La transicin postmoderna: derecho y poltica

Asenso y declive del paradigma de la modernidad en soc capitalistas avanzadas

TESIS FUNDAMENTAL PARADIGAMA DE LA MODERNIDAD: el paradigma socio cultural de la modernidad aparece antes
que el capitalismo llegue a ser dominante y desaparecer antes de que este cese, en parte x abandono (xq ha cumplido
alguna de sus promesas) y en parte x obsolencia (la modernidad ya no es capaz de cumplir otras promesas). Esta situacin
del exceso y el dficit de las promesas histricas explica nuestra situacin actual de crisis (en superficie), que constituye un
periodo de transicin (en un nivel ms profundo). Es imposible designar con propiedad nuestra situacin actual. Declive
del paradigma socio cultural de la modernidad

1. PRIMER PERIODO (S 19) capitalismo liberal: proceso social de exlucion y concentracin

Explosionan las contradicciones internas del proyecto de la modernidad, causando la ambicin de transformar la realidad
social (se puede ver en los principios de los pilares) A medida que se descompone el pilar de la regulacin, nace la idea de
un desarrollo equilibrado y combinado de los principios del estado,del mercado y de la comunidad, produciendo un
vacoideolgico en el que se dieron 3 fenmenos.
A. Desarrollo sin precedentes del principio del mercado (primera oleada de industrializacin, expansin y aparicin de
nuevas ciudades comerciales)
B. Atrofia del principio de la comunidad : la comunidad de Rousseau entendida como una comunidad de gente que posea
la soberana popular, se reduce una estructura dualista compuesta por la sociedad civil (agregacin competitiva de intereses
particulares) y el individuo (ciudadano libre e igual)
C. Desarrollo ambiguo del principio del estado :Surge bajo el impacto de los 2 primeros fenmenos y el enfrentamiento
entre las exigencias contradictorias, implican la idea de un estado mnimo y un estado mximo

Pilar de la regulacin

A. Construccin intelectual y social de los proyectos del socialismo utpico y socialismo cientfico (racionalidad practicamoral)
B. Se caracteriza x dos fenmenos: idealismo romntico y la gran novela realista (racionalidad estticaexpresiva)

Pilar de la emancipacion

En este periodo es la matriz organizativa del fenmeno social y cultural que da vida a la aspiracin de una transformacin
global de la praxis social del paradigma de la modernidad.
En este periodo los desarrollos jurdicos se dirigan a extender y consolidar el principio del mercado.

2. SEGUNDO PERIODO (s 19 y 20 ) Capitalismo organizado periodo de paz entreguerras

El periodo comienza x reconocer que el dficit de las promesas incumplidas es inevitable e irreversible y x lo tanto hay que
eliminar la idea de dficit en si (transito del concepto lmite de modernidad al concepto ms reducido del modernismo)
El proceso de exlucion y concentracin se encuentra en los dos pilares.
En lo relativo al pilar de la regulacin :
A. El principio del mercado contina en expansin (concentracin y centralizacin de la industria, capital bancario y
mercantil, incremento de la regulacin de los mercados, proliferacin de carteles y separacin de los propietarios legales del
control econmico.
B. Principio de la comunidad: el desarrollo capitalista y la expansin de la clase trabajadora, la expansin del sufragio, dan
lugar a cierta re materializacin de la comunidad (aparicin de partidos de clase, polticas de clase, entrada en el espacio
poltico de sindicatos y partidos obreros)
C. Principio del estado: El estado sufre el impacto de estos cambios y al mismo tiempo llega a ser un factor autnomo y
activo en su intensificacin y orientacin. Incrementa sus vnculos con el mercado y la comunidad a travs de polticas para
la clase trabajadora, consumo colectivo, sanidad y educacin, legislacin social. estado de bienestar.

Estas transformaciones suponen una redefinicin del paradigma de la modernidad, por lo cual los grados de solidaridad,
justicia e igualdad son elegidos en virtud de su compatibilidad con los grados o tipos de autonoma, identidad y libertad,
necesarios en una sociedad capitalista y viceversa.
La reformulacin conduce a 2 promesas que sern satisfechas en gran medida durante el periodo:
1- Ms justa distribucin de recursos materiales. (El cumplimiento de esta promesa se hace compatible con la continuacin
de una sociedad de clases)
2- Mayor democratizacin del sistema poltico (el cumplimiento de esta promesa se hace compatible con la continuacin de
una clase poltica burguesa)
En lo relativo al pilar de la emancipacin : Se producen transformaciones que convergen con las del pilar de la regulacin.
Se reflejan en la transicin desde la cultura de la modernidad al modernismo cultural.
A. Racionalidad tico-expresiva : autonoma del arte, oposicin antagnica entre la alta cultura y la cultura popular y la
supresin militante del contexto social. Existe un ansia de contaminacin por parte de la poltica, la moralidad, la cultura
popular y de masas.
B. Racionalidad moral- practica : desarrollo de una cs jurdica formalista opuesta a cualquier forma de conocimiento jurdico
no profesional. (mxima expresin de la teora pura de Kelsen)
C. Racionalidad cognitiva instrumental : Aparicin de epistemologas positivistas diferentes
Sucesos importantes :Revolucin rusa y los movimientos histricos de vanguardia de los aos 20 que amenazaron el
desarrollo de concentracin y exlucion en el comienzo de este periodo.
Rev. rusa xq fue un intento de dar credibilidad histrica a una forma nueva y diferente de compatibilidad entre grados y tipos
de solidaridad, justicia e igualdad por un lado y grados y tipos de identidad, autonoma y libertad por el otro. El intento fallo.
Movimientos histricos de vanguardia de los aos 20: por primera vez los artistas comprenden como el arte alcanza una
autonoma y un estatus social que funciona en las sociedades capitalistas. Es decir que denuncian el proceso de
concentracin y exclusin.
En este periodo el derecho del estado se caracteriz por la consolidacin y expansin del principio del estado y del principio
de la comunidad.
3. TERCER PERIODO Capitalismo desorganizado (vivimos en este, x eso es difcil de analizar)
Con relacin al pilar de la regulacin:
A. Principio del mercado:Se convirti en hegemnico (intenta colonizar los otros dos principios) Crecimiento de los
mercados mundiales conjuntamente con la aparicin de sistemas de produccin universales y agentes econmicos
(multinacionales) que socavan la capacidad del estado para regular el mercado a un nivel nacional. Son remplazadas las
regiones industriales x dinmicas endgenas locales (basadas a menudo en mezclas complejas de agricultura e industria,
de prod familiar e industrial) Crece la diferenciacin de productos y el incremento de elecciones y particularizacin de gustos
junto con una profunda difusin de la informacin que da infinitas oportunidades para la expansin de reproducciones de
capital.
B. Principio de la comunidad: Los cambios repercuten en: La relacin salario se ha hecho ms flexible y precaria. Los
mecanismos de corporativismo desarrollados en el segundo periodo pierden valor y los sindicatos pierden capacidad de
negociacin. El incremento de la diferenciacin interna de la clase trabajadora industrial y la expansin de la clase de
servicios des caracterizaron las prcticas de clase e impidieron su fcil transformacin en polticas de clase. Como
resultado, los partidos obreros suavizan el contenido ideolgico de sus programas y se vuelven partidos a la caza del voto.
C. Principio del estado:Ha perdido la capacidad y la voluntad de regular la produccin y la reproduccin social. Se convierte
en dbil externamente y menos eficiente internamente, llega a ser ms autoritario, actuando a travs de una mirada de
burocracias que ejercen su propio micro despotismo frente a la creciente falta de poder poltico de los ciudadanos
incompetentes.

Construccin social y cultural de un sentido de dficits irreparables y un sentido de incontrolables excesos que
conjuntamente llevan a un sndrome de agotamiento y bloqueo global. (Promesa del progreso cientfico se ha cumplido en
exceso y conlleva un dficit de significado)
Con relacin al pilar de la emancipacin:
A. Racionalidad esttico-expresiva:El dficit de sentido asume la forma de irrelevancia y domesticacin. (la elevacin a lo
ms alto es imposible en una poca en la que proliferan los infinitos)
B. Racionalidad cognitiva- instrumental:
C. Racionalidad moral-practica:En el sentido de agotamiento y bloqueo global se ha expresado de dos formas
interconectadas:
1er periodo: La revolucin y la reforma social rivalizaron el sentido simblico de aquellos grupos interesados en la
emancipacin
2do periodo: La reforma social gano una posicinhegemnica. Significo una transformacin pacifica e incompleta por
medio de leyes abstractas y universales promulgadas x el estado. A su vez se produce una juridificacion o hiperlegalizacion
de la realidad social. (Mtodos cuestionados en el 3er periodo. La juridificacion produjo relaciones sociales estandarizadas,
y el empobrecimiento social de las clases populares hiso posible que fuera realizado a travs de la transformacin de
ciudadanos autnomos en clientes o vctimas de los estados burocrticos cada vez ms autoritarios )

En relacin con esto se produce un segundo signo de agotamiento y bloqueo global impase tico.
Este paradigma puede haber funcionado en el 1 y 2 periodo pero hoy, ante un peligro comn (aniquilacin nuclear,
catstrofe ecolgica) hombres y mujeres estn llamados a asumir una responsabilidad comn.
Elimpasereside en el hecho de que mientras el micro tico es inadecuado para orientar esta nueva situacin, no ha sido an
reemplazada x una macro ticacapaz de organizar la responsabilidad de la humanidad x las consecuencias de sus acciones
colectivas.
El agotamiento y el bloqueo global de las lgicas de la emancipacin y la incapacidad de cualquiera de los principios de
regulacin para asegurar una compatibilidad estable entre exigencias y promesas contradictorias, crea un contexto social y
cultural en el que coexiste desregulacin, contractualizacion y convencionalidad dentro de cada uno de los sectores de la
vida social. Las sociedades capitalistas avanzadas parecen condenadas a sufrir la excesiva realizacin de las promesas de
la modernidad y a olvidar el dficit de las promesas incumplidas.
El proyecto de la modernidad es un proyecto inacabado que solo puede ser completado en trminos e instrumentos del
nuevo paradigma.

En lo relativo al derecho, en este periodo parece que las tendencias se desplazan respecto del periodo previo, para
continuar imperturbadas. Han ocurrido algunos cambios: la supresin relativa del valor simblico del derecho (transicin del
derecho mximo al derecho mnimo)

Topoi para el nuevo paradigma

TAREA DE LA TEORIA CRITICA POST MODERNA : la idea moderna de una sociedad global de la vida social y personal
acaba por desintegrarse en una multitud de mini-racionalidades al servicio de una racionalidad global incontrolable e

inexplicable. Es posible reinventar las mini racionalidades de tal forma que dejen de ser partes de una totalidad para
convertirse en totalidades presentes en muchas partes.

JUSTIFICACION DE ESTA TESIS:

En el 3er periodo se acumulan los signos del comienzo de un nuevo paradigma paradigma de la post modernidad
Con relacin al pilar de la emancipacin:
A. Racionalidad esttico-expresiva: A finales de los 60 y mitad de los 70, las artes y la literatura ha emprendido una crtica a
la modernizacin, estandarizacin y funcionalismo. Una vez percibido el agotamiento del canon modernista se busca un
nuevo comienzo que busca restablecer la vocacin crtica y antagonista del arte.
B. Racionalidad cognitiva instrumental: Se profundiza la crisis epistemolgica de la ciencia moderna de principios de siglo
xx.
C. Racionalidad moral-practica: Aparece un nuevo iusnaturalismo como la configuracin simblica de las nuevas luchas
sociales.
Con relacin al pilar de la regulacin:
A. Principio del mercado:
- La expansin intensiva y extensiva del mercado hace cada vezms difcil cualquier oposicin social o cultural x el peligro
de que sea cerrada, absorbida y convertida en otra espera de la produccin capitalista.
- En la poca de la informacin, las oportunidades para un consumo democrtico y la produccin del saber son inmensas
- La creciente competencia social y cultural puede materializarse si el crecimiento de la productividad de los ltimos anos
continua.
- La reduccin de la jornada de trabajo, ampliar el tiempo libre y la produccin ser as reemplazada por el consumo. En
este caso la prioridad de la produccin, bsica para el paradigma de la modernidad, se derrumba.
B. Principio de la comunidad:Aparicin de nuevos espacios antagonistas que proponen nuevos programas
sociopostmodernistas y polticos (paz, ecologa, igualdad sexual y racial) realizados x grupos insurgentes y movimientos
sociales. En el siglo xx entra en escena histrica cuando descubre que el capitalismo tambin produce diferencias raciales y
sexuales y que estas tambin pueden ser puntos para luchas sociales.
C. Principio del estado: Parece estar en retirada, como si solo ocupara un lugar secundario frente a los otros dos principios.
Esta retirada parece estar relacionada con cambios en el sistema mundial de los estados y en especial con el declive del
imperio americano y la aparicin de la unin sovitica como un amplio campo de experimentacin social en el que el
principio del mercado y el principio de la comunidad adquieren una nueva importancia.

POSTMODERNISMO: tape detransicinparadigmtica

Estas tendencias no indican el fin del estatalismo, sino una

reforma.

