Ano Lectivo 2010/2011: 1 Semestre Disciplina de Direito da Economia

1.INTRODUO
O presente trabalho tem por objecto a anlise da Carta Dos Direitos
Fundamentais da Unio Europia e pretende descortinar em que medida os
Princpios, Direitos e Liberdades contribuem para consagrao de liberdades
Econmicas Fundamentais necessrias criao e existncia de um Mercado
Interno

Comum

entre

os vrios

Estados-Membros

que

compem

Comunidade Europia.
Cumpre assinalar, que os ideais dos direitos fundamentais destacam-se
na Comunidade Europia garantindo a todos os cidados dos Estadosmembros condies igualitrias. No obstante, visvel e alarmante a real
preocupao de alguns estudiosos a respeito da efectiva proteco dos direitos
fundamentais, nomeadamente, os direitos humanos frente aos interesses de
liberdade econmica.
Este estudo abordar dois textos escritos por renomados autores que
pe em discusso esta temtica. Com o objectivo de fazer o leitor refletir sobre
a progresso do entendimento europeu acerca da dicotomia: direitos
fundamentais versus liberdade econmica, os entendimentos ressaltados por
cada autor ser feito em ordem cronolgica.
O primeiro texto, The European Union as a Human Rights organization?
Human Rights and the core of the European Union" 1, de Armin Von Bogdandy
tem como cunho principal, destacar os contornos constitucionais que envolvem
a forma como a Unio Europia trata a questo dos Direitos Humanos. Para
tanto, salienta que existem trs desafios a serem superados: relaes jurdicopolticas; Administrao da Justia e reconstruo do sistema jurdico europeu
luz dos direitos fundamentais.
De igual forma, o segundo texto Fundamental Rights and the Internal
Market. The State of Affairs following Schmidberger & Omega 2, de Stephen

BOGDANDY, Armin Von. The European Union as a Human Rights organization? Human
Rights and the core of the European Union". Common Market Law Review 37, 1307-1338
(2000).

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Curzon, coloca em voga a discusso da dicotomia supra citada, analisando o

comportamento europeu frente a dois julgados famosos.
Primeiramente, privilegiar-se-, a origem histrica da Carta dos Direitos
Fundamentais, para ento dar incio aos estudos dos textos acima
mencionados, consolidando entendimento doutrinrio e jurisprudencial da Corte
Internacional de Justia Europia.
Por fim, sero feitas algumas consideraes acerca do tema dos Direitos
Fundamentais, nomeadamente, os Direitos Humanos tendo em vista a
consagrao dos princpios e valores descritos na Carta Europia.

2. A ORIGEM HISTRICA DA CARTA

FUNDAMENTAIS DA UNIO EUROPIA

DOS

DIREITOS

CURZON, Stephen. Fundamental Rights and Internal Market. The State of affairs following
Schmidberger & Omega. Les Droits Fondamentaux dans LUnion Europnne. Bruylant
Bruxelles, 2009.

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A iniciativa de lanar a Carta partiu da Presidncia alem no 1 semestre

de 1999 e veio a obter concretizao plena no Conselho Europeu da Colnia
onde foi formalizada a deciso de elaborar uma Carta de Direitos
Fundamentais.
Com a elaborao da Carta dos Direitos Fundamentais pretendeu-se
tornar visveis os Direitos dos Cidados e para os Cidados, atravs de uma
Carta de Direitos que visava uma aproximao dos Cidados, no entanto no
se alterava em nada a competncia comunitria em matria de direitos
humanos conciliando dois objectivos que partida seriam antagnicos.
As concluses do Conselho Europeu da Colnia estabeleceram que a
Carta deveria conter 3 grandes categorias de direitos:
1) Direitos e garantias pessoais tal como garantidos na CEDHC e nas
tradies constitucionais comuns aos EM;
2) Direitos prprios dos cidados comunitrios ( j previstos no TCE);
3) Direitos Econmicos e Sociais tal como estavam consagrados na Carta
Social do Conselho da Europa e na Carta Comunitria dos Direitos
Sociais Fundamentais dos Trabalhadores na medida em que
constitussem menos objectivos de poltica social a que a UE se
propunha.
Originariamente, a Carta no um documente juridicamente vinculante,
uma declarao de natureza proclamatria, semelhana dos Bill of Rights
dos Direitos do Homem j que o seu objectivo no vai para alm da enunciao
de Princpios, de Direitos e de Liberdades, sem que da se retire a judicialidade
da mesma.
O Conselho Europeu de Colnia tornou explcito que a questo de
atribuir carcter vinculativo Carta ficava adiada sine die.
A Carta foi formalmente adoptada em Nice, em Dezembro de 2000, pelo
Parlamento Europeu, pelo Conselho Europeu e pela Comisso Europeia.

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Em Dezembro de 2009, com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a

Carta foi investida de efeito jurdico vinculativo, semelhana dos Tratados.
Para o efeito, a Carta foi alterada e proclamada pela segunda vez em
Dezembro de 2007.
A Carta, assim, rene num nico documento os direitos que
anteriormente se encontravam dispersos por diversos instrumentos ,conferindo
visibilidade e clareza aos direitos fundamentais, a Carta cria segurana jurdica
dentro da UE. A carta visa assegurar que as Instituies da Unio Europeia e
os Estados Membros sempre que apliquem a legislao da Unio respeitando
os Direitos consagrados na Carta e reforando a proteco dos cidados.
A Carta dos Direitos Fundamentais tem os seguintes objectivos:
a) Preservar e desenvolver os valores comuns da aco da Unio;
b) Respeitar a diversidade das diferentes culturas e tradies dos Estados Membros;
c) Promover um desenvolvimento equilibrado e duradouro;
d) Assegurar a liberdade de estabelecimento;
e) Assegurar a livre circulao ( de pessoas, bens, servios e capitais).
f) Respeitar a identidade Nacional dos Estados-Membros.

