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FILOSOFA DEL DERECHO

MDULO 1
CARRERA: ABOGACA
PROFESOR: Dr. JORGE MONTENEGRO
CURSO: 5 AO
AO: 2009
SALTA
I. Fundamentos
Cada uno es tanto ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento de la causa (Santo Toms de
Aquino, In I Metaph, lect. 1). La ciencia jurdica moderna, desde una perspectiva puramente
racionalista, prescinde por principio, de todo tipo de experiencia. La nica realidad que puede
ser aprehendida y comprendida es la norma, el conjunto de proposiciones sistematizadas que
tiene como punto de partida, no las cosas, sino el
yo puro de Descartes, el Dios de Malebranche, las puras sensaciones
de Berkeley, el contenido objetivo de conciencia de Kant, la pura
idea de Hegel, etc. este olvido inicial de las cosas condena a los distintos
sistemas armados deductivamente con perfeccin, a quedar sin respuesta
verdadera a la pregunta del ser del Derecho. Reducir el conocimiento
jurdico al estudio de las normas positivas, constituye una mutilacin del
entendimiento, es condenarse a no entender el Derecho y ni siquiera la
ley vigente misma. Frente a esta opcin, sigue teniendo valor el camino
enseado por la filosofa realista: es imprescindible para responder a la
pregunta qu es el Derecho?, ubicarnos en el campo metafsico. El ser es
lo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es, est con
relacin a la metafsica. Ahora bien, el Derecho pertenece al orden prctico
o moral, es decir, aquel que la recta razn establece para el logro del
bien, perfeccin o plenitud del hombre. Como el hombre est naturalmente
inclinado a vivir en sociedad y necesita de ella para el desarrollo
de su ser, el Estado debe promover, conservar y acrecentar el bien comn
temporal. Siendo que todo lo bueno es apetecible y todo lo apetecible
es fin (Mons. Derisi), el Bien Comn Poltico es la Causa Final de la
Sociedad Poltica y del Derecho. Bajo su influencia, el agente ha de operar
dando a las conductas humanas, exteriores y referidas a otro sujeto,
la forma jurdica que consiste en la justicia, en el dar al otro lo que le es
debido, con igualdad aritmtica o geomtrica, conforme al modelo
de la ley natural, concretizada o completada por la ley positiva human.
Unidad 1
FINALIDADES DEL PRESENTE MDULO:
Este trabajo est destinado a los alumnos de Filosofa del Derecho que cursan en el Instituto de
Educacin Abierta y a Distancia. Consiste en
una gua de estudio y en un complemento del material bibliogrfico
(que en cada caso se indica). Tiende a brindar un panorama general de
la materia y a suministrar una visin integradora y esquemtica de los
distintos puntos que constituyen el programa, al efecto de facilitar su
comprensin y fijacin. No constituye, en cambio, un elemento sustitutivo
de los libros de lectura obligatoria ni es autosuficiente para la
regularizacin y aprobacin de la asignatura.
CUESTIONES INTRODUCTORIAS
Para comenzar el anlisis, nada mejor que los siguientes pasajes de
Metafsica de Toms Alvira, Luis Clavell y Toms Melendo (Eunsa,
Pamplona Espaa, 1993), para saber Por qu estudiar Filosofa?, y
del Prlogo de Jorge Mosset Iturraspe a la obra de Carlos Ignacio Massini

La Desintegracin del Pensar Jurdico en la Edad Moderna (Abeledo


Perrot, Bs. As., 1980) como igualmente de Las Causas del Derecho de
Rodolfo L. Vigo (h) (Abeledo Perrot, Bs. As., 1984), donde se responde
especficamente a la pregunta Por qu estudiar Filosofa del Derecho?
Acuciados por la admiracin ante el universo, cuyo fundamento no se
conoce de modo inmediato, los hombres se han esforzado continuamente
por alcanzar un saber ltimo y universal acerca de la realidad.
Han surgido as, a lo largo de la historia, muchas doctrinas que intentaban
dar una explicacin profunda del universo, y ponan su constitutivo
ms radical en un elemento u otro: algunos han reducido toda la realidad
a diversas manifestaciones de un elemento intrnseco al mundo,
como la materia, el espritu, el pensamiento, el movimiento; otros, en
cambio, han conocido que existe un Principio trascendente distinto del
universo. Algunas explicaciones de la realidad proponen un nico origen
de todas las cosas, mientras que otras han afirmado dos o ms causas
radicales como fuentes originarias de todo.
Estos interrogantes no son puramente especulativos, sino que afectan
profundamente a la vida humana. No es igual para el hombre pensar
que todo se disuelve en la materia, incluido l mismo, o haber llegado al
conocimiento de que es criatura hecha por Dios de la nada. Estimar que
los hombres estn sometidos a un destino ciego, o que ellos son los
artfices absolutos de su propia existencia, o que con libertad pueden
llegar a conocer y amar a un Dios personal, son doctrinas que sealan
rumbos completamente diversos para el hombre (Toms Alvira y otros,
ob. cit., pg. 15).
Hay una ignorancia evidente acerca del porqu de nuestras posturas
jurdicas; ignorancia de la razn profunda que las inspira, sea que las
tomemos intuitiva o inconscientemente, sea que respondan a un respeto
por la tradicin o por tal o cual pensador.
El jurista, en la mayora de los casos, no sabe cul es el motivo ltimo
de su adhesin a las palabras de la ley, o de su preferencia por el espritu
que emana de las normas, o por el criterio inductivo deductivo, o por
una solucin que contemple los intereses en pugna.
Crea el Derecho, lo aplica, lo ensea o lo investiga sin antes haberse
detenido a meditar sobre el Hombre, su origen y su destino. O bien, lo
hace convencido de que su quehacer de jurista nada tiene que ver con
esta cosmovisin.
Cuando a un hombre de Derecho con tamaa despreocupacin se le
hace ver el sentido filosfico y poltico que encierran las tesis que sustenta
suele quedar perplejo, atnito; no saba, de ningn modo, que estaba
haciendo filosofa o asumiendo una postura filosfica o siendo corifeo
de una concepcin poltica ()
El jurista ahora sorprendido crey desde siempre, desde sus aos de
estudiante, que slo haba una manera cientfica de elaborar, interpretar
o aplicar el Derecho. Lo dems no era ciencia o, al menos, no era
ciencia pura ()
Y la formacin de su cabeza jurdica a lo largo de la currcula estuvo
siempre ligada, ntimamente, al mtodo racionalista y deductivista.
Los dominios de la ciencia jurdica fueron guardados celosamente,
para impedir que la teologa, la tica o la sociologa penetraran en ellos
()
Desde una perspectiva puramente racionalista se prescinde, por principio,
de todo tipo de experiencia. La nica realidad que puede ser aprehendida

y comprendida es la norma, nos dice Massini ()


Tales posturas, hemos sostenido antes de ahora, tienen consecuencias
de trascendencia mxima: una, la prdida de la eficacia del Derecho para
alcanzar su fin ltimo, la felicidad del hombre en la tierra; y otra, vinculada
con la precedente, la prdida de fe o confianza en el Derecho
(Prlogo de Mosset Iturraspe a la obra citada de Massini, pgs. 9/12)
La conclusin que se impone es que, para saber qu es el derecho,
es necesaria una investigacin metafsica. Kalinowski es terminante:
el fundamento del derecho aparece en el curso de una reflexin
metafsica, slo a travs de sta es posible develar la razn de ser
ltima de las exigencias jurdicas constatadas por las respectivas
normas. La definicin del derecho es tarea de la filosofa () El orden
jurdico, en definitiva, no se origina en el mbito de la libertad
personal, del pensamiento o voluntad del legislador, de la sociedad,
sino que se funda y emerge del orden antropolgico metafsico.
La reconstruccin de un mundo social ms humano, exige de la filosofa
del derecho, producir ese indispensable encuentro del derecho
con el ser, dado que sin ste no hay verdad, ni bien, ni justicia.
(Vigo, ob. cit., pgs. 39/40 y 50).
ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DE FILOSOFA EL ENTE:
Ente es lo que es. No es posible dar una definicin estricta de ente,
porque definir es situar una realidad dentro de un concepto ms amplio
(su gnero). Por ejemplo, automvil es un tipo de vehculo con motor,
para pocas personas, etc.
Ente es el concepto que abarca todo gnero de realidades, de
manera que ya no cabe encuadrarlo en una nocin ms universal. As,
son entes un hombre, un pjaro, un avin. Este trmino, sin embargo,
no expresa exactamente lo mismo que cosa, sino que designa a las
cosas en cuanto son.
Cualquier objeto de conocimiento, antes que nada ES, y de ah
que nuestra inteligencia en primer lugar lo conozca como ALGO
QUE ES, como ENTE.
Nada se puede entender, si no se comprende antes que aquello es.
Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas se pueden
conocer porque tienen ser, porque son algo.
LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

SER = Es el elemento principal del ente. Todo es, no hay realidad que
no sea. El ser es lo que HACE QUE LAS COSAS SEAN.
ESENCIA = Las cosas SON (SER) y al mismo tiempo SON ALGO,
poseen determinada naturaleza. Esencia es aquello que HACE QUE
UNA COSA SEA LO QUE ES. En virtud de su esencia el hombre es hombre,
el vino es vino y el agua es agua, y no otra cosa cualquiera de las que
componen el universo. La esencia de los entes implica un modo de ser,
una determinada modalidad del ser de las cosas.
El universo se nos presenta como un conjunto armonioso de realidades
que, teniendo el ser como propiedad comn, se diversifican especficamente
segn variedad de esencias o naturalezas.

LAS DIEZ CATEGORAS O PREDICAMENTOS:


Los modos ms generales como puede existir el ser se llaman CATEGORAS
O PREDICAMENTOS.
SUSTANCIA = REALIDAD PERMANENTE. Pedro est sucesivamente
alegre, triste, irritado, sano, enfermo: es la misma persona en todos esos
cambios. Este anciano es el mismo individuo que antes era un nio. El
agua que se calienta al fuego es la misma agua que estaba fra un poco
antes.
Pedro es hombre : Sustancia
ACCIDENTES = REALIDADES CAMBIANTES. Hay tantos accidentes
cuantas son las diversas maneras de atribuir un predicado a un sujeto. A
Pedro podemos atribuirle los siguientes predicados:
Es bueno Cualidad
Es alto Cantidad
Es hijo de Antonio Relacin
Est en su cuarto Situacin
Est sentado Posicin
Tiene papel y pluma Posesin
Ha llegado a las siete Tiempo
Est escribiendo Accin
Tiene sed Pasin
El accidente es aquello que existe en un sujeto ya existente: la virtud no
puede existir sino en un ser racional; la blancura no puede existir sino en
una cosa material; etc.
EL ACTO Y LA POTENCIA
El esquema anterior referido a las categoras o predicamentos (sustancia
realidad permanente - y accidentes - realidades cambiantes -), nos
sugieren las nociones de ACTO y de POTENCIA. En efecto, todo cambio
consiste en el paso de la potencia al acto.
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El agua deviene o se convierte en vapor; es, pues, vapor en potencia.
Tal rbol da frutos: el fruto est, entonces, en potencia en el rbol. Vapor
y hielo son diversos actos del agua, as como el fruto es el acto del rbol.
POTENCIA Es la APTITUD DE LLEGAR A SER o devenir alguna cosa.
ES IMPERFECCIN, CAPACIDAD DETERMINABLE.
ACTO Es el estado del ser que ha adquirido o recibido la perfeccin
para la que estaba en potencia. ES PERFECCIN,
ACABAMIENTO, ALGO DETERMINADO.
Ejemplos de acto son la figura tallada en la madera, el calor del agua,
la ciencia poseda, etc. El rbol existe en potencia en la semilla, pero slo
mediante el crecimiento llegar a ser rbol en acto.
PARA RECORDAR
Una cosa no es perfecta sino cuando est en acto.
As, la perfeccin del rbol consiste en dar frutos. La figura de una
estatua es una cualidad del mrmol, una determinacin, un acto;
mientras un bloque informe, en la medida en que est privado de
esa figura, es imperfecto e indeterminado. El que simplemente
tiene potencia de saber, pero no la actualiza, no sabe; y el trozo
de mrmol, mientras no ha sido esculpido, no es estatua.
Todo ser capaz de cambio est compuesto
de potencia y de acto.
De acto, porque al presente posee un estado determinado; y de

potencia, porque es susceptible de recibir otro estado.