TEORIA CRITICA POSMODERNA

Caractersticas:
- El conocimiento posmoderno prefiere lo cercano en detrimento de lo real. Cuanto ms corta es la distancia entre actos y
consecuencias, mayor es la precisin del juicio sobre la validez.
- El conocimiento posmoderno anhela la dimensin oral, la comunicacin directa
- El conocimiento posmoderno es local pero siendo local tambin es total (localismo internacionalista)
- La teora critica posmoderna se afirma a si misma negando el mundo. Esta postura tiene como premisas dos condiciones:
el efecto de lejana que produce el punto de vista de la representacin del conocimiento y la concepcin de la realidad social
como un presente monoltico.
- Es positiva al buscar fragmentos genuinos de contenido en la manipulacin y la dominacin para plantear el uso alternativo
de creacin de nuevos espacios de emancipacin, por lo tanto, busca un nuevo sentido comn.
- Es polifnica y antagonista, frente al conocimiento crea conocimiento y frente a los conocimientos, contra conocimientos.

Lo deseable y lo posible
Hoy en da una parte de lo deseable es imposible y una parte de lo posible ya no es deseable, no podemos contar ni con
Dios ni con la ciencia, solo con nosotros mismos.
Lo que distingue a la teora critica posmoderna es que las necesidades radicales no estn formuladas por una filosofa
radical; ms bien surgiran de la imaginacin socio-esttica situada en la prcticaemancipadora cotidiana. Para la TCPM lo
deseable y lo posible son tambin valores estticos y su funcionalidad no puede separarse de su belleza.

Interes y capacidad
Critica al pensamiento poltico liberal y a la teora marxista xq ambas se basaban en la ecuacin inters= capacidad.
- Pensamiento poltico liberal: tenia como premisa la idea de que la burguesa era entre las clases sociales, la mas
interesada en el desarrollo del capitalismo y por consiguiente la mas capacitada en llevarlo a cabo
- Teoria marxista: Tenia como premisa que la clase obrera era la mas interesada en superar el capitalismo y por lo tanto la
mas capaz de hacerlo.
En las ultimas dcadas las luchas postmaterialistas se han enfrentado a 3 problemas.
1. Cuanto mayor es el inters, mayor ser la dificultad d identificar el sujeto histrico mas capacitado para dirigir la lucha
social.

2. La dificultad de equipar inters y capacidad es mas complicada x la dificultad de conocer de antemano cuales de estos
intereses y luchas puede realizarse con xito en las sociedades capitalistas y cuales solo pueden ser realizados
superndola y reemplasandola x el socialismo
3. En el supuesto que las luchas tengan xito y se repartan los bienes que se supone hay que repartir, como evitar la
devaluacin social de tales bienes.

Politica y derecho en la transicin postmoderna

Hombres y mujeres modernos son configuraciones de 4 subjetividades bsicas (de la familia, de la clase, del individuo y la
nacin de ah surgen las 4 formas de poder) adems de otras, fundadas en las bsicas.
-la concepcin moderna de reducir a la poltica a un sector separado de la accin social, entendida esta como accin y/o a
travs del estado.( cap organizado y EDB) entra en crisis. La teora critica postmoderna esta basada en dos ideas:
1. la hiperpolitizacion del estado, la otra cara de la despolitizacin de la sociedad civil. La esfera publica, confinada a un
sector especifico de la accin social, el ideal democrtico de la poltica moderna que ha sido neutralizado o limitado en su
capacidad emancipatoria.
2. La libertad no es un bien humano natural que ha sido preservado frente a la poltica, sino que cuanto mas amplia es la
esfera poltica, mayor es la libertad. El find e la poltica siempre significara de una manera u otra el fin de la

libertad.

Hacia un nuevo minimalismo jurdico

En los ltimos anos han ocurrido 2 cambios complementarios que han socavado el pedestal sobre el que se situaba esta
postura legal.
1- El crecimiento del estado regulador y la gran velocidad de la repeticin y modelistica jurdicas conducen a una creciente
obsolencia del derecho del estado.
2- Tanto el nivel mas bajo del estado como el mas elevado han aparecido formas de derecho que son explcitamente
disponibles.Aparicin de una legalidad contextual, dirigida a los intereses momentneos de las partes implicadas y a las
relaciones de poder entre
ellas.

Esta legalidad postmoderna reduce el nivel de su propia atmosfera tradicional en orden a restablecerla para una funcin
adaptada a los tiempos. Es un derecho antinatural que repite las relaciones sociales en lugar de moldearlas.
En este nuevo MINIMALISMO JURIDICO el socilogo del derecho se esfuerza por identificar y aislar la dimensin jurdica
de las relaciones sociales. Este neuvo minimalismo solo es posible sobre la base de una tradicin preexistente de un
derecho dotado de aura, autnomo y altamente profesionalizado.
La contextualizacin de la legalidad posmoderna es un proceso de dos vas: la de la aproximacin del derecho a la realidad
social y la aproximacin de la realidad social al derecho.
Esta legalidad post moderna, coexiste con la legalidad moderna, pero le gana terreno.

CAPITULO 1
Teoria del derecho y ciencias sociales
Nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. La mayor parte de ellas se han vuelto comunes y ordinarias y
ya no nos damos cuenta de su presencia. El hombre se desarrolla bajo la gua de reglas de conducta, es un proceso
educativo continuo. Uno de los primeros resultados del estudio del derecho es volvernos conscientes de la importancia de lo
normativo en nuestra existencia individual y social.

UN MUNDO DE NORMAS?
Segn Bobbio:
- El derecho es sobre todo norma, aunque de hecho no represente mas que una parte de nuestra experiencia de lo jurdico,
junto a otras instancias normativas de diversa naturaleza.
- La idea de que el estudio del derecho tiene masall de su pretencion descriptiva, propsitos tambin explicativos y sobre
todo normativos. (orientados al desarrollo de una relacin entre medios y fines que procura encaminar, promover, prescribir,
diseminar en la sociedad una cierta concencia del papel el significado y el valor de las normas)
Estas dos ideas explican la vinculacin entre la ciencia y su objeto propio de estudio. (en la medida en que el derecho es
norma, el saber jurdico es un saber acerca de normas en la medida en que este saber se estruvtura bajo la forma de un
sistema, su objeto es visto tambin como un sistema.)
- Importancia de lo normativo en la ley (individual y social) el derecho es parte principal del fenmeno normativo en la
experiencia social e individual. Hay que dar a conocer la importancia social a la sociedad del principio del derecho.

1994 HART en el concepto de derecho promueve una teora acerca de lo que es el dercho, al mismo tiempo general ( no
ligada a ninguna cultura jurdica en particular) y descriptiva(moralmente neutral y sin propsitos justificatorios)
Esta idea del derecho como un saber general y descriptivo entendido como un conjunto sistematico de normas constituyo
un enfoque central en la teora del positivismo desde mediados del siglo XIX hasta finales del siglo XX.
El positivismo aspiro por un lado a proveer al derecho de una base de conocimiento cierto, positivo y riguroso acerca de lo
necesario, centrando su inters en las normas emanadas del estado. Por otro lado propuso al derecho como un criterio
positivo para la reconstruccin del orden social. (El derecho es la razn universal, la suprema razn fundada en la

naturaleza misma de las cosas. (Las leyes son o deben ser el derecho reducido a reglas positivas). El derecho es
moralmente obligatorio pero x si solo no obliga, necesita del estado.

Lo que sigue revisa esa tradicin de pensamiento o concepcin heredada a la luz de las transformaciones contemporneas. Un
mundo nuevo requiere una ciencia nueva.

La nueva sociedad global plantea al derecho y a los saberes que lo estudian un marco contextual diferente al que enmarco
la tarea cientfica de los fundadores de la tradicin dogmtica positivista. Estos cambios de poca, son cambios en la forma
de entender el mundo y en los modos de conceptualizacin del derecho, su estructura y sus funciones en la vida social
Con la globalizacin, se marca un cambio cualitativo, en el que el derecho adopta nuevas formas y modalidades de
expresin x una integracin entre los ordenamientos jurdicos y econmico financieros internacionales. Se articula un nuevo
espacio jurdico global.

CAMBIOS CUALITATIVOS
- Cambios sociales El conjunto de normas es insuficiente para responder el concepto de derecho. Es mas que un
conjunto de normas.
a. Mundializacin de los ordenamientos jurdicos internos
Los derechos nacionales se mundializan a travs de procesos de trasplante, integracin, adhesin y adopcin de reglas y
principios del orden internacional.
En este mismo plano se encuentra el desarrollo del derecho internacional y la integracin paulatina de una suerte de
derecho comn consagrado en tratados y ratificados x los derechos nacionales.
Este proceso de armonizacin entre ordenamientos nacionales se da en dos sentidos: a travs de la adopcin de principios
y reglas como de la eliminacin de reglas nacionales consideradas incompatibles con la evolucin del conjunto.
Tambin hay tendencias a la uniformizacin de ciertas ramas del derecho, como la adopcin de principios y reglas a travs
de movimientos de unificacin inspirados x la doctrina.
b. Mundializacin del ordenamiento internacional
Emergen nuevos principios y formas jurdicas especificas que van generndose internacionalmente para regular la
interpretacin efectiva y creciente de las relaciones internacionales.
Es un derecho global que pasa a regular de modo directo (sin el filtro de los derechos nacionales) configurando materias
propias de la realidad globalizada del derecho. Proceso jurdico que trasciende las fronteras estatales ya que las relaciones
trascienden las fronteras nacionales y requieren un derecho tambin trascendente a las capacidades institucionales del
estado nacin.

Este doble proceso de mundializacin de los ordenamientos jurdicos internos y el OJ internacional supone 2 cursos
evolutivos interdependientes entre si:
-El reflejo adaptativo de los ordenamientos nacionales a las condiciones de un entorno cambiante
-La expansin del orden internacional a travs de la consolidacin de procesos de recepcin nacional.
El derecho actual se construye a partir de un entrecruzamiento e interpenetracin entre espacios normativos diversos en su
objeto, finalidades, mbito de competencia e intensidad.
Frente e a la globalizacin econmica, los estados nacionales pierden su capacidad de adaptacin ante el nuevo contexto
de realidades. ( lanueva economa disipa las distancias y las localizaciones, la ubicacin de las partes deja de ser un factor
importante en las relaciones comerciales), nuevos enfoques surgen en reemplazo delas herramientas del estado nacin.
Alternativas de respuesta:
a. Respuestas legales:Ampliar el papel del derecho internacional con nuevas condiciones de los estados e interacciones y
conflictos de la economa a alta velocidad. OBJETIVO: reducir costos de transaccin resultantes de las diferencias entre
derecho pblico y privado en las relaciones comerciales y financieras trasnacional e internacional.
b. Lexmercatoria:Reglas relativamente universales nacidas de la practica de los negocios en un mundo globalizado. Abarca
solo a quienes interactan habitualmente en el trafico mercantil. Es desigual, poco transparente y respetuosa de los
principios fundamentales del derecho.
c. Redes inter-gubernamentales:Propone relaciones flexibles entre poderes pblicos y agencias gubernamentales que
ejercen funciones a nivel nacional e internacional.
d. Redes profesionales:conjunto de profesionales qu contribuyen a la funcin de reduccin y administracin de la
complejidad del derecho. Proveen mecanismos de prevencin y sustentacin de conflictos, bases de datos tendientes a
evitar conflictos de intereses, acuerdos marco, contratos tipo, estudios, estadsticas un mbito de interaccin profesional
efectiva
e. Redes personales:La complejidad y velocidad de los intercambios supera la capacidad de respuesta de las normas, se
acrecienta la importancia del capital social (potencial de confianza vigente en una comunidad)

Los estados dejan de vincularse a travs de los canales propios de la relacin entre estados y s establecen un vinculo de
relaciones entre burocracias, jueces, funcionarios, ONGs , organizaciones de la sociedad civil, entidades profesionales y
ciudadanos.
EL DERECHO, UNA TECNICA SOCIAL ESPECIFICA?
KELSEN llego a una teora pura del derecho entendida como teora del derecho positivo. Trata de arrancar la teora del
derecho del campo de las normas jurdicas positivas, deja de lado el derecho natural, el factor sociolgico para llevarla al
terreno de los postulados etico-politicos. Un intento de depuracin cientfica de la teora juridica, aspiro a construir un saber
cientfico objetivo, basado en la adaptacin del saber jurdico a los parmetros fundamentales de la ciencia de su tiempo.
Segn KELSEN, el derecho es un conjunto de normas de la conducta humana que tienen el tipo de unidad de sistema.
(derecho es una tcnica social especifica) Es una teora monista: pone al descubierto que el estado no es, mas que la
personificacin del orden jurdico nacional. (El estado, no es algo separado de su orden jurdico.) El derecho antecede al
poder ya qye es el primero el dotado de sancin y quieb organiza el poder estatal. El estado es una entidad jurdica
gobernada y regulada x el derecho.
Segn KELSEN, el derecho es una tcnica de motivacin de la conducta socialmente deseada a travs de la amenaza de
una medida coactiva. El derecho no es un fin, es un medio asistido x la coercibilidad. El estado frente a esto tiene el

monopolio de la sancin. El derecho es la organizacin de la fuerza, el instrumento de la consecucin de la paz social a