3.THE UNION AS HUMAN RIGHTS ORGANIZATION? HUMAN RIGHTS

AND THE CORE OF THE EUROPEAN UNION Armin Von Bogdandy

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At a dcada de 1960, o debate a respeito dos Direitos Humanos no

fazia parte do escopo dos principais Tratados. No entanto, com a criao da
Unio Europia, esta questo passou a ser de tal importncia que foi
designado um grupo especial para desenvolver um Captulo especfico sobre
os Direitos fundamentais objetivando sobressair a relevncia do assunto e dar
visibilidade aos cidados europeus. Assim, foi apresentado o projeto de Direitos
Fundamentais da Unio Europia (21/09/2000).
Como sabido, o Direito Europeu tem sido um instrumento para a
transformao poltica e social implementando novas dimenses para as
sociedades democrticas, no no sentido de proteg-las, mas sim de alterar
sua viso direcionando a um futuro comum europeu.
Existem trs desafios a serem superados na tentativa de se
compreender a forma como a Unio Europia lida com a questo dos Direitos
Humanos. O primeiro se concentra nas relaes jurdico-polticas e na grande
demanda de se incluir, como poltica central da Unio Europia, os Direitos
Humanos. O segundo desafio refere-se administrao da justia, exigindo
que as Cortes Europias aprofundem suas anlises quando a abordagem
relacionar os Direitos Humanos. Por fim, o terceiro aspecto a ser analisado,
tem relao com a reconstruo do sistema jurdico europeu luz dos direitos
fundamentais.
3.1 Direitos humanos constituem uma poltica central?
At o ano de 2000, havia apenas uma poltica relativa aos direitos
humanos, especialmente, no tocante s relaes estrangeiras. Embora no
tenha ocorrido uma explcita demanda para a criao de novas polticas com o
intuito de salvaguardar os Direitos Humanos, a proposta do Captulo direciona
a comunidade neste sentido, quando probe a pena de morte, nos termos do
art. 2.
Alm disso, o Captulo no s probe a infringncia dos direitos
fundamentais, como tambm exige uma ao direcionada proteo dos

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mesmos, alm de prever amplos servios sociais (descritos nos art. 1,8,24 e ss
do Captulo).
Importante observar que, a possibilidade de a Uniao Europeia ser
direcionada ao desenvolvimento de uma poltica de direitos humanos no
excluda pelo artigo 50 (2) do Captulo, segundo o qual "no cria quaisquer
novas atribuies ou tarefas": das competncias prprias da Unio nos termos
dos Tratados j fornece elementos para a aco em muitas questes de
direitos humanos.
3.1.1 A Unio Europia tem papel fundamental na poltica de direitos humanos?
Houve discusses no sentido de desenvolver uma poltica especfica
recentemente. Mas os responsveis por melhor introduzir essa nova
concepo, segundo Bogdandy, foram Philip Alston e Joseph Weiler com o
livro: A Uniao Europia e os Direitos Humanos 3. A teoria formulada pelos
autores sugere que a UE assuma a liderana internacional de direitos
humanos, provendo uma exemplar postura tica, coerente, exeqvel e
diretamente focada na poltica de direitos humanos.
A tese evidencia ainda que, nos ltimos 25 anos, a Comunidade
trabalhou com limitados mtodos, tendo como base a experincia em julgados
nacionais dos Estados-membros. Ademais, sobressaem que no h proteo
suficiente dos direitos humanos pela Corte que privilegiam uma abordagem
metodolgica no sentido de ampliar a formao poltica e de implementao.
Em realidade, sugerem que a Comunidade deveria se engajar de forma
assertiva, afirmando que a poltica de direitos humanos exige adequadas
instituies polticas e administrativas, no somente judicirias.
O contexto merece destaque j que o Captulo acaba por contemplar
quase todos os aspectos da vida e das diversas outras polticas. Como tratar a
questo da livre circulao, direitos igualitrios dos gneros ou luta contra o
racismo?
3

Alston, Philip. The EU and human rights: Oxford University Press, 1999.
xxiii,946p. ; 26 cm.

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No se pode deixar de mencionar que h uma poltica coerente de

