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Descripcin Legal
Tipicidad Objetivo:
el delito de coaccin consiste en obligar a la vctima a realizar algo que la ley
no manda o impedirle lo que la ley no prohbe, haciendo uso de la violencia o
amenaza.
Para efectos de la configuracin del delito debe entenderse por violencia o
como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a
aquella fuerza o energa fsica que el sujeto activo o agente descarga sobre el
cuerpo de la vctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle hacer lo que la ley no prohbe. En otros trminos, se
entiende por violencia la fuerza fsica ejercida sobre una persona, suficiente
para vencer su resistencia, obligndola a hacer lo que la ley no manda o
impedirle hacer lo que ella no prohbe. Consideramos que dentro del trmino
"violencia" tambin se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o
inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexin con el sujeto pasivo del
delito. Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados por la
jurisprudencia, as por ejemplo, la Resolucin de la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene "que en tal
sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza fsica sobre otra
persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente
sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna
conexin con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser
anuncio del propsito de causar un mal a otra persona mediante palabras,
gestos, actos con la misma finalidad.
Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propsito de causar un mal que realiza el agente sobre su vctima con la
finalidad de doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que
la ley no manda o impedirle lo que ella no prohbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no
necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud
del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que
tenga vinculacin afectiva con aquel. Se presentar este supuesto delictivo
no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohbe. Igual ocurre con un
inimputable mental. Por el contrario, los nios con capacidad de obrar pueden
ser sujetos pasivos del delito en hermenutica.
Para Roy Freyre, de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al nio y hasta al
individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga
lucidez, pues aqu no se requiere que la vctima comprenda los extremos de la
coaccin, ni tampoco que se sienta constreido.
Tipicidad Subjetiva
Se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisin culposa o
imprudente. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta
limita o lesiona la libertad de su vctima, voluntariamente decide actuar
utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo
propuesto.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se
quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de
violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de
la vctima.
Pena
Descripcin Legal
3.
4.
5.
6.
precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor pblico a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupacin
criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o ms personas o se utiliza para la comisin del
delito a menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La vctima se encuentra en estado de gestacin.
La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del
delito de secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con
ocasin de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los
medios para la perpetracin del delito.
La pena ser de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta aos.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de sta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro,
o a consecuencia de dicho acto.
Tipicidad Objetivo:
eventualmente
se
encuentren
sufriendo
de
alguna
cualquier dao
de
su
4. Por el resultado
a. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa
lesiones graves al agraviado (ltimo parte del artculo 152). La
circunstancia agravante se configura cuando la vctima, como
consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones
graves en su cuerpo o en su salud fsica o mental. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no
haber sido atendido quirrgicamente de la herida de bala que
sufri al momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad fsica o mental a
aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en
el artculo 121 del Cdigo Penal; si por el contrario, las lesiones
producidas al rehn son de la magnitud de los supuestos del
artculo 122, la agravante en hermenutica no se configura, sino
el hecho se tipificar en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende
que las lesiones producidas en la integridad fsica o mental de la
vctima pueden ser a ttulo de dolo o de culpa; esto es, el agente
puede causarlas directamente con la finalidad, por ejemplo, de
conseguir de forma ms inmediata la ventaja indebida que busca
con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse
debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al
momento del secuestro, o cuando se est al cuidado del rehn en
tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con Garca Cavero sostenemos que la no mencin de la
previsibilidad del resultado en la agravante en hermenutica, de
modo
alguno
significa
la
utilizacin
de
un
sistema
de
el
agraviado
muere
durante
el
secuestro
suceder
cuando
estamos
ante
la
coautora.
Los
Tipicidad Subjetivo
De la propia redaccin del tipo penal que recoge el supuesto bsico del injusto
penal denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito
netamente doloso. El agente acta con conocimiento y voluntad de privar o
restringir la libertad ambulatoria de su vctima, esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurisprudencial importante, respecto del elemento subjetivo
del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre
de
la
misma,
privacin
que,
adems,
debe
representar
Permanente,
Hugo
Sivina
Hurtado,
se
sostiene:
"Los
delitos
Pena
Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de
los parmetros del tipo bsico, ser merecedor a pena privativa de libertad no
menor de 20 ni mayor de 30 aos.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, as como los supuestos del pargrafo tercero del artculo 152, el agente
ser merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 aos.
Finalmente, por disposicin de la Ley N 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo N 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesin grave,
ya 'sea fsica o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia
del secuestro, el agente ser merecedor de cadena perpetua. Igual
inconstitucional pena se impondr cuando el agraviado del secuestro sea un
menor de edad, una persona mayor de setenta aos o un discapacitado.
La Pena De Cadena Perpetua
Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para
el delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos
que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificacin
introducida por la Ley N 28760, de junio de 2006, el ltimo prrafo del artculo
152 del Cdigo Penal, previ que "la pena ser de cadena perpetua cuando el
agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco aos o discapacitado,
as como cuando la Vctima resulte con daos en el cuerpo o en su salud fsica
o mental, o muera durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto".
Constitucional
considera
que
detrs
de
las
exigencias
de
de
personas,
Descripcin Legal
Tipicidad Objetiva
De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como
"trata de personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por
ello, podemos decir que constituye un delito de naturaleza compleja.
c. Privacin de la libertad
Se presenta este medio tpico cuando el agente primero secuestra o priva de
su libertad ambulatoria a su vctima luego le obliga a realizar conductas
tendientes a lograr su objetivo. Aqu, la vctima tiene la condicin de rehn.
Esta se presenta cuando por cualquier medio y en cualquier forma la vctima se
encuentra bajo el poder del agente, ilegtimamente privada de su libertad
personal de locomocin
Javier Villa Stein ensea que la conducta de mantener en calidad de rehn a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto
pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. El fraude
Es la accin contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la
finalidad de perjudicar a la vctima en su libertad y por ende, en su dignidad de
persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas especficas
como astucia, ardid, artificio, embuste, argucia, etc.
La astucia es la simulacin de una conducta; situacin o cosa, fingiendo o
imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de
hacer caer en error a la vctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de
confianza son formas en los cuales el agente acta con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hbil y maosamente para lograr
que una persona caiga en error.
El artificio es la deformacin maosa de la verdad con el fin de hacer caer en
error de apreciacin a otra persona que observa la materialidad externa y
aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engao, pero
tambin la del arte puesto en juego para que el engao triunfe, de donde se
desprende el aserto que la simple mentira no constituye engao o artificio, sino
cuando est acompaada de ciertos otros elementos que le den credibilidad.
Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene.
El truco es la apariencia engaosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.
El embuste es una mentira disfrazada con artificio.
La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin
es hacer caer en error a la vctima.
e. El engao
Al engao se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real capaz de
inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresin engao
designa la accin o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de
cualquier otro modo, algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engao en el delito de trata de
personas, estos medios tpicos deben ser suficientes e idneos para producir el
error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento
en la captacin, transporte, traslado, acogida, recepcin o retencin con fines
de explotacin o venta de nios. El operador jurdico al momento de calificar la
conducta deber verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente
fue idneo, relevante y suficiente para propiciar que su vctima caiga en error.
Corresponde al operador jurdico hacer tal calificacin, pues en la realidad
concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y
lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la vctima,
los casos varan de uno a otro. No hay casos idnticos pero s pueden haber
parecidos.
f. El abuso de poder
Este medio tpico de comisin se presente cuando el agente que, dentro de un
grupo social tiene cierto poder econmico, poltico, acadmico o social, se
aprovecha de tal situacin y abusando de su poder procede a promover,
favorecer, financiar o facilitar la captacin, transporte, traslado, acogida
recepcin o retencin de la vctima con fines de explotacin o venta de nios.
g. Abuso de una situacin de vulnerabilidad
La situacin de "vulnerabilidad" se debe entender como la situacin de
desventaja en que se encuentra la vctima, ello como consecuencia de la
carencia de recursos econmicos, la falta de oportunidades, la violencia poltica
o la violencia familiar, etc., que son aprovechadas por las organizaciones
criminales para identificar y captar a sus vctimas o por personas
inescrupulosas que a travs del engao someten a una persona a labores o
trabajos de explotacin.
1. Sujeto activo
Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona
sea varn o mujer mayor de 18 aos. El tipo penal no exige alguna cualidad
o calidad especial en el agente.
2. Sujeto pasivo
Vctima o sujeto pasivo tambin puede ser cualquier persona, sea varn o
mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por s mismo.
Tipicidad subjetiva:
Pena
Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 aos.
Descripcin Legal
Tipicidad Objetivo:
Tipicidad Subjetivo
Pena
Descripcin Legal
2.
4.
incapaz.
5.
4.
TIPICIDAD OBJETIVA
3.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
4.
PENALIDAD
CAPTULO II
VIOLACiN DE LA INTIMIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formacin y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que
tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera,
rea o mbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia
de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un
grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar para
ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comnmente
como la vida privada de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto ntimo de la vida
privada en cuanto ello no tiene mayor significacin comunitaria y mientras no
se oponga o colisione con el inters social. Bien ensea el profesor Carlos
Fernndez Sessarego (636) cuando afirma que "la persona carecera del
equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si
no contase con quietud y sosiego sicolgicos, con una elemental tranquilidad
espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni
escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones de existencia se veran
profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de
manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters
social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda
vez que se deriva de un derecho trascendente mucho ms amplio como lo es el
derecho a la libertad, el bien jurdico ms importante despus de la vida en
nuestro sistema jurdico que se orienta en un Estado Social y Democrtico de
Derecho. Le sobra razn aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a
la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de
los derechos columnas que sustentan un real sistema democrtico, porque
implica la libertad indispensable para la construccin de s mismo en sociedad.
al
avance
cientfico
tecnolgico
en
el
mundo
de
las
para
desterrar
la
pobreza
el
hambre,
como
defender
persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o
relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El
ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces
exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no
injerencia en la vida ntima y privada. Con estos perfiles se configuraba
esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en
decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un paso ms, al reconocer
un poder de control sobre la publicidad de la informacin relativa a la persona y
su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del derecho fundamental
a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida
plivada de la personas, y no como facultades de decisin y de accin del
individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisin
o limitacin por parte de terceros.
En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la
jurisprudencia del Tribunal espaol, sostiene que en la intimidad" la persona
puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento,
por ser una zona ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir
intrusiones y donde queda vedada toda invasin alteradora del derecho
individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio
de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social ( ...
) Es el poder jurdico de rechazar intromisiones ilegtimas en la vida ntima o
familiar de las personas" (642).
3.
Subcaptulo 2
Violacin de la intimidad
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
observadas,
escuchadas
registradas
haciendo
uso
de
la intimidad. El tercer prrafo del tipo penal del artculo 154 del cdigo
sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente
publica o, mejor dicho, hace de conocimiento pblico los hechos o conductas
de la vida ntima de la vCtima sin contar con su consentimiento, empleando
para ello los medios de comunicacin social masiva. Ocurre, por ejemplo,
cuando el sujeto activo hace conocer aspectos ntimos del agraviado por medio
de la radio, la televisin, los peridicos, etc.
El uso de los medios de comunicacin masiva, hace ms reprochable la
conducta del agente, pues la intimidad de la vCtima se ver ms afectada
cuando mayor sea el nmero de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al
respecto en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil.
En efecto, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala
Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de
incriminacin se evidencia una injerencia ilegtima a la intimidad; pues, el
reportaje televisado "Las prostivedettes" exhibe a Mnica (. .. ) manteniendo
relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de
tal naturaleza constituyen formas de cmo se puede penetrar y quebrar las
fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que
evidentemente no era una informacin de inters pblico. Ms reprobable y
desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los propios
sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).
Finalmente,
respecto
de
las
circunstancias
agravantes,
debe
quedar
establecido que segn la redaccin del segundo y tercer prrafo del tipo penal
del artCulo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la
manera prevista en el tipo bsico, es decir, en forma ilCita. En consecuencia,
no se comete hecho punible cuando despus de observar, escuchar o registrar
conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una
persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se
hace pblico haciendo uso de los medios de comunicacin masiva sin tener el
consentimiento de aquel para su publicacin.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violacin de la
intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grab una
conversacin referente a su esfera ntima y despus, por diversas razones y sin
tener el consentimiento de aquel, lo hace pblico por medio de la radio.
familia que han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican
al gmpo. Se conoce comnmente como la vida privada de la familia.
una
renuncia
expresa
determinados
acontecimientos
que
intimidad, ello por exclusin expresa del tipo penal en exgesis que habla de
"intimidad personal o familiar" refirindose solo a una persona natural.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata
de un delito de comisin dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas ntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar
en perjuicio evidente de la vctima. Saber si el agente conoca que actuaba
ilcitamente o en forma indebida corresponder al elemento culpabilidad. Esto
es, determinar si el agente conoca la ilicitud o antijuridicidad de su conducta
tpica y antijurdica, correspondera a la etapa de la culpabilidad.
De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se
materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece
alguna modalidad del hecho punible de violacin de la intimidad cuando
determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no
preparada, observa escenas ntimas del agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre
en la creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para
observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.