travs del ejercicio de la fuerza institucionalizada.
Segn la TEORIA HEREDADA, el derecho es producto de la ley, expresin de la voluntad general, desarrollada a partir de
un proceso deliberativo. La razn democtatica opera asi como una razn que imana del cuerpo social, su producto es la ley,
manifestacin eminente del contrato social. Su autoridad proviene de una razn trascendente al poder. La ley es un
instrumento protector del individuo y una herramienta de igualacin.
El derecho antecede a la organizacin estatal de poder. EL estado es la nacin jurdicamente organizada. El estado avanza
en su proceso de monopolizacin y control de las fuentes del derecho, hasta alcanzar la estructura piramidal del orden
coactivo asistido x la funcin exclusiva de la coaccin estatal. El derecho es una tcnica de orientacin y control sistematico
de las relaciones sociales. El derecho pasa a ser una totalidad coherente, unitaria y jerarquizada, aspira a la imparcialidad, a
ser objetivo. El derecho se estima a si mismo como un criterio social racional.Su espejo es el modelo de una ciencia
pensada para racionalizar el mundo, desde las presuposiciones bsicas dela modernidad. esta es la concepcin que entra
en crisis con los nuevos fenmenos sociales que destrozan las presuposiciones del derecho y el estado moderno. Cambia
la direccin de la intervencin del derecho en la sociedad. El estado encarna un propsito de planificacin social, apunta a
la produccin de ciertos efectos econmicos y sociales mas que a proteger. El derecho pasa a ser una regla material que
procura romper los equilibrios espontneos de la sociedad.El derecho iguala, promueve, discriminapositivamente, elige
objetivos e implementa las estrategias necesarias para su consecucin. En una fase posterior, profundizalas estrategias de
intervencin social y apunta a una superacin del estado, a travs de los instrumentos del derecho flexible, la desregulacin, la privatizacin y el outsourcionding de funciones en otro tiempo esenciales. El derecho ofrece un aspecto
multifactico, su realidad es mltiple y cambiante.El derecho presenta realidades sociales diferentes construidas desde
puntos de vista sociales tambin diferentes.( no es lo mismo el derecho para el ciudadano que para el juez que para el
abogado)
HACIA UNA TEORIA SOCIAL DEL DERECHO
La sociologa actual seala alguno de los procesos que explican este cambio en la intervencin estatal:
A. Perdida de los atributos de sistematicidad, generalidad y estabilidad de la legislacin . La regulacin sustituye a la ley. El
mandato unilateral, autoritario, centralizado, asistido x el monopolio estatal de la coercitividad cede lugar a un ordenamiento
basado en el equilibrio econmico, flexible, adaptativo, dinmico, descentralizado y negociado. La normatividad se auto
produce y auto controla. Declina el papel de la legislacin y se acenta el proceso de delegacin a favor de los poderes
ejecutivos y las autoridades independientes. Influencia e importancia creciente del precedente jurisprudencial. Afirmacin
creciente de una nueva lexmercatoria a impulsos de los procesos de globalizacin de las actividades financieras y
comerciales
La ruptura del principio de generalidad conduce a una declinacin de la importancia del atributo de estabilidad del sistema
jurdico .
B. Quiebra del principio de racionalidad de la ley , como consecuencia de la crisis de los parlamentos y la desconfianza
social creciente acerca de los procedimientos y proceso de gestacin de las leyes. Tendencia de los rganos legislativos y
administrativos hacia una mayor delegacin de funciones a los rganos jurisdiccionales. La disolucin de la soberana de la
ley se expresa en el plano externo x la proliferacin y superioridad de tratados, directivas, reglamentos y principios de
resolucin de conflictos internacionales, como en el plano interno x la ampliacin de la zona de las materias reservadas, la
constitucionalizacion creciente de todas las ramas del derecho.
C. Judicializacin creciente de los conflictos jurdicos. Primaca del poder judicial en los procesos de concrecin,
implementacin y determinacin del derecho. Ampliacin de las instancias de acceso a la justicia. Fragmentacin de las
jurisdicciones nacionales. Generalizacin de nuevas formas de composicin de intereses y de resolucin arbitral de
conflictos. Importancia creciente de la doctrina judicial. Transformacin de los principios clsicos de legitimacin activa y
nuevas formas de proteccin de intereses difusos y acciones de clase. Emergencia de una sociedad contenciosa y
demanda social de garantas debido proceso, tanto sustancial como adjetivo y aplicacin a campos muy diversos de la
actividad estatal y de la propia vida social.(x la crisis inst del PL y PE)
D. Avance del poder judicial sobre las llamadas cuestiones polticas y la expansin de justibilidad de todos los
problemas . Participacin creciente de la funcin judicial en las funciones en otro tiempo reservadas a la legislacin.

Ampliacin de os mrgenes de acceso a la justicia. Insercin de la justicia en el conjunto de los mecanismos sociales
destinados a velar x el control de correccin poltica de los procesos polticos y sociales.
E. Demanda creciente de derechos, como resultado de la consolidacin de la cultura poltica y jurdica propia de proceso de
movilizacin cognitiva de las sociedades actuales, presiones hacia una democratizacin integral y crisis correlativa de la
representacin republicana y el principio de divisin de poderes. Expansin del control de constitucionalidad. Nuevo espacio
de proteccin de las libertades, seguridad derechos y justicia. (soc en riesgo x crisisrequieren regulacin y seg jurdica)
F. Inflacin normativa . Crece el numero de leyes y el resto de las fuentes normativas. Las normas se superponen y
acumulacin procesos de integracin y sistematizacin normativa. Las leyes son cada vesmas extensas y superabundantes.
En el contexto de una sociedad de riesgo las exigencias de nuevas y mayores regulaciones son constantes y alcanzan a
todas las esferas de la existencia social.
G. Flexibilizacin de la regulacin jurdica . Imagen mas flexible del derecho, dcil sumiso, acomodable, complaciente.
(adhesin mas que sumisin. El derecho publico huye hacia el derecho privado, el derecho evoluciona y se adaptaal una
sociedad cada vesmas compleja y dinmica. Esunderecho que a impulsos de la digitalizacin de las relaciones jurdicas se
desestataliza, desmaterializa, desterritorializa y explora nuevas dimensiones de la seguridad jurdica y de la determinacin
de nuevos mtodos alternativos de la solucin de controversias. Superacion del derecho como orden imperativo de
conductas.
H. Crisis de la idea de estadode derecho (gobierno de las leyes) generado x el conflicto entre la lgica de la liberalizacin
poltica y la lgica de la emergencia econmica y poltica en contextos de democracias inestables.
I. Ampliacin del derecho no legislado . La crisis del estado de derecho quiebra una de las presuposiciones bsicas de la
idea moderna de las relaciones entre derecho y economa. La economa reconoci como uno de sus presupuestos bsicos
el de que las instituciones y la ley garantizaban la vigencia del sistema. El pensamiento econmico presuma garantizados
por el estado los derechos de propiedad, la autonoma de la voluntad y el trafico de los negocios. Sin embargo este
presupuesto ha quedado superado.
Muchos de estos procesos confluyen en una crisis de la teora purade la republica federal. Las transformaciones actuales
han impuesto una modificacin de esa perspectiva inicial, fruto de la demanda social de un poder publico entendido como
un agente activo y responsable, promotor de valores y constructor de ciudadana. Se entiende al poder como una energia
transformadora.
Al mismo tiempo se le reclama a la justicia una funcin de critica y control absuelta de limites positivos. En la idealizacin
actual, la justicia se situa por encima de todo poder. Los jueces son los responsables del control de la constituciuon, de la
legislacin y de los actos del gobierno y la administracin. La justicia se arroga asi funciones legislativas y gubernamentales
por sobre el resto de los poderes polticos, econmicos y sociales.
Este desborde de la funcin judicial retroalimenta los procesos expuestos. La justicia se mustraincapas de cumplir con las
expectativas de la sociedad.. Tiende a profundizarse un proceso de crisis de la funcin judicial, centrada en los problemas
de efectividad y desempeo del sistema frente a la cantidad de demandas sociales, impulsadas x el proceso general de
cambio social. Las explicaciones se ordenan en 2 grandes conjuntos. Por un lado, se acenta la importancia de la
capacidad de los operadores judiciales para atender y hacerse cargo de las nuevas demandas sociales (la globalizacin
presenta desafos no solo a la idea de representacin sino sobre todo a las notas de racionalidad y coercividad de derecho,
esencial en la teora moderna)
Por otro lado, se acentua la crisis en la fidelidad que los actores del sistema sientan hacia una sociedad que les da la
espalda y les plantea exigencias desmesuradas en funcin de las capacidades instaladas del sistema de justicia. (circulo
vicioso en el que la falta de confianza en el sistema, alienta presiones sobre el mismo que hacen bajar su rendimiento,
retroalimentando nuevas razones para la sospecha)
A la administracin de justicia Se le demanda protagonismo en la bsqueda de soluciones a la mayor parte de los
problemas que vive la sociedad, cuando en realidad sus capacidades estn muy lejos de poder satisfacer lo q se les
demanda
La desconfianza en la justicia responde a una relacin entre los niveles de confianza social y la performance del sistema de
justicia. La sociedad reclama al sistema de justicia, prestaciones que exceden legalmente el marco de sus funciones y

posibilidades. La frustracin de esta sobre la falta de respuesta del sistema de justicia es lo que genera actitudes de
desconfianza que se proyectan , a su vez, en trminos de perdida en los niveles de cohesin social y compromiso, tanto en
las relaciones interpersonales a nivel horizontal como vertical.
La poltica se judicializa y la justicia se politiza
La justicia distribuye valores, el derecho proporciona principios, reglas y normas tanto procesales como sustanciales
orientadas a esa tarea de reparto o distribucin. El derecho es la forma que expresa la legitimacin racional del poder.
Todo intento de reducir el enfoque de la ciencia del derecho a un anlisis de normas, tropieza con la realidad de su
heterogeneidad y complejidad fundamental.
CAPITULO 2
Presente y futuro de la teora del derecho
Las teoras cientficas son realidades histricas. Tienen avances y retrocesos que es lo que las hace progresar a la ves que
genera incertidumbre.
LA ESTRUCTURA DE BASE
A partir de la consolidacin de los modelos cientficos elaborados x la dogmticajurdica positivista, se estructuro un marco
conceptual dominante, basado en una idea de la ciencia, caracterizada x un conjunto de presuposiciones mas o menos
constantes como las siguientes:
a. Atomismo lgico:Presuncin acerca de la naturaleza de la realidad, basada en una reduccin de esta a unidades que
pueden ser separadas y descriptas mediante el anlisis y la explicacin cientfica.
b. Demanda de mensurabilidad: Presuncin de que el pensamiento es capas de expresar las caractersticas externas de los
hechos brutos, mediante la utilizacin de una determinada unidad operacional de medida.
c. Demanda de formalizacin: Toda ciencia sostiene un ideal de exactitud.
d. Demanda de verificabilidad: Los resultados parciales del anlisis deben ser confrontados con una lnea de frecuencia
experimental.
e. Monismo metodolgico: solo puede ser reconocido como cientfico el tipo de conocimiento adquirido mediante un procese
que responda a los cnones metodolgicos.
Si bien el modelo de ciencia jurdica nunca llego a reflejar la totalidad de estas presunciones, quedo establecida una suerte
de tensin entre el ideal normativo y las realidades que lo expresan. Desde esta perspectiva, la teora jurdica adquiere la
estructura de una construccin lgico sistemtica, por medio de la que se pretende deducir un conjunto de proposiciones
concernientes a ciertos hechos previamente conocidos x la observacin.
Nueva filosofa de la ciencia: El conocimiento cientfico es una tarea comunitaria.
Un mundo nuevo, exige una teora nueva.El ritmo del conocimiento se acelera y las grandes explicaciones con pretensiones
unificadoras ceden terreno frente pretensiones mas modestas. Esquemas de conocimiento parciales y segmentados. Las
explicaciones totalizadoras se desmoronan, junto con sus pretensiones de conocimiento objetivo capas de trascender el
tiempo y el espacio y de controlar y planificar la evolucin de las sociedades. (el proceso de fragmentacin y multiplicacin
de paradigmas se inicia a comienzos del siglo XX)
Se abre un periodo en que la ciencia constituye los lugares de su quehacer desde la complejidad y la heterogeneidad.
Conjunto de cuestiones que preocupan a la comunidad cientfica y que van conformando los objetivos y metas de la
investigacin cientfica:

Siguientes procesos propios del nuevo procedimiento de hibridacin interdisciplinaria (enriquecen a las disciplinas jurdicas
y particularmente a la teora del derecho)
a. Ruptura de las demarcaciones disciplinarias tradicionales. Las fronteras entre el estudio del pasado y del presente
tienden a difuminarse, del mismo modo que las que delimitan los campos respectivos del mercado, el estado y la sociedad
civil
b. Sustitucin de los limites disciplinarios establecidos a partir de la matriz historicista del siglo XIX por estudios de rea e
investigaciones interdisciplinarias . Emergencia de una nueva matriz disciplinaria, caracterizada por la convergencia de
disciplinas diversas en funcin de programas de investigacin focalizados, ausentes en la tradicin del positivismo.
c. Presin creciente de los programas de investigacin emprica en torno a temas centrales de las ciencias sociales
d. Nuevos marcos de referencia que permiten reinterpretar algunos temas centrales de la teora jurdica tradicional
e. Escepticismo respecto de los alcances posibles de la promesa universalista de las ciencias sociales de la modernidad .
La primacia del paradigma cientfico tradicional se justificaba en funcin de una triple expectativa
-la aspiracin a un conocimiento universal
-conocimiento exacto
-un conocimiento predictivo
f. Superacion de las tensiones entre universalismo y particularismo , que deja asi de ser vista como un obstculo al progreso
de la ciencia y pasa a convertirse en uno de los resortes bsicos del desenvolvimiento de las disciplinas
g. El mundo deja de ser visto como un mecanismo regido x leyes universales que el cientfico descubre y describe con
precisin. Aparece un sistema complejo, auto-organizado y auto-poietico.
h. Descubrimiento de los sistemas complejos . No se trata de hechos nuevos sino de posibilidades nuevas, brindadas x el
avance excepcional de los instrumentos de descripcin y comprensin de los fenmenos naturales y sociales
i. Reconocimiento de la complejidad esencial de los sistemas sociales histricos y de su composicin x unidades multiples e
interactuantes entre si, que se adaptan, aprenden e innovan las condiciones de su existencia.
Este nuevo marco conceptual abre una perspectiva completamente novedosa para las ciencias sociales.
NUEVOS PARADIGMAS
La proyeccin de los nuevos enfoques al campo del derecho ofrece perspectivas fructferas por el tipo de cuestiones
planteadas antes. La cuestin central es la de hasta que punto es posible el ideal de una teora universal de la ciencia,
articulada segn procedimientos y mtodos aplicables a todos los caminos del saber cual es el status de la teora del
derecho?
-desde la nueva perspectiva epistemolgica, se impone una visin interdisciplinaria que abandona los modelos de trabajo
cientfico del positivismo.
-La nueva filosofa de la ciencia apunta a la importancia de una consideracin de la ciencia como una tarea social e
histrica, abandonando asi otro de los lugares centrales de la imagen positivista. (pureza metdica de KELSEN)
LO PROPIO Y CARACTERISTICO DE TODO CAMPO DE COMOCIMIENTO CIENTIFICO ES SU CARCTER ABIERTO A
MODIFICACIONES E INCORPORACIONES PERMANENTES acierto de fil y soc de la ciencia
Ello implica tener en cuenta ciertos problemas en el planteamiento de las relaciones entre teora cientfica y cambio social.
Todo cuerpo de conocimientos reconoce ciertas presuposiciones implcitas o tacitas que subyacen y condicionan al conjunto
de convicciones cientficas compartida x todos los investigadores. Uno de los problemas es determinar hasta que punto ese
condicionamiento externo e interno implica una determinacin o una influencia contextual (actualmente es una poca
inorgnica en la que tales presuposiciones pierden su carcter de tales y presionan a la comunidad cientfica en cuestin
obligndola a respuestas de adaptacin al cambio)

La cs jurdica puede ser vista como una actividad de produccin terica que tiene como objeto la experiencia jurdica y que
se desenvuelve a travs del trabajo de una comunidad cientfica, compuesta x operadores de distinta naturaleza que
comparten determinados valores y objetivos, y discrepan en otros.
Los cambio en el contexto social, fuerzan adaptaciones del pensamiento y sin que ello implique postular un determinado
mecanismo, terminan condicionando los intereses cognitivos bsicos y por ende el trabajo de los cientificos. El progreso no
es una acumulacin de resultados o verdades, sino una mayor aproximacin a la verdad
PARADIGMA Marco conceptual dominante, cuerpo de conocimiento base frente a una problemtica, un conjunto de
objetivos y mtodos. (una visin en la que el orden de los factores depende de la ocasin y el tipo de problema que se
afronta) Frente a un problema, el cientfico lo resuelve con el auxilio de un enfoque determinado por su visin y
conocimiento de base.
La maduracin de un campo de conocimiento se da a travs del fenmeno segn el cual las comunidades cientficas
negocian y aceptan formas de resolucin de los debates entre paradigmas rivales, el paradigma en asenso toma
primacaterica por sobre el resto de las alternativas que antes comparta la comunidad cientfica. Un marco conceptual
dominante es aquello que una comunidad cientfica acuerda como tal en el contexto de una tradicin de pensamiento y de
problemas. A partir de la negociacin de marcos conceptuales dominantes operados a travs del tiempo y en contextos
socio culturales cambiantes, una comunidad cientfica cobra identidad. Este consenso es conflictivo. (se verifica un sistema
de valores cognitivos compartidos x una comunidad concreta, es un juego comunitario) conecta a la filosofa de la ciencia
con la sociologa de las comunidades cientficas y los procesos culturales que condicionan la evolucin del conocimiento.
MATRIZ DISCIPLINARIA Nocion mas elstica que la de paradigma, carcter trascendental. Es objeto de interpretaciones
diversas
En el caso del derecho, la dogmtica jurdica operaria como una MD, flexible, permanente y cambiante, referida en general
a la tradicin jurdica dentro de la cual la dogmtica jurdica se manifiesta. Cabe hablar de dogmtica jurdica en trminos de
MD compuesta de los siguientes elementos:
A. Un conjunto de presuposiciones filosfico jurdicas entre los que cabria incluir ideas acerca del origen del derecho, la
valides de las normas, nociones acerca de lo que debe entenderse x norma o normatividad jurdica. En este sentido, la
dogmtica mantiene ciertas presuposiciones respecto al poder soberano del estado, el fundamento positivo del derecho
establecido y los presupuestos ideolgicos del positivismo
B. Una serie de presuposiciones acerca del objetivo de las proposiciones normativas y las proposiciones interpretativas
acerca del conocimiento del ordenamiento en un campo jurdico determinado. MATERIA DE INVESTIGACION
C. Conjunto de presuposiciones en torno a las fuentes de derecho y los puntos de vista acerca de lo que se debe, se puede
o no se puede interpretar como fuente del derecho. La dogmtica jurdica reconoce como factores constitutivos los
presupuestos del legalismo.
D. Un conjunto de principios y reglas metodolgicas que regulan la interpretacin y el discurso justificatorio de las
proposiciones interpretativas. La matriz integra las directivas y reglas de interpretacin presentes en la tradicin jurdica
inspiradora de cada ordenamiento en particular.
E. Un conjunto de presuposiciones axiolgicas, referidas a los valores y valoraciones que presiden la tarea interpretativa y
orientan la labor de ponderacin y determinacin del derecho por parte de los operadores del sistema.
La dogamtica jurdica trabaja con todos estos elementos. Los cambios se producen en el interior de la MD y se explican x la
respuesta que los operadores dan a los problemas que se les plantean. La estructura, la dinmica y la funcin social de la
dogmtica se suponen e interpretan entre si.
LA MD SERIA ASI UNA ESTRUCTURA COGNITIVA BASICA, CUYAS VARIABLES PROPORCIONAN SOLUCIONES
DIFERENTES, DE ACUERDO CON LAS DIVERSAS INTERPRETACIONES PARADIGMATICAS QUE SE FORMULAN EN
CONTEXTOS PROBLEMATICOS DIFERENTES. LO IMPORTANTE ES LO QUE ESA MD EXLUYE.
Matriz bsica comn Los paradigmas serian interpretaciones diversas de una matriz bsica comn. Dicha matriz opera
como una precondicin minima y suficiente para la subsistencia y la percepcin de problemas jurdicos genuinos y

relevantes dentro de una cultura jurdica determinada. El progreso cientfico se explica asi a travs del cambio en las
interpretaciones de una misma matriz bsica. Dicho cambio se lleva a cabo sobre el supuesto de una subsistencia del
ncleo bsico de la matriz disciplinaria, situada al margen de la incidencia del cambio social. (en la continuidad de la matriz
disciplinaria bsica de la dogmtica jurdica juega el trasfondo social de la nocion estado de derecho, en su versin de
estado legislativo de derecho).

EJ: La dogmtica cientfica articulada a partir de la tradicin positivista, presenta los rasgos propios de un
marco conceptual dominante. Se caracteriza por la presencia de interpretaciones diversas y contrapuestas. A la
interpretacin del positivismo Kelseniano, se oponen interpretaciones alternativas, algunas de las cuales
comparten gran parte de los presupuestos del positivismo y otras, pugnan abiertamente por su transformacin
cualitativa e incluso su sustitucin.

El salto hacia un nuevo marco solo se da una vez que la comunidad cientifica construye y legitima su sustitucin, a la luz de
un nuevo cuerpo de valores y principios.
En la actualidad, el progreso cientfico implica mas que un cambio en los modelos y patrones del trabajo cientfico, significa
una alteracin fundamental de las imgenes de la realidad que operan como presuposiciones implcitas en la base de las
construcciones cientficas. Un paradigma de ciencia normal opera como una institucin social, estabilizadora y
consolidadora de fenmenos de autoridad y de distribucin de poder intelectual y social en el seno de una comunidad
determinada.

LOS DESAFIOS DEL CAMBIO

La aceleracin del cambio social desafia a la matriz disciplinaria heredada, A lolargo de los ltimos 40 anos la evolucin de
la teora jurdica ofrece dinamismo. Hacia el futuro, la ciencia jurdica y la teora del derecho tienden a recuperar su tradicin
de apertura al resto de las ciencias sociales.La corriente principal del pensamiento jurdico va dejando atrs, la mayor parte
de los enfoques que la ocuparon durante la hegemona del positivismo. Se trata de un proceso de requilibramiento en los
campos de la teora, recuperacin de tradiciones siempre presentes en la reflexin filosfica y metodolgica del derecho.
El centro de atencin de la teora jurdica se desplaza desde un inters x los problemas propios de la estructura del derecho
hacia una atencin por los aspectos complejos de los procesos de toma de decisin en los diversos campos del derecho.
Los desarrollos tradicionales acerca del razonamiento jurdico ceden inters frente a enfoques mas amplios, abiertos a una
consideracin contextual del razonamiento jurdico (la forma de argumentacin es solo un factor a tener encuenta a sus
usos dentro de contextos especficos) Retorna la idea de razonamiento plausible central en la tradicin jurdica clsica. Los
argumentos son evaluados en la medida en que y como son usados para propsitos determinados en un contexto
especifico de dialogo. Se incorporan esquemas de argumentacin.
Nuevos criterios de relevancia, lo razonable prima sobre lo racional. Mayor conciencia de la complejidad de los fenmenos
decisorios y la consiguiente necesidad de una nocinmas completa del papel de la argumentacin en la relacin entre teora
y praxis.La argumentacin es objeto de inters x una variada gama de ngulos tericos y enfoques disciplinarios. La
comunidad jurdica demanda razones cada vez mas amplias y suficientes para la decisin.
La demanda de soluciones se multiplica y solo puede ser resuelto desde perspectivas nuevas, integradoras de puntos de
vista hasta hace no mucho ausentes den la teora jurdica tradicional
Concideraciones adicionales acerca de la emergencia y afirmacin de una teora estndar de la argumentacin jurdica:
- Crisis del paradigma central de la teora pura del derecho y desarrollos analticos posteriores en lo que refiere a su escaso
inters hacia los problemas de la argumentacin jurdica.
- El paso desde una concepcin legalista del estado de derecho a una concepcin constitucional, basada sobre todo en la
idea de control difuso de constitucionalidad de las diversas instancias de produccin normativa y en un inters central por

los problemas de la justificacin material de los procesos de deliberacin y toma de decisiones en todas las instancias del
estado.
- Realismo determinado x los cambios profundos en la propia naturaleza del fenmeno jurdico.
Importancia creciente de una teora jurdica abierta a las relaciones entre teora y praxis. Se perfila como necesaria y
urgente en tiempos de democracias inciertas con creciente demanda de intervencin discrecional de los poderes y acceso a
nuevos y mejores derechos.

CAPITULO 3
Tradicin y progreso cientfico
Situacin de la teora del derecho : por un lado el derecho ocupa un lugar central en la agenda pblica. La poltica se
judicializa y el derecho se politiza. El discurso jurdico pasa a ser patrimonio pblico de una sociedad empeada en
procesos de reconstruccin de lalegitimidad social y de definicin de bases nuevas para la gobernabilidad, ante la presin
de nuevas demandas sociales.
En la enseanza del derecho, GRUPO 1: la mayora de los acadmicos siguen operando como siempre lo han hecho,
(aceptacin de la dogmtica, de los valores y los textos heredados de la tradicin) paralelamente GRUPO2: estn
convencidos de que el estudio del derecho debe canalizarse a travs de la aplicacin de los mtodos y tcnicas
predominantes en otras disciplinas, apertura a otros saberes (la verdad del derecho solo puede alcanzarse masall del
derecho. ) GRUPO 3: intenta un examen critico de las construcciones cientficas elaboradas en torno al moderno estado de
derecho, desde el punto de vista de cientficos escogidos. . Apertura a la historia y el anlisis transdisciplinario en todas sus
posibilidades.
LAS TRANSFORMACIONES DE LA CIENCIA JURIDICA TRADICIONAL
Los juristas se resisten a abandonar la seguridad de las concepciones recibidas, particularmente los modelos de la
dogmtica positivista. (una comunidad cientifica nunca declara la invalides de una teora que venia siendo utilizada como
paradigma sin antes contar con un paradigma sustitutivo, la ciencia progresa x acumulacin gradual de sus evidencias) El
derecho es una ciencia refractaria a la idea de un quiebre revolucionario en su proceso evolutivo. Sus responsabilidades
institucionales y sociales le obligan a privilegiar el orden y el equilibrio por sobre la ruptura.
El signo dominante durante casi todo el siglo XX ha sido el de una revisin critica de los supuestos originales de la gran
dogmtica heredada del conceptualismo del siglo XIX . Los movimientos de revisin pueden ordenarse en torno a 2 ejes
temticos:
a. Preocupacin del saber jurdico por aquellas zonas de la realidad que son anteriores y posteriores a la pura normatividad
y referidos particularmente x la funcin tica, social y poltica del derecho.Una multitud de orientaciones se disputan la
primaca dentro de un ambiente cientfico bsicamente signado por un rechazo del modelo cientfico del positivismo.
b. El intento de recoger e integrar al mbito del saber jurdico algunos de los resultados de la expansin actual de las
ciencias humanas.
La situacin de aislamiento del saber jurdico impone para esta perspectiva, una apertura a las nuevas dimensiones del
progreso cientifico. El incremento de puntos de vista acerca del derecho no ha trado aparejados una renovacin de los
modos y medios de hacer ciencia jurdica.
Estos ejes temticos revelan una orientacin convergente. El aislamiento y auto marginacin de la ciencia jurdica explica
tanto una situacin en la que el derecho es visto como cerrado en si mismo e insensible a los incentivos o desafos de su
entorno social. Por otra parte el antiformalismo opera como comn denominador de los movimientos renovadores (lo que se
encuentra en tela de juicio es el paradigma cientfico de la dogmtica tal como fue elaborado en el siglo XIX) Prcticamente
todos los esfuerzos contemporneos por llegar a una nueva definicin del mbito, naturaleza y contenido del saber jurdico
parten de un rechazo de los supuestos filosficos y cientficos del paradigma dogmtico (dualismo kantiano entre el ser y el
deber ser, separacin entre el derecho y moral, pretensin de una ciencia jurdica autnoma divorciada de los valores y los