direitos humanos quando se trata de salvaguardar direitos relativos a
humanidade, conforme descrito no Captulo I (Dignidade), no entanto, somente
no campo da poltica externa que verificamos a verdadeira preocupao da
EU. Os autores complementam ainda que h uma diferena fundamental entre
clusulas horizontais que consagram a igualdade de gnero, v.g., e outras que
abordam os direitos humanos em geral.
Segundo Bogdandy, os autores no compartilham da concepo de que
existem grandes deficincias na proteco clssica dos direitos em face da
intruso das Instituies Europias, o que constitui um forte entrave para
essncia dos direitos humanos.
3.1.2 A progressiva poltica de direitos humanos e subsidiariedade
Se houve demora na elaborao de um captulo destinado aos direitos
humanos, certamente foi porque houve a necessidade de centralizao dos
efeitos. Para Alston e Weiler no seria necessrio que o Captulo provocasse
alteraes constitucionais e poderia ser percebida pelos Estados-membros
sem grandes realinhamentos em suas relaes.
No entanto, este pensamento no convincente pois embora os autores
sublinhem que a poltica de direitos humanos deva se limitar ao campo de
competncia da EU, polticas especficas e que exigem o monitoramento em
geral mostram que, se as suas propostas forem acatadas, a Unio ser o
agente crucial na Europa para a implementao progressiva da poltica de
direitos humanos.
A verdade que, muito provavelmente, as polticas de direitos humanos
asseguradas pelas Cortes Constitucionais seriam ofuscadas pelas polticas da
EU, em especial,caso a EU estabelecesse a organizao e a forma de
implementar uma estratgia coerente, procurando transmitir a

poltica de

direitos humanos . presumvel que os Estados-Membros teriam de justificar

qualquer abordagem diferente. Alm disso, a independncia das ordens
jurdicas nacionais seria questionada.
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Olhando sob uma perspectiva alem, o fato se agravaria haja vista que a
Corte Constitucional Alem privilegia em seu bojo os direitos humanos como os
mais importantes.
Desta forma, a situaao actual, que confere aos Estados-membros
elevada autonomia para elaborar sua poltica acerca dos direitos humanos
seria ameaada pela instituiao de uma poltica abrangente e coercitiva dos
direitos humanos, perturbando o equilbrio constitucional no mbito da Unio,
infringindo o princpio da subsidiariedade e ainda interferindo na garantia da
autonomia constitucional como parte da identidade nacional (Art. 6 (3) do TUE).
Alm disso, parece improvvel que as Instituies da UE tenham
legitimidade poltica suficiente para se envolver em uma progressiva poltica de
direitos humanos, o que pode ser extremamente polmico. Existem dvidas se
as Instituies da UE sejam influentes a ponto de elaborar e implementar tais
polticas, como por exemplo, para fazer valer os direitos dos homossexuais na
Irlanda ou os direitos das minorias na Crsega.
Essa crtica, todavia, no questiona se algumas polticas podem ser
conduzidas e reconsideradas como polticas de direitos humanos. Ao exemplo
da poltica europia de asilo e refugiados, nos termos do artigo 18 do Captulo,
pelo menos parcialmente uma poltica de direitos humanos e contm
elementos muito mais favorveis aos afetados do que acontece no mbito do
processo poltico nacional.
Como os direitos humanos so muitas vezes um interesse da elite, a
Unio Europia, como organizao que tenha pouca exposio aos medos e
convices populares, tem mais espao para interagir com os interesses dos
minoritrios do que os Estados-membros.
E, no entanto, precisamente este afastamento aparece como um limite
formidvel para qualquer poltica de direitos humanos abrangente.
Resumindo, para o autor existem dvidas substanciais se a poltica ser
benfica para a prpria Unio, os Estados-Membros ou os Direitos Humanos,
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se a Unio maciamente expandir no domnio progressivo da poltica de

Direitos Humanos.
3.1.3 Trs padres de direitos
Ao mesmo tempo, continua o autor, a Unio no deixa de considerar e
antever situaes relativas aos direitos humanos nos Estados-membros.
A leitura combinada dos arts. 6 e 7 do Tratado, confiam poder Unio de
agir em face do Estado-membro que persistir em violar os princpios
consagrados de democracia e direitos humanos para todas as autoridades
pblicas.
Bogdandy prope que a instituio de valores comuns aos membros da
UE, atravs do Captulo, devem ser desenvolvidos a fim de garantir o
monitoramento das atividades das instituies europias. Seriam elas (o
chamado triple human rights standard):
1) Possibilidade de atuao em pases terceiros quando haja grave
violao de direitos humanos. claro que a tentativa de implementar os
padres da UE aos pases em desenvolvimento suscitaria um
protecionismo agressivo. preciso ter cautela.
2) Mecanismos que a UE se utilizaria para monitorar e controlar o
comportamento dos Estados quando dos direitos humanos gerais. Neste
ponto, importante que seja concedida uma Margem de autonomia aos
membros. Objetivo: garantir o direito propriedade privada.
3)

o mais rigoroso e prev a proteo contra atos das Instituies da

Unio e dos Estados-membros quando da incorporao ao direito
comunitrio.

3.2 Existem rigorosas protees judiciais?

O desenvolvimento dos direitos humanos como um dos princpios da
Comunidade Europia, protegendo-os contra atos das Instituies Europias,
tem sido uma das grandes realizaes no processo de constitucionalizao dos
Tratados.
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Contudo, esta proteo tem sido considerada insuficiente pelas grandes

escolas. Existem trs grandes crticas a despeito desta questo. A primeira
relaciona as questes procedimentais questionando o porqu de uma
construo fraca do art. 230 (4) dificultando uma proteo legal em todos os
casos. Esta contribuio afeta a segunda e a terceira crtica: o controle da
Corte da EU no estrita o suficiente deixando ao arbtrio das instituies, o que
certamente deveria ser diferente.
3.2.1 Insuficincia de controle
A maior crtica reside na manipulao da ECJ no princpio da
proporcionalidade. A jurisprudncia comprova que a Corte da Unio Europia
muito mais rigorosa com os Estados-membros do que com a prpria EU. Em
causa est a acusao de um duplo padro, quando aplicao da
proporcionalidade: os crticos argumentam que, se a Corte aplicasse aos actos
da Unio Europia o tipo de controle que aplica aos atos dos Estadosmembros, quando da violao de uma liberdade est em tela, teria que
derrubar muitos dos actos da Unio.
Em suma, a jurisprudncia sobre as quatro liberdades parece provar a
possibilidade e a necessidade de uma anlise rigorosa dos actos da Unio,
tendo como base os direitos humanos.
Como argumento adicional, pode-se citar as decises da Corte, que
estabelecem, em geral, que os atos nacionais e supranacionais devem ser
julgados pelo mesmo padro.