Los seres no se convierten o devienen cualquier cosa. Se requiere
que el ente sea capaz de tener esa perfeccin que alcanza
con el movimiento.
Una piedra no ve, pero tampoco es capaz de este acto,
mientras que algunos animales recin nacidos, aunque
todava no vean, tienen capacidad de llegar a ver.
Ni un animal ni un nio pequeo saben resolver problemas
matemticos, pero el animal nunca podr hacerlo, mientras
el nio puede aprender; un trozo de madera informe no es
todava estatua, pero tiene capacidad de llegar a
convertirse en una talla en manos del artista, mientras
el agua o el aire no tienen esa posibilidad.
Dios es la Causa Suprema del Movimiento
(todas las cosas tienden a l). Pero como es el nico Ser
perfectsimo, no deviene, no cambia, no pasa, no muere. Es
ACTO PURO SIN POTENCIA ALGUNA.
LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA EN
EL MUNDO CORPREO
Dijimos que existen dos principios fundamentales: el ser, que hace
que todas las realidades sean entes, y la esencia, que determina el modo
en que cada una de ellas es.
Por su esencia, los entes corpreos se incluyen en un gnero y
especie, ya que stos agrupan a las realidades que tienen un modo de
ser semejante. El perro, el gato, el tigre, etc., pertenecen al gnero animal.
Sus esencias determinan que todos ellos tengan un grado de ser
similar, todos son vivientes dotados de conocimiento sensible, a pesar de
sus peculiaridades propias.
Ahora bien, la definicin de todas las cosas corruptibles incluye un
elemento material y otro formal. Es imposible definir una especie de
animales o plantas, por ejemplo, sin hacer referencia a su materia y a su
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forma. Y as, cualquier definicin del hombre que no haga mencin de la
materia (del cuerpo) o de la forma (del espritu), desfigura su naturaleza.
TEORA HILEMRFICA
(de hyle = materia, y morfe = forma)
es la doctrina que define la esencia de los entes corporales
como laresultante de la unin de dos principios
llamados la materia y la forma
Por lo tanto,
ESENCIA DE LOS ENTES CORPORALES
MATERIA
Es aquello DE lo que algo se
hace y EN lo cual es
PRINCIPIO INTRNSECO:
Elemento CONSTITUTIVO O
ESENCIAL
del ser corpreo.
La forma, en las sustancias
corpreas, no puede darse sin materia.
No puede subsistir
independientemente. Necesita
una materia en la que apoyarse.
FORMA

Es aquello por lo que una


cosa ES LO QUE ES
PRINCIPIO INTRNSECO:
Elemento CONSTITUTIVO O
ESENCIAL
del ser corpreo.
Nunca puede existir una materia
desprovista de forma.
La materia
sin la forma sera nada.
PRINCIPIO DETERMINABLE
O POTENCIAL.
Hace posible la INDIVIDUALIZACIN
de las sustancias corpreas
La diversidad de materia da origen
a la diferencia de individuos
(Santo Toms de Aquino)
PRINCIPIO DETERMINANTE Y
ESPECIFICADOR.
Es la PERFECCIN O
ACABAMIENTO DE CADA COSA.
La materia recibe de la forma toda la
ACTUALIDAD y la
EXISTENCIA misma.
La diversidad de formas da origen a la
diferencia de las especies
(Santo Toms de Aquino)
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PARA RECORDAR
La FORMA SUSTANCIAL se apodera de la MATERIA INDETERMINADA
O MATERIA PRIMERA y constituye una DETERMINADA SUSTANCIA
CORPORAL, por ejemplo, un cuerpo humano, una piedra, un vegetal.
Esta sustancia corporal asume el carcter de MATERIA SEGUNDA que,
a su vez, se dispone para recibir innumerables formas. Por ejemplo, el
tronco de un rbol es susceptible de devenir en una mesa, una silla, una
puerta, etc.
De modo que, como sealramos en el anterior cuadro comparativo
(segunda fila de la columna de la materia), LA MATERIA PRIMERA NO
EXISTE NI PUEDE EXISTIR COMO TAL. TODA MATERIA REAL ES MATERIA
SEGUNDA, ES DECIR, YA DETERMINADA POR UNA FORMA SUSTANCIAL.
As, en la vida diaria no nos encontramos con la materia primera
(desprovista de cualquier forma) sino con seres concretos compuestos
de materia y forma; por ejemplo, hombres singulares, con alma
y cuerpo, y dotados de todas las particularidades que presenta este ltimo
en cada uno: peso, altura, color, etc.
En conclusin:
Acto Potencia
Forma Materia
Nos
permiten
entender CMO
CAMBIAN LAS
COSAS
Nos hacen
comprender

CMO
ESTN
COMPUESTAS
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UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA
FILOSOFA DEL DERECHO
Conviene tener presente que la EPISTEMOLOGA es la disciplina que
se ocupa del estudio del conocimiento cientfico, entendido en un
sentido amplio comprensivo de la Filosofa y de las Ciencias Particulares.
Se preocupa de decir qu es la ciencia y tambin de explicarla
y hasta de imponerle o prescribirle criterios de cientificidad.
As como la realidad es estudiada por el cientfico, la actividad del
cientfico es estudiada, a su vez, por el epistemlogo. Como veremos
ms adelante, un filsofo del derecho y un cientfico del derecho
estudian realidades: las conductas propiamente humanas, exteriores,
referidas a otro sujeto, y todo lo que esas conductas alcanzan
(normas, facultades, etc.), en tanto que igualan, que satisfacen plenamente
los dbitos estrictos para con el otro. Nosotros, en cambio,
en la Unidad I intentaremos asumir el rol de epistemlogos, estudiando
qu hacen los iusfilsofos y los cientficos del Derecho para
estudiar la realidad (el objeto total o de atribucin, integrado por
los objetos material, formal quod y formal quo), qu los diferencia
de los no cientficos (los conocimientos vulgar y tcnico), en qu
nivel de causalidad construyen sus teoras, qu mtodos utilizan,
cmo intentan probar sus hiptesis, qu caractersticas especiales
tiene el lenguaje iusfilosfico y cientfico jurdico, etc. En definitiva,
en la ubicacin epistemolgica de la Filosofa del Derecho, no estudiaremos
la obra justa, sino cmo ciertas personas llamadas
iusfilsofos o juristas van constituyendo el conocimiento de esa
realidad. Aclarado lo cual, comenzaremos preguntndonos:
Qu es la ciencia?
ES EL CONOCIMIENTO ORDENADO Y MEDIATO DE LOS ENTES
Y SUS PROPIEDADES, POR MEDIO DE LAS CAUSAS
(J. J. Sanguinetti, Lgica, pg. 167, Eunsa, 1989, Pamplona)
El conocimiento cientfico se propone un OBJETO PRECISO, una determinada
parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atencin del
investigador, dejando de lado otros aspectos. El objeto de la ciencia es
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el tipo de entes que sta se propone estudiar. TODA DISCIPLINA CIENTFICA
SE DEFINE POR SU OBJETO.
El objeto de las ciencias es de las siguientes clases: MATERIAL, FORMAL
QUOD O QU y FORMAL QUO O CMO. Reunidos, constituyen el
objeto total de una ciencia y es la misma que los escolsticos denominan
objeto de atribucin (objectum attributionis).
Cul es el objeto material del conocimiento?
Es el conjunto de cosas estudiadas por un saber cientfico.
Es el tipo de realidad considerada
GENRICAMENTE por una ciencia.
Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo, el
obrar humano es estudiado, a la vez, por la filosofa, el derecho y la
pedagoga.
Cul es el objeto material del conocimiento jurdico?
SON LAS CONDUCTAS PROPIAMENTE HUMANAS
(EMANADAS DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE),
EXTERIORES, REFERIDAS A OTRO SUJETO, Y TODO LO

QUE ESAS CONDUCTAS ALCANZAN.


Cul es el objeto formal "QUOD" del conocimiento?
Es el aspecto del objeto material que cada ciencia considera
ESPECFICAMENTE
El objeto formal quod es el punto de vista con que una ciencia mira
el objeto material y que, por lo tanto, la diferencia de las dems.
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Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico?
ES LO QUE PROPIAMENTE CONSTITUYE A LO JURDICO COMO
TAL, ES DECIR, LA IGUALDAD QUE REALIZAN LAS CONDUCTAS
HUMANAS CUANDO SATISFACEN PLENAMENTE LOS DBITOS
ESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS) PARA CON LA
COMUNIDAD POLTICA O PARA CON UNA PARTE DE ELLA.
Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento?
Es el NIVEL DE CONOCIMIENTO (GNOSEOLGICO O EPISTMICO).
ES EL GRADO DE PROFUNDIZACIN en la indagacin,
investigacin y dilucidacin del OBJETO MATERIAL,
DESDE LA PERSPECTIVA DEL OBJETO FORMAL QUOD.
Es el NIVEL DE ABSTRACCIN que permite al hombre el acceso al
mbito de la realidad delimitado por el objeto material, desde la
ptica del objeto formal quod.
En este punto, corresponde enfocar el anlisis del objeto segn la extensin
de los sujetos estudiados y segn la naturaleza de la materia
indagada.
Por la EXTENSIN
(conjunto de entes que explora el conocimiento cientfico),
Un OBJETO puede ser
Ejemplos de proposiciones donde se observa que el objeto de
conocimiento es: UNIVERSAL
UNIVERSAL:
EL objeto de
conocimiento es
TODO ENTE O TODOS
LOS INDIVIDUOS DE UN
GNERO O DE UNA
ESPECIE DADA
PARTICULAR:
El objeto de
conocimiento es
DE MANERA
INDETERMINADA,
SLO UNA PARTE DE
UNA ESPECIE O DE UNA
CLASE DETERMINADA
SINGULAR:
El objeto de
conocimiento es
UN INDIVIDUO
CONCRETO Y
DETERMINADO
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Todo efecto tiene una causa. Todo lo que empieza a ser es causado.
Todo agente obra por un fin.
El hombre es un ser mortal.
Las esencias no existen como algo abstracto y general, sino

individualizadas en cada uno de los que integran la especie.


Las propiedades trascendentales del ente son unidad, verdad, bondad
y belleza.
PARTICULAR
El fenmeno de las novas es un complicado proceso en el que una
estrella ha consumido todo su hidrgeno y su helio, ha disminuido enormemente
su tamao y ha llegado a tener una gran densidad.
Se admite que cada una de las fuerzas bsicas (fuerte, electromagntica,
dbil y gravitatoria) acta mediante el intercambio de partculas
que se llaman gluones, fotones, bosones verticales y gravitones, respectivamente.
La educacin familiar se ve profundamente afectada por el proceso de
urbanizacin. Por de pronto, surge (y las estadsticas as lo demuestran)
el conflicto de generaciones, que no es tanto de edad biolgica cuando
de sistema de valores.
Desde una perspectiva keynesiana, una economa deprimida puede
quedarse en una situacin de estancamiento y quietud indefinidamente
si el gobierno no interviene, por medio del gasto pblico, para reactivarla,
realizar inversiones que generen empleo para aumentar el consumo y
poner en movimiento el engranaje productivo.
La balcanizacin denuncia la accin de los estados coloniales,
neocoloniales o imperialistas, de dividir un territorio continental o
subcontinental o regional de importanes dimensiones, y as imponer sus
pretensiones.
SINGULAR
He adquirido un sistema estreo con reproductor de discos compactos
y quiero conectar un equipo adicional. Como no tengo los cables de
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conexin necesarios, deber salir a comprarlos y consultar al concesionario
.. local en cuanto al equipo opcional.
Histrico de consumo de gas del cliente . segn Factura Nro. 000208300767, emitida el 07/10/02
600
500
400
m3 300
200
100
0
2001/5 2001/6 2002/1 2002/2 2002/3 2002/4
Tenemos un pariente enfermo muy prximo, respecto del cual existe la
certeza moral de que los tratamientos o remedios de cualquier naturaleza
ya no le proporcionan beneficio alguno. Qu hacer en ese caso?
Continuar las curas por todos los medios y prolongar la agona, evitando
la muerte a toda costa? o Conformarse con los medios normales que
la medicina puede ofrecer, aceptando la muerte inevitable?
El alumno ., que cursa Derecho en la modalidad presencial, no
podr rendir libre Filosofa del Derecho porque no aprob el preexamen
tomado en el da de la fecha.
En un pequeo zoolgico que tiene nada ms que jirafas y canguros,
el guarda cont slo cabezas y su hijo slo patas. Haban 92 cabezas y
290 patas (humanos no incluidos). Necesito saber cuntas jirafas hay.
Como puede advertirse, a travs de los conceptos y de los ejemplos
sealados, los dos primeros mbitos (de universalidad y de particularidad)
se mantienen en un nivel de generalidad, es decir, de los principios,
fines, fundamentos, conceptos, normas, reglas, estndares y

trminos de referencia comunes o criterios bsicos para la multiplicidad


de los casos concretos, variados y mltiples. En el tercero, en cambio,
existe el mximo nivel de concrecin porque se aborda una situacin
singular.
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UNIVERSALIDAD
GENERALIDAD (mximo nivel de generalidad)
PARTICULARIDAD
SINGULARIDAD
Sentado lo cual, para evitar confusiones, aclaramos que en algunos
textos se utiliza el trmino particular como opuesto a generalidad, significando,
en tal hiptesis, lo mismo que singular.
Por su NATURALEZA,
los objetos pueden ser
Los conceptos inteligibles de nivel fsico propios de las CIENCIAS
DE LA NATURALEZA: cuerpo, tomo, partcula elemental,
masa, hierro, pulmn, sangre, solubilidad, planeta, etc.
Las estructuras cuantitativas en abstracto propias de las
CIENCIAS MATEMTICAS: figuras geomtricas y nmeros.
Los conceptos propios de la METAFSICA: ente, verdad, sustancia,
causa, finalidad, relacin, Dios, entendimiento, persona, etc.
NECESARIOS:
EXISTEN Y TIENEN SU MODO
ESPECFICO DE SER SIN QUE
EL HOMBRE DETERMINE,
INTERVENGA, PARTICIPE O EJERZA
ALGUNA INFLUENCIA EN SU
CONSTITUCIN O SOBRE SU
DESARROLLO
CONTINGENTES:
PARA SER Y PARA MODIFICARSE,
DEPENDEN DE LOS ACTOS HUMANOS,
DE LAS CONDUCTAS EMANADAS DEL
HOMBRE COMO SUJETO
INTELIGENTE Y LIBRE.
CONSTITUYEN TODO LO QUE
RESULTA POSIBLE REALIZAR POR
PARTE DEL HOMBRE, TOTAL O
PARCIALMENTE
EJEMPLOS
DE
OBJETOS
NECESARIOS
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OBJETOS CONTINGENTES
De acuerdo a los conceptos vertidos de objetos necesarios y de objetos
contingentes, podemos sealar que:
REALIDADES FACTIBLES
Conciernen al HACER, PRODUCCIN
O PIESIS: ACTIVIDAD QUE SE PROYECTA
FUERA DEL SUJETO AGENTE Y
SE ORDENA A LOGRAR LA PERFECCIN
DEL OBJETO CON INDEPENDENCIA DE
LA SUYA PROPIA.
REALIDADES AGIBLES