hechos, basada en una idea reduccionista de la juridicidad en trminos de normatividad positiva) La teora jurdica
contempornea, pasa a ser un campo de convergencia entre tradiciones cientficas y enfoques disciplinarios distintos,
aunque complementarios en funcin del propsito de dar cuenta de la realidad del derecho en el contexto de una sociedad
global en la que el estado, deja de ser un punto de vista o referencia exclusiva y dominante.
CULTURA JURIDICA, TRADICIONES CIENTIFICAS Y ESTRUCTURA SOCIAL
ESCUELA HISTORICA el nuevo saber acerca de la sociedad, seria sobre todo un saber inspirado x una vocacin de
reconstruccin del orden social fragmentado por los cambios introducidos por el proceso de modernizacin. Apunto sobre
todo a sentar las bases del nuevo orden, superador del proceso de nacimiento del orden democrtico en Europa. Aspiro a
un saber integrador, proveedor de nuevos instrumentos de orientacin, capaces de reestructurar el tejido social destruido x
el proceso revolucionario y el nacimiento del orden poltico de las sociedades nacionales.
IHERING denomino ciencia jurdica a la conciencia cientifica en el asunto del derecho y le adjudico un triple punto de
vista :
-desde el mbito de la filosofa del derecho (investiga los ltimos fundamentos)
-la historia del derecho
-la dogmtica

Un saber cientifico es el que refleja una determinada cultura del derecho positivo capaz de reflejar tanto las formas de vida
de una sociedad histricamente determinada como su orientacin hacia los valores que residen la evolucin de las formas
de la cultura.
La jurisprudencia es ciencia en la medida en que la cultura del derecho positivo refleja 3 aspectos. Uno jurdico en el
sentido de orden jurdico establecido, uno histrico como producto histrico y un aspecto filosfico como expresin de vida
de los hombres segn el principio de la tica en sentido estricto antiguo y desde las 3 orientaciones como algo donde debe
prevalecer la capacidad de la justicia por encima de la acentuacin del orden. El derecho es ciencia en la medida en que es
mtodo positivo, historia, filosofa y dogmtica, volcados a un intento de comprensin abarcadora del fenmeno de la cultura
jurdica en su integridad.
La nueva teroia jurdica es la que es producto de la revolucin del conocimiento, propia de la revolucin cognitiva. La teora
jurdica tiende a modificar sus ejes principales de inters a impulsos de la evolucin del contexto histrico en que se
enmarca. Se preocupa por los problemas de funcin del derecho en el orden social. El centro deja de ser el derecho como
norma y pasa a ser la nocinmas amplia de cultura jurdica, entendida como el conjunto de actitudes, creencias y
sentimientos que otorgan orden y significado a los procesos jurdicos y que proveen las reglas que gobiernan el
comportamiento dentro de un sistema jurdico determinado.
La CULTURA JURIDICA abarca las normas y las conductas, los valores e ideales jurdicos, las instituciones y los principios,
procedimientos establecidos, directivas y reglas operativas de un determinado sistema jurdico. (facetas estructurales y
funcionales y la manifestacin de las manifestaciones psicolgicas y subjetivas del derecho ) Esta nocin de CJ solo puede
ser estudiada por una teora jurdica entendida como ciencia social, abierta a una integracin interdisciplinaria capaz de dar
cabida a enfoques capaces de dar cuenta de las dimensiones cognitivas, afectivas y evaluativas del derecho entendido
como fenmeno social. (sin la interdisciplinariedad, todo intento de abordaje al derecho esta condenado al fracaso)
SAVIGNY (fundador de la dogmaitcaiusprivatista moderna) la realidad de los momentos de ruptura en esas tradiciones es
prueba de que la discontinuidad guarda una relacin dialctica con la continuidad profunda del trasfondo de tradicional de la
ciencia. Para el autor la ciencia se presenta como una actividad convergente, en la que ;las disidencias se ven superadas
peridicamente a travs de un proceso de concentracin operado desde un punto de vista unitario (paradigma), no con el
objeto de aceptar o rechazar doctrinas (en nombre de criterios sustanciales de valor) sino con el de resolverlas en una
unidad superiorque haga posible el progreso de la ciencia (consenso operativo) Este consenso seria a su ves la base de
una comunidad de convicciones cientficas. La relacin entre concenso y paradigmas y comunidad cientfica seria de
implicacin mutua. Segn savignila ciencia se nutre de la revisin peridica de los trabajos de nuestros antepasados, la
critica de sus errores, la confirmacin de sus verdades y una nueva toma de posesin que en la medida de nuestras fuerzas
nos haga dar un paso hacia el objeto definitivo. En la imagen de Savigni, la tarea de la ciencia mltiple en sus dimensiones
y perspectivas.
DOGMATICA JURIDICA Y PROGRESO CIENTIFICO
Los fenmenos sociales pueden ser condicionados por la imagen que el cientfico social ha interiorizado con respecto a la
naturaleza de su actividad. Es decir que los paradigmas que conforman una ciencia determinada son, a su vez, funcin de

una imagen previade un referente conceptual central anterior, consistente en la imagen que el jurista tiene de si mismo y de
su funcin en la sociedad. De este modo los cambios histricos experimentados x la figura del jurista alteran
significativamente la base emprica de su ciencia.
En ciencia jurdica, la interpretacin es siempre construccin, condicionada x presunciones cambiantes xq es cambiante su
referente emprico.
Carcter descriptivo del lenguaje de la ciencia jurdica : no trata de las prescripciones (normas) sino de los conceptos. El
lenguaje de las normas es previo al de la dogmtica jurdica. El referente de ambos lenguajes es el mismo. El lenguaje de
las normas acota y procesa la realidad del derecho, el lenguaje de la dogmtica se refiere a esa misma realidad aunque ya
acotada x el lenguaje de las normas.
Desde la perspectiva tradicional de la dogmtica, el objeto del a ciencia del derecho son los conceptos o nociones
articulados a partir de tradiciones cientficas continuadas, cuyo alcance desborda el enfoque positivista. Los conceptos no
construyen realidades histricas con los puntos de concentracin de procesos evolutivos amplios, solo visibles desde
perspectivas de anlisis capaces de integrar su complejidad y globalidad. Dogmatica seria no lo que la teora jurdica
establece cannicamente como modelo de ciencia jurdica, sino lo que la tradicin efectiva de dicha ciencia exhibe como tal.

TEORIA DEL DERECHO: CONVERGENCIAS Y DIVERGENCIAS

La filosofa del derecho (difcil de definir ya que abarca el anlisis de la filosofa acadmica y las presunciones ideolgicas
implicitas) tiene problemas especficos: que es el derecho y que es derecho, que es validez, que es y como se fundamenta
la obligacin jurdica etc. Carcter propio en el sentido que el derecho es producto de un grupo humano concreto en un
momento histrico concreto tambin y que solo teniendo en cuenta este hecho y desde su perspectiva pueden plantearse y
contestarse adecuadamente estos problemas.
La teora general del derecho tradicional (nace a principios del siglo XX) tenia como propsito el anlisis cientfico de
aquellas caractersticas juzgadas como esencialesdel derecho positivo y comunes a todos los ordenamientos jurdicos
positivos. El mtodo positivo proveera el saber de los juristas. (anlisis objetivo). Considera al derecho como un sistema de
reglas socialmente obligatorias, asistido x la posibilidad de una imposicin coactiva. Una tcnica social especifica. Tiene
como objeto de estudio las operaciones y problemas de la doctrina que de hecho practican los juristas, las relaciones que
guardan con los otros enfoques cientficos posibles y con el orden social imperante.
Estas cuestiones demandan una adaptacin a los cambios sociales que modifican la estructura y la funcin del derecho en
la sociedad contempornea.
Actualmente, una auto reflexin de la t general del derecho heredado del pasado, para un visin mas amplia como cultura
jurdica. teora social del derechodesde una perspectiva interdisciplinaria realiza un anlisis critico de aspectos del
fenmeno jurdico en la vida social y la concepcin de la teora cientifica.

CAPITULO 4
La alternativa critica
La idea de una teora critica del derecho hoy est buscando su lugar en las corrientes revisoras del saber jurdico
dominante, aun cuando las principales obligaciones de este hagan que tengamos que hablar mas de teoras crticas que de
una alternativa actual.
PERSPECTIVAS DE LA RAZON CRITICA
Las teoras crticas de la teora jurdica carecen de un impulso unidireccional. Lo que define a la teora criticason el conjunto
de negaciones de lo recibido.

CRITIQUE DU DROIT (1978) efectuaron grandes aportes. Se rechaza la clasificacin de escuela. Trabajo 1 etapa:El
estado y el derecho estn siempre sometidos a la accin de la lucha de clases. Sus funciones y sus relaciones estn
afectadas por las contradicciones que aquella engendra. Sin embargo la investigacin y la enseanza jurdica no registran
esta realidad.
La ciencia del estado liberal al haber estado al servicio de la construccin de estado liberal y haber sido honrada x ello, se
ha convertido en ignorante.
Una enseanza jurdica objetiva se contenta con reconocer un estado de hecho, sin poner a la luz ni los fundamentos ni las
verdaderas funciones del estado y el derecho.
La enseanza como la investigacin, se basan en distinciones arbitrarias y nocivas para la investigacin cientifica
(distinciones entre ciencia jurdica y ciencia poltica derecho privado y derecho publico) esa enseanza casi siempre toma
como base sntesis que, al pretender delimitar su objeto, ocultan el carcter mvil y contradictorio de la realidad social; la
hiptesis fundamental de la coleccin es que la ciencia de lo jurdico dependa de lo poltico. (proyecto de la coleccin: busca
modificar las practicas de investigacin y ofrecer a un publico en formacin un conocimiento del contenido y del
funcionamiento de lo jurdico mediante los instrumentos pedaggicos adecuados se esfuerza x contribuir al entendimiento
de los fenmenos jurdicos en la perspectiva a la transicin al socialismo)
El proyecto originario es entonces un un intento de reconstruir la ciencia del derecho en contraposicin a la ciencia del
derecho tradicional, que es juzgada como un reflejo de una infraestructura social signada por las contradicciones propias de
una sociedad de clases, respecto de las cuales el derecho cumple una funcin de ocultacin. La ciencia del derecho
depende de una ciencia de poltica, xq solo a la luz de esta se revela el carcter esencialmente dependiente de sus
presuposiciones y construcciones dogmticas.
El instrumental terico del materialismo histrico es, ms que un enfoque a la luz del cual se puede interpretar las
transformaciones en curso, un mensaje de cambio, anunciador de un proceso de transformacin social al servicio del cual
se ubican las nuevas propuestas cientficas y didcticas. (Fue ante todo un esfuerzo de universitarios que buscaban la
fundamentacin de una teora y una prctica alternativas a la ortodoxa dominante en las universidades francesas.)

Rasgos
comunes
con otras
corrientes
crticas

Este movimiento crtico, no procura una adaptacin de la teora al estado actual de la sociedad, se sita en proposiciones
de crtica social. (en la teora critica no hay solo un cambio de objetos sino tambin de sujetos. El nuevo sujeto es el
individuo real, inmerso en comunidades cientficas concretas y comprometidas con los dems en un mismo proceso
histrico y en el marco conflictivo de una sociedad en transicin)
La teora critica reclama una racionalidad ms amplia que al de la teora tradicional, donde el pensamiento constructivo se
reclama como expresin de una actitud dirigida hacia la afirmacin del porvenir del hombre. (x ello la T critica no es teora)
En el campo especifico del derecho, los movimientos de critica jurdica apuntan a la adopcin de un modo poltico -jurdico
de representacin, ordenacin y reproduccin de las relaciones sociales. La misin del saber jurdico es, la de esclarecer las
modalidades de las relaciones actuales entre la vida material y las formas institucionales.
CDD apunta al carcter metafrico de la distincin infraestructura-superestructura y al papel necesario de la instancia
jurdica en las relaciones de produccin capitalistas. Desde este lugar, el derecho deja de ser un reflejo o producto de las
relaciones de produccin, rechazando su conceptualizacin como instrumento de dominacin , a la vez que se rechaza su
conceptualizacin como instrumento de dominacin de clase o como disfraz ideolgico destinado a encubrir la verdadera
naturaleza de las relaciones y conflictos de poder. (la separacin entre base y superestructura no tiene nada que ver con
una ruptura metafsica entre la realidad y lo aparente, entre lo real y lo reflejo)
Tesis principal: EL derecho participa en la produccin, funcionamiento y reproduccin de las relaciones de produccin en
virtud de su funcin representativa. La idea es que la sociedad capitalista es esencialmente jurdica y que el derecho cumple
una funcin de mediacin especfica y necesaria de las relaciones de produccin que la caracterizan. Para ello es necesario
advertir que el derecho pone en escena un universo de sujetos libres e iguales, sin que tal representacin pueda ser vista

como un engao destinado a encubrir la verdadera naturaleza de las relaciones de dominacin .El recurso a la ficcin es
una condicin para la reproduccin de esas relaciones. El derecho burgus es el modo de existencia histrica de las
relaciones de produccin especificas del capitalismo, que no podran organizarse ni reproducirse sin esa forma,
histricamente determinante.