No entanto, um olhar mais atento desta jurisprudncia revela que a

Corte no est a agir como um tribunal constitucional que orienta o processo
poltico. H uma diferena crucial entre as liberdades bsicas e os direitos
humanos na jurisprudncia.
As liberdades bsicas no fornecem - com excepo da livre
circulao de trabalhadores e seu acesso ao trabalho - os direitos
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fundamentais. A jurisprudncia da Corte neste sentido no aborda os direitos

humanos. Neste contexto, a diferena mais importante entre os casos jurdicos
de direitos humanos e os das liberdades clssicas so demasiadamente
esquecidas pela Corte que aplica da seguinte forma: as liberdades sero
privilegiadas se no houver um instrumento secundrio.
Em suma, os casos jurdicos demonstram que a Corte consistente no
que tange aos critrios utilizados pelas Instituioes polticas da Unio. No
entanto, o Captulo pode ser um sinal da Corte de mudana, apertando o
controle, mesmo que, aparentemente, se mostre satisfeito com o nvel atual de
proteao.
3.2.2 Mtodo de anlise
Outra crtica formulada sugere que o metdo analtico insuficiente, pois
a Corte reconhece quase toda alegaao de que os direitos humanos devem e
sao protegidos pelo ordenamento jurdico da UE. Contudo, dificilmente define o
alcance real desta norma. Notoriamente, prejudicial para a visibilidade dos
direitos se seu mbito nao bem determinado. Isto ocorre, em razao de a
Corte ter desenvolvido seu direitos fundamentais (de igual forma fez o
Conselho Constitucional francs) como princpios gerais. A relao entre os
princpios gerais de mais difcil de delimitao do que a relao entre as
disposies positivas de um texto oficial.
O advento do Captulo, poderia assim levar a um tratamento mais
preciso dos direitos fundamentais, produzindo um interessante efeito: com a
concretizao das disposies pertinentes ser possvel criar uma mais
desenvolvida e complexa jurisprudncia dos direitos humanos e sua influncia,
portanto, no dever ser subestimada pelos processos polticos.
Note-se que a jurisprudncia dos direitos humanos a parte menos
autnoma do ordenamento jurdico supranacional. No existe outro campo em
que a Corte confie tanto quanto nos ordenamentos nacionais dos Estadosmembros e no direito internacional. Esta abordagem no era necessria, os
direitos humanos poderiam ter sido desenvolvidos nas disposies-base do
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Tratado da EU, levando a um direito muito mais autnomo. Talvez, a Corte

tenha entendido que no era necessrio, visto que os Tribunais nacionais
constitucionais expressam os direitos fundamentais como valores das
sociedades e, claro, em 1970 a sociedade europia no havia se desenvolvido
o suficiente para servir como fonte especfica de valores. O art. 6 (2) do Tratado
refora

esta

afirmao.

Em

qualquer

caso,

os

direitos

que

a Corte garantiu atravs da sua jurisprudncia constitucional no foram a dos

direitos fundamentais com base em tradies comuns, mas os direitos
individuais decorrentes dos Tratados e do direito derivado. Assim, os direitos
humanos assumem um melhor papel na ordem jurdica a partir dessa
perspectiva.
3.3 Nova Fundao para a Ordem Jurdica?
O ltimo desafio traz os direitos humanos para o cerne da ordem
supranacional, alm de atribuir aos direitos humanos a funo de fundar
totalmente

no

ordenamento

legal.

A idia

dar

ao

processo

de

constitucionalizao do direito europeu uma nova dimenso.

O processo de constitucionalizao da base dos Tratados comeou
impondo

um

tipo

de

relao

constitucional

entre

os

ordenamentos

supranacionais e os ordenamentos jurdicos nacionais, em sua maioria,

aplicveis diretamente e com grau de supremacia.
Por conseguinte, no basta apenas indicar a superioridade normativa, ou
seja, a possibilidade de reconhecimento de invalidade de ato que viole a
Constituio ou os direitos humanos em particular. Diz respeito tambm ao que
a supremacia normativa no explica: os princpios constitucionais penetram em
direitos no-constitucionais e em seus processos de criao. Algumas
Constituies Europias explicitam esta forma de penetrao, como o caso
da Sua: direitos fundamentais devem ser aplicados para a melhor
vantagem de todo ordenamento jurdico.
Nesta direo, duas vertentes diferentes no tocante funo dos direitos
fundamentais surgem: a primeira, prev os direitos humanos como orientao
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normativa para o conjunto das relaes sociais; a segunda viso contempla os

direitos

fundamentais

como

salvaguardas

contra

invases

soberanas

(sovereign intrusion).
A razo incutida na primeira viso diz que o objectivo bsico dos direitos
humanos garantir a liberdade e dignidade e, por tal, no podem ser
realizados numa base individual destacada, mas exigem uma livre comunidade
por trs A esta luz, a ntima relao entre direitos fundamentais e uma poltica
democrtica vem tona. Nesta sentido, a escola jurdica alem reconstruiu
muitos bases legais sob o fundamento dos direitos bsicos relevantes, com
profunda influncia sobre as prticas jurdicas. Isto foi considerado como um
dos mais importantes desenvolvimentos legais ocorridos na Republica Federal
alem. Atualmente, os elementos estruturantes do ordenamento jurdico da
alemanha nao so tanto as codificaoes legais, mas sim a posiao de extensao
dos direitos bsicos. A parte institucional da

constituiao

foi ainda

profundamente influenciada pelos direitos humanos.