Conciernen al OBRAR O PRAXIS:


ACTIVIDAD QUE SE ORDENA A LA PERFECCIN
DEL SUJETO ACTUANTE.
POLTICA TICA DERECHO
PERSONAL
ARTES
(tal el caso de las
bellas artes: pintura,
escultura, msica,
arquitectura)
TCNICA
(es el caso de las
hoy llamadas
tcnicas:
electrnica,
agronoma, etc.)
Sus fines propios consisten en la
REALIZACIN DEL BIEN HUMANO
PERFECTO
Sus fines propios
consisten en la
REALIZACIN DE
LO BELLO
Sus fines propios
consisten en la
REALIZACIN
DE LO TIL
Los objetos
NECESARIOS
Son objetos
ESPECULABLES
(el hombre slo los
conoce, los contempla)
Son estudiados por el CONOCIMIENTO
ESPECULATIVO, TERICO O CONTEMPLATIVO
(busca CONOCER LA VERDAD POR
LA VERDAD MISMA)
Los objetos
CONTINGENTES
son objetos OPERABLES o
REALIZABLES por el hombre
(mediante la modificacin de sus
propios actos intelectuales o
morales -AGIBLES- o la produccin
de cosas exteriores -FACTIBLES-)
Son estudiados por el
CONOCIMIENTO
PRCTICO
(busca CONOCER LA
VERDAD PARA DIRIGIR
LA ACCIN)
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Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico?
EXISTEN DISTINTOS NIVELES O GRADOS DE APREHENSIN Y ESTUDIO
DE LA OBRA O CONDUCTA JUSTA Y DE LAS OTRAS REALIDADES A LAS

QUE CORRESPONDE EL NOMBRE DE JURDICA POR LA REFERENCIA O


VINCULACIN QUE PUEDAN GUARDAR CON LO JUSTO. Son:
FILOSOFA
DEL DERECHO
CIENCIAS
JURDICAS
PRUDENCIA
JURDICA
\
Los tres niveles TIENEN EL MISMO OBJETO MATERIAL E IGUAL OBJETO
FORMAL QUOD O QU, PERO SE DISTINGUEN POR EL OBJETO
FORMAL QUO O CMO.
Cabe entonces la siguiente pregunta: CUL ES EL OBJETO FORMAL
QUO PROPIO DE CADA NIVEL DE CONOCIMIENTO?
A ese fin, debemos recordar que CONOCER CIENTFICAMENTE ES CONOCER
LAS COSAS A LA LUZ DE SUS CAUSAS (Vigo, Visin Crtica de
la Historia de la Filosofa del Derecho, pg. 28, Rubinzal y Culzoni Editores,
1984, Sta. Fe). De acuerdo con Aristteles, Santo Toms de Aquino
seala que cada uno es tanto ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento
de la causa. Es por ello, que la clave de la actividad cientfica
la brinda esa bsqueda de las causas y LA DIFERENTE NATURALEZA
DE STAS DETERMINA LA NOCIN ANALGICA DE CIENCIA.
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El filsofo se pregunta qu es la vida, qu es la cantidad, en qu consiste
conocer, ver, sentir, etc., e incluso se interroga por cuestiones todava
ms radicales, que subyacen en los temas precedentes, tales como en
qu consiste el ser, qu es la causa, cul es el significado del universo, qu
es la verdad, qu significa la bondad. Entonces, a la Filosofa le interesa,
propiamente, conocer los PRIMEROS PRINCIPIOS DE TODAS LAS
COSAS, esto es, aspira a conocer su naturaleza profunda, sus causas
supremas, sus valores y sus fines.
En cambio, el cientfico se plantea la composicin del tomo, las variedades
de animales, el estudio del aparato digestivo, las enfermedades de
las plantas, las propiedades de las figuras geomtricas, las caractersticas
de los campos electromagnticos, etc. De modo que las Ciencias Particulares
se interesan por las CAUSAS SEGUNDAS DE UN GRUPO DE
ENTES DOTADOS DE UNA PROPIEDAD PECULIAR. Son SEGUNDAS
porque no conciernen directamente a la esencia del ser y a otros conceptos
que le estn estrechamente ligados, sino que miran a los detalles
especficos, materiales, numricos y particulares del sector del mundo,
de la regin del universo, que es su campo de investigacin. Pero a ese
efecto, suponen y comprenden las nociones primeras suministradas por
el conocimiento filosfico, como puntos de partida, nociones primitivas
o presupuestos axiomticos. As, el filsofo de la matemtica se pregunta
qu es esencialmente el nmero, profundiza en su naturaleza. En
CIENCIA
(conocimiento
cierto de los
entes a la luz de
sus causas)
Si estudia Estamos en presencia de
LAS
CAUSAS
LTIMAS
O

PRIMERAS
DEL ENTE EN
CUANTO ENTE
DEL ENTE SEGN
ALGUNA
MODALIDAD
DETERMINADA
LA METAFSICA O
FILOSOFA PRIMERA
LAS CIENCIAS
FILOSFICAS
PARTICULARES (Filosofa
de la Naturaleza, Filosofa
del Arte, Moral, Filosofa
del Derecho, etc.)
CIENCIAS
ESTRICTAMENTE
PARTICULARES (biologa,
sociologa, pedagoga,
ciencias jurdicas, etc.)
LAS CAUSAS PRXIMAS O
SEGUNDAS
33
tanto que el matemtico supone el concepto de nmero, lo entiende, y
se limita a operar con l y analizar sus divisiones.
En el ORDEN DEL SER CAUSAS PRIMERAS FILOSOFA
CAUSAS SEGUNDAS CIENCIAS
PARTICULARES
Por otra parte, siguiendo a Aristteles (Metafsica, Libro I, caps. 1 y
2), existe una escala ascendente del conocimiento humano constituida
por los grados o jerarquas de los saberes que los sentidos y la inteligencia
hacen posible, siendo su culminacin el conocimiento filosfico. La
Filosofa, como dijimos, estudia las causas primeras en el orden del ser
pero para acceder a su conocimiento, se impone transitar el camino del
descubrimiento o investigacin de la verdad natural. Es as que, para el
realismo, todo el conocimiento se origina en los sentidos (Santo Toms
de Aquino, De Veritate, q. 10, a. 6). La Filosofa necesita de las ciencias
particulares porque stas proporcionan datos concretos sobre la realidad,
para que sobre ellos pueda realizarse el riguroso anlisis que permita
penetrar en los entes a efectos de de-velar su verdad. Toda persona
y, en especial, el estudiante de Abogaca cuando estudia esta asignatura,
experimenta que es menester un mayor esfuerzo intelectual a fin de dilucidar
y comprender los conceptos filosficos. En este sentido, Sanguinetti
(Lgica, pg. 193, Eunsa, 1989, Pamplona), puntualiza que por la debilidad
del intelecto humano, sabemos con ms facilidad muchas cosas
de las ciencias particulares y menos de otras ms altas.
En el ORDEN DEL CONOCER CAUSAS LTIMAS FILOSOFA
CAUSAS PRXIMAS CIENCIAS
PARTICULARES
Sobre la base de la clasificacin de los objetos segn su naturaleza y su
extensin, como igualmente los conceptos sealados en lo tocante a las
causas, la etapa siguiente de nuestro anlisis consistir en determinar
con precisin cul es el objeto formal quo de la Filosofa del Derecho
y de las Ciencias Jurdicas.
Hemos puntualizado que el objeto material del saber jurdico, en sus

diversos niveles, ES LA CONDUCTA HUMANA. No cabe duda, entonces,


de que se trata de un OBJETO CONTINGENTE toda vez que se configu34
ra por la actuacin del hombre como sujeto inteligente y libre. El
conocimiento jurdico se ocupa de ACTOS PROPIAMENTE HUMANOS
CUYOS REQUISITOS INELUDIBLES SON UN DISCERNIMIENTO INTELECTUAL
Y UN PROPSITO ORIENTADO A UN FIN ESCOGIDO LIBREMENTE.
De manera contundente, Toms Casares (La Justicia y el Derecho,
pg. 78, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.), nos ensea que: El hombre
tiene el privilegio de poder subordinarse o no a las exigencias de su
fin Es claro que donde no hay libertad no puede haber derecho, porque
el derecho corresponde a la categora de la conducta humana, y la
conducta no es especficamente humana sino en cuanto es o ha tenido
la efectiva posibilidad de ser libre .
LA CONDUCTA HUMANA (ACTO PROPIAMENTE HUMANO), EN CADA
CASO CONCRETO, NO TIENE UN CONTENIDO Y UNA DIRECCIONALIDAD
QUE RESULTEN LOS NICOS POSIBLES EN LA CIRCUNSTANCIA SINGULAR,
CONCRETA E HISTRICA DADA, QUE NO PUEDAN NO SER, COMO
OCURRE CON LOS OBJETOS NECESARIOS. POR EL CONTRARIO, SUPONEN
UNA ELECCIN LIBRE QUE EFECTA EL HOMBRE ENTRE DISTINTAS
ALTERNATIVAS.
AS PODR OPTAR POR:
A) DAR AL OTRO LO SUYO, A TRAVS DE LOS MEDIOS DISCERNIDOS
PRUDENCIALMENTE COMO LOS MS APROPIADOS, TILES O
CONVENIENTES. DE ESE MODO, SE JURIDIZAR LA ACCIN MEDIANTE
LA REALIZACIN DE LA IGUALDAD, AL SATISFACERSE
PLENAMENTE LOS DBITOS ESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS)
PARA CON EL OTRO, o
B) NO DAR AL OTRO LO SUYO. AS, SE FRUSTRAR LA POSIBILIDAD
DE QUE LA CONDUCTA SE PLENIFIQUE, ALCANZANDO LA FORMALIDAD
JURDICA, Y EL HOMBRE SE HAR PASIBLE DE LAS CORRESPONDIENTES
SANCIONES.
Ahora bien, los objetos necesarios tienen un ser perfecto en la verdad
y, como son meramente especulables, no precisan de la actividad inteligente
y libre del hombre ni de elemento contingente alguno para
existir y para ser de tal modo especfico y no otro.
Los objetos contingentes, a diferencia de los anteriores, requieren
de elementos necesarios. Nada hay contingente que no contenga algo
35
necesario (Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, I, q. 86, a. 3). Esto
es as porque si lo contingente deviene, cambia, se transforma, est a
merced del tiempo y del espacio, significa que el ser permanece. No es
que desaparezca en la nada lo que fue y venga de la nada una nueva
realidad o el nuevo modo de realidad. Lo que deviene no viene de la
nada (slo el acto creador de Dios da su ser a las cosas de la nada) sino
que es el mismo ser el que deviene. As, si digo que Juan era estudiante
de Derecho y ahora es abogado, estoy significando, por un lado, que
hubo un cambio, un progreso intelectual en esa persona, y por otro, que
algo ha permanecido inmutable y que es justamente la esencia de ese ser
inteligente y libre llamado Juan, subsistente en la transformacin. En
definitiva, si se habla de contingencia, debe tomarse como necesario
punto de referencia al ser que permanece y que no se ve arrastrado por
la movilidad. De lo contrario, la mera contingencia sera ininteligible (ver
Casares, ob. cit., pg. 145).
Entonces, LA CONDUCTA HUMANA CONTIENE ELEMENTOS NECESARIOS.
Quin aborda su estudio? La Filosofa del Derecho, que indaga

las causas primeras de todas las cosas y, en consecuencia, va a lo esencial,


a la constitucin ms radical de esa realidad contingente que es la
conducta humana, a su estructura intrnseca, que es necesaria (en el
sentido estudiado), inmutable y absoluta, como lo es tambin la naturaleza
del hombre.
Si la Filosofa del Derecho reflexiona sobre los elementos necesarios
que constituyen propiamente a lo jurdico, ello implica que se trata de
principios universales, en el sentido que conciernen a los componentes
intrnsecos de todas las realidades que corresponden al mundo de lo
jurdico y reciben el nombre de derecho, sin limitacin de tiempo o lugar.
Entonces, podemos decir que LA FILOSOFA DEL DERECHO ESTUDIA UN
OBJETO CONTINGENTE EN SUS ELEMENTOS NECESARIOS Y UNIVERSALES.
Hay que dar a cada uno lo suyo.
Todo ser inocente tiene derecho a la vida.
EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO
JURDICO EN SUS DISTINTOS
NIVELES ES CONTINGENTE
LA FILOSOFA DEL DERECHO
ESTUDIA LOS ELEMENTOS NECESARIOS
DE ESE OBJETO CONTINGENTE
36
El hombre tiene la obligacin de trabajar a fin de conseguir los bienes
que solventen sus necesidades y de vivir decorosamente.
Cada hombre tiene derecho a la fama, el buen nombre, el honor y la
reputacin.
El hombre es libre para buscar la Verdad, perseguir el bien y obtener la
paz.
El hombre tiene el derecho y el deber de alimentar su alma, cultivando
los bienes del espritu.
Las Ciencias Jurdicas se ocupan de las causas segundas de un sector
del universo del Derecho jurdico (distintas ramas: Derecho Constitucional,
D. Civil, D. Concursal, D. Penal, D. Procesal), limitadas por las circunstancias
de tiempo (derecho vigente, Derecho Romano) y de lugar
(Derecho Argentino, Derecho Comparado). No abordan directamente la
cuestin de la esencia del ser del derecho pero la presuponen y necesitan.
Por consiguiente, LAS CIENCIAS JURDICAS ESTUDIAN UN OBJETO
CONTINGENTE
EN UN PLANO DE PARTICULARIDAD.
El concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo vigilancia
del Sndico (art. 15 de la Ley Nro. 24.522).
La presentacin de la cdula importa para su firmante la notificacin
de la providencia all transcripta (art. 134, 2 parte, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Salta)
El Presidente y Vicepresidente duran en sus funciones el trmino de
cuatro aos (art. 90 de la Constitucin Nacional)
El que matare a otro, tendr una pena de reclusin o prisin de ocho
a veinticinco aos (art. 79 del Cdigo Penal)
37
La transmisin del dominio de los automotores debe formalizarse por
instrumento pblico o privado y slo produce efectos desde la fecha de
su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (art.
1ro. del Dcto. Ley N6582/58)
En las cartas constitucionales de Rusia (ao 1918), Finlandia (1919),
Reino de los Servios, Croatas y Eslovenos (1921), etc., aparecen numerosas
clusulas de legislacin social y de derecho obrero.