4.
ANTIJURIDICIDAD
hecho sea tpico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a
analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las
"prostivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus
argumentos de defensa, aleg la concurrencia de una causa de justificacin
sosteniendo que "el trabajo pel;odstico de vedettes dedicadas a la prostitucin
clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No
obstante, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dej
establecido en forma atinada que" la difusin televisiva de las escenas
sexuales ntimas de la agraviada, no estaban de ningn modo justificadas por
una exigencia informativa, en cuanta se estima que el derecho de informacin
tiene relevancia jurdica solamente en los lmites de la utilidad social y de la
esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parmetros no se
trata de "bloquear" la expresin de la libertad fundamental de la informacin,
sino por el contrario, apoyados en el Cdigo deontolgico de los periodistas,
hacer que ella se desenvuelva segn las caractersticas que le son propias,
actuando as el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina
informa adems que, el derecho de informacin no es absoluto, pues ningn
derecho lo es, y ha de coexistir-pacficamente- con otros derechos
fundamentales. En efecto, a partir de la Constitucin Poltica se establece que,
cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor
de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de
rango fundamental, que para resolverla deber recurnrse a los baremos
siguientes: a) la no existencia de derechos fundamental abstractos, ni de
lmites absolutos de estos, b) la delimitacin de derechos enfrentados,
distinguiendo entre la libertad de informacin y de expresin, por un lado, y el
derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de
ponderacin
y, d)
la
especial
consideracin
de
penetrar, dolosa
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN
7.
TENTATIVA
8.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Violacin de la intimidad agravada por la calidad del autor
1.
TIPO PENAL
2.
3.
PENALIDAD
Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondr al agente despus de un debido proceso, ser privativa de libertad no
Subcaptulo 4
Revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
l. TIPO PENAL
El hecho punible de revelacin de la intimidad conocida por motivos de trabajo
que el agente prest a la vctima, aparece descrito en el tipo penal del artculo
156 del Cdigo Penal que ad pedem litterae seala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con
motivo del trabajo que prest al agraviado o a la persona a quien este se lo
confi, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violacin de la intimidad por revelacin de aspectos
ntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relacin de
dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a
terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o
familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que
realiz para aquel o para un tercero que conoCa aquellos aspectos de la
vctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido
consiste en revelar o divulgar aspectos ntimos del agraviado que conociera el
agente con motivo del trabajo que prest a aquel o a la persona a quien este le
confi.
En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta tpica del
actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida
ntima de la vctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo
que prest al agraviado o a la persona a quien este confi.
La conducta prohibida se realizara por la revelacin de aspectos de la intimidad
personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad
de realizar algn acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos
propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera
persona a la que el agraviado le confi (652).
No obstante, no es suficiente con que se verifique que el o sujeto activo trabaja
o trabaj a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en
anlisis, es necesario verificar si las cuestiones ntimas que ha revelado las
conoci por efectos mismo del desempeo de su trabajo. En consecuencia, de
concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o
familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su
conducta no se subsumir al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en
otro.
Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la nica condicin de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le
confi aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya
tenido o no tiene relacin laboral con el agraviado, de ningn modo podr
cometer el delito, adecundose su conducta a otra figura delictiva si fuera el
caso.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
5. CULPABILIDAD
Si el operador jurdico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de
justificacin, estar ante una conducta tpica y antijurdica lista para ser
auibuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el
agente rene las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por
el injusto penal verificado. Se analizar si el agente es imputable, si conoca la
antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deber determinar si el agente al
momento de actuar tena otra alternativa factible a la de cometer el injusto
penal.
6. CONSUMACIN Y TENTATIVA
En esta modalidad el delito de violacin de la intimidad se perfecciona en el
mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros,
aspectos o cuestiones de la vida ntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo
acceso por motivos de la realizacin de un trabajo que prest o presta a favor
de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace
conocer la intimidad de la vctima para estar ante la figura delictiva consumada,
basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesin, es factible que el tipo se quede
en realizacin imperfecta.
7. PENALIDAD
Del contenido del artculo 156 del Cdigo Penal se evidencia que el agente del
delito ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos das
ni mayor de un ao.
----
Subcaptulo 5
Organizacin y empleo ilcito de archivos polticos o religiosos
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
conductas
delictivas
independientes,
las
mismas
que
pueden
presentarse por s solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea
el mismo: lesionar las convicciones polticas o religiosas de la vctima o, en
todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que
puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta
nueve supuestos delictivos, as tenemos:
a.
conducta
prohibida
aparece
cuando
el
sujeto
activo
indebidamente
conducta ilcita se configura cuando el agente sin amparo legal legtimo utiliza,
usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones
polticas del agraviado. Aqu el mvil o finalidad del agente es intrascendente.
h.
Por lo dems, respecto de la tipicidad objetiva del ilcito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier
archivo con datos referentes a las convicciones polticas o religiosas y otros
aspectos de la vida ntima de una o ms personas, deben ser realizadas por el
agente en forma ilegal, indebida, ilegtima o ilcita, esto es, aquel debe actuar
sin ningn amparo legal ni justificacin valedera. Caso contrario, de
establecerse que el agente acto de modo legtimo o, en todo coso, con el
consentimiento del afectado, la conducta ser atpica y por tanto, irrelevante
penalmente.
Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y Garca
Cantizano (655), que con la figura delictiva en anlisis, el legislador castiga al
sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos
referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se
aprovecha
de
esos
datos
archivados,
ya
sea
organizndolos,
especie. En el tipo penal del artculo 157 del C.P. se pretende tutelar las
convicciones polticas o religiosas y aspectos de la vida ntima de las personas.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal en anlisis se concluye que se trata de un delito de
comisin dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente acto por
negligencia o imprudencia, ser atpica la conducta realizada.
En ese sentido, para estar ante una conducta tpica, esta debe haber sido
efectuada con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los
supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene
organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos
referentes a las creencias polticas, religiosas o vida priva Saber que el agente
conoca que su accionar era ilcito, indebl corresponder a la culpabilidad o
imputacin personal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
Del anlisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito
conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el
agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilcito. Tampoco se
exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la
conducta prohibida se le ha causado determinado peIjuicio moral o patrimonial.
En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo
instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo
momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o
finalmente, en el mismo histrico que el sujeto activo comienza a utilizar o
emplear el archivo con datos referentes a las creencias polticas o religiosas y
otros aspectos de la vida ntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastar probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 6
Accin privada
1.
CLUSULA PENAL
COMENTARIO
El artculo 158 seala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por accin privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no
acta, el hecho delictivo ser impune. En efecto, al configurarse alguno de los
delitos comprendidos en el Captulo 11 etiquetado como "violacin de la
intimidad", del Ttulo IV del Cdigo Penal rotulado como "delitos contra la
libertad", solo el afectado directamente o por medio de representante legal
tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se
sancione al responsable.
La accin penal de carcter privado significa que solo al agraviado, ya sea en
forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le est
reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho
e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurdico imperante recibe el nombre
de querella.
Sabemos que la querella es un proceso sumarsimo en la que las partes
pueden conciliar o transar econmicamente, acto con el cual se pone fin al
proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensin punitiva,
actitud con la cual tambin se pone fin al proceso. El Estado solo acta por
intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la
investigacin judicial sumaria y, finalmente, dicta su resolucin final, la misma
que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este
proceso no tiene intervencin el Ministerio Pblico ni terceras personas ajenas
al bien jurdico tutelado, salvo que estas acten en representacin del
agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por accin
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de
la accin penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicacin del
artCulo 78 inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la
sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede
perdonar la ejecucin de la pena en aplicacin del artculo 85 inciso 4 del
Cdigo Penal.
La explicacin para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurdico intimidad personal o familiar de las
personas, sean perseguibles por accin privada, radica en el hecho que de
acuerdo a nuestro sistema jurdico, la persona goza de plena libertad para
reservar su intimidad o, en todo caso, tambin de hacerlo conocer a terceros
con el nico lmite que no afecte el derecho de otro o no afecte el inters
pblico. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace pblico
aspectos de la intimidad de determinada persona, contando con su
consentimiento, no comete algn injusto penal de la intimidad, es lgico que
corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo dems, nadie
ms que l sabr si con talo cual conducta se afecta su intimidad.
Situacin diferente se legisla en Espaa. En el inciso 1 del artculo 201 del
Cdigo Penal de aquel pas, se prev "para proceder por los delitos previsto en
este captulo ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su
representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una
persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que
en el inciso 2 se afirma "no ser precisa la denuncia exigida en el apartado
anterior para proceder por los hechos descritos en el artculo 198 de este
Cdigo, ni cuando la comisin del delito afecte a los intereses generales o a
una pluralidad de personas". Es decir, para la legislacin espaola los delitos
contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por accin privada como
accin pblica
----
CAPTULO III
VIOLACiN DE DOMICILIO
2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurdico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto
pasivo.
3.
Tipicidad
subjetiva.
4.
Antijuridicidad.
5.
Culpabilidad.
6.
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
2.
Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el
concepto jurdico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho
Civil, afirma que en el rea del derecho privado, el domicilio puede ser definido
como la sede jurdica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal,
domicilio es la habitacin, la residencia, el local reservado a la vida ntima del
individuo o a su actividad comercial.
En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institucin jurdica del
domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una
persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurdicas, para
atribuirle derechos o deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto
amplio. En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que para el
Derecho Penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier
ttulo legtimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios,
dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio
como aquel lugar donde la persona reside habitual u ocasionalmente o
desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios conexos. En
consecuencia, para fines del presente trabajo de carcter dogmtico, se
manejar este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de
domicilio usado en el derecho privado.
Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el mbito
territorial en el que su titular ejerce soberana y realiza su intimidad como
condicin esencial a la dignidad y libertad humana.
3.
Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por
cualquier ttulo habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su
permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorizacin puede permanecer
en aquel lugar.
El artculo 38 del Cdigo Civil establece tambin que los funcionarios pblicos
tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su
caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicacin en el hecho que los
funcionarios pblicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a
sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeen su funcin oficial. En
consecuencia, el funcionario pblico tiene derecho al domicilio en el inmueble
donde realiza sus funciones a favor del Estado.
Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario est
en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la
funcin pblica o, deja de ser funcionario pblico, concluye automticamente el
derecho al domicilio que tena sobre el inmueble donde cumpla sus actividades
oficiales. Tambin concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Del contenido del tipo penal del artCulo 159, se evidencia con claridad que
recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.
E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en
su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse
el supuesto tpico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor
para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para
estar ante la conducta tpica.
El verbo "penetrar' puede llevar a equvocos, debida que puede considerarse
como violacin de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al
domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que
penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No
basta introducir una parte del cuerpo como sera la cabeza, los pies o las
manos (658).
En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del espaol Miguel Polaino
Navarrete, ensea que hay penetracin en morada cuando se produce una
entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo
suficiente asomarse, penetrar parcialmente.
Elementos tpicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada,
casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia,
resulta necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel
lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento
existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada
del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la
indeseada presencia de tercera personas.
En trminos ms sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida domstica. Es el lugar donde
una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su
vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.
desarrolla
actividades,
comerciales,
profesionales,
artsticas,
lugar de
los hechos
constitucional vigente,
consideramos que el bien jurdico que se tutela con el tipo penal del artculo
159, 10 constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente
prescrito en el inciso 9 del artculo 2 de nuestra Carta Poltica. Se protege la
inviolabilidad del domicilio con carcter de derecho fundamental, a efectos de
garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad ms
ntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad
pblica. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o
engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por
otro. Abona esta posicin el hecho concreto de que la intimidad personal o
familiar est debidamente protegida por los delitos denominados contra la
intimidad ya analizados.
En efecto, antes que ocurra la tipificacin de los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violacin
de domicilio se protega la intimidad personal o familiar, pues caso contrario,
apareca desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante,
desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1991, que tipific los delitos
contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto est
debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artculos
154 al 157 del Cdigo Penal. As la cosas, no resulta plausible ni coherente
para nuestro sistema jurdico, seguir sosteniendo que con el delito de violacin
de domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de
especialidad de aplicacin de la ley penal, se llega a la misma conclusin: la
intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violacin de la
intimidad en tanto que el delito de violacin de domicilio protege el derecho
constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Nuestra posicin no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de
1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para
nuestro sistema jurdico punitivo, sostiene que con el delito de violacin de
domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada
Ejecutoria Suprema se ensea que" el delito de violacin de domicilio forma
parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la
inviolabilidad del domicilio de la persona natural, cuyos alcances son: la
morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio fsico que
correspondiendo a estos ttulos, permitan la intimidad de los que la habitan,
vale decir la proteccin de la esfera de reserva de la misma, mas no as un
local pblico como lo constituyen los ambientes de una universidad" (679).