La crtica no puede limitarse a la denuncia de las ocultaciones, ficciones y funciones, sino que debe afrontar problemas de
definicin y re conceptualizacin de cuestiones clsicas del estado y el derecho modernos, capaz de dar cuenta de las
prcticas efectivas de los individuos con respecto a ese tipo de normalidad definida y vivida como jurdica.
El derecho es visto como una prctica social especfica en la cual se expresan histricamente los conflictos, acuerdos y
tensiones inherentes a una formacin social determinada.

APROXIMACIONES Y CONFLUENCIA
Teoria critica es diferente a neuva filosofa de la ciencia.
La teora critica no es ni la nica ni la mas importante de las corrientes revisoras. Su eco se acenta por la resistencia al
cambio de los modelos tradicionales del saber
Tanto la teora critica como la nueva filosofa de la ciencia, responden a problemas especficos de la ciencia jurdica (ajenos
en la fil del derecho acadmica cultivada en el positivismo) Comparten un inters comn x la interdisciplinariedad.
El principal valor de estas tendencias esta en sus consecuencias, tanto de orden terico como social, su fuerza provocadora
de nuevos planteamientos y debates, en su potencia critica a la ideologa dominante y en su capacidad para remover
prejuicios que traban y esterilizan el progreso cientfico. (Apertura a perspectivas interdisciplinarias)
El pensamiento critico se integra x un conjunto de contra lenguajes que sin constituir un cuerpo sistemtico de categoras,
forma un conglomerado de significados, esbozos polticos y tericos, destinados a producir un conocimiento del derecho y el
estado, entendidos como elementos constituyentes y constituidos por las relaciones sociales. Se pretende realizar una
lectura ideolgica del saber jurdico dominante, encaminada a la explicacin de sus elementos fetichizados.
Ambos enfoques (teora critica y nueva filosofa de la ciencia)Parten de la resistencia al cambio de la teora tradicional. El
paradigma de la dogmtica jurdica continua condicionando lo esencial del trabajo cientfico.
TEORIA CRITICA E IDEOLOGICA
DOGMATICA exposicin cientfica del derecho positivo, objeto propio de la tarea del jurista sin consideracin histrica.
En el quehacer de los juristas dogmticos, las normas estn presupuestas(no trata de las normas, sino de los conceptos) El
referente de ambos lenguajes es el mismo: el lenguaje de las normas acota y procesa la realidad del derecho, en tanto que
le lenguaje de la dogmtica se refiere a esa misma realidad acotada x el lenguaje de las normas.
Elobjeto de la ciencia del derecho desde esta perspectiva tradicional en la dogmtica, son conceptos articulados a partir de
tradiciones cientficas continuadas cuyo alcance desborda el enfoque de un legalismo estricto. La historicidad del objeto,
condiciona la historicidad del concepto de la ciencia que los tematiza. Dogmaticaseria, no lo que la teora jurdica establece
cannicamente como modelo de ciencia jurdica, sino lo que la tradicin afectiva de dicha ciencia exhibe como tal.
Las fronteras que tradicionalmente separaron las ramas del derecho, son cada vez menos netas y permiten la posibilidad de
una teora jurdica histrica y sociolgicamente orientada hacia una relectura de la ciencia jurdica y el marco histrico y
cultural en que se manifiesta.
Para la teora critica la legalidad moderna es expresin poltica garantizadora y organizadora de un sistema de igualdad
formal, en el que el individuo queda aislado del sistema de decisiones e intereses . ( el discurso de la dogamtica es una
estrategia de ocultamiento social, en el cual las funciones y el funcionamiento del derecho en la vida social quedan veladas
al ciudadano, disfrazando su funcin real en los procesos de dominacin) Para la nueva filosofa de la ciencia , la idea de

una revisin profunda del concepto de ciencia del derecho, develando su naturaleza ideolgica y evidenciando las
insuficiencias del reduccionismo normativista y del ideal de neutralidad valorativa.
la teora critica es una denuncia de la imposibilidad de aceptar una cultura jurdica fetichizada, como de la pretensin de
reconocer la realidad del derecho en tanto que forma legitimadora de ciertos procesos de formas sociales histricamente
especficas.

1
BOBBIO visin del derecho como un puro mecanismo de expresin del dominio de clase, el estado se ve reducido a pura
voluntad arbitraria de la clase dominante, desconectada de las condiciones reales de la vida social (dualismo de los
procesos sociales)
Las posibilidades actuales de una teora critica se nutren de una superacin de la situacin expuesta. Los autores
denuncian la inexistencia de una verdadera preocupacinterica acerca del derecho dentro del marxismo.
TENDENCIAS REVISORAS se destaca la que postula un uso alternativo de las instituciones, utilizar y consolidar el
derecho y los instrumentos jurdicos en una direccin emancipadora. Tiende a privilegiarse la primaca de la poltica como
praxis liberadora frente al fetichismo del derecho escrito. Se trata de desarrollar las contradicciones internas del sistema .
Visin gradualista, para la cual de lo que se trata es de reconducir la interpretacin jurdica progresista directamente al
desarrollo de las contradicciones sociales, postulando la necesidad y la legitimidad de una praxis radical volcada a la
transformacin de la sociedad. (Jurista junto con movimientos polticos, intelectuales y ciudadanos, buscando una
sensibilizacin masiva acerca de la funcin poltica de los problemas tradicionales de la administracin de justicia en
contextos de cambio social)
CRITICAL LEGAL STUDIES
La generacin de una gama de orientaciones tericas denominadas criticas constituye uno de los rasgos ms notables del
actual panorama doctrina y jurisprudencia, sobre todo en USA. (realismo critico vigente, las nuevas orientaciones generan
discusiones de poltica judicial y legislativa en el mbito acadmico y debate pblico. )
En usa la teora jurdica ha estado siempre caracterizada x la importancia y vigor de sus vnculos con la practica judicial y la
poltica social. Paralelamente la preocupacin x describir y justificar el papel que el derecho y las instituciones cumplen en
una sociedad democrtica ha sido un rasgo central de la teora jurdica. Desde principios del siglo XIX reino un enfoque en
el que los jueces deben decidir conforme a consideraciones de poltica jurdica. Las exigencias lgicas del
razonamientojudicial eran vistas como secundarias a la luz de las necesidades sociales que el derecho debe satisfacer.
Entre 1860 y 1890, una transformacin en la doctrina llevo primaca de puntos de vista contrarios, similares a los del
conceptualismo europeo.
Desde esta ptica, el proceso de realizacin del derecho era visto, como una operacin de aplicacin de reglas generales a
casos particulares, conforme a mecanismos lgico deductivos, desinteresados por consideraciones de orden poltico o
valorativo. Constituyeron x dcadas un paradigma dominante. Aun hoy puede calificarse a esta concepcin como teora
tradicional.
Recin en los aos 20, 30 una reaccin anti conceptualista dio lugar a la apertura de un nuevo ciclo, signado por una
presencia protagnica de las diversas orientaciones del realismo.
Apartir de entonces, la pretensin de objetividad e imparcialidad de los proceso de decisin jurdica es vista como algo casi
sospechoso. En general, la herencia del realismo americano sigue siendo iconoclasta, suspicaz y critica. Es una tradicin

que postula la compenetracin esencial del derecho, la poltica y los intereses, recela de la pretendida neutralidad de la
funcin judicial y reclama fueros mas amplios para la razn instrumental.
Un rasgo importante del realismo jurdico americano es que a diferencia de lo ocurrido en la teora jurdica europea, su
impulso revisor y auto dogmtico se implanto profundamente en la cultura jurdica de los jueces, abogados y expertos Las
caractersticas del sistema de enseanza favorecieron este proceso.
Movimientos LAW, SCIENCE AND POLICY y PROCECC JURISPRUDENCE asumen importancia en aspectos como la
definicin de la jurisprudencia como una ciencia social, la recusacin de la dicotoma hechos/valores, al critica al dogma
positivista de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, la preocupacin por desenmascarar los supuestos ideolgicos
subyacentes a las opciones cientficas y mtodos democrticos y en general, una vocacin pedaggica y formativa. todo
toma un valor renovado a partir de los 60 en el movimiento LAW AND SOCIETY (inspirado en un funcionalismo sociolgico
de vocacin interdisciplinaria)
El impacto y los efectos mutuos de los cambios normativos e institucionales sobre procesos sociales, el papel instrumental
del derecho y las categoras jurdicas, las relaciones entre estructura social y orden jurdico, reciben un desarrollo que
sustenta preocupaciones ticas y polticas muy similares a las de la tradicin del realismo.
CRITICAL LEGAL STUDIES (1977) fundado generalmente x provenientes de la LAW AND SOCIETY ASSOCIATION. A
partir de entonces CLS ha estado en expansin acelerada, logrando muy rpidamente un peso decisivo en el panorama
acadmico americano que se extendi a campos disciplinarios muy diversos.
Msall de diferencias en sus enfoques, los representantes de CLS comparten puntos importantes de una crtica a las
doctrinas jurdicas tradicionales (conjunto de orientaciones de implantacin msgeneralizada en el mbito de las
universidades y la opinin juridisprudencial) El centro de su programa es la crtica y el rechazo del status quo ideolgico,
doctrinal y acadmico. Sin embargo no presentan los miembros de CLS una unidad respecto a la construccin de una
alternativa a lo recibido. El liberalismo judicial sigue siendo tambin un objetivo central de la crtica especialmente en sus
pretensiones de objetivismo y formalismo. (Objetivismo: la creencia en que las autoridades jurdicas materiales corporizan
un esquema indiscutible de organizacin social, fundado a su vez en un orden moral inteligible, hasta cierto punto
independiente de los fenmenos de poder y las pujas de intereses.Formalismo: una concepcin de la justificacin jurdica
que niega el carcter siempre abierto de las disputas ideolgicas o filosficas acerca de los trminos bsicos de la vida
social.)Formalismo y objetivismo se superponen e interpretan mutuamente. Componen el corazn de la cultura recibida.
Para CLS, los problemas tericos del positivismo reflejan en el campo jurdico contradicciones mas profundas de su sustrato
ideolgico libera, ya que la tensin entre sus ideales normativos y la estructura social no es otra cosa que la reproduccin
de contradicciones de base entre trminos tales como el yo y la sociedad, los hechos y los valores o la sociedad civil y el
estado. La misin de la teora se centra en un doble movimiento:
-puesta en evidencia de las tensiones sistemticas aludidas
-indagacin interdisciplinaria acerca de los procesos sociales que dan razn de la persistencia en el tiempo de teoras cuya
capacidad explicativa ha quedado desenmascarada.
CLS procura as caracterizarlas formas bajo las cuales el derecho ejerce su papel institucional en los procesos de
integracin y estabilizacin de los fenmenos de poder en la sociedad.
Otra crtica de la CLS es a la a-historicidad de la teora tradicional.
CLS somete al anlisis interdisciplinario a las categoras, los argumentos, modos de razonamiento y rituales procesales
donde se revelan nuevos matices difcilmente perceptibles x el anlisis jurdico tradicional.
Tarea de construccin de CLS El objetivo general seria, una expansin de la teora jurdica dirigida a romper las fronteras
tradicionales entre los 3 polos alrededor de los cuales gira el esfuerzo de la teora jurdica occidental: enfoque normativo,
anlisis emprico y propuesta de reforma social. Busca definir una funcin alternativa del derecho y la ciencia jurdica, a
partir del reconocimiento explcito de su naturaleza esencialmente poltica.
CLS hay en sus diversas expresiones una actitud anti formalista y anti objetivista, fundada en algo ms que postulaciones
adversas a las teoras dominantes. Hay un reclamo de continuidad consistentecomo la propia propuesta de ruptura,
expresado no solo en la actitud de critica sino en sus intentos aislados de construccin de una teora alternativa.

La teora critica debe ser considerada una filosofa de crisis y acerca de crisis, carente por completo de aspiraciones
salvacionales de carcter absoluto y propia de una poca de reconstruccin y de crisis fundamental en las legitimidades
tradicionales.

CAPITULO 5
La alternativa econmica

Las diversas orientaciones del anlisis econmico del derecho representan otro de los ms importantes espacios de
alternativa a la teora jurdica heredada.
LAW AND ECONOMICS el ms importante campo de investigacin interdisciplinaria en el campo jurdico. La escuela
jurdica ms influyente en los estados unidos. EL anlisis econmico del derecho representa hoy el paradigma terico
dominante en materia de comprensin y evaluacin del derecho y las polticas pblicas (Posner) Debe ser visto hoy al
menos en USA como una plataforma general de convergencias entre anlisis y enfoques muy diversos, provenientes no
solo de la economa y el derecho, sino tambin de las ciencias sociales, la psicolgica, la ciencia de la administracin y en
general el anlisis de las instituciones. El texto de Posner ha ampliado su cobertura original a casi la totalidad del
ordenamiento jurdico (antes solo el anlisis de la regulacin jurdica del mercado, para abarcar ahora el comportamiento
jurdico ajeno al mercado) Esta amplitud de enfoques posibilita la consideracin del derecho como un sistema general, al
que el anlisis econmico puede contribuir a iluminare incluso contribuir a mejorar. La diversidad de temas que aborda,
permite a la economa ofrecerse a los operadores jurdicos como una herramienta til para entender mejor y reformar las
prcticas sociales.