En el Derecho Romano se admiti, a la par de las justae nutiae, el


concubinato, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una
de las formas del casamiento.
Como puede observarse de los conceptos y ejemplos vertidos, La Filosofa
del Derecho y las Ciencias Jurdicas se hallan en un NIVEL DE GENERALIDAD,
esto es, de los principios, fines, fundamentos, conceptos,
normas, reglas, estndares y trminos de referencia comunes o criterios
bsicos para la multiplicidad de las situaciones concretas, variadas y
mltiples. Ello, a diferencia de la Prudencia Jurdica.
El saber prudencial est dirigido por la virtud del entendimiento prctico
que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la eleccin de los
medios conducentes al ltimo fin. La funcin de la prudencia consiste,
pues, en establecer (determinar) la conducta humana debida en una
circunstancia concreta y en mover al hombre a realizarla (prescripcin,
mandato o imperio). Por lo tanto, EL OBJETO DE LA PRUDENCIA JURDICA ES CONTINGENTE EN UN PLANO DE SINGULARIDAD PORQUE SE
ORDENA A LAS CONDUCTAS INDIVIDUALES, CONCRETAS,
MXIMAMENTE DETERMINADAS E IRREPETIBLES.
La Dra. , Jueza del Juzg. de 1 Inst. en lo
Civil y Com. del Distrito Judicial del Norte
Circunscripcin Tartagal en los autos
. Sucesorio, Expte. Nro. /02, cita a
todos los que se consideren con derecho a
los bienes de esta sucesin, para que
dentro del trmino de treinta das a partir
de su ltima publicacin comparezcan
PARTICULAR ALQUILA
Casa sin fondo, 2 Rotonda de
Tres Cerritos
Tratar Hor.- Com. $ 280
T.E.: . CEL.: .
38
Natalia Muesa estuvo tres meses en una prisin de
Miami por tener documentacin falsa.
El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Gustavo Bossert,
luego de admitir que tena un plazo fijo de 205.280 dlares, se excus de
intervenir en la causa que podra redolarizar los depsitos acorralados.
Las organizaciones ambientalistas denuncian la inconstitucionalidad
de un convenio de tecnologa atmica con Australia por el cual la Argentina
procesara desechos radiactivos a slo 20 km. de la Capital.
En esquema tenemos que el objeto formal quo del saber jurdico, a
tenor de sus distintos niveles, es el siguiente :
LA FINALIDAD OBJETIVA DEL SABER JURDICO
DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: CUL ES EL FIN PERSEGUIDO
POR EL CONOCIMIENTO? ES LA CONTEMPLACIN DE LO REAL, EL
CONOCER POR EL CONOCER MISMO? O ES EL CONOCIMIENTO DIRIGIDO
A LA ACCIN, A FIN DE TRANSFORMAR LO REAL (AL HOMBRE
MISMO EN PRIMER LUGAR)?
El Rector de la Universidad Catlica de Salta
por cuanto el Sr. ha terminado los estudios
correspondientes expide el presente TTULO de
ABOGADO en la Ciudad Universitaria de Campo
Castaares, a los das del mes de
FILOSOFA
DEL

DERECHO
CIENCIAS
JURDICAS
PRUDENCIA
JURDICA
OBJETO
CONTINGENTE
EN SUS
ELEMENTOS
NECESARIOS
EN UN NIVEL
DE
GENERALIDAD
EN UN NIVEL DE
UNIVERSALIDAD
(MXIMO GRADO
DE
GENERALIDAD)
EN UN NIVEL DE
PARTICULARIDAD
EN UN NIVEL DE SINGULARIDAD
(MXIMO GRADO DE
CONCRECIN)
39
Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto
formal quo naturaleza (necesario o contingente). Entonces, hemos
de recordar que:
En su mrito, siendo la conducta humana un objeto contingente, debe
concluirse sin mayor dificultad que EL CONOCIMIENTO JURDICO, EN
SUS DISTINTOS NIVELES, ES SIEMPRE UN SABER PRCTICO. NO EXISTE
EN EL MBITO DEL DERECHO ALGN GRADO QUE SEA PURAMENTE
ESPECULATIVO (Massini, La Prudencia Jurdica, pg. 110, Abeledo
Perrot, 1983, Bs. As.), porque el objeto del saber jurdico no es una
esencia solamente especulable puesta en consideracin para ser contemplada,
sino que es un operable, o sea, una conducta que exige ser
rectificada por la justicia. El saber jurdico no se agota en el conocer
sino que se propone establecer reglas y medidas para el obrar, el
deber ser de la conducta para que el sujeto d o respete lo suyo del
otro. Es un conocimiento normativo, prescriptito. Si no nos suministra
normas, no cumple su finalidad (ver Vigo, Visin Crtica . pg.
32).
Ms especficamente, hemos indicado que se trata de una realidad
agible, referida al OBRAR, a la actividad humana ordenada a la perfeccin
del mismo sujeto operante, en tanto y en cuanto d al otro
(el trmino) lo debido en estricta justicia. Por cierto, el Derecho es una
realidad operable que reviste asimismo el carcter de factible, segn lo
demuestra el mbito propio de la Tcnica Jurdica.
Cul es la finalidad subjetiva?
DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: SI EL SABER JURDICO ES
PRCTICO, ELLO SIGNIFICA QUE, SIEMPRE Y EN TODOS LOS NIVELES,
EL SUJETO HA DE CORONAR SU ESTUDIO CON UN PROCESO DE CONLos
objetos
NECESARIOS
son objetos
ESPECULABLES

son estudiados por el


CONOCIMIENTO
ESPECULATIVO,
TERICO O CONTEMPLATIVO
Los objetos
CONTINGENTES
son objetos OPERABLES
o REALIZABLES
son estudiados por el
CONOCIMIENTO
PRCTICO
40
CRECIN DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA CIRCUNSTANCIA
SINGULAR E IRREPETIBLE, Y MOVER SU VOLUNTAD A LA CONSUMACIN
AQU Y AHORA DE LO QUE LA RAZN HA DETERMINADO?
Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto
formal quo extensin (universal, particular o singular).
Por cierto, no podemos hablar propiamente de derecho si no nos referimos
a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones
singulares. Todos los niveles analizados adquieren su perfecto sentido
en el ltimo juicio prctico, por el que el sujeto decide, en vista de
ciertas circunstancias muy concretas, realizar o no realizar una accin
especfica. Pero, ello significa que el estudio de la Filosofa del Derecho
y de las Ciencias Jurdicas debe culminar ineludiblemente en un juicio
prudencial que establezca e impere una concreta e histrica conducta
justa? O de lo contrario, esos conocimientos son ineficaces o estriles
como saberes prcticos, dado que en tal hiptesis se hallaran truncos,
inacabados o incompletos?
LA FILOSOFA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS JURDICAS SON SABERES
PRCTICOS PORQUE VERSAN SOBRE UN OBJETO OPERABLE, EL OBRAR
HUMANO Y LO QUE DE L DEPENDE EN CUANTO A SU EXISTENCIA Y
MODO DE SER; Y PORQUE SU FIN ES LA RECTA DIRECCIN DE ESE
OBRAR A UN FIN DEBIDO. Un conocimiento que se dirija al derecho
como tal, no puede dejar de ser prctico, ya que no puede especularse
sobre el obrar humano, considerado en cuanto tal un objeto de conocimiento
que consista en una obra del hombre (como el derecho) no
puede ser conocido en cuanto tal obra sino en una perspectiva prctica,
directiva, toda vez que su objeto est por hacerse y que de la orientacin
que se d al obrar humano depende cul habr de ser la forma que
adquiera en definitiva (Massini, La Prudencia , pg. 110). POR
ELLO,
SON
SABERES
NORMATIVOS,
POR
CUANTO
PONEN
EL
ENTENDIMIENTO
AL SERVICIO DEL ENCAUZAMIENTO DE LA PRAXIS.
PERO, EN ESTOS GRADOS, CUANDO EL HOMBRE CONOCE PARA DIRIGIR
LA ACCIN, LO HACE EN UN PLANO DE GENERALIDAD (PRINCIPIOS,
FINES, FUNDAMENTOS, CONCEPTOS, NORMAS, REGLAS, ESTNDARES).
EN CONSECUENCIA, ATENDIENDO A LA FORMALIDAD PROPIA DE LA FILOSOFA
DEL DERECHO Y DE LAS CIENCIAS JURDICAS, SE ALCANZA LA
FINALIDAD SUBJETIVA CUANDO EL HOMBRE BUSCA DILUCIDAR CAUSAS
(PRIMERAS Y LTIMAS O SEGUNDAS Y PRXIMAS) Y PRINCIPIOS MS
41
LEJANOS O MS CERCANOS AL OBRAR CONCRETO, PERO SIN FORMULAR
UN JUICIO PRCTICO SINGULAR, PORQUE ELLO CORRESPONDE A OTRO
NIVEL QUE ES DEL HBITO INTELECTUAL DE LA PRUDENCIA. EN CONCLUSIN,
LA FINALIDAD SUBJETIVA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Y DE LAS

CIENCIAS JURDICAS ES ESPECULATIVA SIN QUE POR ESA RAZN SE VEA


ALTERADA LA NATURALEZA PRCTICA DE ESOS SABERES.
Va de suyo, como lo venimos sealando, que EL SABER PRUDENCIAL
CONSIDERA A LA OPERACIN HUMANA EN LO QUE TIENE DE SINGULAR
E IRREPETIBLE. POR ENDE, SU FINALIDAD SUBJETIVA ES PRCTICA
PORQUE HA DE CONCRETARSE, PARA SER TAL, EN LA DETERMINACIN
E IMPERIO DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA ACCIN
SINGULAR.
Por lo explicado, LA FINALIDAD SUBJETIVA DEL SABER JURDICO est
intrnsecamente configurada por la naturaleza y alcances de la Filosofa
del Derecho y de las Ciencias Jurdicas en s mismas consideradas. Ergo,
no debe ser confundida con LA FINALIDAD DEL SABEDOR, esto es, el
mvil, el deseo o la intencin individual del sujeto cognoscente, que es
irrelevante para modificar la estructura del nivel de conocimiento, dado
que la misma no depende del arbitrio individual. Si estudio Filosofa del
Derecho o Derecho de Familia por el solo deseo de saber de qu se trata,
no por ello dejarn de pertenecer al orden de los saberes prcticos.
Cul es el mtodo de los distintos niveles?
Recordemos que el mtodo es un procedimiento trazado con arreglo a
un plan, para alcanzar un fin propuesto previamente. Es el camino del
saber, es el modo ordenado que conduce al conocimiento de la verdad,
en el mbito de una disciplina cientfica (entendiendo ciencia en sentido
amplio).
Cuando estudiamos FILOSOFA DEL DERECHO, los sentidos externos
nos ponen en contacto con los hechos jurdicos singulares y concretos. A
partir de esos datos que nos suministra la experiencia, nuestra inteligencia
abstrae los caracteres esenciales de las cosas y formula el concepto
universal y necesario del Derecho. Se trata de un mtodo ANALTICO
PORQUE CONSISTE EN LA RESOLUCIN (LA DIVISIN) DE UN TODO EN
SUS PARTES; EN EL PASO DE LO COMPLEJO A LO SIMPLE. Ms especfi42
camente, es un mtodo ANALTICO RACIONAL PORQUE VA DE LOS
EFECTOS A LAS CAUSAS PRIMERAS O LTIMAS, DE LOS HECHOS A LOS
CONCEPTOS UNIVERSALES, DE LAS IDEAS MENOS GENERALES A LAS
MS GENERALES, DE LO CONOCIDO A LO DESCONOCIDO.
Verbigracia, si tomamos el hecho de la diaria convivencia humana,
tenemos que se trata de un objeto complejo de la experiencia que la
Filosofa del Derecho, por medio del anlisis, va descomponiendo o desmenuzando.
As, vamos descubriendo la sujecin de la sociedad poltica
a normas; que esas normas son de distinta clase, entre ellas las jurdicas,
que deben prevalecer y no predominar sobre el arbitrio individual;
que su destinatario es el hombre, con una formalidad espiritual que le
asigna una cierta independencia fundamental y est dotado de inteligencia;
como tal, puede discernir que aquellas ordenaciones tienen correspondencia
como lo suyo de cada uno; que constituye una perfeccin
alcanzar el bien comn (y mediatamente el bien propio) mediante la
determinacin y operatividad de lo justo debido por alguien a favor de
otro, por necesidad legal y con estricta igualdad; que esa juridicidad
tiene ingredientes esenciales y uno natural; que los primeros puede ser
relativos a la materia o a la forma; etc. ; etc. Como la Filosofa del
Derecho estudia el obrar humano en sus elementos necesarios y en el
mximo plano de generalidad, ha de participar del MTODO ANALTICO QUE ES PROPIO DE LAS CIENCIAS ESPECULATIVAS, por cuanto
slo a travs de l se podr distinguir con la mayor precisin posible
todos los elementos que componen el objeto estudiado, lo esencial
de lo accidental, y as llegar al conocimiento acabado de las naturalezas