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
injusto penal, esto es, ante una conducta tpica y antijurdica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de
la conducta. En consecuencia, verificar si el autor es imputable si al momento
de actuar conoca la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificar si el
sl~eto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar
el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibicin cuando, por ejemplo, el
propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un da ingresa
intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errnea que al
ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Allanamiento ilegal de domicilio
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
la comisin del delito y est relacionado con el objeto o los instrumentos del
delito" (687).
Sin embargo, el artculo 259 del Cdigo Procesal Penal, modificado por el
Decreto Legislativo 983, de julio de 2007, as como el artculo 4 de la Ley
Nmero 27934, Ley que regula la intervencin de la Polica Nacional yel
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, modificada por el
decreto legislativo 989 de julio de 2007, prescribe en contra de lo ya
establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el
estado de flagrancia es aquella situacin que se presenta cuando el sujeto
agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo
o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la
perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya
registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las
veinticuatro horas, despus de la perpetracin del hecho punible con efectos o
instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para
cometerlo, o con sei'iales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable
autora o participacin en ese hecho delictuoso.
Esta definicin de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a
la Polica Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple
sindicacin de haber cometido o participado en la comisin de un hecho
punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se
trata de la comisin de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal
motivo que el legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de
"hecho punible".
d.
ingreso
un
domicilio
sin
la
autorizacin
de
su
titular
ni
con
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de
una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisin por imprudencia o
culpa. El agente de la conducta sabe que est ingresando al domicilio ajeno sin
orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.
Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que
viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad
que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con
la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando
al referirse a la tipicidad subjetiva afirma que "el actor acta a ttulo de dolo
sabiendo que contrara la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante
querer hacerlo," o como lo hace Roy Freyre (690) cuando ensea que "la
culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un
domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constndole que no hay
motivo legal que justifique el allanamiento".
En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto
de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que
la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurdico y que, por
consiguiente, se halla prohibido jurdicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conoca o
no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades
estaba prohibido, sino verificar si conoCa que estaba ingresando a domicilio
ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta
verificar que conoCa que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a
domicilio ajeno y voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento
culpabilidad, responsabilidad o imputacin personal del autor de la conducta de
allanamiento ilegal de domicilio, ser necesario establecer si aquel conoCa
que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir,
verificar si saba que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de
los casos que establece la ley, est prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o est
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lcito pero, en realidad, ello esta
prohibido por el ordenamiento jurdico. Apareciendo de ese modo, la figura del
error de prohibicin atinadamente previsto en el artculo 14 de nuestro Cdigo
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
7.
PENALIDAD
----
CAPTULO IV
VIOLACiN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
subjetiva.
4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Tentativa
subjetiva.
4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Tentativa
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
2.
JURDICO
personal
familiar,
el
mismo
que
garantiza
el
normal
autoridad
jurisdiccional,
con
las
garantas
previstas
por
la
ley,
medios
tcnicos
no,
entre
dos
ms
pers.onas,
Subcaptulo 2
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
l. TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer trmino, est la accin de abrir
indebidamente la correspondencia y, la segunda, es la accin de apoderarse
indebidamente de la correspondencia. Veamos en qu consiste cada uno de
estos supuestos.
a. Abrir correspondencia. La primera conducta reprimible penalmente se
verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificacin
sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama,
radiograma, despacho telefnico u otro documento de naturaleza anloga.
Javier Villa Stein (695) sostiene que el vocablo "abrir," a la luz de los avances
tecnolgicos en las comunicaciones, comprende toda forma fsica o electrnica
de poner al descubierto el contenido de una comunicacin. Constituye "abrir" el
acto de despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo
que hacerse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones
de Internet.
Respecto de esta figura delictiva, es comn en la doctrina considerar que el
objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo
puede abrirse o hacerse patente lo que est cerrado. Para comprobar que algo
Ello
significa
que
el
agente
debe
abrir
apoderarse
de
correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilcita. Esto es, sin ningn
amparo legal aparente.
No cabe duda que, por su condicin de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoracin jurdica previa con la finalidad
de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de
una correspondencia. En principio, esta condicin se presenta al recaer la
accin delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente
(700).
Por inferencia lgica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en
forma debida, legal o lcita de una correspondencia. Ello ocurrir cuando
concurren las circunstancias que prev el inciso 10 del artculo 2 de la
Constitucin P.oltica de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley
constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado de la autoridad jurisdiccional competente con las debidas garantas
previstas en la ley.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponder
al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa
de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Interferencia telefnica
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefnica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferntes aun cuando su finalidad sea la misma:
interceptar una conversacin telefnica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artculo 162
de nuestro Cdigo Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se
puede consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo
puede consistir en interferir o bien por escuchar una conversacin telefnica o
similar indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de
aquellos supuestos delictivos:
a. Interferir una conversacin telefnica o similar.
La conducta ilcita penal de interferir una conversacin telefnica se verifica
cuando el agente en forma ilcita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una
comunicacin telefnica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda,
puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicacin o para tomar
conocimiento del contenido de la conversacin. Esto es, el sujeto activo
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifican los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno
de los delitos de interferir o escuchar una conversacin telefnica,
corresponder al operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre
alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo
Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna
causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 4
Desvo o supresin de correspondencia
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Igual que en el anterior tipo penal, tambin aqu se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente
ponen en peligro o lesionan el bien jurdico que se pretende tutelar, proteger o
amparar. Es posible la comisin de la figura de suprimir una correspondencia
epistolar o telegrfica y tambin, la conducta delictiva de extraVar una
pensando
en
la
hiptesis
de
desaparecer
destruir
una
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
No hay discusin en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atpica por
no aparecer como supuesto de hecho de algn tipo penal de nuestro Cdigo
Penal.
En esa lnea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que
est destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es
destinatario, voluntariamente acta. El sujeto activo acta con conocimiento y
voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos de alguno
de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN
7.
TENTATIVA
8.
PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artculo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas ser reprimido con prestacin
de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
----
Subcaptulo 5
Publicacin indebida de correspondencia
l.
TIPO PENAL
hecho causa algn perjuicio a otro, con limitacin de das libres de veinte a
cincuenta y dos jornadas.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del supuesto de hecho del artculo 164 del Cdigo Penal se
concluye que se trata de un delito de comisin dolosa. En nuestro sistema
jurdico penal no cabe sancionar a alguna persona por una conducta
imprudente de publicacin indebida de correspondencia.
Siendo as, se requiere que el agente acte con conocimiento y voluntad en la
realizacin de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber
que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y
que con tal acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide
hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conoca o no que la
publicacin indebida de correspondencia estaba prohibida, ello se verificar en
el nivel posterior del delito, esto es, en la imputacin personal. Verificar si el
agente conoca o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella
conducta.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar
indebidamente
una
correspondencia
epistolar
telegrfica,
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente ser reprimido con
limitacin de das libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
----
CAPTULO V
VIOLACiN DEL SECRETO PROFESIONAL
subjetiva.
4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Tentativa
consumacin. 7. Penalidad.
Subcaptulo 1 Generalidades
1.
----
Subcaptulo 2
Violacin del secreto profesional
l.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
violacin del secreto profesional, corresponder al operador jurdico determinar
si en la conducta tpica concurre alguna causa de justificacin de las previstas
en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificacin, estaremos ante una
conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CAPTULO VI
VIOLACiN DE LA LIBERTAD DE REUNiN
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
----
Subcaptulo 2
Impedimento o perturbacin de una reunin pblica
l. TIPO PENAL
La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realizacin de
una reunin pblica, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artculo
166 del Cdigo Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunin pblica lcita,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta
a noventa das multa.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
b.
c.
d.
Elemento objetivo de carcter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo
penal que recoge el ilcito de violacin de la libertad de reunin pblica,
interviene uno de carcter normativo, esto es, que la reunin pblica debe ser
lcita. Para saber cundo una reunin pblica es lcita debemos recurrir a la
norma constitucional respectiva (inciso 12 artculo 2) y como ya hemos dejado
indicado, estaremos ante una reunin lcita cuando concurran las siguientes
circunstancias: i) se trate de una reunin pacfica y sin armas, ii) aquella
reunin se lleve a cabo en un local privado o abierto al pblico, iii) si aquella
reunin se realiza en una plaza o va pblica, contar con el documento por el
cual se anunci o comunic su realizacin anticipadamente a la autoridad
poltica, y iv) que la reunin no haya sido prohibida por la autoridad poltica por
razones probadas de seguridad y sanidad pblicas.
De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante
una reunin pblica ilcita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene
razn de garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunin pblica
ilcita ser atpica a excepcin que se produzca como consecuencia de ello,
otros delitos como, por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, ser
imputado al agente, pero de ningn modo se configurar el delito en anlisis.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
impedimento o perturbacin de una reunin pblica lcita, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica. )
5.
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta
en tres momentos, segn sean las circunstancias en que el agente desarrolla
su conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el
mismo instante en que el agente comienza a impedir que las personas se
renan. El segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a
impedir el desenvolvimiento de la reunin. Comienza a disolver la reunin. Y
finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que
comienza a realizar actos perturbatorios con la finalidad que la reunin se
desenvuelva de manera irregular. Se trata de un delito instantneo.
Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello
se producir cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su
finalidad de impedir la realizacin de la reunin pblica o, en su caso, no logra
perturbar el desarrollo de la reunin.
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 3
Abuso de cargo
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
dejar establecido
que haciendo
una interpretacin
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante
conductas de comisin dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento
imprudente. En efecto, el funcionario pblico acta con conciencia y voluntad
de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito de
abuso de cargo por parte del funcionario pblico, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Si se llega a
concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificacin,
estaremos ante una conducta tpica y antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN Y TENTATIVA
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
Subcaptulo 2
Delitos contra la libertad de trabajo
1.
TIPO PENAL
Integrar o no un sindicato.
2.
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
todas
sus
manifestaciones
han
cobrado
real
importancia;
en
sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribucin, c) trabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene" (729).
La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorizacin de la
fuerza fsica sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su
voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por aquel. La amenaza
(vis compulsiva) consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza
determinada conducta. La amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto
pasivo o sobre un tercero estrechamente ligado con aquel. Ambos medios
coactivos tienen por finalidad restringir o anular la voluntad del sujeto pasivo y,
de ese modo, compeler que efecte conductas que, de actuar libremente, no
las realizara.
Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo, el uso de
la violencia o amenaza debe estar dirigido a la realizacin de las conductas
descritas en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, estn orientadas
a otra finalidad, podr configurarse, muy bien, el delito contra la libertad
personal debidamente previsto en el tipo penal del artculo 151 del C.P., pero
de ningn modo el delito que venimos analizando.
que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto pasivo. Esto es, no
siempre ser necesario la exigencia que previamente exista un contrato de
trabajo, la conducta delictiva aparecer por ejemplo, cuando el sujeto activo, de
buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal grave le obliga
al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (!onstruir su
vivienda. Siendo as, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente figura
delictiva no solo ser un trabajador dependiente del sujeto activo, sino
cualquier persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral.
Aceptado ello, no tiene asidero jurdico cuando el mismo autor citado, sostiene
que "presupuesto para la aplicacin de este supuesto es la condicin de
asalariado del trabajador, segn la cual la prestacin de sus servicios al
empleador se realiza a cambio de una determinada remuneracin econmica".
En suma, es irrelevante para la configuracin de la presente conducta delictiva
la existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y vctima, as como
verificar si la vctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algn
momento. No hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la
correspondiente contraprestacin por el trabajo prestado, se aplicarn los
mnimos legales previamente establecidos por la autoridad respectiva. De
ningn modo pueden ser por debajo de los mnimos establecidos. A ello se
refiere la frase de "correspondiente retribucin". Caso contrario, si la retribucin
es por debajo del mnimo previamente establecido por la autoridad competente,
es posible la configuracin del supuesto en anlisis.
c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales. El
inciso tercero del tipo penal del artculo 168 prev el supuesto que se verifica
cuando el agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto pasivo
a realizar actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e integridad
personal, esto es, el delito aparece cuando el agente (siempre empleador)
obligue a sus trabajadores a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene
industriales determinadas por la autoridad respectiva.
certificada obra a fojas siete, que establece el pago de intereses de los montos
vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro plizas de seguro de
vida, con las primas pagadas al da, a favor del agraviado; que, siendo ello as
y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente, a cuyo
incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas
cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un
extremo de la imputacin, no procede concluirse en la comisin del delito y la
responsabilidad del procesadd' (?SS).
De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento
de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastar que se
verifique que al obligado se le notific el requerimiento respectivo. Esto es,
basta que se constate que el obligado tena perfecto conocimiento de la
resolucin consentida y ejecutoriada y, adems, del requerimiento para su
cumplimiento, para estar frente al supuesto de la comisin del delito en
comentario en caso de incumplimiento.
En la prctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en
forma clara lo alegado. As tenemos, cuando resolviendo el medio tcnico de
defensa de cuestin previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Lima, afirma: "que, si bien el artculo ciento sesenta y ocho precitado no
dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado
por el delito de violacin de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el
conocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para
establecer su responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad
que determina que se declare de oficio, fundada la cuestin previa" (754). En el
mismo sentido, la misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el
requerimiento de cumplimiento para la configuracin del supuesto delictivo.
