herederos, el Fisco lleva la totalidad del
patrimonio transmisible del causante.
IV.

SUCESIONES PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA

Esta forma de sucesin, tambin llamada sucesin mixta, est reconocida por el art.
952, inciso segundo. Por otra parte, el art. 980 seala que las leyes reglan la sucesin
en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, de lo que se desprende que si el
causante no ha dispuesto de la totalidad de sus bienes en un testamento, en la parte
que no dispuso se aplican las reglas de la sucesin intestada.
El art. 996 seala la forma de cumplir las disposiciones testamentarias cuando la
sucesin es pate testada y parte intestada. Este precepto puede sintetizarse en las
siguientes reglas (Ramos):
1. Se deben respetar, en primer lugar, las legtimas y las mejoras, que son
disposiciones testamentarias especialmente protegidas por la ley.
2. En seguida, debe estarse a lo que el testador haya dispuesto, en lo que de
derecho corresponda.
3. Cumplidas las disposiciones testamentarias, el remanente del que el testador
no dispuso debe ser adjudicado a los herederos abintestato.
4. Los que sucedan al mismo tiempo por testamento y abintestato, deben imputar
lo que reciban por testamento a lo que les corresponda abintestato, sin perjuicio
de retener toda la porcin testamentaria, si existiere. Ej: don Pedro es hijo nico
de don Pablo, viudo, quien fallece dejndole por testamento cierta cantidad de
bienes. Don Pablo no dispuso de todos sus bienes, los que deben ser repartidos

de acuerdo a las reglas de la sucesin intestada. La porcin que don Pedro

recibi por testamento debe descontarse de lo que le tocara abintestato y don
Pedro recibir la diferencia.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

10