y propiedades del Derecho. Y como su investigacin se mantiene,


segn dijimos, en el plano de la necesariedad, no precisa recomponer
el objeto de conocimiento, pasar nuevamente de lo simple a
lo complejo, mediante la sntesis.
Las CIENCIAS JURDICAS, por un lado, como tambin estudian la
conducta humana en un plano de generalidad (de particularidad),
participan del MTODO ANALTICO PROPIO DEL SABER ESPECULATIVO.
Por esta va, a ttulo de ejemplo, el Derecho Penal, a travs de una
especie de induccin o abstraccin, podr llegar a conceptos jurdicos de
validez general (no universal) tales como la tipicidad, antijuridicidad,
imputabilidad, culpabilidad, punibilidad, etc., e incluso podr ascender
a nociones jurdicas propias de la Teora General del Derecho (deber
jurdico, relacin jurdica, obligacin jurdica, potestad jurdica, norma
43
jurdica, interpretacin de las normas, etc.), aunque all se detendr por
cuanto no aborda directamente las cuestiones esenciales del derecho.
Por otro lado, como su campo de reflexin es lo jurdico considerado
propiamente en su contingencia, las causas ms prximas del
obrar donde ya comienzan a considerarse las circunstancias, si bien
no en su total concrecin, acudir igualmente al MTODO SINTTICO
DE LAS CIENCIAS PRCTICAS O TAMBIN LLAMADO COMPOSITIVO,
QUE CONSISTE EN IR DE LAS PARTES AL TODO, EN PASAR DE LO SIMPLE
A LO COMPLEJO. Especficamente, es un MTODO SINTTICO
RACIONAL QUE CONSISTE EN IR DE LOS PRINCIPIOS A LAS CONSECUENCIAS,
DE LAS CAUSAS A LOS EFECTOS, DE LAS IDEAS MS GENERALES
A LAS MENOS GENERALES. Siguiendo con el anterior ejemplo,
de los conceptos generales mencionados se ir reconstituyendo el objeto
segn un orden que establece como una jerarqua entre los elementos
componentes, y as se concebir un Cdigo Penal que agrupe a los ilcitos
segn sean de accin pblica, dependientes de instancia privada o de
accin privada, definindose las figuras delictivas, determinndose sus
elementos, sus atenuantes y agravantes, la pena aplicable, etc.
En lo referido a la PRUDENCIA JURDICA, cuyo mbito es la mxima
concrecin, se impone colegir que el mtodo a seguir es el SINTTICO O
COMPOSITIVO, que consta de los siguientes pasos:
1) LA DELIBERACIN, CONSEJO O CONSILIUM. Es la investigacin
de cules son los medios ms adecuados para alcanzar un fin prctico;
es una bsqueda, examen o encuesta encaminada a lograr un
conocimiento de lo que ha de hacerse en la actividad humana singular.
En una demanda de indemnizacin por daos y perjuicios en
un accidente de trnsito, el juez conoce las constancias de la causa,
el hecho singular, contingente y circunstanciado que ha originado
la accin; investiga acerca de los medios conducentes a una solucin
justa del caso.
2) JUICIO. Es la eleccin de uno de los medios posibles para la solucin
del caso, descubiertos por la deliberacin, y su establecimiento como
el ms adecuado para la solucin justa, determinando al mximo el
abanico de soluciones. El juez decide hacer lugar parcialmente a la
indemnizacin, desestimando ciertos rubros reclamados.
44
3) IMPERACIN O MANDATO. Es el acto a travs del cual se pone en
movimiento la voluntad, propia o de otros, para que realice en los
hechos la conducta debida. El juez intima a la parte demandada a
pagar la suma establecida en la sentencia en un plazo determinado
y bajo apercibimiento de ejecucin.

Como hemos visto, la Filosofa del Derecho, las Ciencias Jurdicas y la


Prudencia Jurdica tienen como finalidad objetiva el conocer para dirigir
la accin. Entonces, SON SABERES PRCTICOS.
Pero como la Filosofa del Derecho y las Ciencias Jurdicas contienen
ingredientes especulativos: el mtodo analtico y la finalidad subjetiva
(las CJ tambin trabajan con el mtodo sinttico, que es prctico),
SON SABERES PRCTICOS RELATIVAMENTE ESPECULATIVOS. En tanto
que, siendo prcticos todos sus elementos, LA PRUDENCIA JURDICA ES
UN SABER ESTRICTAMENTE PRCTICO.
En el cuadro siguiente podemos ver los distintos niveles epistmicos
del saber jurdico y sus respectivos elementos: objeto material, objeto
formal quod, objeto formal quo, mtodo, finalidad objetiva y finalidad
subjetiva (slo falta la finalidad del sabedor, cuya respuesta est a
cargo de cada uno de los estudiantes).
NIVEL EPISTMICO
OBJETO
MATERIAL
OBJETO
FORMAL
QUOD
OBJETO
FORMAL
QUO
FINALIDAD
OBJETIVA
MTODO FINALIDAD
SUBJETIVA
FILOSOFA DEL DERECHO
LAS
CONDUCTAS
PROPIAMENTE
HUMANAS,
EXTERIORES,
REFERIDAS A
OTRO SUJETO, Y
TODO LO QUE
ESAS CONDUCTAS
ALCANZAN
LA IGUALDAD
QUE REALIZAN
LAS CONDUCTAS
HUMANAS
CUANDO
SATISFACEN
PLENAMENTE
LOS DBITOS
ESTRICTOS
PARA CON EL
OTRO
OBJETO
CONTINGENTE
EN SUS
ELEMENTOS
NECESARIOS Y
EN UN

GRADO DE
UNIVERSALIDAD
PRCTICA
(CONOCER
PARA
DIRIGIR LA
ACCIN)
ESPECULATIVO
(ANALTICO)
ESPECULATIVA
(NIVEL DE
PRINCIPIOS
45
Entonces, qu queremos significar cuando hablamos del MBITO
NTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO?
Previo a todo, recordemos el siguiente cuadro:
SER = ACTO DEL ENTE
PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS
DEL ENTE ESENCIA =
MODO DE SER DE LOS ENTES
Lo NTICO est referido al ENTE, a lo que es, a todo gnero de
realidades en cuanto son.
Por lo tanto, el objeto del conocimiento jurdico, como el de toda
ciencia (en sentido amplio), antes que nada ES. De ah que nuestra inteligencia,
como lo hacemos en la Unidad I, en primer lugar lo conozca
como ALGO QUE ES, como ENTE, como una cosa que tiene ser o existe.
Examinamos la ONTICIDAD, esto es, lo perteneciente o referido a la cualidad
especfica del ente derecho tomado en s mismo, su estructura y
CIENCIAS JURDICAS
DEM DEM
OBJETO
CONTINGENTE EN
UN GRADO DE
PARTICULARIDAD
DEM
ESPECULATIVO
(ANALTICO) Y
PRCTICO
(SINTTICO)
DEM
PRUDENCIA JURDICA
DEM DEM
OBJETO
CONTINGENTE
EN UN
GRADO DE
SINGULARIDAD
DEM
PRCTICO
(SINTTICO)
PRCTICA
(PRESCRIPCIN
E IMPERIO DE
LO JUSTO
CONCRETO)

46
su forma. La descripcin (investigacin, exploracin, etc.) queda pegada
al ente. Es as como hemos establecido que el saber jurdico trata
acerca de la CONDUCTA HUMANA, que es un OBJETO CONTINGENTE
configurado por la actuacin del hombre como SUJETO INTELIGENTE Y
LIBRE.
En efecto, nada se puede entender, si no se comprende antes que
aquello es. Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas
se pueden conocer porque tienen ser, porque son algo.
47
ANEXO (UNIDAD I)
48
49
UNIDAD I: INTRODUCCIN
1.- UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA
FILOSOFA DEL DERECHO
La persona que estudia derecho se aboca a una multiplicidad de disciplinas
(derecho civil, d. penal, d. procesal, d. internacional, d. comparado,
etc...) que consideran la convivencia humana desde alguno de los
aspectos jurdicos. Cada una de ellas constituye lo que llamamos ordinariamente
una rama del derecho.
La FD se aboca, en cambio, a lo jurdico en cuanto tal, es decir aquello
que est imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho, prescindiendo
de lo particular de cada rama. As, para la FD no tiene relevancia
si se trata de derecho civil o penal, de derecho vigente o de d.
histrico, de d. nacional o extranjero; el objeto al que se dirige la FD es lo
jurdico en toda su amplitud, es decir todo lo que sea derecho: aquello
que se verifica siempre que hay derecho, de manera universal, en toda
y cualquier circunstancia de tiempo y lugar.
Los temas de la naturaleza del derecho, de su fundamento y de sus
condiciones de realizacin, se estudian dejando de lado las condiciones
particulares: en cuanto tal la FD no se restringe a ninguna de las ramas
y vale para todas. La filosofa plantea los problemas en su mximo grado
de universalidad, sin que por ello lo particular quede fuera sino al contrario:
lo particular est incluido en lo universal.
Tambin puede abocarse la FD a algunos elementos que son propios
de alguna rama, por ej. la pena (del derecho penal), la internacionalidad
(propia del d. internacional), pero siempre ser en su mximo grado de
universalidad.
Los tres temas enunciados asumen los interrogantes por lo implcito en
todo caso o asunto jurdico, aquello sin lo cual no hay propiamente
derecho, pero que no es explicitado ni cuestionado cada vez que se
razona jurdicamente. A la FD le pertenece hacerse cargo crticamente de
responder a esos interrogantes, no dando nada por supuesto ni por
implcito: de su rigor recogern su beneficio todas las ramas del derecho.
50
Ahora bien, porqu llegamos a esta instancia filosfica? Porque
ejercemos la capacidad humana de pensar sin ponerle lmites. Se produce
filosofa cuando un hombre piensa por s mismo con todo el vigor de
su propia facultad, desde su propia fuerza intelectual descubriendo el
origen mismo de la realidad y de su pensamiento. Filosofar es la forma
eminente de desarrollar el pensamiento humano originario.
En el pensamiento filosfico el hombre se eleva al desarrollo libre e
independiente de su propia fuerza de pensamiento. Se eleva a ver (o por
lo menos a querer ver) por s mismo cmo son las cosas de que ordinariamente

trata y las suele dar por supuestas. Al filosofar el hombre se


libera de tesis y opiniones ya dadas o admitidas, el vigor de su inteligencia
se lanza hasta la raz misma de las cosas.
Por ello el pensamiento filosfico es el ejercicio de una forma singular
de la libertad humana: supone la opcin por buscar por s mismo la
plenitud de la verdad pura desprendindose de prejuicios y tesis asentadas
y, a su vez, origina el mayor despliegue de la libertad frente a la
mxima verdad encontrada. Esta es la razn por la cual quienes pretenden
el poder hegemnico en una sociedad no toleran a los filsofos y los
persiguen: as la historia de la filosofa est marcada por su propios
mrtires (testigos del pensamiento y de la libertad). Para los iusfilsofos
el claro ejemplo es santo Toms Moro (1480-1535).
Es importante sealar que la filosofa no es un proceso meramente
inmanente del pensamiento, no es un proceso recluido en la subjetividad
humana. Al contrario, es la mxima apertura natural del hombre al mundo
iluminado por su inteligencia, para que ste se le manifieste y aqul lo
escudrie. As, la filosofa se caracteriza por la vinculacin estricta al
objeto; y su objeto es la verdad, es decir: el ser que le sale al paso de
diversas formas. El pensamiento filosfico busca responder a esta llamada
de la verdad del ser para darle una respuesta responsable: por ello
la libertad del pensamiento no consiste en instalar a su arbitrio su produccin
inmanente sustituyendo la realidad, sino en no dejarse retener
por aquello que impida su ceido seguimiento de la verdad del ser que
se le presenta como objeto.
Por esto, el pensamiento filosfico debe legitimar todos sus pasos: en
filosofa no se puede afirmar cualquier tesis simplemente porque s, como
expresin de la subjetiva libertad para asentir a cualquier producto mental.
No es vlido el recurso al propio sujeto cuando de lo que se trata es
51
del objeto; el relativismo de la pluralidad de opiniones contradictorias
consideradas todas en el mismo plano porque al fin y al cabo es mi
opinin, es su opinin..., termina cambiando el tema de la filosofa:
sustituye el objeto por el sujeto.
La legitimacin del pensamiento le viene de la evidencia, la claridad de
la verdad que se le impone y pliega a s la inteligencia. Cuando la verdad
no est ah delante, patente para m por s misma, entonces se accede a
ella por el trabajo de la razn que avanza penetrando en la realidad y sus
formas por el gran instrumento que es el interrogante del porqu?,
llevado hasta sus ltimas consecuencias, hasta el Primer Principio Puro e
irreconducible1.
Por ello la filosofa es un pensamiento fundado y fundante, porque
puede hacer patente la verdad que posee dando razn y respuesta de lo
que enuncia hacindose cargo del nuevo porqu? Porque remite cada
respuesta a un fundamento ms profundo hasta el Primer Principio Puro
e irreconducible.
Por este rigor que la define puede la filosofa hacerse cargo de indagar
qu es esencialmente el derecho?, cul es su fundamento?, cules
son sus condiciones de realizacin?. Ciertamente, estos interrogantes
superan la simple constatacin de hechos y la sistematizacin de los
hechos constatados; la competencia de la filosofa supera la aprehensin
de que algo es fcticamente "as, y se radica en el difcil y crtico
develamiento de la verdad esencial y el fundamento.
Como bien seala el filsofo alemn Bernhard Welte, el pensamiento
filosfico no puede tomar las cosas simplemente tal como son (...). Ha
de posibilitar y fundamentar la crtica desde el descubrimiento del ser