Reconstruir a Unio Europeia com base nos direitos humanos, tarefa
menos rdua do que tentar solucionar o desafio constitucional entre os
supranacionais e nacionais ordenamentos jurdicos, j que se centraria na
ordem legal de toda Comunidade Europia.
A afirmao de que o sistema jurdico supranacional j traz em seu bojo
a proteco dos direitos fundamentais da pessoa humana no convincente,
pois o constitucionalismo europeu ainda tem muito a ser desenvolvido.
O fato que a ordem jurdica europia utiliza os direitos humanos, em
grande medida, como limites discricionariedade. Em realidade, os direitos
humanos nao figuram entre os objetivos, nem no art. 2 do Tratado, nem os arts.
2 e 3 da Comunidade Europeia, apesar de o art. 6 do Tratado estabelecer
limites, mas nao objetivos.
Sendo assim, o Captulo contm elementos que parecem dar um papel
central aos direitos humanos, no sistema supranacional. A Consideraao do
Captulo, traduz a ideia de que a Unio no o fim em si mesmo, mas sim
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responsvel por conduzir todas suas atividades em benefcios de homens e

mulheres que vivem sob essa jurisdiao.
Alm disso, o art. 49 do Captulo obriga a Uniao e os Estados-membros
a nao somente respeitar e observar os direitos humanos, mas tambm
promover a aplicaao dos mesmos.
Vale lembrar que, como os estudos para reestruturaao sao baseados
no conceito de cidadania, a reestruturaao de todo corpo jurdico se
configuraria em um enorme empreendimento, o que acarretaria em serias
crticas. Nao so direito secundario seria afetado, mas o direito Institucional da
Uniao Europeia tambem. Assim, conclui o autor, grandes mudanas na
legislao da Unio, devem ocorrer se for para introduzir uma ordem jurdica
que coloca os direitos humanos ou o cidado em seu centro.
3.4 Breves Consideraes
O autor conclui que a viso de um Mercado

Comum est

exaustivamente consagrada, constrastando com os direitos humanos que

oferece uma perspectiva mais intrigante.
O artigo se props a verificar se os direitos humanos deveriam figurar ou
no no ncleo da ordem jurdica supranacional.

A Unio, como uma organizao focada na progressiva poltica de

direitos humanos poderia facilmente comprometer a configurao constitucional
entre a Unio e os Estados-membros sem necessidade real de proteo dos
direitos humanos, pelo menos, como so tradicionalmente entendidos, j que
surgiria uma proliferao de direitos humanos. Todavia, caso houvesse uma
forte centralizao e vigorosa poltica de direitos humanos, esta poderia ser
defendida por aqueles que queiram efectivamente dar passos corajosos rumo
ao reforo da poltica europeia. A Europa, assim, poderia concluir seu processo
de federalizao sob a bandeira dos Direitos Humanos.
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Complementa o autor ainda, que o desenvolvimento sistemtico trs

diferentes padres de direitos humanos, quais sejam:
1) Bsico: que aplica aos Estados estrangeiros na conduo da poltica
externa da EU:
2) Padro: com o intuito de monitorar o desempenho geral dos Estadosmembros quando da aplicao dos direitos humanos, nos termos do art.
7 do Tratado;
3)

Rigoroso: que se aplica aos atos da Unio e as medidas de

implementao nos Estados-membros.

4.FUNDAMENTAL RIGHTS AND THE INTERNAL MARKET. THE STATE OF

AFFAIRS FOLLOWING SCHMIDBERGER & OMEGA Por Stephen Curzon
O estabelecimento de um Mercado comum foi confirmado no art. 2 do
Tratado da Comunidade Europia, como sendo o principal objectivo firmado
pelos Estados-membros. No entanto, o mais importante desenvolvimento desta
ligao entre os Estados, decorre dos julgamentos da Corte Europia que,
desde a dcada de 70, empenha-se em proteger as liberdades econmicas.
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Deste cenrio, resulta a necessidade de conciliar essas liberdades com os