LA IRRESISTIBLE ASCENCION DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

La expansin de law and economics en las disciplinas particulares y en sectores centrales de la teora jurdica ha sido
notableperoreducida al mbito de los estados unidos y sus reas principales de influencia cultural. Si bien la globalizacin
ha multiplicado esta influencia, la ltima crisis internacional parece haber desatado crticas y cuestionamientos difciles de
refutar (sobre todo en algunas hiptesis fundamentales) Aun as en elplano de la doctrina jurdica, los espacios
conquistados parecen consolidados.
La adopcin del anlisis econmico del derecho por parte de algunos org financieros multilaterales (BM y FMI) ha
contribuido a popularizar las categoras analticas y los mtodos de anlisis econmico del derecho en el campo de la
poltica y la gestin pblica.
Sus avances se ven a menudo neutralizado x sus retrocesos. Tropieza con tradiciones fuertemente consolidadas y debe
responder a desafos tericos y metodolgicos muy superiores a sus fuerzas.
La influencia de Lawand economics ya sobre el desarrollo especifico del derecho constitucional americano sigue siendo
escasa . Ninguno de los tratados importantes de derecho constitucional ha adoptado el enfoque del anlisis econmico. El
hecho de que la temtica econmica haya adquirido una importancia creciente dentro de las preocupaciones de los juristas,
subraya la brecha existente entre este inters , la adopcin de instrumentos analticos o crticos vinculados al anlisis
econmico propiamente tal.
En el campo de la teora constitucional, la recepcin tropieza con obstculos an mayores. Sin embargo muchos jueces y
tribunales de apelacin desarrollan el anlisis econmico del derecho. Sin embargo un balance de estos avances
difcilmente autorice a hablar del advenimiento de un cambio en el paradigma , particularmente en el campo constitucional.
Desde los aos 60 law and economicsno ha producido ningn tratado u obra similar de derecho o de teora
constitucional. No ha proporcionado a la ciencia del derecho un paradigma sustitutivo al paradigma hegemnico de la
dogmtica jurdica.

La brecha existente entre lacalidad, sofisticacin y complejidad de los avances tericos en el campo de la elaboracin
analtica de modelos basados en la hiptesis de la racionalidad de los actores econmicos y el concepto de eficiencia y por
otra parte la pobreza y limitaciones de sus aplicaciones empricas.
El balance de las relaciones entre anlisis econmico y anlisis jurdico es, todava parcial Law and economics solo exhibe
avances tentativos en campos donde la ciencia del derecho siempre reconoci una relacin esencial con el clculo
econmico. (ej: contratos, danos, propiedad, resolucin de conflictos) La pregunta aun sin respuestas definitivas se plantea
en aquellos campos en los que , como el derecho constitucional, economa y derecho se enfrentaron entre si como
verdaderas culturas adversarias.
En su aplicacin a los temas del derecho constitucional, las elaboraciones del anlisis econmico del derecho resultan
elementales y sencillas. De all la resistencia de los juristas tradicionales, quienes al no comulgar con las presuposiciones
implcitas de su teora econmica, suelen desdear incluso el supuesto valor practico de sus instrumentos analticos. Los
sostenedores del anlisis econmico rehyen el dialogo o la polmica con otros enfoques y ello obstaculiza procesos de
convergencia interdisciplinaria.
Por otra parte, aun cuando el anlisis econmico del derecho ha madurado como disciplina autnoma, su inters sobre la
teora constitucional sigue siendo todava incipiente.
LA RECEPCION JURISPRUDENCIAL
La doctrina constitucional argentina ha sido muy cauta en sus relaciones con la economa y mucho ms con la aplicacin de
la teora y la tcnica del anlisis econmico a los problemas jurdicos.
Alberdi en su tiempo era un sostenedor de la teora econmica de la constitucin. Sin embargo poco ha quedado de esa
imagen de compromiso entre la doctrina constitucional y la economa
El derecho constitucional se ha desarrollado en Argentina y en la mayora de amrica latina como una disciplina
bsicamente normativa. Debe ser intemporal. Sin embargo, siempre detrs de los hechos, la doctrina constitucional ha
preferido circunvalar las grandes crisis nacionales interviniendo apenas en el debate generado por los cataclismos
econmicos que sacudieron recurrentemente la economa y las sociedades argentinas
Las acciones u omisiones de la corte suprema pueden modificar las definiciones bsicas de la economa y de la sociedad y
del balance del poder. Tiene una posicin de preeminencia poltica, los tribunales as tienen menos libertad para expresarse.
No le es permitido a los jueces ni magistrados la libertad de expresin de las propias ideas porque sus argumentaciones
pueden alcanzar la relevancia suficiente para desencadenar consecuencias polticas o econmicas para el resto de la
comunidad. (No por ello es menor su influencia en un mundo de judializaciones crecientes de la vida poltica, econmica y
social)
Por la crisis institucional argentina, la corte suprema esta llamada a ejercer una cuota de poder intelectual y econmico, la
naturaleza de las instituciones tiene miedo al vaco, abierto por la ausencia del anlisis econmico del derecho el cual es
hoy cubierto por el activismo de la corte que tiende a recuperar de modo gradual el reconocimiento y la reputacin de la
sociedad y la gravitacin institucional y el poder gubernativo perdido por los rganos de poder pblico.
La constitucin argentina, como programa poltico es una promesa inacabada.
En un mundo global en que las nuevas categoras del tiempo, del espacio y del poder han convertido a la economa en un
espacio global, se ha dado paso a nuevas realidades. Frente al choque cultural de la globalizacin, la respuesta de la CS
sigue la lnea histrica de gradualismo cauteloso y moderacin. Sus ideas econmicas son actuales y en esa moderacin
pesan ms el realismo y la prudencia jurdica que el temor a lo que se desconoce.
La propuesta que tiende a perfilarse ha sido en todos los casos la de una hermenutica integradora y preservadora del
ordenamiento, tendiente a evitar las soluciones extremas, buscando equilibrios y el sacrificio compartido. Se trata de
explorar la viabilidad de frmulasequiparadoras de las pretensiones en pugna. De all que el anlisis econmico comience a
ocupar un papel hasta no hace mucho tiempo ausente. Sobre todo en decisiones econmicas que revisten una profunda
gravedad institucional.

Cabe reconocer una reaccin incipiente en favor de una reconstruccin del papel del derecho como instancia de arbitraje
social. Junto con las funciones tradicionales del derecho (entendido como una tcnica de solucin de conflictos) se
reconocen nuevas funciones, tributarias de una visin de la sociedad como un mbito de complejidad creciente en la que el
derecho debe aceptar sus limitaciones y su convivencia con la economa, agotadas ya las posibilidades de aquel monopolio
de la racionalizad que el derecho constitucional tubo alguna vez.
El avance de la doctrina es lento, pero revela un movimiento de inters por los problemas de la economa. Se trata de
iniciativas que tienden a desarrollar un dialogo entre 2 concepciones hasta ahora adversarias y opuestas: el derecho
constitucional clsico (basado en una teora normativa del derecho, asentada en la tradicin constitucional argentina. Como
debera ser el funcionamiento correcto de los procesos institucionales) con una teora emprica de cmo es o como se
desarrolla en los hechos la relacin cambiante entre el proceso econmico y el mundo del derecho.

LAS PRESUPOSICIONES BASICAS

El anlisis econmico del derecho se desenvuelve como disciplina autnoma a partir de 2 presuposiciones centrales: la que
el derecho tiene implicaciones importantes para el sistema econmico y la de que tales implicancias pueden ser estudiadas
a partir de la utilizacin de los instrumentos tradicionales de la teora econmica
La presuposicin de la racionalidad de los actores econmicos suministra una clave para la interpretacin de los
comportamientos individuales en trminos de elecciones intencionales coherentes. La presuposicin de la eficiencia define a
su vez un criterio de evaluacin de las decisiones pblicas en trminos de la adecuacin de los medios respecto a los fines
que comparten. El anlisis econmico del derecho procura, en consecuencia, identificar y estudiar los incentivos que las
normas jurdicas proporcionan a los agentes econmicos induciendo elecciones tiles para la consecucin de objetivos que
buscan orientar el sistema econmico hacia la eficiencia, exigidos por el marco de referencia social en que operan los
actores en cuestin. Desde esta perspectiva, el anlisis econmico del derecho ofrece instrumentos analticos
indispensables para una evaluacin de las decisiones que incidirn sobre la economa de los individuos y la comunidad a la
que pertenecen.
Las posibilidades de una convergencia entre los avances del anlisis econmico del derecho y la teora constitucional estn
abiertas. A partir de los aos 90 la teora constitucional vive un ciclo de expansin. Se est frente a una agenda de
problemas y programas de investigacin, que reconoce a la constitucin como un nuevo centro vital, reinterpretado desde la
perspectiva de un nuevo tiempo histrico y de las realidades sociales y culturales que lo expresan.
Numerosos factores inciden ( proceso de transformacin estructural del estado contemporneo impulsos de innovacin
institucional presentes en las nuevas democracias de Europa del este - avance de los procesos de integracin
supranacional- explosin de los derechos, nuevas formas de legitimacin activa revalorizacin creciente del papel de las
reglas institucionales en la administracin de los nuevos tipos de conflictos en sociedades cada vez mas plurales y
complejas) Por sobre la diversidad de escenarios, es posible establecer una agenda comn que orienta estos procesos.
Dicha agenda responde a los desafos institucionales que plantea la expansin global de la democracia y la administracin
de las instituciones en el contexto de sociedades cada vez mas sobrepasadas por la presin de una sobrecarga de
demandas sociales insatisfechas.
El estado de derecho vive tiempos de mutacin institucional. Los proceso de reforma y cambio constitucional han pasado a
convertirse en un campo de debate y dinamismo y expansin.
Otro de los factores centrales de este proceso es el protagonismo social creciente de los poderes judiciales. Las
ampliaciones significativas (de las cartas de derecho, regulacin del acceso ciudadano a ellas o formulas cada vez mas
avanzadas de protagonismo activo de jueces y magistrados) Crece la judializacion de las estructuras, los procesos y las
practicas jurdicas. (las cuestiones morales, sociales o econmicas o polticas que preocupan a la sociedad tienen a
convertirse en controversias judiciales)
Esta combinacin entre tendencias innovadoras y protagonismo judicial ofrece buenas razones para coincidir con quienes
una tendencia global hacia la consolidacin de una juristocracia. El avance del activismo judicial aparece como una
respuesta a nuevas exigencias sociales y se opera desde un nuevo cuerpo de ideas y a travs de instrumentos de
sofisticacin creciente.

Nueva lectura de las funciones del derecho en la vida social. Junto a la constitucionalizacion de los derechos, el avance del
control difuso y la revisin constitucional de las leyes x los tribunales comunes ha definido nuevos horizontes conceptuales a
la idea tradicional del estado de derecho.
La idea de una constitucin como un deposito rgido de una tradicin fundacional, medido por su capacidad para trascender
el transcurso del tiempo, cede hoy paso a una visin mucho mas instrumental, abierta a la innovacin y a la recepcin de
experiencias internacionales. La teora constitucional toma conciencia de la importancia del anlisis comparado tanto de las
experiencias exitosas como de las fracasadas y del valor fundamental de los procesos de trasplante, como fenmenos de la
evolucin constitucional comparada.
El impacto de los nuevos debates constitucionales sobre los moldes institucionales heredados es importante y significativo,
sobre todo en la idea de estado de derecho. Las posiciones en disputa trascienden el campo de la dogmtica constitucional
clsica y someten a cuestionamientos serios muchos de los principios fundamentales del estado de derecho.
La constitucin funciona como una realidad viva y cambiante. Estamos en una era de los derechos, el ciudadano reclama la
verdad de la constitucin, ya no desde sus derechos subjetivos, sino desde sus intereses y expectativas. Los poderes
judiciales pasan a ser agentes activos del cambio.Los jueces son guardianes de la CN. Operan como garanta y
salvaguarda dentro de un proceso de implementacin constitucional permanente, en el que la perspectiva del
instrumentalismo pragmtico y el calculo econmico cobran una importancia creciente.
Surgen as campos nuevos para la reflexin y la investigacin jurdica. La teora del estado de derecho es cada vez menos
una teora esttica del ordenamiento y pasa a ser una teora dinmica y abierta de la interpretacin y aplicacin del derecho.
Esta vocacin de cambio se ve satisfecha x la facilidad con que se abre a las perspectivas interdisciplinarias. La
constitucin es un programa abierto y flexible adaptable a los cambios de la sociedad. A travs de sus decisiones los jueces
implementan la constitucin. La constitucin es as un texto que se transforma en funcin de los condicionamientos del
contexto ideolgico de la poca en que se produce . As es como la teora constitucional avanza de modo constante en el
diseo y construccin de alternativas (mutacin institucional) Los proceso econmicos generan una doble exigencia de
regulacin y diseo de mecanismos de administracin y resolucin de conflictos. Son relaciones que trascienden las
fronteras y x eso requieren un derecho que tambin transcienda las capacidades institucionales del estado nacin. (fuentes:
usos y costumbres del comercio y las regulaciones financieras internacionales, nueva lexmercatoria reglas de origen
privado-) Se trata de un derecho no estatal vinculado a la solucin de problemas especficos de la relacin transnacional. El
derecho global es as un derecho de coordinacin generador de nuevos espacios globales comunes.
La globalizacin econmica ha abierto nuevos rumbos a la regulacin y gobierno de las relaciones econmicas, mas all de
los instrumentos tradicionales del derecho. Los estados nacionales pierden su capacidad de adaptacin ante los rasgos
propios de un nuevo contexto de realidades. La nueva economa disipa las distancias y las localizaciones. La ubicacin de
las partes deja de ser un factor esencial en las relaciones comerciales y nuevos enfoques surgen en reemplazo de las
herramientas del estado nacin.