esencial y de las relaciones esenciales del ser, en cualquiera de sus regiones


(el derecho, la religin, el arte, la comunicacin,etc..)2. Por ello, renunciar
a hacer filosofa es renunciar a pensar definitivamente, y esto en
el mbito jurdico es soberanamente grave.
En las universidades, a partir de la modernidad, han ido desapareciendo
los estudios filosficos y teolgicos (Studium Generale) que acompa1. Sobre el principio filosfico irreconducible en el plano metafsico cfr. J.R. Mndez, El amor
fundamento de la participacin metafsica.Ed. Sudamericana-Universidad Catlica de Salta.
Buenos
Aires 1990, pp.317-326
2. Cfr. B. Welte, Filosofa de la religin. Ed. Herder. Barcelona 1982, p.19
52
aban y coronaban los estudios de toda disciplina cientfica. Sin embargo,
esto no ha ocurrido en el estudio del derecho; en general, en occidente
las Facultades de derecho o ciencias jurdicas han conservado en
sus planes de estudio la filosofa general y la FD en particular. De esta
manera, los estudios jurdicos universitarios han mantenido la mejor tradicin
universitaria y sirven de referencia en el proceso de recuperacin
de la integralidad del saber, que estn desarrollando las tendencias universitarias
a fines del s.XX.
Esto es as porque lo jurdico siempre pone en juego al hombre: su
realizacin en la convivencia mediante su libertad. Lo jurdico organiza la
vida social, dirige las conductas en uno u otro sentido segn fines y
objetivos: stos no son realidades fsicas ni independientes de los hombres,
son entes de razn que existen en una inteligencia y dependen
de una voluntad, por tanto deben (y pueden) ser explicados. No basta
presentar e imponer como hechos naturales los cursos imperativos de la
accin en la convivencia, por ello las normas jurdicas y las sentencias
judiciales anteponen a la parte dispositiva su fundamentacin racional
en los considerando; an los regmenes totalitarios recurren a algn
tipo de fundamentacin buscando legitimidad en una explicacin racional
(aunque ella sea sofstica y se castigue su contradiccin) al menos
en los sutiles o groseros modos de la propaganda.
A su vez, la controversia judicial no es sino un ejercicio de fundamentacin
desde las razones de las partes del litigio para que finalmente el
juez pronuncie la justa verdad sobre el asunto en cuestin.
En efecto, slo la filosofa permite una actitud crtica ante los hechos
desde las verdades esenciales: as como el buen catador puede
distinguir un buen vino o uno adulterado, desde la reflexin filosfica no
slo se puede penetrar en la esencia de lo que es por s (saber teortico o
especulativo) sino que se puede tener un juicio crtico y directivo en lo
que depende de la iniciativa libre del hombre (saber prctico)
Siendo la formacin universitaria la de mximo nivel, no puede reducirse
al plano meramente tcnico- ni al dogmtico-jurdico, sino que
debe ser integral: es decir en toda su profundidad de niveles. En efecto,
no puede limitarse a saber cmo funciona el sistema jurdico en sus
distintas fases prcticas (tcnica jurdica); tampoco puede cerrarse en la
llamada dogmtica jurdica: el sistema coherente del ordenamiento
53
positivo que resulta de analizar las leyes y construir los institutos (plexo
de principios normativos que regulan una relacin jurdica)3.
Resulta inadmisible consagrar dogmticamente ( es decir, como verdad
indiscutible) lo que es producto del pensamiento y de la voluntad de
los hombres, como son las normas jurdicas positivas y el sistema que de
ellas lgicamente resulta; la calidad de dogma slo puede quedar reservada

al mbito religioso para las verdades reveladas4.


El jurista no puede prescindir de su capacidad crtica, no puede
cercenar el ejercicio de su razn ni cancelar su responsabilidad (tener que
dar respuesta, explicar el fundamento) cuando se afecta la existencia
humana. En este sentido, es la filosofa quien le proporciona el dinamismo
siempre inquieto y cuestionante (con el instrumento del porqu?)
que forja el pensamiento investigador, como inquisitiva forma mental.
De hecho, siempre existen las interpretaciones divergentes, las razones
de parte, los conflictos por el dinamismo de su oposicin. Las situaciones
controversiales reclaman precisamente poder ponerse por encima
de ellas: esto hace la norma general y tambin la sentencia judicial; pero,
a su vez, tambin estos son juicios controvertibles y razonables y no hay
porqu detenerse dogmticamente en ellos.
La explicitacin de sus fundamentos, su cuestionamiento y el descubrimiento
de fundamentos satisfactorios hasta la ltima posibilidad es la
instancia que la FD le abre al jurista, elevndolo por encima de todo el
derecho vigente, del derecho histrico y del derecho comparado.
En efecto, en toda posicin jurdica siempre est implcita una concepcin
sobre el hombre, sobre la sociedad y sobre el derecho. Ordinariamente
no se explicita ni se debate, a veces ni se conoce. La instancia
filosfica devela esos fundamentos condicionantes, nos pone de cara a
ellos y nos otorga un nuevo (y alto) nivel de libertad espiritual al discutirlos
y escudriarlos para llegar a la verdad esencial. El dinamismo inqui3. Si bien la expresin dogmtica jurdica parece haber sido consagrada por Rudolf von
Ihering,
autores como Luis Legaz y Lacambra atribuyen a Justiniano la paternidad de dicha mentalidad
autoritaria y dogmatizante, que (...) implic una secularizacin de lo religioso y una
dogmatizacin
de lo jurdico. El Corpus Iuris result para su autor un libro dogmtico e inalterable, que deba
ser
venerado y observado, pero no criticado, Filosofa del Derecho, ed. Bosch. Barcelona 1972,
p.79
4. El mismo Legaz y Lacambra sostiene: En sentido riguroso, no hay ms dogmas jurdicos
que los
principios supremos de la ley natural y los de la lgica jurdica, y fuera de eso slo puede
hablarse
de dogma en sentido metafrico y relativo., ibidem, p.80
54
sitivo se mantiene siempre en tensin porque sabe que no llega a poseer
la verdad plena: no es jams su dueo ni su autor ni su constructor;
como distingua Scrates (siglo V a.C.), al hombre le cabe ser filsofo (=
amante de la sabidura), solamente a los dioses les pertenece la sabidura
propiamente dicha5.
El hecho que la vida jurdica tenga tanta necesidad de la instancia
filosfica ha marcado la peculiariedad de las facultades universitarias
que han incluido siempre la FD y la multitud de juristas abocados a ella.
En efecto, si revisamos una bibliografa de temas de FD, veremos que los
mismos son tratados tanto por hombres que vienen de una formacin y
actividad jurdica como por hombres que vienen de una formacin estrictamente
filosfica. Esta circunstancia ha generado un debate sobre la
pertenencia de la FD: si le corresponde al filsofo o al jurista.
Una corriente llamada por Maggiore monrosmo jurdico6 reclama
la exclusividad de la FD para los juristas, pero hay que advertir que,
cuando los juristas sobrepasan el derecho vigente, el derecho comparado
y el derecho histrico, cuando se instalan en la cuestin de la esencia,

del fundamento y de los principios universales de realizacin del derecho,


han dado un paso ulterior y han devenido filsofos, al menos (por
su objeto) filsofos del derecho o iusfilsofos. Mientras para el filsofo
general la FD es una regin ms de la filosofa (como la filosofa del arte,
de la tcnica, etc...), para el jurista es su va propia de acceder a la filosofa;
para el filsofo la FD es detenerse en un objeto particularizado dentro
de la filosofa, para el jurista es superar lo histrico de su saber (sin
suprimirlo) y elevarse a lo universal y permanente. Como bien dice Henri
Batiffol7, los dos caminos deben encontrarse en un mismo punto: ste se
llama FD y pertenece ya al nivel filosfico y tiene su objeto propio: los
primeros principios o ltimas causas de lo jurdico, es decir: la naturaleza
del derecho, su fundamento y sus principios universales de realizacin
histrica.
5. Cfr. Platn, Fedro 278 d
6. Por un uso analgico de la doctrina Monroe Amrica para los americanos (1823), se podra
expresar la filosofa del derecho para los juristas.
7. Cfr. H. BATIFFOL, Filosofa del derecho. Eudeba. Bs.As. 1964, p.6
55
2.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA JURIDICA
Si bien la filosofa y la vida humana estn estrechamente ligadas, no
siempre se ha desarrollado (explcitamente) la filosofa. Es un modo de
conocimiento que requiere y genera especiales formas de vida humana.
Para que aparezca la filosofa se requieren algunas circunstancias sociales
y personales. Se requiere una cierta holgura para mirar la propia
realidad de manera que pueda despertarse la admiracin, es decir, un
modo de estar frente a la realidad que permite descubrirla llena de sentido,
profunda y misteriosa. Para que esto ocurra se necesita el ocio, es
decir, una relacin no utilitaria con la realidad (an con la que se define
por su instrumentalidad). Dice el filsofo espaol Julin Maras que esto
no se da en las sociedades primitivas (oprimidas por la dureza de las
circunstancias, procesadas por ellas) ni en sociedades muy estables, regidas
por compactos sistemas de creencias arraigadas que regulan la vida
con escaso margen para la inquietud y la problematicidad; tampoco en
sociedades muy jvenes, cuando predomina en ellas la accin porque
estn en etapa de construccin8.
Para que surja el pensamiento inquisitivo y filosfico, se requiere una
desinstalacin de las creencias y una percepcin de la necesidad de
verdad. Esta percepcin es fecunda cuando est serenamente acompaada
de la certeza de las posibilidades de la razn humana para comprender
el mundo, de manera que el amor a la sabidura (phileo-sofa) es
un itinerario realista de penetracin en la verdad.
El mismo J. Maras dice que la ms breve y adecuada definicin de la
filosofa es la de visin responsable. Se trata de dejar que la realidad
penetre en nosotros se dibuje en nosotros, en una humilde aceptacin
de la verdad esencial; pero no se trata de una pura pasividad, pues hay
que obligar a la realidad para que se manifieste, con una mirada o
visin (theoria) que le hace presin, que la escudria.
Se trata de un conocimiento profundo y responsable, porque se hace
cargo de tener que aducir los ttulos de la verdad, de mostrarla de manera
que se justifique, se sustente ante el horadamiento de los interrogantes
que la inteligencia plantea y la vida exige.
8. Cfr. J. MARIAS, Razn de la filosofa. Ed. Alianza. Madrid 1993, pp. 40 ss.
56
Ahora bien, la necesidad que tiene el jurista de acceder a la filosofa,
por una parte, y la distincin entre el nivel de conocimiento del jurista y

del filsofo, por otra, plantean la cuestin del lugar de la FD en el conocimiento


jurdico, particularmente la relacin entre FD y Ciencia Jurdica
(en adelante CJ).
En realidad, la relacin entre FD y CJ es un caso particular de una
cuestin epistemolgica ms amplia: la relacin entre filosofa y ciencia
en general.
Cuando en el siglo VII a. C. naci la filosofa en Grecia, lo que naci
fue el saber fundamentado y sistemtico; los presocrticos se preguntaban
el porqu de las cosas instalndose en el nivel explicativo, considerando
insuficiente los relatos mitolgicos. Si rastreamos el origen de lo
que llamamos ciencia, lo encontramos en los mismos pasos. La distincin
entre filosofa y ciencia no es un dato originario del saber humano,
sino relativamente reciente: es un producto de la edad moderna cuyo
mximo extremo de separacin se plante en el siglo XIX en el contexto
del positivismo.
En efecto, con la difusin y el perfeccionamiento del mtodo matemtico,
se fue distinguiendo con el nombre de ciencia el estudio de la
realidad por procedimientos cuantificables que arriban tambin a respuestas
cuantificables y experimentables, es decir, disponibles a su verificacin
por el conocimiento sensible. As, en un creciente proceso durante
la modernidad, se fue reservando el nombre de ciencia para el
modelo de conocimiento que se desplegaba desde el paradigma de la
fsica newtoniana.
De este modo, lo que exceda a la cantidad y a la verificacin sensible,
es decir lo esencial y cualitativo en todos sus modos y aquello a lo que se
arriba solamente por el razonamiento fue quedando definido para la
filosofa como su terreno propio.
El maravilloso desarrollo del nuevo modelo cientfico y sus aplicaciones
tecnolgicas le dieron un prestigio creciente y (como suele ocurrir en
los grandes giros de la humanidad) alimentaron una pretensin de exclusividad,
de modo que se identific cientfico con emprico-cuantitativo
y ambos como lo nico objetivo y susceptible de ser tomado
por verdadero. Lo dems quedaba para el terreno de lo subjetivo,
57
entendido como lo arbitrario, es decir de libre afirmacin o negacin,
ms cercano a lo afectivo que a lo racional. De all la preocupacin de los
distintos sectores del saber humano en los dos ltimos siglos (XIX y XX)
por ser reconocidos como cientficos.
Esta preocupacin tambin se dio entre los juristas. Si bien desde los
glosadores del Corpus Iuris vena creciendo una metodologa que parta
de un objeto claramente emprico, el contexto del iusnaturalismo
modernista (deductivo more geomtrico) sustituido luego por la escuela
histrica y el movimiento de codificacin favoreci la constitucin
de la CJ a partir de la experiencia de la legislacin positiva, objeto
claramente identificable.
Esta asimilacin al modelo de las ciencias de estructura matemtica se
concret en mximo modo en el normativismo de la teora pura del
derecho, de clara matriz logicista. Sin embargo, la realidad de la vida
jurdica siempre se resiste a la reduccin al plano puramente nocionalimputativo
de las normas, su rigidez se rompe por las mltiples aristas de
los comportamientos humanos: por ello la teora egolgica centr en la
conducta humana en interferencia intersubjetiva el estudio de la ciencia
jurdica.
Aqu queda planteada la ubicacin de la CJ en el orden de un tipo de
ciencia diverso al de la fsica; pero para este tiempo (siglo XX) ya se