Esto es, el delito en sede aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente
notificado que de cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de
beneficios sociales al agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en
una resolucin judicial que qued debidamente consentida. En efecto, por
Resolucin del 17 de noviembre de 1998, aquella Sala Penal vuelve a sealar:
"que, se le imputa a los procesados Jos Poblete Vidal y Alfredo Fernndez
laborales del agraviado Juan Carlos La Rosa Lpez, dentro de las posibilidades
econmicas de la misma, lo que lleva a concluir que la conducta de los
referidos encausados no configura con el ilcito previsto en el ltimo pargrafo
del artculo ciento sesenta y ocho del Cdigo Penal, por lo que debe absolverse
a los referidos encausados, respecto al citado delito" (736) o
de un cierre ilegal del centro laboral, cuya nica finalidad que alentara al
agente sera extinguir la relacin laboral con sus trabajadores. De ese modo, se
lesiona el derecho a la estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por
ejemplo, se verifica el supuesto tpico cuando el empresario simula una quiebra
de la empresa.
d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.
Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del centro de
trabajo con la finalidad de extinguir el vnculo laboral con sus trabajadores. Sin
duda con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral
de que goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener
trabajadores en su empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo
para que aquellos se vayan en busca de otro trabajo. Es irrelevante
penalmente verificar si pag o no las remuneraciones o todos los beneficios
sociales que corresponden a los trabajadores. Basta verificar que abandon
injustificada e ilegalmente el centro de trabajo para estar frente al hecho
punible que se pretende evitar.
Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el
tipo penal esta dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores,
muy bien, vCtima puede ser una persona que no est trabajando como puede
suceder en el caso previsto en el inciso 2 del artCulo 168, no obstante,
necesariamente deber ser una persona con capacidad de desempear una
actividad laboral. En tal sentido, no le falta razn a Villa Stein (7~7) cuando
ensea que slDeto pasivo lo ser el trabajador actual o potencial, del nivel
laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un alto ejecutivo empresarial.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
respecto
al
encausado
Edgardo
Alcides
Onetto
Bababino,
el
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de trabajo, corresponder al operador
jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artCulo 20 del Cdigo Penal. Como ya
hemos indicado, el agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar
un estado de necesidad justificante, por ejemplo. En una poca de crisis
econmica es posible que algunos empresarios incumplan determinadas
resoluciones que ordena algn pago al trabajador, con la finalidad de evitar un
perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa en
perjuicio de otros trabajadores. Si tales circunstancias se presentan y prueban
en un caso concreto, no se configurar la conducta delictiva por no aparecer el
elemento antijuridicidad.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y
antijurdica.
5.
CULPABILIDAD
6.
CONSUMACIN Y TE TATIVA
El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artculo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza
obliga que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a
aquel. Por su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se
consuma en el mismo instante que el agente por medio de la violencia o
amenaza obliga a realizar un trabajo sabiendo perfectamente que no le pagar,
esto es, en el mismo instante en que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por
su parte, se perfecciona la conducta del tercer inciso, en el mismo espacio
temporal que el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al
sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de seguridad establecidas por las
normas administrativas-industriales.
Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolucin consentida
y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la
resolucin que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el
agente despus de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay
notificacin ser imposible saber si el agente tiene la intencin de no cumplir
con lo dispuesto por la resolucin consentida. Los otros supuestos se
perfeccionan en el momento en que el agente disminuye o distorsiona la
produccin, simula causales para el cierre del centro laboral o, en su caso,
abandona el centro de trabajo con la finalidad de extinguir las relaciones
laborales con los trabajadores.
Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su
consumacin o perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y
efectivo dao a los intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los
comportamientos previsto en el tipo penal.
Al ser todos los comportamientos de comisin, es posible que se perfeccione la
categora penal prevista en el artculo 16 del Cdigo Penal, es decir la tentativa.
7.
PENALIDAD
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
2.
SISTEMA JURDICO
La libertad de informacin, opinin y expresin se constituyen en pilares
fundamentales de un Estado Democrtico de Derecho. Sin aquellas libertades
no cabe un Estado de aquel estilo.
En consecuencia, siendo el Estado peruano definido constitucionalmente
Democrtico de Derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4 del
artculo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho:
A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de
comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento
algunos, bajo las responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de
comunicacin social, se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuero
comn.
Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o le
impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los
de fundar medios de comunicacin".
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
comunicacin social.
Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario pblico, impide la
circulacin normal de un medio de comunicacin masivo.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que
se trata de un delito de comisin dolosa. No cabe la comisin por imprudencia.
El agente acta con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio
de comunicacin social o, en su caso, evitar la circulacin o difusin de aquel.
Si llega a verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del
funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones, la conducta ser atpica por
falta del elemento subjetivo que exige el tipo penal.
4.
ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos tpicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violacin de la libertad de expresin, corresponder al
operador jurdico determinar si en la conducta tpica concurre alguna causa de
justificacin de las previstas en el artculo 20 del Cdigo Penal. Por ejemplo, el
imputado, muy bien, puede invocar la causa de justificacin de cumplimiento de
un deber.
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
El sujeto activo del presente injusto penal ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
conforme al artculo 36, inciso 1 y 2.
CAPTULO IX
VIOLACiN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL
agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Sub captulo 5: Delito de acceso carnal
sexual sobre menores. 1. Tipo penal. 2. Cuestion previa. 3. Tipicidad objetiva.
3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia. 3.2. Pena ms drstica
cuando menor es la edad de la vctima. 3.3. Agravantes de acceso sexual
sobre menor. 3.4. Bien jurdico protegido. 3.5. Sujeto activo. 3.6. Sujeto pasivo.
4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Error de tipo. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 6.1.
Error culturalmente condicionado. 7. Tentativa. 8. Consumacin. 9. Autora y
participacin. 10. Penalidad. Subcaptulo 6: Delito de acceso sexual en
personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias
agravantes. 2.2. Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. La coautona.
2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Tentativa y
consumacin. 5. Penalidad. Subcaptulo 7: El delito de acceso carnal sexual
por engao: seduccin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. El engao.
elemento objetivo fundamental. 2.2. Introduccin a error. 2.3. El consentimiento
como consecuencia del engao. 2.4. Desacertado precedente vinculan te. 2.5.
Circunstancias agravantes. 2.6. Bien jurdico protegido. 2.7. Sujeto activo. 2.8.
Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6.
Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 8: Actos contrarios al
pudor. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2.
Bien jurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7.
Penalidad. Sub captulo 9: Atentado al pudor de menor. l. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurdico protegido.
2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.
Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7. Penalidad. Subcaptulo 10.
Responsabilidad civil especial.!. Tipo penal, 2. Hermenutica jurdica.
Subcaptulo 11. Tratamiento teraputico. 1. Tipo penal, 2. Hermenutica
jurdica.
Subcaptulo 1
Generalidades
l.
por
grandes
importantes
sectores
de
la
comunidad.
delictivo.
Los
delitos
sexuales
no
fueron
ajenos
tales
preocupaciones.
Segn la teora del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder
poltico con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera
personal, as como para que les suministre los presupuestos indispensables
para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se
constituyen en bienes jurdicos que le corresponde proteger al Estado por
medio del Derecho Penal. Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de
ningn modo establecieron el poder poltico para que les tutele moralmente o
para obligarles a asumir determinados valores ticos (745).
Basados en esta teora de origen francs, los tratadistas alemanes precursores
del conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su
proyecto alternativo de Cdigo Penal de 1966, propusieron el cambio de
denominacin de "delitos graves y menos graves contra la moralidad" por
"delitos contra la libre autodeterminacin sexual", plasmndose en forma
definitiva el cambio del pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales,
con la reforma de Cdigos Penales alemn es de 1969 y 1974, cuando el
legislador alemn acept y tom la denominacin en la forma como se
propona en el proyecto alternativo, mantenindose hasta la actualidad.
As, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la
consolidacin de la teora de los Derechos Humanos (746) y el auge del
constitucionalismo por otro, adquiri' real consistencia el planteamiento terico
2.
DELITOS SEXUALES
Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Cdigo Penal
vigente recogi a la libertad sexual como el bien jurdico protegido en los delitos
sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones ms
relevantes de la libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en
peligro o lesionada trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera
psicolgica del individuo, alcanzando el ncleo ms ntimo de su personalidad.
184 recoge la figura denominada acoso sexual, pero en el Per tal figura no
aparece tipificada como delito sexual.
Estas diferencias normativas nos convencen an ms sobre nuestra posicin
adoptada respecto de que para interpretar nuestro Cdigo Penal (Parte
Especial) no debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados
penalistas espaoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a
interpretar su respectivo Cdigo Penal que dista muchas veces en forma
radical del nuestro. Sin embargo, ello no significa que no debemos darle
importancia a la ubrrima bibliografia extranjera, sino por el contrario, debemos
revisarla fra y crticamente y tenerlo como fundamental punto de referencia
para nuestro trabajo dogmtico. Actuar de otro modo, significa tratar de aplicar,
va interpretacin, ley penal extranjera para resolver hechos concretos que
presenta la prctica judicial peruana.
Igual para Miguel Bajo Fernndez (760) este aspecto de la libertad debe
entenderse de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms
limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler
agresiones sexuales de terceros. En sendo parecido, el profesor Carlos Caro
Coria (761) prefiere ensear que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en
sendo posivo-dinmico como negavo-pasivo. El aspecto posivo-dinmico
de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negavopasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos
sexuales en los que no desea intervenir. Esta divisin se hace con fines
pedaggicos, pues tanto la libertad sexual en su verente posiva como
negava no se oponen entre s, pues ambos constuyen un loable
complemento que refleja disntos aspectos de un mismo bien jurdico (762).
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posivo.
No se enende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones
sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un sendo negavo, por
el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra
de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse
en el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad
ajena, facultad que se expande hasta ulizar el propio cuerpo a voluntad,
seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, as como rec~~ar las no deseadas (765). De
modo que se afecta la libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no
autorizado por el primero, interfiere en el proceso de formacin de su voluntad
o en su capacidad de obrar relativa a la sexualidad (764).
En esa lnea, no le falta razn a Mara del Carmen Carda Cantizano (765)
cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la
capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus relaciones
sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, en cuanto materializacin
plena de la ms amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos
con
ello
diversas
garantas
principios
constitucionales
1.
CUESTIN PREVIA
2.
TIPO PENAL
Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artculo 170 del
Cdigo Penal se regula el hecho punible conocido comnmente como
"violacin sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal
sexual", el mismo que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley N
28704 del 05 de abril de 2006 (77~) Y luego por la Ley N 28963 del 24 de
enero de 2007, tiene el siguiente contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso
carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1.
2.
estudia la vctima.
6.
TIPICIDAD OBJETIVA
En primer trmino, de la lectura del actual contenido del artculo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el nomen iuris de
"delito de violacin sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su
contenido. Aquel rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano
del sujeto pasivo con el rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos
sexuales de tal naturaleza configuraban violacin sexual desde que se
comenz a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse
legislado en forma taxativa que tambin el conducto bucal sirve para configurar
el acceso carnal, as como haberse previsto que aparte del miembro viril del
agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder
sexualmente a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen
iuris "violacin sexual" debe ser cambiado y sustituido por el de "acceso carnal
sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene o
evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artculo 170.
De esa forma, con la modificatoria del Cdigo Penal respecto de los delitos
sexuales por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley ms reciente, Ley NQ 28704
de abril de 2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el
agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra
realizar el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de
objetos o partes del cuerpo Va vaginal o anal) con la Vctima sin contar con su
consentimiento
voluntad.
El
acceso
carnal
(acto
sexual,
cpula,
Bramont-Arias
Torres/Carda
Cantizano
(781l,
reproduciendo
los
tpicos -penetracin total o parcial del pene- ser muy dificil probar este hecho
en el coito oral, por lo que, tal vez, habra que exigir la eyaculacin en la
cavidad bucal -inmissio seminis-. Pea Cabrera (?SS), Chocano Rodrguez
(784) y Vsquez Shimajuko (785), en sentido parecido sostenan que la boca
carece per se de una funcin sexual desde un punto de vista naturalstico.
En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el trmino
anlogo abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurdico que al
Estado le interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al
ser sometida la Vctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar
sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona
su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresin
sexual que merece un juicio de desaprobacin por parte del derecho penal.