ECONOMIA Y DERECHO: LA NUEVA AGENDA

La economa tiene un lugar central en la nueva agenda de la teora constitucional. Siempre hubo anlisis econmico del
derecho, las instituciones y sobre todo de las consecuencias econmicas y sociales de las decisiones judiciales.
Se trata de asumir que el derecho no puede persistir aislado cientfica y culturalmente. El anlisis econmico del derecho y
de las instituciones es un capitulo mas de la respuesta que el derecho constitucional intenta dar al desafo de la
interdisciplinariedad. El derecho constitucional debe arriesgarse a adoptar una teora general del derecho explicita,
fundamentalmente abierta a la integracin disciplinaria. Debe asumir que el derecho es poltico, es cultura, historia,
economa, sociologa, antropologa y ciencia de la administracin.
Las relaciones entre derecho y anlisis econmico se han desarrollado en 3 etapas:
1) (anos 50 y 60) DESARROLLISMOetapa de importante compromiso del derecho con la economa. Son los anos del
constitucionalismo social y el estado de bienestar. Se visualizaba un papel importante del estado como herramienta para la
gestin econmica de la sociedad.

- Confianza en la sustitucin de importaciones y del estado como herramienta de choque capaz de remover barreras de
acceso a los mercados.
- Estado capaz de estimular, reforzar y sustituir mercados
- Expansin del derecho administrativo
- Expansin del estado social
- Hper regulacin , intervencionismo y estado de obra.
2) (anos 80 y90) RE DESCUBRIMIENTO DE LA SOBERNAI DE LOS MERCADOSideas neoliberales marcan la
importancia de los mercados como herramientas de distribucin de los recursos.
- Estado concebido como sistema de administracin
- Se postulaba la liberalizacin paulatina de los mercados y se enfatizaba el rol de las instituciones judiciales como garanta
de la vigencia del estado de derecho y como herramienta de proteccin de la libertad econmica.
- Derecho visto como el marco de referencia de los mercados. Garanta de proteccin de la propiedad y apertura y
promocin de la libertad de los mercados. Derecho concebido como regla externa a la sociedad, destinada a resguardar la
libertad de los intercambios.
- Privatizaciones, desregulacin y liberalizacin de los mercados.
3) (2000-2001) DERECHO Y DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIALnace a partir de la crisis con la que se abre el nuevo
siglo a partir de un reconocimiento de los lmites y asimetras de los mercados y una critica desencantada de los principios
que presidieron la segunda. Nace de una interseccin entre 3 esferas: la economa, del derecho y de la prctica y la poltica
institucional.
- La crisis muestra que los mercados estn lejos de ser capaces de crear las condiciones para su propio xito. El estado
debe vigilar y corregir las fallas del mercado.
- El crecimiento no produce por si mismo desarrollo
Cabe considerar algunas ideas centrales que tanto el anlisis econmico como el anlisis jurdico pueden aportar a esta
fase de encuentro del constitucionalismo con el problema de las instituciones.
El moderno anlisis de las instituciones se ha desarrollado tradicionalmente a travs de 2 caminos separados: el de un
institucionalismo inspirado en la idea de rationalchoice, que identifica a las instituciones como una respuesta estratgica a
los problemas de la accin colectiva y a la ves como un instrumento para la promocin de la cooperacin entre actores
guiados por su propio inters. Dicha cooperaciones vista como un factor constitutivo del orden social, a la vez que como un
pre requisito para el crecimiento y el desarrollo econmico. Por otro lado, otro institucionalismo menos interesado en las
ideas de decisin estratgica, reconstruido a partir del anlisis de factores sociolgicos e histricos que se descubren como
incorporados a las tradiciones que convergen en la conformacin de hecho de un orden social determinado Tiene una
vocacin mas descriptiva y critica que normativa.
Lo propio del neo- constitucionalismo contemporneo es la convergencia de ambas perspectivas. En el campo del
derecho, postula el reconocimiento de las instituciones como vigencias sociales que deben inspirar la conexin entre, la
decisin racional y el reconocimiento de las variables histricas y sociolgicas constitutivas del orden social. Todo ello en
funcin de valores principios, normas y elecciones sociales aceptadas como previas, dentro de contextos sociales e
histricos especficos. Las instituciones forman parte dela sociedad y constituyen un medio y un clima a partir de los cuales
son posibles las decisiones estratgicas.
Este nuevo institucionalismo se articula a partir de una matriz interdisciplinaria, en la que la economa y el derecho se
articulan en una nueva sntesis, nutrida de elementos provenientes tanto del anlisis econmico como del anlisis jurdico.
Por el lado del anlisis econmico destacan algunos puntos centrales de la nueva agenda:

a. Las instituciones (el estado, la empresa, los partidos, las organizaciones publicas y privadas) no actan colectivamente
como lo hacen los agentes individuales. El anlisis econmico debe detenerse en el estudio del comportamiento de sus
miembros, sometidos a reglas y factores limitantes.
b. Los tomadores de decisiones, toman decisiones y persiguen sus propios fines. Lo importante para el anlisis neo
institucional es que lo hacen dentro del marco y de los limites que habilita la estructura institucional en que actan.
c. Las expectativas y preferencias de los tomadores de decisiones estn regidas por una racionalidad individual imperfecta,
sometida a cambios permanentes a lo largo del tiempo. Su informacin es siempre incompleta. La adquisicin y disposicin
de un conocimiento ilimitado les es inaccesible. La racionalidad del legislador o jue es siempre limitada, acotada por las
condiciones de la informacin que puedan de hecho acceder.
d. No todas las cualidades y atributos de los actores econmicos son positivos
e. La sociedad econmica incluye individuos y conjuntos de normas que les adjudican derechos de propiedad. La
configuracin de los derechos de propiedad esta determinada y garantizada por una estructura de gobierno (reglas y
medios) para asegurar su observancia. La economa institucional estudia el sistema de mecanismos internos (cdigos de
tica) como jurdicos (sanciones) orientados a asegurar el cumplimiento de las reglas. Pero debe tambin estudiar, los
mecanismo que habilitan la transgresin, la impunidad o la bsqueda de ventajas competitivas incompatibles con la
competitividad del conjunto.
f. Las instituciones se resisten a una definicin rigurosa. Pueden ser conceptualizadas genricamente como un conjunto de
reglas formales e informales, incluidos los acuerdos generados para asegurar su cumplimiento en una sociedad dada.
Proveen incentivos, criterios orientadores y contribuyen a reducir la incertidumbre.
g. La actividad de las instituciones supone costos de transaccin que ejercen una influencia decisiva en la estructura
dinmica de las instituciones, condicionando y determinando las decisiones y los comportamientos de los actores
econmicos pblicos y privados.
h. El proceso institucional es decisivo. Los individuos no son solo consumidores o productores. Son sobre todo ciudadanos
insertos en un contexto de polticas que no solamente regulan los mercados. Tambin pueden expropiarles los recursos que
los mercados les adjudican. No cabe prever el comportamiento de los mercados, por eso tampoco es dable anticipar las
respuestas polticas a los retos del mercado.
i. Las instituciones proveen informacin decisiva para el proceso de estabilizacin de expectativas. Los costos positivos de
transaccin existen y las decisiones reconocen limitaciones claras en reglas formales de naturaleza econmica y poltica
que facilitan o dificultan los intercambios.
Esta nueva agenda de las relaciones entre derecho y economa, las nuevas perspectivas suponen un recurso privilegiado a
la nueva historia econmica, al neo institucionalismo poltico y a la economa constitucional. Es decir, el estudio de las
propiedades efectivas de conjuntos alternativos de reglas institucionales y constitucionales que condicionan la eleccin
publica de los actores polticos y econmicos.
LA PERSPECTIVA NEO CONSTITUCIONAL
La perspectiva neo constitucional del anlisis econmico destaca la importancia de algunos temas especialmente
significativos en la discusin actual por ejemplo:
a. Las nuevas fronteras de regulacin. La intervencin pblica tiene una funcin equilibradora. Esta accin no solo se limita
a los mercados, tambin procura moldearlos, promover nuevas zonas para el desarrollo de respuestas nuevas a
necesidades nuevas.
b. La idea de desarrollo va mucho ms all de la idea de crecimiento econmico
c. Las instituciones (particularmente las legislativas y jurisdiccionales) no solo garantizan y controlan la vigencia efectiva de
la libertad de los mercados y la proteccin de los derechos de propiedad. Tambin atienden a su desenvolvimiento y

progreso, apuntando a proteger una gama cada vez ms amplia de derechos y libertades fundamentales. Conducen a su
alcance a una ampliacin progresiva de las oportunidades de acceso al derecho y la justicia.
d. El derecho ofrece una infraestructura de apoyo a los mercados. Vela por la reduccin de los costos de transaccin y por
la compensacin ante las consecuencias de las fallas de los mercados. Suple los equilibrios en la informacin, velando por
las asimetras y proporcionando a los actores econmicos remedios para neutralizar el impacto de la desigualdad a travs
de estrategias de compensacin.
e. El anlisis del derecho se integra asimismo a las estrategias sociales de gobernabilidad, a partir de una nocin amplia de
la gobernanza social
f. El nuevo enfoque institucional supone una crtica tanto interna como externa a la idea tradicional de eficiencia. La idea de
que ante el conflicto de prioridades se debe optar por la solucin ms eficiente tropieza con la evidencia de que existen
siempre diversas alternativas posibles, igualmente eficientes y con consecuencias distributivas diferentes. La solucin es
siempre poltica y los valores o parmetros para su adopcin son plurales.
g. El anlisis econmico neo institucional reconoce la prioridad de la cuestin de la distribucin. El mercado no lleva por si
mismo a una distribucin optima. Resulta indispensable el concurso en la decisin poltica para optimizar una distribucin
inteligente.
h. Ello cuestiona tambin el falso universalismo del enfoque neo liberal. La etapa en que se vive se destaca por un
pluralismo cientfico y metodolgico renovado.Ciclo nuevo de soluciones integradoras, capaz de superar los problemas de
un cierto consecuencial ismo jurdico mecnico, basado en anlisis econmicos todava primitivos y apresurados.
Por el lado del anlisis constitucional, cabe sealar algunos puntos centrales para la agenda del neo institucionalismo:
a. Se impone revisar una cierta idea de la constitucin entendida como una carta de libertades negativas contra el estado.
La nueva agenda deber reconsiderar la importancia de esa otra parte de la constitucin que apunta a las libertades
positivas. La constitucin asegura los beneficios y los fueros de la libertad, pero al mismo tiempo promueve un nuevo orden:
la idea de bienestar general es correlativa y no opuesta al reconocimiento constitucionalista de los derechos individuales.
Junto a los derechos, los deberes. Junto a los medios, los fines, junto a las libertades individuales los poderes y las
responsabilidades de la sociedad.
b. Se impone a si mismo la necesidad de revisar la hegemona ideolgica alcanzada por una cierta idea en exceso
abstracta de los derechos fundamentales. Hay que superar la idea de un catalogo de derechos absolutos protegidos por la
funcin jurisdiccional, que revindica para si el papel de custodio de la constitucin, por encima y masall de los avances
polticos de la legislacin. Debe importar la capacidad efectiva de los equilibrios institucionales de derivar y consolidar
nuevas formas de acceso al derecho y a las libertades, a partir de la matriz constitucional establecida.
c. Se impone superar una opcin simplista del papel y de la accin promotora del estado. La idea del estado que subsidia,
compensa , indemniza o provee debe ceder paso a un estado capaz de regular en libertad, a travs de formas diversas de
parteneriado publico/privado. Capaz de abrir nuevos espacios msall del estado y de su capacidad de regulacin y control
la idea de construccin de una gobernanza social.
d. El mercado no es un espacio natural. Es producto del derecho. Las distorsiones del mercado suponen distorsiones del
imperio del derecho
e. Se impone revisar una nocin acotada del gobierno, basada en la teora pura de la republica constitucional (S XVII) desde
premisas polticas y culturales ya superadas por la experiencia de sociedades complejas. Ello implica aceptar una idea ms
completa y compleja de gobernanza, entendida como un gobierno de la complejidad en la que ms que de la idea de una
divisin de poderes cabe hablar de interdependencia de poderes. Frente al nfasis en un derecho constitucional Es decir
preocupado por los problemas actuales del gobierno y por la consideracin del derecho como una herramienta activa de
igualdad, justicia material y libertad efectiva.
Surge as de modo gradual una agenda para la transformacin de unas relaciones entre derecho y economajamsnegada
aunque soslayadas por un pensamiento dbil y defensivo.