reconoca la peculiariedad de las ciencias sociales, de los objetos ideales


y, ms recientemente, de las ciencias blandas.
En verdad el objeto de estudio de la CJ es una realidad compleja. El
derecho incluye en s varias realidades: conducta, norma, relacin. En
su momento veremos cmo se articulan y cul es su especificidad propiamente
jurdica, puesto que la mejor comprensin de una disciplina es la
que se alcanza cuando se esclarece la naturaleza de su objeto.
Planteadas as las cosas, se puede decir que la CJ estudia esa compleja
realidad derecho en su nivel de particularizacin, v.gr. por ramas de
relaciones (civil, penal, internacional, etc..), por temporalidad (vigente,
histrico), por espacialidad (interno, comparado), y contingencia. En
cambio la FD estudia la misma realidad en su mximo nivel de universalidad
y necesidad.
58
Comentando a Rudolf Stamler (1856-1938), dice el iusfilsofo argentino
Jos Vilanova que la ciencia del derecho no puede dar verdades
universales y necesarias sino contingentes; as por ej. el instituto de la
posesin o la hipoteca sea en el derecho argentino, sea en el derecho
comparado. Pero la Filosofa del Derecho investiga los supuestos generales
de la ciencia jurdica, para distinguir y prescindir de lo contingente y
tratar sobre lo necesario que estar siempre presente en la ciencia jurdica
(qu es el derecho). La filosofa del derecho estudia los supuestos
crticos y la esencia de lo jurdico. As el filsofo advierte qu grado de
adecuacin hay entre lo que la ciencia predica de su objeto y lo que el
objeto revela por s. Cuando la ciencia jurdica nos dice qu es la posesin
nos habla de una institucin jurdica, all estn los elementos de lo que es
derecho, pero la ciencia jurdica no nos dice qu es derecho9.
De estas consideraciones resulta que FD y CJ tienen el mismo objeto, lo
jurdico, pero considerado de diverso modo. Por ello se articulan como
dos niveles del Saber Jurdico, sin que interrumpa su continuidad: al
contrario, como se ha visto, sta es exigida por el dinamismo propio del
pensamiento inquisitivo.
Por ello, para un jurista que piensa sin cortapisas su saber no se agota
en la CJ, sino que se prolonga superiormente en la FD. Si no hubiese la
distincin moderna entre ciencia y filosofa, si se mantuviese la semntica
clsica de ciencia como filosofa, diramos que el nico saber
jurdico se fundamenta y organiza en dos niveles: de lo particular y
contingente, por una parte, y de lo universal y necesario por otra. Pero,
para no perdernos en un caos semntico, mantenemos la distincin entre
filosofa y ciencia, entre FD y CJ: dos niveles del mismo Saber Jurdico
unificado por su objeto material y su objeto formal quod (qu) y diversificado
por el objeto formal quo (cmo) o nivel epistmico10.
El saber humano es un campo muchsimo ms amplio que lo que se
llama ciencia; lejos estamos del prejuicio cientista del positivismo de
fines del s. XIX, que slo consideraba saber humano riguroso a las cien9. J. VILANOVA, Elementos de filosofa del derecho. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales.
Bs.As. 1977 pp.66-67
10.Recurdese esta importante distincin de los objetos epistmicos, que permite especificar los
saberes. Objeto material es la cosa misma que se estudia (en nuestro caso: conducta, norma,
relacin). Objeto formal quod es el aspecto estudiado o respecto segn el cual se lo estudia
(en nuestro caso: la razn de jurdico). Objeto formal quo es el nivel epistmico (cientfico,
filosfico, teolgico).
59
cias fsico-matemticas. Por ello podemos decir que el Saber Jurdico

incluye el saber vulgar (no riguroso: no fundamentado ni sistemtico), la


ciencia jurdica y la filosofa del derecho o iusfilosofa (stas s rigurosas:
fundamentadas y sistemticas).
Para ejemplificar la relacin entre FD y CJ, recurriremos a la relacin
entre una circunferencia y los polgonos inscritos en ella. Vase en la
pgina 29 el grfico n 1.
Cada polgono representa un conocimiento CJ (civil, penal, procesal,
internacional, comparado, etc...), por ms que crezca (se ensanche) dicho
conocimiento, siempre mantendr su figura poligonal (que le da su
identidad), no devendr la circunferencia FD; sin embargo el contenido
de FD estar siempre parcialmente presente en cada CJ, y toda y cada CJ
estar totalmente comprendida en FD.
Vase ahora en la pgina 30 el grfico n 2: En el caso que se abarcase
la totalidad de CJ, uniendo todos los polgonos entre s, el resultante
seguir siendo un polgono (ABCDEFG), sin duda mayor que los anteriores,
pero no se asimilar a la figura de la circunferencia FD: la diversa
figura nos indica el diverso objeto formal quo o nivel epistmico.
3.- EL MTODO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
Al iniciar el estudio de una disciplina hay que precisar cul sea el mtodo
que se va a seguir, es decir a travs de qu recorrido cognoscitivo se
va a llegar al objeto11. Cules sean las acciones cognoscitivas posibles y
eficientes en orden al fin buscado que es el conocimiento del objeto
propio en determinado nivel epistmico.
En funcin del objeto se puede establecer la estructura formal de un
proceso, sin tomar en cuenta las condiciones concretas de su aplicacin
en cada caso singular y de los distintos sujetos que lo aplican. Ciertamente,
se trata de una estructura genrica, que en el ejercicio real se modaliza
segn las circunstancias subjetivas y objetivas.
11. La palabra mtodo viene del griego (meta-hods = camino a travs del cual).
60
Si bien Aristteles le dedic su atencin a estos temas en su obra de
lgica Organon, y si bien la lgica medieval tambin se detuvo en los
problemas metodolgicos, recin a partir de Descartes (1596-1650) se le
dio centralidad y, paulatinamente, se constituy en una disciplina creciente,
llamada metodologa.
El gran filsofo alemn Manuel Kant (1724-1804) tuvo la preocupacin
por establecer con claridad crtica las condiciones de posibilidad
de los diversos tipos de conocimiento humano; por ello le dedic particular
atencin a la cuestin del mtodo.
Su primera consideracin versa sobre la distincin entre el saber racional
y el saber vulgar: el primero pertenece al mbito de la razn pura,
es decir, no contaminada por la experiencia que la hace dependiente de
algo exterior a ella misma; en cambio el segundo es precisamente el que
subordina la razn a lo experimentable. Para Kant, solamente el primero
puede reunir las condiciones de universalidad y certeza.
Por ello, Kant sostiene que el mtodo a priori es el que asegura estas
condiciones, en cuanto procede lgicamente con independencia de la
experiencia sensible, es decir: no deriva de la experiencia (siempre singular
y contingente) lo universal y necesario.
As, refirindose a la estructura comn a la moral y al derecho, dice:
No se cree que es de la ms urgente necesidad el elaborar por fin una
filosofa moral pura, que est enteramente limpia de todo cuanto pueda
ser emprico y perteneciente a la antropologa? (...) el fundamento de la
obligacin no debe buscarse en la naturaleza del hombre o en las circunstancias
del universo en que el hombre est puesto, sino a priori

exclusivamente en conceptos de la razn pura12.


Luego, al abordar ya los principios metafsicos de la ciencia del derecho
(nombre que le da a la filosofa del derecho), reconoce que el nico
modo que la ciencia del derecho puede tener un sistema racional es
como metafsica del derecho. Esto porque si bien la nocin de derecho,
en cuanto nocin pura, tiene (...) por base la prctica o la aplicacin
a los casos que se presentan en la experiencia, y por tanto un sistema
metafsico del derecho debe tener en cuenta la diversidad emprica de
12.Cfr. M. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Prlogo. trad. esp. de M.
Garca
Morente. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1973, p. 18
61
todos los casos posibles para hacer una divisin completa (lo cual es de
rigor para la formacin de un sistema de la razn); y como por otro lado
la divisin perfecta de lo emprico es imposible y, aun cuando se la intentara,
siquiera sea aproximadamente, las nociones de los diferentes casos
de la experiencia no podran formar parte esencial del sistema (no se
relacionaran con l ms que a manera de ejemplos y observaciones) el
ttulo de Principios metafsicos del derecho es, pues, el nico conveniente...
13.
Aplicando, entonces, el mtodo a priori, al hacerse cargo Kant de la
cuestin central qu es el derecho? (quid sit iuris?), seala que para dar
la respuesta general debe prescindir de la legislacin de determinado
lugar o tiempo, pues: la cuestin de saber si lo que prescriben estas
leyes es justo, la de dar por s el criterio general por cuyo medio puedan
reconocerse lo justo y lo injusto (iustum et iniustum), nunca podr resolverla
a menos de dejar aparte estos principios empricos y de buscar
el origen de estos juicios en la sola razn (...), para establecer los
fundamentos de una legislacin positiva posible14.
Esta pretensin de pureza racional marc durante casi un par de siglos
la filosofa y la ciencia occidental en el marco del idealismo: el pensamiento
humano como un mundo propio que genera y construye sus
propios objetos, sin dependencia de la realidad extrasubjetiva, ni de lo
observable en el hombre por experiencia interior. La clave de verdad es
puesta en la coherencia interna del pensamiento y no en un correlato
objetivo.
Sin embargo, esta pretensin no slo deba asumir los sucesivos quiebres
de la coherencia interna (lo que, al fin, le resulta asimilable como
punto de inflexin para el abandono de una explicacin y su sustitucin
por otra) sino la evidencia de que las supuestas verdades puras, tenidas
por tales por ser a priori, en definitiva dependen de convicciones epocales
o ambientales. Por su generalidad circunstancial se las puede confundir
como universales o trascendentales, pero las variaciones de contextos
muestran su inevitable dependencia de la experiencia. An el recurso a
la coherencia razonable de una racionalidad trascendental o el consenso
de un auditorio universal en debate, se manifiestan as dependientes
de lo circunstancial y se desinstalan de su universalidad-necesidad.
13.M. KANT, Principios metafsicos de la doctrina del derecho. Prlogo. trad. esp. A. Crdova.
Ed.
UNAM. Mxico 1978, p. 1
14.Ibidem.Introduccin a la teora del derecho. ed. cit. pg. 31
62
Nuestro siglo ha vuelto a descubrir que el pensamiento es siempre
pensamiento de..., es decir tiene una estructural dependencia de lo
objetivo. En todo caso, una filosofa crtica comenzar por revisar el

acceso de la inteligencia a su objeto, de manera de no tomar la parte por


el todo o lo particular por lo universal o lo accidental por lo sustancial. En
definitiva, ser hombre (nthropos) significa el que tiene las cosas ante
sus ojos: no las construye sino las encuentra, las recibe.
Retomando el camino iniciado por Edmund Husserl (1859-1938) con
la fenomenologa, frente a todas las construcciones en el aire (...) frente
a la adopcin de conceptos slo aparentemente rigurosos Martin
Heidegger (1889-1976) seal la mxima a las cosas mismas! (zu
den Sachen selbst!)15; se trata de atender a lo que se muestra en s
mismo, lo patente.
Ms all de la discusin acerca de en qu grado sea Husserl sea
Heidegger se hayan liberado de la herencia inmanentista de la modernidad16,
lo cierto es que la fenomenologa (de fenmenon=lo que se presenta)
ha remitido nuevamente a lo a posteriori, es decir a lo que el
hombre recoge de la realidad como fuente de su conocimiento. De manera
que el conocimiento racional no es el que se elabora en la razn
desde s misma sino desde las cosas que le estn presentes. La estructural
intencionalidad del conocimiento es su referencia a la cosa en s, es
la pertenencia del concepto (de lo concebido en la inteligencia) del sujeto
a la cosa en s objetiva. Esta es la renovada formulacin del realismo
crtico, como la ms autntica superacin del idealismo.
Para el realismo crtico no hay conocimiento verdadero (sea ms o
menos profundo) si no viene de las cosas mismas, de manera que la
verdad no reside en la coherencia interna de un sistema racional ni en la
posibilidad de sostenerlo en un concierto de debate, sino en adecuarse
fielmente a la realidad en s misma.
En el fondo, el realismo crtico es la posicin contempornea que recupera
la bsica posicin aristotlica frente al idealismo y al escepticismo
de su tiempo (siglo IV a.C.).
15. M. HEIDEGGER, Sein und Zeit #7. Verlag M. Niemeyer. Tubingen 1979, p.27
16.En efecto, pareciera que estos autores slo han llegado a considerar la estructura del
conocimiento
como una referencia a lo objetivo (la intencionalidad) sin que por ella el acto del conocimiento
termine en la cosa misma; ms bien parece que permanecieran en un cierto terminismo o
sustitucin de la realidad por las ideas (que son como-si las cosas mismas fueran conocidas).
63
Sin duda, un mtodo a posteriori implica un itinerario filosfico problemtico,
es decir que tiene que vrselas una y otra vez con dificultades
que encuentra en su camino: pero, precisamente, esas dificultades objetivas
(en vez de la plena claridad de lo a priori) al ir modelando el pensamiento,
al ir llevndolo por sus propias figuras, garantizan la adecuacin
del pensamiento a la realidad, y esto es la verdad progresivamente alcanzada.
La apertura a la/s experiencia/s, lejos de implicar una dependencia
que arruine, asegura el vnculo que alimenta y otorga la identidad
autntica del acto de pensar.
Precisamente, el trmino experiencia significa caminar en medio de...
las cosas, de manera que ellas se manifiesten impactando en el sujeto:
as ste las interioriza (las traslada intencionalmente a su interior) cuando
las conoce, en un acto que es como hacerse las cosas mismas, identificarse
con lo conocido como manera de penetrarlo y poseerlo desde su
ntima identidad paulatina y progresivamente.
Ahora bien, el realismo crtico se hace cargo de que el papel de la
experiencia no se verifica solamente al inicio del conocimiento sino que
ste debe volver siempre a ella, pues nosotros vivimos entre realidades
concretas. Por ello plantea que es del singular concreto que la inteligencia