Por su parte, Caro Caria (787), despus de exponer que en la doctrina nacional
an no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital
debe considerarse como "acto anlogo", tomando postura en la polmica,
interpretativamente sostena que "no debe perderse de vista que el enunciado
"acto anlogo", presente en todos los tipos de violacin del vigente c.P.,
constituye una clusula general que permite la interpretacin analgica, de
modo que anlogo al "acto sexual" puede considerarse tanto la prctica contra
natura como la bucogenital". La limitacin del acceso carnal a la penetracin
vaginal o anal refleja una concepcin de las relaciones sexuales restringida a la
"genitalidad". El ejercicio violento de la sexualidad -con sobrada razn
continuaba Caro Coria- no solo ataca aspectos fsicos, al derecho penal le
compete proteger todos los aspectos de la autodeterminacin e intangibilidad
sexuales. Para la vctima una prctica bucogenital realizada bajo violencia
podra ser tan denigrante como una penetracin vaginal bajo amenaza, del
mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 aos a realizade el acto
oral puede provocarle graves perturbaciones psicolgicas e incluso inducido a
una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es ms, a efectos de la consumacin, no interesa el eventual dao fsico que
pueda ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloracin; tal
circunstancia de producirse, solo tendr efecto al momento de graduar la pena
po'r el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseaba que el coito bucal
estaba comprendido en el tipo penal del artculo 170 del C.P. aunque el
juzgador, conforme al principio de lesividad, atender el caso concreto y
regular la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmtica penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley N 28251 y acentuada por la
Ley N 28704, la polmica concluy. Ahora por disposicin expresa del
modificado tipo penal del artculo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido
puede materializarse tanto por va vaginal como por va anal y bucal.
Ahora, por voluntad poltica del legislador, no hay pretex,to o justificacin con
eficacia jurdica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o
intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible
de acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que tambin puede materializarse el delito en
hermenutica jurdica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo ser necesario la presencia del
rgano sexual masculino natural, pues la norma abarca tambin el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual va bucal se presentarn
problemas para probar la consumacin, sin embargo, bastar probarse que el
sujeto activo introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la vctima para
alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la
eyaculacin. Por lo dems, en todos los delitos resulta dificil probar su
consumacin, mas tal hecho no puede servir como excusa o pretexto para
excluir o negar su existencia.
c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido
Tambin se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en
lugar de usar su rgano sexual natural (pene), introduce por la va vaginal o
anal, objetos o partes del cuerpo. La ampliacin de los instrumentos
penetrantes en el campo sexual, tiene su explicacin en el hecho que
actualmente no tiene mayor sentido limitar el instrumento de invasin al
como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia
sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a
realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurdico se lesiona cuando se
realiza actos que violentan la libertad de decisin de que goza toda persona en
el mbito de su vida sexual, siempre que est en co,ndiciones de usarla (. .. )"
(827).
en esta clase de delitos, se concluye que tanto varn como mujer pueden
lesionarlo o ponerlo en peligro.
Incluso, tambin la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la
posicin que sostiene: "Solo el varn es susceptible de ser sujeto activo". Se
afirma, la propia ndole de la cpula sexual determina la condicin del varn en
agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que, con
naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del agraviado (829). Castillo
Gonzlez (8~O) sealaba enfticamente que autor de violacin solo puede ser
el varn, que es el nico que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser
partcipe del delito de violacin en cualquiera de sus formas, excepto como
autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Nez (8~1) sostena que el
sujeto activo puede ser cualquier varn que no este imposibilitado por su edad,
impotencia o defecto fsico, para introducir su miembro en el vaso de la vctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislacin comparada en el mbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho ms cuando en la
actualidad adems del pene, se consideran otros instrumentos (partes del
cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse sexualmente a la vctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria
sostiene que siendo el bien jurdico protegido la libertad sexual, cualquier
persona que imponga la unin carnal o acceso carnal sexual, lesionando con
ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito de violacin sexual
y que, ahora, con la ampliacin de las formas y medios de comisin, es mejor
denominar "delito de acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer, tambin se configurar el
delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la
libertad sexual de la vctima, resulta intrascendente verificar quien accede a
quien. Peor an, en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto
que, muy bien, puede materializarse el delito de acceso camal sexual con la
introduccin de objetos o partes del cuerpo. Situacin que hace perfectamente
posible que la mujer pueda vulnerar la libertad sexual de un varn u otra mujer.
As, por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de acceso camal sexual
cuando una mujer con la finalidad de satisfacer su apetencia sexual, haciendo
uso de la violencia o amenaza, somete a un contexto sexual determinado a su
vctima (varn) y le introduce un objeto (prtesis sexual, palo, frutas, etc.) por el
ano.
En suma, a efectos de la interpretacin de los delitos sexuales, con Muoz
Conde (833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como
la mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relacin
sexual.
b. La mujer, sujeto activo
Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que
realiza la accin o acciones tendientes a someter a un contexto sexual
determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varn como la mujer. No
necesariamente esas acciones tienen que set materiales, como argumentan
algunos tratadistas (834), al decir que la mujer no puede ser sujeto activo
porque materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal. En
los tiempos actuales, esta posicin no tiene la menor consistencia hasta por
dos argumentos: primero, la mujer como el varn tiene iniciativa y participacin
activa en una relacin sexual y, segundo, al haberse ampliado el tipo penal
para considerarse otros instrumentos penetrantes como es "partes del cuerpo u
objetos con apariencia de pene", es perfectamente posible que la mujer haga
uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma violenta a un varn.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del
delito en anlisis argumentando su escasa frecuencia criminolgica, no
constatada fehacientemente y en todo caso, de mnima importancia en un
delito
de
tanta
gravedad.
Tambin
quedan
sin
sustento,
aquellas
lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, ser autor del delito en
hermenutica.
Sin duda, inaugurando el siglo XXI, debemos romper estereotipos mal
posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el
derecho penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la
mujer es protagonista inactiva en las relaciones sexuales. Modernamente se
trata de equiparar tanto al varn como a la mujer en derechos y obligaciones,
excepto que por su propia naturaleza fisiolgica no se les puede igualar. En los
tiempos posmodemos no tiene cabida el mito sexual que "los violadores son
solo hombres".
c. Sujeto pasivo.
La doctrina es unnime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o
vctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varn como la mujer
mayores de dieciocho aos (838) sin otra limitacin que el de estar vivos (8'1) y
"sin importar su orientacin sexual o si realizan actividades socialmente
desfavorables como la prostitucin o la sodoma" (840). De esa forma, el tipo
penal responde a la realidad delictiva. La identificacin de ambos sexos viene
de suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue largamente
discutido. En el Cdigo de 1924, por ejemplo, solo se consideraba al delito de
violacin sexual como un acto en contra de la mujer "honesta" o "virginal". De
ah que las personas que ejercan la prostitucin o llevaban una vida social
desordenada, por ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos o Vctimas
de este delito.
La legislacin penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todaVa ha
dejado rezagos mentales difciles de superar en personas incluso que tienen la
etiqueta de "cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz
peruana, denunci haber sido vctima de violacin sexual, un periodista
considerado "serio y culto" en un medio de comunicacin masiva, se mof y
puso en duda que los hechos configuren tal delito debido que la denunciante
segn su apreciacin "tena una vida nocturna no tan santa".
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.2. Dolo
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal
sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y
voluntad en la comisin del evento ilcito. En otros trminos, "el dolo consiste
en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la
Vctima" (845). Esto es, se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento
que con la realizacin de las acciones voluntarias que pone en movimiento la
violencia o que origina la amenaza grave, someter a la Vctima al acceso
carnal sexual, ponindole en un comportamiento pasivo con la finalidad que
soporte el acceso carnal sexual no requerido por ella.
Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo
abarca la esperada o presentada resistencia u oposicin del sujeto pasivo.
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente
para la configuracin del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia
que imposibilita la comisin culposa.
Si junto al dolo, al agente no le orienta o gua alguna satisfaccin sexual, su
conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito
de acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde
una visin objetiva, pero realizadas con fines propiamente teraputicas o
su
conducta
creyendo
errneamente
la
que
realizacin
cuenta
con
el
con l de actos
5.
ANTIJURIDICIDAD
20 del Cdigo Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difcil
verificar en la realidad concreta algn caso de acceso carnal sexual prohibido
donde se verifique de modo positivo una causa de justificacin.
No obstante, en los estrados judiciales un abogado hbil puede alegar la causa
de justificacin prevista en el inciso 8 del artculo 20 del Cdigo Penal
denominado "ejercicio legtimo de un derecho", en el caso del acceso carnal
sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cnyuges
haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto
sexual.
En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violacin sexual
cuando uno de los cnyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo
uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cnyuges tienen derecho a
la vida sexual comn conferido por el matrimonio, siendo as, el empleo de la
violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso,
de ocurrir un dao al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza
devendr algn delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este
planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del dbito
conyugal que genera el Vnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847),
por ejemplo, comentando el Cdigo de 1924, amparndose en nuestra
normativa civil, enseaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida
conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de
las personas unidas en matrimonio.
En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el
comportamiento es tpico, est justificado por el ejercicio normal de un derecho.
Es decir, la conducta es tpica pero no antijurdica. El cnyuge agresor est
amparado por la causa de justificacin: el ejercicio normal de un derecho como
consecuencia de haber contrado matrimonio. En el Per, esta posicin
doctrinaria tuvo real vigencia con el Cdigo Penal de 1924. All se exclua
expresamente la sancin de la violacin sexual que se realizaba dentro del
matrimonio (texto del artculo 196), otorgndose de esa forma, incluso al
cnyuge varn un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer.
Sin
embargo,
como
veremos
ms
adelante,
en
estos
tiempos
de
5.
ANTIJURIDICIDAD
embargo,
como
veremos
ms
adelante,
en
estos
tiempos
de
Sin embargo, tambin en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los
que, expresa o tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del
bien jurdico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestin
(848). En estos casos, el consentimiento de la Vctima que tambin debe ser
sobre bienes jurdicos de libre disposicin, se constituye en causal de
atipicidad. Como ejemplo aparece el delito en hermenutica jurdica.
En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal
sexual, el consentimiento de la supuesta vctima para realizar el acceso carnal,
de
modo
alguno
constituye
causa
de
justificacin.
Al
constituir
el
6.
CULPABILIDAD
7. TENTATIVA
Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta tipificada
en la ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el agente de
manera dolos a da comienzo la ejecucin del tipo penal, mediante actos
idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produce
por circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado,
realiza conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los
bienes jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser
una mera manifestacin de la voluntad, sino por la lesin y el menoscabo
sufrido por los bienes jurdicos, producto del comienzo de la ejecucin de un
comportamiento daoso (850).
En nuestro sistema jurdico penal, esta forma especial de configuracin del tipo
penal aparece regulado en el artculo 16 del Cdigo Penal.
De ese modo, por la misma naturaleza de realizacin del delito de acceso
carnal sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su
consumacin, es posible la tentativa.
Es unnime la doctrina al considerar que el despliegue de los actos ejecutivos
orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introduccin o
penetracin, constituye tentativa de violacin sexual (851). Indudablemente, la
tentativa del acceso camal sexual prohibido se concretiza cuando los actos
8.
CONSUMACIN
La consumacin del delito es la verificacin real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realizacin del tipo con todos sus elementos.
En el delito de acceso carnal sexual, la consumacin se verifica en el momento
mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la
introduccin o penetracin del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal
o, en su caso, la introduccin de partes del cuerpo u objetos con apariencia de
pene en la cavidad anal o vaginal de la vctima, sin importar que se produzca
necesariamente ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen,
lesiones o embarazo.
En este sentido, no interesa si la penetracin o introduccin es completa o
parcial, basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos
frente al delito consumado. En parecida lnea conceptual, el vocal supremo
Javier Villa Stein (854), antes que se produjera la modificatoria de los delitos
sexuales, enseaba que se consuma la violacin sexual con la penetracin
parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de la vctima
obligada. No se requiere eyaculacin -seminatio intra vas- ni rotura de himen.
Los trminos "introduccin" o "penetracin" deben entenderse bajo dos
aspectos: primero, cuando el miembro viril del varn agresor se introduce en la
cavidad vaginal, anal o bucal de la vctima o, en su caso, cuando alguna parte
del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y
segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene
del varn agredido sexualmente, as como en el objeto o parte del cuerpo que
se utiliza para lograr alguna satisfaccin sexual.
El acceso carnal por va vaginal implica que el rgano genital del varn, objeto
o partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se
acople a aquellos instrumentos, exigindose para la consumacin que el pene,
objeto o parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En
el acceso carnal por va anal se exige que el rgano genital del varn, objetos o
partes del cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la vctima o, en su
9.
AUTORA
9.2. Autora
En doctrina, la categora de la autora se explica mejor de acuerdo a sus
clases:
a. A utoria directa o inmediata
Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, seoro o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conduccin de todo
el acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el
fin determinado previamente. En otros trminos, autor es aquel que con sus
propias manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en
lneas generales el s y el cmo de su realizacin" (858). En el delito que nos
ocupa, ser autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza
grave sobre la vctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.
b. Autoria mediata
El supuesto de la autora mediata previsto en el artculo 23 del Cdigo Penal se
configura cuando el agente, valindose, haciendo uso o "por medio de otra
persona" que acta como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta
forma de autora, el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo
se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrs", quien
-gracias a su influjo- debe tener en sus manos al intermediario; por eso se
conocen estos casos como de dominio de la voluntad.
Se entiende que el intermediario material solo acta como instrumento y, por
tanto, subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de
atipicidad o de justificacin y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el
contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que el supuesto
instrumento o intermediario tiene dominio del hecho o lo comparte con el que le
ordena, se excluye el supuesto de auto ra mediata, adecundose su conducta
a otro forma de concurso de persona en la conducta punible (860).