direitos fundamentais.
O foco para entendimento dessa questo se baseia na duvida aparente
de no se compreender o porqu de a Corte tender, ao menos do ponto de
vista terico, a subordinar os direitos fundamentais em face da proteo de
liberdades econmicas fundamentais e os objetivos gerais da Comunidade.
O texto foi dividido em 2 partes:
1) O primeiro diz respeito evoluo da Corte, em casos concretos, nos
direitos fundamentais e a demonstrao da gradual expanso. Cabe
aqui, aclarar a razo de a Corte preterir os direitos fundamentais em
detrimento dos direitos dos mercados internos.
2) A segunda parte privilegia o debate sobre os famosos estudos de
Schmidberger & Omega. Ser que a deciso fielmente reflete uma
maior maturidade da Corte no tocante aos direitos fundamentais?
4.1 Os Direitos Fundamentais e a Corte Europia de Justia (ECJ)
Em primeiro lugar, vale ressaltar que no h nenhuma referncia do
Tratado da Comunidade Europia que contemple a proteco aos direitos
fundamentais. Em realidade, a CE apenas se preocupou em prevenir a
violao de tais direitos por parte dos Estados.
Assim, nasceu a necessidade de se fortalecer a idia de que deveria
constar como um princpio fundamental comunitrio, como eventualmente
expresso pela Corte, no julgamento de Costa, o qual produziu efeitos
contraproducentes e desencadeou uma discusso judicial e doutrinria.
O desenvolvimento dessa nova concepo veio atravs de um julgado
alemo que embora tenha se inspirado nos conceitos constitucionais
tradicionais dos Estados- membros, constituiu apenas uma parte integrante dos
princpios gerais do Direito protegido pelo Tratado.

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A postura inflexvel adotada em relao supremacia do direito

comunitrio (aparente na fundamentao do acrdo), no entanto, trouxe
questionamentos para as Cortes Constitucionais alems e italianas que
ameaaram nao garantir a primazia do Direito Comunitrio at que os direitos
em suas Constituioes nacionais fossem respeitados pelas instituioes da
Comunidade Europia.
Outros julgados, exemplificados pelo autor como Nold4 e Hauer5
desenvolveram e expandiram a proteo dos direitos fundamentais invocando,
nomeadamente, Tratados Internacionais de Direitos Humanos como fonte de
inspirao e, dentre esses, a Conveno Europia para os Direitos Humanos
tm importncia particular.
Concluiu-se, assim, que a Corte Europia de Justia se preocupou de
forma razovel com a proteo dos direitos fundamentais, objetivando evitar
uma reviso pelas cortes constitucionais dos pases integrantes da CE.
4.1.1 Estados-Membros, Direitos Fundamentais e Integrao Econmica
Os casos ilustrados confirmam que as Instituies da Comunidade vm
agindo em prol dos direitos fundamentais, em detrimento das liberdades.
Contudo, em dois julgados, casos em que a Corte deveria se pronunciar no
tocante a proteo destes direitos quando da recepo das leis da Comunidade
pelos Estados-membros, foram dados claros sinais de que os direitos
fundamentais foram prescindidos para dar lugar aos ideais das polticas
internas de mercado.
4

Em Nold (1974), alm de a Corte insistir que os direitos fundamentais fazem parte dos
princpios gerais de direito e das tradies constitucionais comuns dos Estados membros,
trouxe um dado novo: os tratados de direitos humanos servem para orientar a aplicao do
direito comunitrio. European Court of Justice. Case J. Nold, Kohlen- und
Baustoffgrohandlung v. Commission of the European Communities (Case 4/73). Judgment of
14.11.1974.
5

No acrdo Hauer, de 1979, a Corte vem introduzir uma importante preciso ao afirmar que,
tal como acontece nas Constituies nacionais, tambm os direitos fundamentais podem ser
restringidos e no so absolutos, devendo antes ser entendidos de acordo com o esprito e os
objectivos perseguidos pela Comunidade. European Court of Justice, Liselotte Hauer, Case C44/79. Judgment of 13.12.1979.

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O raciocnio da Corte parece restringir a proteo dos direitos

fundamentais nos objectivos comunitrios necessrios para a organizao
comum de mercado. Portanto, susceptveis de serem subordinados aos actos
comunitrios.
Similarmente, a Corte se utiliza dos direitos fundamentais como um
instrumento assecuratrio das liberdades econmicas. Desta forma, a proteo
dos direitos fundamentais surge de forma acessria.
4.1.2 Prioridade das Liberdades Fundamentais?
Neste contexto, observamos o julgado de 04/10/1991, Grogan and
others6, que exemplifica como a Corte tem decidido no sentido de subjugar os
direitos fundamentais.
Pois bem. O caso envolveu um grupo de estudantes irlandeses que
foram acusados pela Sociedade de Proteo dos Nascituros de distribuir
informaes sobre clnicas de aborto no Reino Unido. Com tal iniciativa, os
direitos do nascituro estavam sendo infringidos/ameaados, alm de as
atividades contrariarem a Constituio Irlandesa (que consagrou no art. 40,
pargrafo 3os direitos iguais aos nascituros e s mes). Na defesa, os alunos
alegaram que os direitos de prestar servios estavam sendo violados. Por sua
vez, a Corte entendeu que o aborto uma atividade mdica que
normalmente acompanhada de remunerao e pode ser entendida como uma
atividade profissional. Observa-se, portanto, que no houve meno a nenhum
valor de cunho moral ou religioso.
4.2 SCHMIDBERGER

Judgment of the Court of 4 October 1991. Case: The Society for the Protection of Unborn
Children Ireland Ltd v Stephen Grogan and others.