Expuesto as los fundamentos de la autora mediata y teniendo en cuenta que
el delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisin directa o
"de propia mano", se concluye que es admisible la auto ra mediata. Esta
hiptesis de comisin delictiva se configurar en todos aquellos casos en los
cuales el autor utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo
violento a la vctima en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que
se configure cuando es la propia vctima la obligada en forma violenta o
intimidada por el autor para la realizacin sobre s misma del acceso carnal de,
por ejemplo, partes de su cuerpo u objetos con apariencia de un pene (861).
C. Coautora
Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la
ejecucin del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del
hecho). El artCulo 23 del Cdigo Penal se refiere a la coautora con la frase
"los que lo cometen conjuntamente".
La coautora exige la presencia de dos requisitos: decisin comn y realizacin
de la conducta prohibida en comn (divisin de trabajo o roles). Los sujetos
deben tener la decisin comn de realizar el hecho punible y sobre la base de
tal decisin, contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisin o
realizacin.
El
aporte
objetivo
se
encuentra
en
una
relacin
de
10. PARTICIPACIN
Lo expuesto de ningn modo deja sin aplicacin las reglas de la participacin
previstas en el artculo 25 del Cdigo Penal. Se entiende por participacin la
cooperacin o contribucin dolosa a otro en la realizacin de un hecho punible.
El cmplice o partcipe se limita a favorecer en la realizacin de un hecho
ajeno. Los partcipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia
totalmente de las categoras de autora y coautora. Segn el grado de
contribucin del cmplice, la participacin se divide en dos clases:
Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribucin del
partcipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por
ejemplo, el partcipe conduce a la vctima con engaos a un paraje solitario en
donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aqu sin la intervencin
12.
SEXUAL
La modificacin del artculo 170 por la Ley N 28704 en abril de 2006, incorpora
a las ya existentes, ms circunstancias que agravan el delito de acceso carnal
sexual. Veamos enseguida en qu consisten cada una de ellas:
11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o ms sujetos
En primer trmino, hay que advertir que una bondad de la Ley.N 28704 lo
constituye el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito
de acceso carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la
doctrina (869), legislativamente venan juntas. En efecto, desde la entrada en
vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal
sexual agravado cuando en su comisin participan dos o ms personas y
haciendo uso de algn tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posicin
asumida por el legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por s solas
le dan gravedad al hecho. Es decir, de la forma como apareca redactado la
circunstancia agravante, para su configuracin se requera dos condiciones: la
concurrencia de dos o ms sujetos y el uso de algn tipo de arma. Esto sin
duda gener que hechos reales de acceso carnal sexual agravado, se
califiquen por la autoridad fiscal y judicial como delitos de acceso carnal sexual
simple o bsico.
Posicin que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ
28251 de junio de 2004, si aqul hubiese sido consecuente con la legislacin
espaola o argentina que
le
sirvi de
referente, no
obstante ello
puede ser propia o impropia (874). Lo que interesa es el aumento del poder
agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidacin que ejerce sobre la
vctima (875).
La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no
solo
mejora
la
posicin
del
agente,
sino
que
tambin,
disminuye
sexual
comienza
realizar
actos
materiales
dirigidos
enfermedad de transmisin sexual; b) que con motivo del acto sexual realizado
haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio satisface la
exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente
verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servir
al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c)
que el autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser
portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe
conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisin sexual y no
obstante, tal conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si
por ejemplo se verifica que al momento que se produjeron los hechos, el
agente no conoCa o desconoCa que era portador de la enfermedad de
transmisin sexual se excluir la agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la
libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la vctima, toda vez que al
someterlo a la cpula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o
trasmitirle una enfermedad de transmisin sexual grave en peIjuicio evidente de
su salud.
de
la
agravante,
se
desprender
del
modo,
forma
Subcaptulo 2
El cnyuge tiene derecho a exigir del otro la unin sexual natural va vaginal y
el uso de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violacin sexual;
no obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos
(por ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En
cambio, acceso sexual anormal (va bucal o anal), no estando dentro de dbito
conyugal, constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o
amenaza grave. Tambin se afirma categricamente: se verifica el hecho
punible de violacin cuando el acto sexual se realiza con oposicin del cnyuge
pasivo por razones de profilaxis o fisiologa (contagio de un mal, por ejemplo)
(893).
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad
conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institucin del
matrimonio, supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la
libertad sexual de los contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la
libertad sexual, lo cual desde todo punto de vista en un Estado Democrtico de
Derecho no tiene asidero jurdico, tanto ms si actualmente instrumentos
internacionales consideran al abuso sexual como una violacin de los derechos
humanos fundamentales y que, segn el Estatuto de la Corte Penal
Internacional (artCulo 7), bajo ciertas circunstancias especialmente graves, el
acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad (894).
13. PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico,
ser pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho
aos.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del
C.P., la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e
inhabilitacin conforme corresponda. En caso que se produzca la muerte o
lesiones graves en la vctima, la pena ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos y en el caso que el agente proceda con crueldad sobre su
vctima, la pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, ello segn lo
dispuesto expresamente en el artCulo 177 del Cdigo Penal.
No obstante esta sobrecriminalizacin o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor
proteccin a la vctima, pues en la prctica, no parece haber conuibuido a una
mayor eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurdicos del
derecho penal sexual. Por el contrario, esta regulacin simblica sirve ms
como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (903).
Subcaptulo 3
Delito de acceso carnal sexual presunto
l.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En tanto que Caro Coria (907) ensea que aqu estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecucin del delito que tienden
directa y especficamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que
proceda de la defensa de la vctima. Se determina la indefensin de la vctima
provocndole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de
drogas, anestsico, somnfero o bebidas alcohlicas, o ponindola en
imposibilidad de resistir, es decir en una situacin de incapacidad fsica que
haga viable la resistencia al acceso carnal sexual, atndola mientras duerme
por ejemplo.
Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa,
hbil y sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte
del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad fsica (o incluso su vida),
evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente
demuestra una conducta criminal ms refinada, meticulosa, calculadora y fra
de que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo
momento, con su proceder, la impunidad.
En tal sentido y de la propia redaccin del tipo penal, se advierte que aquel
recoge dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonoma en
la realidad concreta. As tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propsito de
realizar el acto sexual, coloca a la vctima en un estado de inconsciencia; en
tanto que la segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad
de practicar el acceso carnal sexual pone a la vctima en incapacidad para
resistir a la agresin sexual.
Resulta
necesario
reiterar
que
ambas
condiciones
circunstancias,
exteriorizar, situacin que debe ser provocada por el propio autor del hecho. Se
puede afirmar que si bien todo estado de inconciencia trae consigo e importa
una imposibilidad de resistir, pues quien se encuentra inconsciente no puede
oponerse ni resistir al acto, no toda imposibilidad de resistir supone un estado
de inconciencia, dado que dicha imposibilidad puede deberse a otras
circunstancias.
El artculo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la
vctima o le producen lesin grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de
prever aquel resultado, es decir, la agravante se configura cuando los
resultados muerte o lesin grave de la vctima hayan sido previsibles. Si se
verifica que la muerte o la lesin grave producida fue consecuencia de un caso
fortuito, la agravante no se configura. No existe ms en nuestra normativa
penal, la figura de la responsabilidad por el hecho est proscrita todo tipo de
responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo Preliminar del C.P.).
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual
es otra circunstancia agravante prevista en el artculo 177 del Cdigo Penal.
Esto es, se configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar
el acceso carnal sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e intil a su vctima
que ya se encuentra en estado de indefensin psquica o fisica.
Para configurarse alguna de las ltimas agravantes se requiere que el
resultado final muerte o lesin grave de la vctima se produzca como
consecuencia inmediata del acceso carnal sexual, asimismo, los actos de
crueldad deben estar encaminados a someter sexualmente a la vctima o, en
su caso, producirse durante la consumacin o materializacin del acceso carnal
sexual o otro anlogo que describe el tipo penal. Caso contrario, si aquellos
resultados son producidos por actos diferentes al acceso sexual y en momento
anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la agravante no se
configura.
En tal forma, si la muerte o lesin grave producida en la vctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar
el acceso carnal sexual u otro anlogo, se configurar un concurso real de
delitos; segn sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal
sexual con asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el
delito de lesiones graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del
31 de marzo de 1998. En efecto, all se expresa que "en el caso de autos se
presenta un concurso real de delitos, ya que se observa que existiendo dos
momentos delictivos independientes uno del otro, siendo la violacin sexual
perpetrada en un primer momento y en otro posterior el delito de homicidio,
En esa lnea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al
sostener que styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumentano es verosmil que pueda serIo la mujer debido a que el varn en estado de
2.6. La coautora
La coautora es posible en los supuestos previstos en el artculo 171. En efecto,
de forma expresa se seala que solo ser autor aquel que ha tenido acceso
carnal con la vctima despus de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado
de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o ms
personas actan en concierto de voluntades y primero colocan en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir a su vctima y luego todos le
acceden sexualmente, se configurar la coautora (921). Situacin que se
descarta si solo uno procede a realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo
hacen por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos supuestos, estaremos
ante la participacin en la comisin del delito de acceso carnal sexual alevoso o
presunto. Tambin, quien pone a la vctima en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le acceda sexualmente, solo
responder penalmente como cmplice primario. En este sentido, la Suprema
Corte por Resolucin de fecha 31 de marzo de 1998, ha sealado "que, la
conducta delictiva de Ramrez Romn, es la de cmplice primario del delito de
violacin sexual de persona en estado inconsciencia, por haberposibilitado con
su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni Yaranga Hiyo un
somnfero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos coencausados
Carda Soto y Aznarn Ramos; que, Ramrez Romn no consum el hecho ya
que se retir por la intervencin de su esposa quien vino a buscarlo retirndose
con ella" (922).
TIPICIDAD SUBJETIVA
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
PENALIDAD
1.
TIPO PENAL
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artculo
181 de su Cdigo Penal, los espaoles le denominan "delito de abuso sexual",
se configura objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del
que
aquel
se
aproveche
de
la
situacin
del
sujeto
pasivo,
a. Anomala psquica.
Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desrdenes,
trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el
sistema nervioso y el comportamiento del que las padece que dificulta su
sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptivo racional al medio
ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es
protagonista (todo tipo de psicosis). AqU, el sujeto pasivo no administra
adecuadamente los estmulos externos, por lo tanto no valora adecuadamente
lo que sucede en la realidad.
b. Grave alteracin de la conciencia.
Comprende la perturbacin cognitiva que hace que el sujeto pierda su
capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor.
Villa Stein (931) afirma que es el caso de quien adolece un estado mental
transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadiccin, sueo
profundo autoinducido o inducido por persona distinta al agente.
Creemos necesario advertir que tanto la anomala psquica como el estado de
grave alteracin de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artCulo
20 del Cdigo Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad
penal en el agente de una conducta tpica y antijurdica. No obstante, en esta
oportunidad aquellos estados han sido trasladados a la vCtima. En ese
sentido, algunos autores han llegado a sostener que estos estados en la
vCtima de alguna modalidad de acceso carnal sexual deben tener la misma o
igual magnitud que sirve para declarar inimputable a una persona que consum
determinado delito. En consecuencia, a fin de ampliar conocimientos respecto
de aquellos estados podemos recurrir a un manual o tratado de Parte General
del derecho penal.
c. Retardo mental.
Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un dficit intelectual
serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente,
un ejemplo caracterstico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que
se manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir
Vctima o sujeto pasivo puede ser tambin tanto varn como mujer con la nica
condicin que tenga una edad cronolgica mayor a dieciocho aos y se
encuentra en un estado de inferioridad psquica o fisica. El tipo penal del
artculo 172 no hace distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto
pasivo de los supuestos delictivos, pudiendo ser tanto varn como mujer, en
cambio, en el artculo 198 del Cdigo Penal derogado si haca alusin en forma
expresa a la mujer por lo que fcilmente se desprenda que solo la mujer poda
ser sujeto pasivo de aquel delito. Situacin que ha cambiado totalmente debido
a la orientacin doctrinal, normativa y jurisprudencial que actualmente se le ha
dado a los delitos sexuales.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redaccin del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata
de supuestos delictivos de comisin dolosa. Solo es posible las clases de dolo
directo e indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisin por
imprudencia o negligencia.
De all que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que
se va a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en
incapacidad de resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento
cabal, exacto y completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una
incapacidad fisica o psquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la
concurrencia
de
un
elemento
subjetivo
especial
que
comprende:
el
especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca dos
elementos: uno, que se aproveche de la situacin de incapacidad o de
vulnerabilidad en que se encuentra la vctima para comprender el sentido y
alcance del acto sexual que realiza; y otro, el conocimiento de tal incapacidad
en el sujeto pasivo.
Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe
actuar con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relacin sexual
al sujeto pasivo afectado por incapacidad fsica o psquica, con la finalidad o
propsito ltimo de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse
que el agente no persegua tal finalidad, sino, por ejemplo, daar o solo
lesionar a su vctima, el delito sexual se descartar.
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
l.
TIPO PENAL
perpetua.
2.
pena ser
no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza,
la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 ser de cadena
perpetua.
2.
CUESTIN PREVIA
Antes de efectuar el anlisis hermenutico del artCulo 173 del Cdigo Penal,
considero necesario sentar mi posicin respecto de la modificacin
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, as como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposicin de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artCulo 173 del
Cdigo Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor
cuando la vctima tiene una edad cronolgica en tre 14 y 18 aos de edad. Esta
disposicin ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro
sistema jurdico:
"
alcanzan
capacidad
fsica
psquica
suficiente
para
valorar
menores de 18 aos, cualquiera que reaiice o efecte una conducta sexual con
ellas ser autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se
configura por el solo hecho de tener acceso carnal por va vaginal, anal, bucal o
introduccin de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas
con un o una menor. En este delito el consentimiento de la vctima es
irrelevante. Aqu, as la vctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la
prostitucin, por ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lgica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a
14 y menor de 18 aos, les est prohibido tener relaciones sexuales, as aquel
o aquella preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente sern
autores del grave delito (947).
"
de la ley, haya invocado el artculo 175 del Cdigo Penal en el artculo 177, que
prev las formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el
legislador no hay delito de seduccin bsico pero s seduccin agravada, lo
cual no resiste el menor anlisis. As como aparece legislado, el delito de
seduccin no existe ms en nuestro sistema jurdico.
"
3.
TIPICIDAD OBJETIVA
El delito ms grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual"
en nuestro Cdigo Penal lo constituye el ilcito penal denominado acceso camal
sexual sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene
acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la va vaginal o anal,
con una persona menor de dieciocho aos de edad cronolgica. En otros
trminos, "la conducta tpica se concreta en la prctica del acceso o acto
sexual o anlogo con un menor, ello incluye el acto vaginal anal o bucal
realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un tercero" (951).
De igual forma, comprende tambin la introduccin de objetos o partes del
cuerpo por va vaginal o anal de la vctima menor.
De la redaccin del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificacin
del delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente acte
haciendo uso de la violencia, la intimidacin, la inconsciencia o el engao. En
tal sentido, as la vctima preste su consentimiento para realizar el acceso
carnal sexual u anlogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra
normatividad, la voluntad de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto
del nacimiento hasta los dieciocho aos, no tiene eficacia positiva para hacer
desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se
habiendo este tenido el acceso carnal en calidad de sujeto sexual pasivo, por lo
que le corresponde la condicin de agente infractor, sujeto activo del evento
delictual que se le reprocha y en el que no medi una resistencia seria, porfiada
y denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del proceso no ha
aportado prueba que acredite lo contrario [. .. ]; que para la dosificacin de la
pena debe tenerse en cuenta la confesin sincera y arrepentimiento del
acusado, [. .. ] correspondindole el derecho establecido en el artculo ciento
treinta seis del Cdigo de Procedimientos Penales y que para la graduacin de
la pena, y su rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo
cuarenta y cinco y cuarenta y seis [del Cdigo Penal], especialmente la
conducta del acusado y del agraviado, que propiciaron los hechos por mviles
de satisfaccin y de experimentacin e iniciacin sexual respectivamente y que
por el examen mdico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de
violacin de un menor de trece aos, no se advierte ningn tipo de violencia
que se haya ejercido sobre el mismo, ya que no presenta signos traumticos
recientes como resultado del examen a sus rganos genitales masculinos, ni
mucho menos al examen anal por lo que en tal sentido, no han concurrido en el
ilcito denunciado el empleo de violencia, es decir fuerza alguna ejercida sobre
la vctima, ni tampoco grave amenaza sobre el agraviado, ya que este ha
tenido relaciones en tres oportunidades pudiendo haberse escapado cuando
realizaba el acto sexual, pues en ninguna de las oportunidades ha estado
imposibilitado de hacerla ni privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez, en
presencia de su menor amigo" (961).
Aqu, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condicin de la
confesin sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y
haciendo uso de posiciones doctrinarias retrgradas respecto de los delitos
sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro aos de pena privativa de
libertad condicional y fti en 500 soles el pago de la reparacin civil en favor del
agraviado. Pese que el fiscal superior en su acusacin escrita solicit que se
imponga al procesado la pena privativa de libertad de 25 aos, no interpuso
recurso de nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible
que nuestra Corte Suprema se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.
Los supuestos en los cuales el legislador solo se limit a indicar la pena mnima
mas no la mxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha
tenido que emitirse una ejecutoria suprema con carcter vinculante. En efecto,
en el recurso de nulidad N 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte
Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual
sobre un menor, el 25 dejunio de 2007, dispuso que los fundamentos jurdicos
tercero y cuarto de la ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de
observancia obligatoria, toda vez que se dicta reglas de interpretacin para
establecer el plazo de prescripcin de la accin penal en aquellos delitos en
que el legislador no ha previsto pena mxima.
De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artculo ciento setenta y tres
del Cdigo Penal prev la penalidad que corresponde aplicar al autor de un
delito de violacin de menores y establece distintas escalas penales que toman
en cuenta, para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo
al momento de comisin del delito; que, en su texto original, el artculo ciento
setenta y tres del Cdigo Penal, conminaba en sus tres incisos penas de
diferente duracin, segn el grupo etario que se sealaba en cada uno de ellos,
sin embargo, solo consignaba el mnimo de la pena legal y omita toda
referencia expresa a su lmite mximo; que, no obstante ello, tal opcin
legislativa -por una ineludible aplicacin del principio de proporcionalidad de las
penas y de coherencia y autolimitacin interna entre las circunstancias
agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el extremo
superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al lmite
general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y
-como se ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemticas
entre las aludidas circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este
debe corresponder al mnimo legal previsto para el grupo etareo precedente;
que, por consiguiente, para el inciso tercero el mximo de pena aplicable era el
mnimo sealado en el inciso segundo, y para el inciso segundo, el mximo
legal corresponda al extremo mnimo de pena conminada establecido en el
inciso primero; que en relacin a este ltimo inciso, el mximo legal de la pena
conminada sera el genrico que estableca el hoy suprimido artculo
veintinueve del Cdigo Penal, tambin en su texto original, para la pena
octubre
de
mil
novecientos
noventa
seis,
siendo
reconocido
citada, quien afirma que [el acusado] es conviviente de la madre de [la menor];
de esta forma, se halla acreditado el especial vnculo que los una, el cual por
su propia naturaleza crea esa relacin de autoridad; que, recogiendo la versin
del procesado, incluso de confianza, pues la primera oportunidad en que
ocurren los hechos la menor de hallaba jugando con l en su propio dormitorio,
habiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para que el procesado
requiera a la menor' (978).
En igual sentido la Resolucin del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta
Sala Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado
reconoce en la vctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia,
por ser hermano mayor, con quien cohabit en las noches que realizaba sus
visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado" (979).
Segundo, se configura tambin la agravante cuando el agente realiza actos
tendientes a lograr la confianza de su vctima, y aprovechndose de esta
particular situacin, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso
carnal sexual. La confianza supone una relacin personal entre dos sujetos. La
relacin existente entre ambos es la nica circunstancia que puede generar
una mutua lealtad o una recproca confianza. En el caso del delito en
hermenutica, la relacin debe existir entre el agente y el menor de dieciocho
aos. Este ltimo debe tener la firme confianza que aquel no realizar actos
tendientes a daarlo. Si no se verifica esta relacin de confianza, la agravante
no se configura.
De la redaccin del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece
cuando el agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada
en l; es decir, el agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le
tiene el menor en el sentido que no har actos en su perjuicio, le realiza el
acceso sexual sin mayor dificultad. Incluso la confianza facilita la comisin del
injusto penal.
Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la
confianza depositada en l por terceros, como los padres o tutores, y no por el
para
merecen
un
diferente
grado
de
4.
TIPICIDAD SUBJETIVA
5.
ANTIJURIDICIDAD
6.
CULPABILIDAD
7.
TENTATIVA
tal
aparente
confusin,
nuestra
Suprema
Corte,
en
reiterada
catorce das de edad, sin que el agente tuviera la decisin de hacerla sufrir el
acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violacin de la libertad
sexual en grado de tentativa" (1003).
Finalmente, la Ejecutoria Suprema delI de febrero de 2000 argumenta "que,
fluye de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se diriga
con direccin del Centro Poblado Naranjos Alto en compaa de su hermanito
de cinco aos de edad, fue interceptada por el encausado Vega Daz, quien
bajo amenaza la condujo hacia unos arbustos obligndola a despojarse de su
prenda ntima con el propsito de practicar el acto sexual no llegando a
consumar el ilcito penal por la oportuna aparicin de una persona de sexo
femenino, debiendo colegirse con meridiana claridad que la accin subjetiva del
encausado estuvo dirigida a practicar el acto sexual que no se lleg a
consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad" (1004).
8.
CONSUMACIN
aun cuando no se logre la cabal introduccin del pene por la inmadurez del
rgano sexual de la ofendida" (1007).
No obstante, la Ejecutoria Suprema del 17 de julio de 2003, se aparte de tal
forma de entender la cuestin, pues, pese que en sus propios fundamentos
acepta haber existido acceso carnal sexual sobre la menor -desgarro himenal
incompleto- en lugar de declarar la nulidad, declar no haber nulidad en la
sentencia recurrida que conden al acusado por el delito de tentativa de
violacin de menor. Aqu al parecer, por la sola circunstancia de no haber
eyaculado el agente en la vagina de su vctima, el Supremo Tribunal considera,
en forma desatinada y contradictoria, que el hecho se qued en grado de
tentativa. As, la citada Ejecutoria Suprema, argumenta: "que durante la
secuela del proceso el [rgano J colegiado ha evaluado y merituado las
pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Julio Agustn
Saldaa Terrones, en la comisin del delito de violacin de la libertad sexual,
quien el da once de octubre del ao de mil novecientos noventa y nueve, al
promediar las nueve de la maana, se constituy al domicilio de su enamorada
Carmen Huallpa Moreno, encontrando en dicho lugar a la hermana de esta,
quien se encontraba con un infante de un ao de edad, circunstancias en que
la coge de las manos mientras la llevaba hacia donde se encontraba la cama
para luego despojarla de sus prendas de vestir y violarla sexualmente sin
eyacular en la vagina de la menor, situacin que aprovech la menor para huir
hacia el patio de la vivienda en donde cont lo sucedido a una de las inquilinas
que habita en el inmueble; corroborndose la violencia sufrida por la menor con
el reconocimiento mdico legal de fojas doce, que certifica desgarro himenal
incompleto; y la propia sindicacin de la menor; [. .. ] en consecuencia
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [. .. ] que falla condenando a
Julio Agustn Saldaa Terrones; por delito contra la libertad sexual en grado de
tentativa, en agravio menor de edad cuya identidad se preserva conforme a ley,
a la pena de seis aos de pena privativa de la libertaet' (1008).
Finalmente,
la
consumacin
del
delito
en
anlisis
se
acredita
penetracin del miembro viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal
o anal de la vctima menor. Asimismo, se describe las huellas dejadas sobre el
cuerpo de la vctima, el posible uso de la fuerza o violencia por parte del
agente. En los estrados judiciales no existe otro documento que sirva para
probar tales circunstancias. Como ejemplo de lo expresado aparece la
Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al argumentar que: "La comisin
del delito de violacin sexual de menor est acreditado con el certificado
mdico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las relaciones
sexuales a los nueve aos, himen con desgarros antiguos en horas ll, III Y Iv, al
examen de la regin anal en posicin genupectural, ano normotnico con
borramiento de pliegues en horas XII, III Y VI, observndose depresin del rea
perianal a horas XII; al examen corporal, presenta cicatrices rosadas recientes
en regin anterior del cuello derecho e izquierdo de forma semicirculares;
concluyndose que presenta himen con desfloracin antigua, signos de coito
contra natura y lesiones 'extragenitales en fase de cicatrizacin" (1009).
9.
AUTORA y PARTICIPACIN
10. PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado
segn corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: Si aquella cuenta
con una edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la vctima
tiene una edad mayor de 10 Y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad
ser no menor de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo
tenga una edad mayor y menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad
podr ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 aos.
1.
TIPO PENAL
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
agredida
normalmente
sexualmente
opondra
si
se
no
puede
encontrara
ofrecer la
fuera
de
resistencia
esas
que
condiciones
las
personas
sospechosas
de
algn
delito
un
2.4. La coautora
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la redaccin del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos
que no es posible la comisin por dolo eventual (1021).
Igual que en las dems figuras delictivas de carcter sexual, se exige la
presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del
agente de satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la
conducta sexual efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar
del agente, el delito no aparece.
4.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto activo, hay
consumacin en el mismo momento que el agente, comienza a introducidos en
la cavidad vaginal o anal de la vctima.
Villa Stein (1025) afirma que se consuma el delito con la penetracin parcial o
total del miembro viril en la vctima en la modalidad que sea: secundum
naturam, contra naturam o fellatio in ore.
A! constituir un delito de resultado, es perfectamente posible que la conducta
del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.
5.
PENALIDAD
l.
TIPO PENAL
El que, mediante engao, tiene acceso camal por va vaginal, anal o bucal o
introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, a
una persona de catorce aos y menor de dieciocho, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. (DEROGADO)
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
En igual sentido la Resolucin del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de
considerarse que en el delito de seduccin, el bien jurdico protegido es el libre
desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho
aos, entendindose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a
sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho aos, pues este la
recoga de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro
matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades como
se corrobora con el certificado mdico legista comente en autos" (1038).
Tambin grafica el delito de acceso carnal sexual por engao de futuro
matrimonio, la Resolucin del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado
Penal de la Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el
acusado en su condicin de profesor del Centro Educativo nmero ochenta y
cinco cero cero cuatro del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada
en su condicin de alumna, le propuso mantener relaciones amorosas bajo
promesa de matrimonio, inclusive le manifest que dejara a su esposa
Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara a sus padres, que la primera
relacin sexual la mantuvieron en el Centro Educativo, no precisando la fecha
en que qued embarazada por haber mantenido contacto sexual en varias
oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor agraviada, a la
fecha de los hechos contaba con catorce aos de edad, as se colige de su
partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039).
No obstante la promesa de futuro matrimonio no es el nico supuesto a efectos
que se configure el delito de seduccin, toda vez que es perfectamente factible
que los siguientes supuestos configuren el delito de seduccin (1040):
a)
c)
vctima adolescente, por ejemplo, el pago de una suma de dinero a cambio que
consienta el acceso carnal, in cumpliendo luego su promesa.
d)
del sexo opuesto al suyo, o una lesbiana hace creer a una adolescente que es
varn, a fin de lograr que la adolescente preste su consentimiento para realizar
el acceso carnal sexual en cualquiera de sus modalidades.
f)
Este error para que tenga relevancia en el delito de seduccin debe haber sido
provocado o propiciado por la accin fraudulenta planificada y desarrollada por
el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto
fraudulento. Si no hay accin fraudulenta de parte del agente, es imposible
hablar de error y menos de seduccin. En suma, la falsa representacin de una
realidad concreta por parte de la vctima-adolescente debe haber sido
consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe
verificarse una relacin de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el
error. En esa lnea, si el error no es generado por algn fraude sino por
ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el delito en hermenutica.
Asimismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para
mantener en error a la vctima. Esto se configura cuando sabiendo el agente
que una persona tiene una falsa representacin de la realidad, realiza algn
acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de
su error y de ese modo acceda a mantener una relacin sexual. Se exige que
el agente con su actuar engaoso determine la continuacin de la falsa
representacin de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos
positivos para evitar que la vctima supere o salga de su error. Incluso,
guardando silencio ante hechos que est en la obligacin normal de poner en
evidencia, comete delito el mismo que ser por omisin. Estaremos ante el
delito de seduccin, por ejemplo cuando el agente ante el error de la vctimaadolescente de confundido con su pareja, aquel en lugar de aclarar el asunto,
guarda silencio y aprovecha maliciosamente el error y con el fin ltimo de
satisfacer su apetencia sexual, le accede sexualmente. Es claro que el simple
aprovechamiento de la falsa representacin que a veces tenemos de las cosas,
no es relevante para la configuracin del delito.
engao o fraude induce a error a su vctima con la finalidad que esta conciente
y en forma voluntaria le entregue parte de su patrimonio. La finalidad del fraude
no es otro que la vctima conciente y voluntariamente entregue su patrimonio.
Sin mediar engao, la entrega del bien no se producira. En el delito de
seduccin: sin mediar engao por parte del agente, el acceso sexual no se
producira.
Tercero, hacer hermenutica jurdica del artculo 175 del C.P. tal como lo hace
la desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable,
pues el citado tipo penal de modo alguno hace alusin directa al "engao por
sustitucin de la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresin "el
que, mediante engao" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro
anlogo con una persona de catorce y menos de dieciocho aos). Frase que
posee amplitud suficiente para ser interpretada como aqu y en la doctrina
dominante se hace, dando cabida a una pluralidad de hiptesis, tan o ms
disvaliosas que la nica que defiende la Segunda Sala Penal Suprema
Transitoria en la Ejecutoria en anlisis. Pues, la relevancia penal del engao,
conforme al artculo 175 del C.P., debe evaluarse en funcin a su gravedad,
intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir a un error esencial a la vctima
adolescente y lograr su consentimiento (viciado) sobre la prctica del acto
sexual (1049).
En suma, teleolgica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo
tan restringido el engao en la seduccin, como lo hace el Tribunal Supremo,
reduciendo su alcance y aplicacin a un solo supuesto que en la praxis judicial
no hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un
considerable nmero de supuestos que con frecuencia se presentan en los
estrados judiciales. Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto
de la conducta reclama la intervencin del derecho penal, pues de no hacerlo,
aparece otro factor ms para que la justicia penal se deslegitime ante los ojos
del comn de los ciudadanos.
No est dems sostener que en lugar de interpretar el sentido del artculo 175
del Cdigo Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria
Suprema cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado
configura cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engao
o fraude, logra realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual
con el o la adolescente-vctima.
En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/
Garcia Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual,
tendindose a garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su
inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede
defenderse por s mismo de los ataques a su libertad sexual".
Aqu de ningn modo se pretende garantiza el desarrollo sexual normal del
adolescente, pues si ese fuera el sentido del supuesto de hecho del tipo penal
en anlisis, se reprimira o prohibira todo acto o acceso carnal sexual que se
tuviera con las personas cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho
aos. Por el contrario, solo se reprimen aquellas conductas sexuales realizadas
con los o las adolescentes conseguidas por medio del engao o fraude de
parte del agente. Es decir, el engao sirve al agente de instrumento para viciar
el consentimiento y doblegar la voluntad de la vctima a efectos de practicar el
acto o acceso camal sexual y de ese modo, se lesiona el bien jurdico
denominado autodeterminacin sexual o libertad sexual.
aos. Sin duda se comprenden tanto las relaciones heterosexual es como las
homosexuales.
En el mismo sentido Prado Saldarriaga, indica que el "sujeto pasivo del delito
podra serlo una persona de sexo masculino que sea sometida a un acto
pederstico, siempre que para ello medie engao o falsedad" (1054).
Es importante dejar establecido con Castillo Alva (1055) que la ley no exige en
algn extremo que la mujer o el varn carezcan de trato carnal sexual anterior
o se encuentren en situacin que comnmente se denomina "virgen". Tambin
las personas con una vida sexual anterior son protegidas por el artculo 175.
Ahora, no resulta correcto ni coherente limitar la aplicacin del precepto
premunidos de una interpretacin histrica tan prejuiciosa como carente de
sentido en la actual realidad legislativa.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
El autor del delito de acceso sexual por engao ser merecedor de una pena
privativa de libertad no menor de dos das ni mayor de tres aos o en todo
caso, a criterio discrecional del juez, ser sancionado con prestacin de
servicios a la comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas.
En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artculo 177 del
C.P. la pena privativa de libertad ser no menor de veinte ni mayor de
veinticinco aos y no menor de diez ni mayor de veinte aos, respectivamente.
Subcaptulo 8
Actos contrarios al pudor
l. TIPO PENAL
El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza,
est debidamente tipificado en el tipo penal del artculo 176 del Cdigo Penal,
el mismo que despus de la entrada en vigencia de la Ley N 28251 del 08 de
inclsos 2,3 Y 4.
2.
3.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varn o mujer, el tipo penal no
exige alguna cualidad o condicin especial.
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
l.
TIPO PENAL
El que sin propsito de tener acceso carnal regulado en el artculo 170 realiza
sobre un menor de catorce aos u obliga a este a efectuar sobre s mismo o
tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor, ser reprimido con las siguientes penas privativas de la
libertad:
1.
2.
TIPICIDAD OBJETIVA
3.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Igual que el injusto penal previsto en el artculo 176 del Cdigo Penal, se
requiere la presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad
de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propsito o intencin de
realizar el acceso carnal sexual o anlogo, realiza sobre un menor de catorce
aos o le obliga a efectuar sobre s mismo o tercero, tocamiento indebidos en
sus partes ntimas o actos libidinosos o erticos contrarios al pudor, recato o
decencia. En el mismo sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda
Cantizano (1071) al ensear que "se requiere necesariamente el dolo, es decir,
la conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor, con exclusin del
propsito de practicar el acto sexual u otro anlogo, es decir, de violar, lo que
permite distinguir un acto contrario al pudor de una tentativa de violacin".
precisamente
practicar
el
acto
sexual
en
la
agraviada,
4.
ANTIJURIDICIDAD
5.
CULPABILIDAD
6.
TENTATIVA Y CONSUMACIN
7.
PENALIDAD
El autor despus del debido proceso penal y por disposicin expresa de la Ley
N 28704, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni
mayor de diez aos si la vctima es menor de siete aos. La pena ser privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de nueve aos si la vctima se encuentra
en una edad mayor de siete y menor de diez aos. La pena ser menor de
cinco ni mayor de ocho aos, si la vctima tiene una edad mayor de diez y
menor de catorce aos.
En caso que la vctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el
artculo 173 del c.P. la pena privativa de libertad ser no menor de diez ni
mayor de doce aos.
Subcaptulo 10
Responsabilidad civil especial
1.
TIPO PENAL
El artculo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe
la responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la
libertad sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo
siguiente:
En los casos comprendidos en este captulo, el agente ser sentenciado,
adems, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicndose las normas
respectivas del Cdigo Civil.
2.
HERMENUTlCA JURDlCA
Antes de la modificatoria del artculo 178 del c.P. producida por Ley N 27115
de mayo de 1999, aparte de la manutencin de la prole, este numeral dispona
imperativamente que el ejercicio de la accin penal era privada, es decir,
perseguible por denuncia de parte interesada en los casos de los artculos 170
-primer prrafo-, 171, 174 Y 175. Asimismo, se dispona que en el caso del
delito de seduccin previsto en el artculo 175, el autor poda quedar exento de
pena si contraa matrimonio civil con la vctima, siempre que esta preste
libremente su consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria
propuesta e impulsada principalmente por el movimiento feminista en el Per,
en forma razonable la situacin ha cambiado.
En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados
sexuales sin excepcin, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio
Pblico, insista o no con su denuncia primigenia, la vctima. En adelante no
habr ms intimidacin a la vctima para que se desista de su denuncia y de
ese modo, quede sin castigo el autor que lesion el bien jurdico libertad
sexual. La institucin del matrimonio nunca ms servir de excusa para
exonerar de pena al seductor. Tampoco las transacciones amaadas servirn
como excusa para sobreseer un proceso y dejar sin castigo al autor de una
violacin sexual (1077).
diversos autores del hecho, pues no se trata de una reparacin civil, sino de
una obligacin jurdica de diferente naturaleza.
Esta posicin es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998,
donde se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la
paternidad del menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violacin
de la que fue vctima la agraviada NN, por parte del acusado Hctor Alfredo
Rivasplata Tenorio, juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza
Alva y Jorge Luis Rivasplata Tenorio; que, siendo eso as, no puede obligrsele
al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio el pago de una suma de dinero por
concepto de asistencia econmica para alimentos, por lo que es del caso
declarar la nulidad de este extremo de la sentencia recurrida; DECLARARON
no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarenta, su
fecha diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete, que condena a
Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y Hctor Alfredo
Rivasplata Tenorio, por el delito de violacin de la libertad sexual -acto sexual
abusivo-, en agravio de NN a cuatro aos de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos; y fija en
cuatro mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparacin
civil, debern abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de
la agraviada NN declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga
al sentenciado Jorge Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta
nuevos soles mensuales por concepto de asistencia econmica para alimentos,
a favor del menor XYZ; DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al
referido menor, a fin de que se haga valer con arreglo a ley" (1080).
Subcaptulo 11
Tratamiento teraputico
1.
TIPO PENAL
2.
HERMENUTICA JURDICA
CAPTULO X
PROXENETISMO
2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. tipicidad
subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumacin. 7.
Penalidad. Subcaptulo 6: Turismo sexual adolescente. 1. Tipo penal. 2.
Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente. 2.2.
Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad
subjetiva. 5. Tentativa y consumacin. Subcaptulo 7: Trata de personas para
ejercer la prostitucin. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias
agravantes. 2.2. Bienjurdico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3.
Tipicidad
subjetiva.
4. Antijuridicidad.
5. Culpabilidad. 6. Tentativa
Subcaptulo 1
Generalidades
1.
CONCEPTOS GENERALES
El Captulo X del Ttulo IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro
Segundo del Cdigo Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el
legislador a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Cdigo Penal
derogado se hablaba de "Delitos de Corrupcin".
Por proxenetismo se entiende toda actividad econmica que tiene por finalidad
propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la
configuracin del proxenetismo, resulta necesario la intervencin activa hasta
de tres personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitucin y el
cliente.