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Segundo o autor Stephen Curzon, o caso Schmidberger7 parece trazer

tona a realidade de que os direitos fundamentais devem ser sobrepostos s
liberdades econmicas.
Em 12 de junho de 2003, a Corte julgou o caso conhecido como
Schmidberger que, claramente, representou um conflito direto entre os direitos
humanos fundamentais e os de liberdade econmica.
De um lado litigou um grupo de manifestantes ambientais, que obteve do
Governo austraco permisso para fechamento da auto-estrada Brenne de
forma a permitir manifestao contra os nveis de poluio nos Alpes causados
pelo trfego intenso na auto-estrada.
De outro, Schmidberger, empresa alem que transportava mercadorias.
Argumentou que o encerramento da passagem de Brenner interferiu na livre
circulao de mercadorias.

A Corte reconheceu que o fechamento da passagem de Brenner fez

restringir a livre circulao de mercadorias e, em seguida, examinaou se essa
restrio pode ser justificada devido s preocupaes do Governo austraco em
proteger

direito

liberdade

de

expresso

liberdade

de

reunio/associao.
Foi solicitado, assim, que a Corte exercesse uma anlise da relao
entre os artigos 10 e 11 da CEDH (liberdade de expresso e a liberdade de
reunio), por um lado e o direito livre circulao de mercadorias, expressa
pelo Tratado CE.
Inicialmente, a Corte antecipou que o direito livre circulaao de
mercado e, portanto, deve ser interpretado de forma ampla.
7

Case C-112/00 , Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und

Planzge v Republik sterreich, Judgment of 12.06.2003.
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Salientou ainda que, considerando que a Comunidade e os Estadosmembros so obrigados a respeitar os direitos fundamentais e a proteo
desse direitos, constitui um direito legtimo, o qual justifica a restrio de certas
obrigaes impostas pela lei comunitria, ainda que restrinja e interfira
diretamente no exerccio de uma liberdade fundamental, como a de livre
circulao de mercadorias.
Coube, assim, analisar os especficos fatos do caso, para determinar
qual restrio poder-se-ia justificar, transparecendo assim que nem a liberdade
de expresso e direito reunio, bem como a livre circulaao de mercadorias
sao garantidos pela Conveno Europia de Direitos Humanos so totalmente
absolutos. Especificamente da livre circulaao de mercadorias, observa-se que
h uma sujeio ao princpio da proporcionalidade, limitando o seu campo de
atuao.
Contrariando esse histrico, os juzes procederam um balanceamento
de interesses conflitantes para determinar a soluo do caso.

Primeiramente,

analisaram

escala

geogrfica

intrnsecas

conseqencias da obstruo. Em segundo lugar, verificaram que os

manifestantes exercitaram o direito de manifestaao, em publico de ideais que
acreditam ser validos e nao com o intuito de mera tentativa de impedir a livre
circulaao de produtos originrias de outro pas. Em terceiro, as autoridades
austracas tomaram algumas precauoes no sentido de amenizar o trafego na
auto-estrada e, por ultimo, o incidente foi isolado e no criou qualquer
desconforto ou clima de insegurana capaz de dissuadir os efeitos entre os
Estados-membros.
Desta forma e, por essas razes, considerando ainda que as
autoridades nacionais reconheceram que a manifestao no alcanaria seus
efeitos sem uma baixa restrio, a Corte decidiu que as circunstncias no
permitem a imputao de responsabilidade ao Estado-membro em face dos
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danos causados Schmidberger, ou seja, no houve infringncia do art. 28 da

CE.

4.3 OMEGA
O caso Omega8 envolve uma empresa alem que operava o laserdome (jogo no qual as pessoas sao equipadas com pistolas a laser
objetivando acertar o alvo, isto , atirando contra os sensores fixados nas
jaquetas dos outros jogadores). Todo o equipamento e tecnologia necessria
para o jogo advm da empresa britnica Pulsar International Limited.
Ao ter conhecimento que o objetivo envolvia: playing at killing, as
autoridades policiais da cidade de Bonn, emitiram ordens a fim de proibir a
empresa Omega de facilitar este tipo de atividade, alegando que a motivaao
era demasiadamente perigosa para o publico, haja vista que simular mortes era
contrario aos valores fundamentais da Constituio Alem, nomeadamente o
da dignidade humana.
Omega, por sua vez, alegou que a proibio era contraria ao direito
livre prestao de servios, descrita no art. 49 da CE, e da livre circulao de
mercadorias (Art. 28 da CE), levando ainda em considerao que toda
tecnologia era importada do Reino Unido.
A Corte considerou que as circunstncias que definem o conceito de
polticas pblicas de segurana independente e que varia de pas para pas,
sendo que as autoridades nacionais so competentes para defini-las com uma
certa margem de critrio. No caso em anlise, as autoridades nacionais de
aproveitaram desta vantagem para determinar que a atividade era um risco
para a segurana do pblico, pois simular homicdios infringe o direito
fundamental da dignidade humana.
Assim, a Corte concluiu ressaltando que a proteco desses interesses
era compatvel com a legislaao da Comunidade Europeia e era irrelevante
assinalar que a Alemanha elevava este direito em particular, independente de
8

http://www.eucaselaw.info/omega-2004/, Judgment 14.10.2004 Omega.

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ser um direito fundamental. Por esta razo, aplicou o princpio da

proporcionalidade mitigada, ao sentenciar que essa medida restritiva nao
necessariamente corresponderia a uma concepcao a ser partilhada entre todos
os Estados-membros.
4.4 A proteco dos direitos fundamentais est completa?
Os casos mencionados sugerem que nao obstante os casos sejam
relativamente novidades no campo das regras do mercado interno, ainda h
uma deficiencia do ponto de vista terico da proteao dos direitos invocados.

notvel

perceber

que

ambos

os

julgamentos

demonstram

implicitamente a tentativa de se balancear as liberdades fundamentais e os

direitos fundamentais.
No entanto, o autor afirma que a Corte falhou em expressar de forma
assertiva, a real importancia dos direitos fundamentais, pressupondo que ainda
h entendimento a favor das liberdades economicas.
Para justificar seu entendimento, salienta que o nus da prova cabe a
quem invoca os direitos fundamentais, uma postura que no seria concebvel
caso a Corte considerasse que os direitos fundamentais sao normas
hierarquicamente superiores. Assim, nestas circunstncias a abordagem
judicial seria necessaria para assegurar a proteao dos direitos fundamentais
que, por si s, sao compatveis com o Tratado firmado entre os Estadosmembros. Desta forma, at as liberdades fundamentais poderiam ser alegadas
para justificar uma eventual restriao dos direitos fundamentais.
Ademais, o autor ressalta que os Estados deveriam ser alertados para
que caso nao tomassem medidas compatveis com o Tratado, eles deveriam
justific-las considerando o legtimo interesse a ser perseguido. Isto permitiria
que os Estados fossem mais bem intencionados em cumprir com as obrigaoes
da

Comunidade

nao

negligenciariam

proteco

dos

princpios

constitucionais fundamentais garantidos. Para o autor, ficou comprovado que a

Corte nao conduziu diretamente uma proteao dos direitos fundamentais, mas
apenas construiu uma exceao regra geral das liberdades fundamentais.
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Est claro, portanto, que dar a devida importncia aos direitos

fundamentais no processo de integraao da Europa, cedo ou tarde, a lgica da
Corte precisaria ser modificada em prol de garantir uma adequada
judiciabilidade. Em particular, se a Corte efetivamente se considera como uma
Corte Constitucional, ser necessrio adotar uma clara posiao considerando a
construao desses direitos e um sistema normativo adaptvel aos Estadosmembros.
A terceira crtica do autor, advm do fato de, partindo do pressuposto de
que os direitos fundamentais, podem em princpio, justificar a restriao de
determinadas obrigaoes do Tratado, os juzes da Comunidade deveriam,
inevitavelmente, estabelecer graus de justificativas que representassem o
complexo quadro de regras aplicveis aos dispositivos que se referem livre
circulaao. Neste sentido, nem a postura adotada no julgamento Schmidberger
e Omega parecem prover adequada soluao para este impasse.
No primeiro caso, a Corte se limitou a afirmar que a livre circulao de
mercadorias poderia estar sujeita a restries por razes estabelecidas no
artigo 30 ou por razes imperativas de interesse pblico, sem contudo
esclarecer em qual dessas duas posies os direitos fundamentais se inserem.
J no caso da Omega, a Corte, de forma diversa, permitiu que o direito
dignidade humana fosse protegido atraves do recurso de polticas pblicas (de
segurana), sedimentando a disposiao do art. 46.

4.5 Breves consideraes

Duas possveis solues, segundo o autor, podem ser realizados a fim
de propriamente proteger os direitos fundamentais: a primeira seria a Corte
adotar o seguinte raciocnio: todas as obrigaes impostas pela Comunidade
Europeia devem claramente prevalecer sobre todas as outras obrigaoes
domsticas e de tratados internacionais, inclusive. A vantagem seria resolver os
problemas de sobreposio de disposies legais, garantindo a primazia dos
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direitos fundamentais. A segunda soluo seria colocar a ECJ como Corte

Constitucional, internalizando a proteo dos direitos fundamentais.

5-CONCLUSO

Aps uma anlise acurada da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio

podemos dizer em jeito conclusivo que a criao de um mercado interno
comum pressupe a existncia de um espao sem fronteiras no qual
juridicamente assegurado a livre circulao das mercadorias, das pessoas, dos
capitais sem qualquer tipo de discriminaes, restries ou proibies ao livre
movimento de mercadorias e de factores de produo. Da resulta a primeira
das liberdades da UE, a liberdade de circulao de mercadorias (artigos 34
36 do TFUE).
Contudo, essas liberdades tm sido, na atualidade, fundamentalmente
restringidas em prol da defesa dos direitos fundamentais, nomeadamente os
Direitos Humanos, como verificado nos julgados de Schmidberger e Omega.
Sob uma perspectiva constitucionalista da questo da proteo dos
Direitos Fundamentais na Comunidade Europeia, h uma dcada, no era esse
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o entendimento, consoante exposto por Bogdandy. Para o autor, ainda havia

muito o que ser analisado.
Os julgados em questo demonstram que a Unio Europeia tem agido
no sentido de conciliar as liberdades fundamentais e os direitos fundamentais.
Quando esta balana se torna incompatvel, privilegia-se os direitos
fundamentais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

- BOGDANDY, Armin Von. The European Union as a Human Rights

organization? Human Rights and the core of the European Union". Common
Market Law Review 37, 1307-1338, 2000.
- CURZON, Stephen. Fundamental Rights and Internal Market. The State of
affairs following Schmidberger & Omega. Les Droits Fondamentaux dans
LUnion Europnne. Bruylant Bruxelles, 2009.
http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!
CELEXnumdoc&numdoc=61990J0159
http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/combating_dis
crimination/l33501_pt.htm
http://www.eucaselaw.info/schmidberger-2003/
http://www.eucaselaw.info/omega-2004/

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