abstrae el universal que concibe en su interior y luego retorna a ese


singular predicndole ese concepto17.
Lo universal no se encuentra de ese modo (universal) en la experiencia
pero s se lo encuentra de otro modo (particularizado); es la tarea de la
inteligencia activa del hombre (mediante la abstraccin) llevar lo que
ingresa por los sentidos de modo particular a su modalidad inteligible
universal; esta es la tesis central del realismo crtico: lo que se encuentra
en la realidad extramental y lo concebido en la inteligencia coinciden
en ser lo mismo pero de otra manera (particular-sensible/universalinteligible).
No es necesario tener experiencia de una multitud de individuos de la
misma especie para formarse su nocin universal, basta la experiencia de
un solo individuo: el universal es su esencia, no el comn denomina17.Nadie encuentra el universal en la experiencia sino lo singular, v. gr. este o aquel objeto; de
l se
abstrae el universal, v. gr. hombre o rbol, y a l se retorna predicndoselo, v. gr. este hombre o
aquel rbol.
64
dor18. Es cierto que cuanta ms experiencia se tenga ms adecuado ser
el concepto que se pueda formar19; as cuando se vuelve a la experiencia
desde la nocin universal obtenida de ella en primera instancia, sta se
enriquece porque la misma experiencia es ahora tambin ms rica y
mayor elementos puede brindarle. Adems, en el caso particular del Saber
Jurdico, al tratarse (como se ver luego) de un saber prctico, la
experiencia cuanto ms rica en su base particular ms sirve a la formacin
del hbito de la prudencia.
Desde estas precisiones del mtodo a posteriori del realismo crtico,
es posible entender el error en que incurre el iusfilsofo argentino Martn
Diego Farrel cuando sostiene que en la FD existe un concepto apriorstico
de derecho pero al mismo tiempo ste no se encuentra desvinculado
de la experiencia. En efecto, por un tributo al planteo kantiano, pero
advirtiendo las crticas que hemos sealado, asume (complementndolas
mutuamente) las nociones de a priori de C.I. Lewis y de B. Russel: lo
a priori es lo necesario, no lo que se le impone a la mente sino lo que la
mente impone independientemente de la experiencia (Lewis), es lo formal
que hace posible la experiencia (lo material) (Russel). As, para
Farrel, previo a toda investigacin jurdica es necesario caracterizar lo
que se entiende por derecho; sin ese criterio resulta imposible cualquier
tipo de estudio sobre el tema: todo debe comenzar por una definicin
del concepto de derecho, y esa definicin es a priori de cualquier
investigacin jurdica, es ms, slo mediante esa definicin se nos hace
posible la experiencia jurdica. Pero, para salvarse de la objecin de posible
arbitrariedad de dicha definicin a priori, subraya que la experiencia
interviene como patrn que delata la aptitud o ineptitud de la definicin
para hacerla inteligible. Aqu experiencia designa el lenguaje ordinario.
Una vez fijado a priori el concepto de derecho, hay que investigar
si el concepto aludido coincide con el uso de la palabra derecho en el
lenguaje ordinario. Si no coincide habr que alterar el concepto hasta
18.Por ej. si voy al zoolgico y veo un animal que antes nunca haba encontrado, v. gr. un tat
carreta, basta con un ejemplar para que la inteligencia se forme la nocin universal de la
especie
tat carreta; la prxima vez que vea un ejemplar (antes que el hombre los termine de
extinguir)
ya lo re-conocer porque tengo concebida la nocin universal vlida para todos los individuos.
19.As, cuando se trata con mucha gente y se la conoce porque se le presta atencin, se puede

formar una nocin ms adecuada de la especie humana, de lo compleja que es; por ejemplo, el
que
viaja y conoce por su trato directo a mucha gente se da cuenta de que existen muy distintos tipos
de hombres. En cambio, el que conoce poca gente, el que jams sale de su pequeo pueblo,
puede creer que necesariamente todos los hombres son tal cual los que l conoce ah.
65
que lo haga, puesto que - de otro modo - el concepto original nunca
tornar inteligible la experiencia para nosotros20.
Haberse detenido en el planteo de Farrel (comn a muchos filsofos
analticos) tiene la ventaja de mostrar la apora interna del mtodo a
priori y cmo la misma permanece en toda propuesta (como la de Farrel)
que no acepte el realismo de partir de la experiencia, es decir de un
mtodo a posteriori. En efecto, pretender encorsetar la realidad de la
experiencia en una nocin pura preconcebida slo tiene las dos posibilidades
iniciales: o modifica la realidad es decir la sustituye (en mayor
o menor medida) por la creacin del sujeto pensante, o la toma como
fuente y adecua el pensamiento a la realidad objetiva (cada vez de mejor
modo). En el primer caso se mantiene la pureza del pensamiento inmanente
a s mismo, en el segundo se conquista progresivamente la autenticidad
de la verdad (finalidad pura y raigal del pensamiento humano).
El otro lmite fundamental, propio de la filosofa analtica, es tomar
como realidad-objeto para el pensamiento el lenguaje ordinario, sustituyendo
as las cosas mismas (renunciando a la posibilidad de acceder
a ellas)21.
20.M.D. FARREL, Cuestiones de Filosofa y Derecho.Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales.
Bs.As. 1977 pp.13-25. Como se advierte, la orientacin de este autor se inscribe en la llamada
filosofa analtica, de neto corte antimetafsico y antiespeculativo, que limita su objeto al
lenguaje
y a su clarificacin. Esta escuela anglosajona, vinculada al positivismo lgico, se ha
desarrollado
desde las primeras dcadas del s. XX a partir de autores como Moore, Russel, Wittgenstein y
desde el principio ha abordado temas ticos y iusfilosficos. En esta ltima dcada del s. XX se
nota un repliegue de la misma por el replanteo de los temas sustantivos; cfr. Eugenio Bulygin,
Entrevista con Ota Weinberger, en Rev. Doxa 1994 p.316. A su vez, la base de la construccin
de
Farrel se encuentra en C.I. LEWIS, Una concepcin pragmtica del a priori, en Paul KURTZ
(comp.)
Filosofa norteamericana en el s. XX. F.C.E. Mxico 1972 pp.402-404, y en B. RUSSEL,
Ensayos
sobre los fundamentos de la geometra, en Obras completas. Ed. Aguilar. Madrid 1973 pp.17-58,
respectivamente.
21.Para acceder a una visin complexiva de la filosofa analtica se puede ver, entre otras, las
siguientes obras: J. MUGUERZA (comp.), La concepcin analtica de la filosofa. Ed. Alianza
Universidad. Madrid 1974 (dos vol.); A. AYER, Lenguaje, verdad y lgica. Ed. Martnez Roca.
Barcelona. 1971; IDEM, Ensayos filosficos. Ed. Ariel. Barcelona.1979; R.M. HARE, The
languaje
of Morals. Clarendon Press. Oxford. 1986; K. OLIVECRONA, Lenguaje jurdico y realidad.
Ed.
C.E.A.L. Bs.As. 1968; P. DUBOIS, Le problme moral dans la philosophie anglaise de 1900 a
1950.Lib. Vrin. Paris.1967; F. INCIARTE, El reto del positivismo lgico. Ed. Rialp. Madrid.
1974; E.
LLEDO, Filosofa y lenguaje. Ed. Ariel. Barcelona 1970; G.E. MOORE, Principia ethica.
UNAM.

Mxico.1959; G. CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1990;
S.E.
TOULMIN, El puesto de la razn en la tica. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1964; M.
SANTOS
CAMACHO, Etica y filosofa analtica. EUNSA. Pamplona. 1975; M. EL SHAKANKIRI,
Analyse du
langage et droit chez quelques juristes anglomericaines, de Benthan a Hart, en Rev. Archives
du
Philosophie du droit XV (1970) Ed. Sirey. Paris, pp.113-149.
66
Si bien, desde su comienzo en la Grecia antigua, la filosofa siempre
recurre al paso de precisar las palabras, esta modalidad, que las toma
como el primero y el ltimo objeto de consideracin, es propia de la
escuela analtica del lenguaje; la misma ha realizado importantes aportes
por su rigor de procedimiento en ese nivel lingstico pero no es
suficiente detenerse en l definitivamente sino que es imprescindible recoger
la integridad de la experiencia22.
En el caso de la FD, el nivel de anlisis del lenguaje es particularmente
importante por tratarse no de un objeto fsico al cual se acceda por un
sentido especfico sino de un objeto cultural. Pero, de todas maneras, la
experiencia de lo jurdico no se agota en el nivel lingstico sino que
abarca todas las dimensiones de lo antropolgico-social, donde an lo
lingstico slo se entiende en el seno de realidades internas (v.gr. mentales)
y externas. (v.gr. la comunicacin, las relaciones de estructura, de
subordinacin, de accin, etc...)
4.- EL MBITO ONTICO DE LA FILOSOFIA DEL
DERECHO
Para que se esclarezcan la naturaleza y el mtodo de la FD, es necesario
precisar mejor la ndole del objeto, que es lo jurdico. Esta determinacin,
aqu buscada en funcin de la FD, ser vlida para todo el Saber
Jurdico en cuanto comparte el objeto material y el objeto formal
quod; las diferencias internas (lo acabamos de ver) se originan en
cuanto al objeto formal quo o nivel epistmico.
Una primera observacin es que lo jurdico pertenece al mbito de lo
especficamente humano, es decir del ejercicio de la facultades superiores:
inteligencia y voluntad, sta con su caracterstica estructural de
funcionamiento: la libertad.
Ahora bien, hay que distinguir, entre los objetos de la inteligencia
humana, aquellos que por su naturaleza se dan necesariamente a su
modo y por tanto, respecto a ellos, a la inteligencia humana slo le
22.Para una discusin sobre la relacin lenguaje-realidad en el mbito iusfilosfico cfr. C.I.
MASSINI,
Derecho, pensamiento y lenguaje. Contribucin a la semntica normativa realista, en Rev.
Sapientia
nn.167-168 (1988). Bs. As.
67
pertenece apropirselos por el conocimiento especulativo23; es el caso
de la fsica (cientfica y filosfica, llamada sta filosofa natural o
cosmologa), de la matemticas y de la metafsica. Todas ellas son
saberes especulativos tanto por su objeto (necesario, de modo que el fin
objetivo propio de su conocimiento slo es apropiarlo intencionalmente),
por el mtodo (de tipo analtico) y por el fin subjetivo del cognoscente.
(slo conocerlo)
Hay tambin objetos de ndole necesaria pero cuyo conocimiento se
dirige a producir ese orden objetivo en la inteligencia cognoscente,

es el caso de la lgica, cuya finalidad objetiva es especulativa, por cuanto


se ordena a poder pensar rectamente, pero en esto muestra un carcter
de ciencia instrumental24 y de arte (liberal) en la aplicacin normativa
de sus principios en las operaciones del pensamiento. El mtodo es analtico
y sinttico, la finalidad subjetiva es especulativa.
En cambio, hay objetos que por su naturaleza son contingentes,
dependiendo de la actividad humana, de tal manera que estn mediados
en su existencia por la libertad humana; en este caso, la finalidad
objetiva de su conocimiento es dirigir la accin humana respecto a la
realizacin de dichos objetos, en cuanto tienen, respecto a ella, carcter
de fin (teleologa), por ello originan los llamados saberes prcticos.
Los objetos de los saberes prcticos pueden ser transformaciones en
la voluntad misma del sujeto (y de all en su accin exterior, si es el caso)
o transformaciones en la realidad exterior al sujeto. Segn estas ndoles
de los objetos se origina la diversa finalidad objetiva prctica de los
saberes, dirigidos en un caso a la integridad (=perfeccin) del sujeto
humano y en el otro a la integridad (= perfeccin) del producto humano,
y se denominan: en el primer caso tica o moral, en el segundo caso
arte si el objeto a producir es lo bello y tcnica si el objeto a producir
es lo til.
As, pues, mientras en los saberes especulativos la finalidad objetiva es
conocer la verdad por conocerla, en los saberes prcticos la finalidad
objetiva es conocer la verdad para dirigir la accin humana, sea al perfeccionamiento
de los actos de la voluntad del sujeto cognoscente, sea al
23."Especulativo procede del latn speculum=espejo, es el saber que tiene por finalidad
reflejar
(espejar) la realidad, no modificarla; en cambio prctico proviene del griego =praxis=accin,
denomina el saber cuya finalidad es una transformacin de la realidad subjetiva u objetiva.
24. Al servicio de la ciencias o saberes dirigidos a objetos, sean ellos de tipo especulativo o
prctico.
68
perfeccionamiento de una obra exterior al sujeto cognoscente. Pero se
trata de dos usos distintos de la inteligencia humana, no de dos facultades
intelectuales diversas.
Ahora bien, respecto a estos objetos operables, que originan los saberes
prcticos, pueden darse saberes que combinen elementos propios de los
saberes especulativos, de manera que sean saberes prcticos relativamente
especulativos (especulativos secundum quid). Este es el caso
del Saber Jurdico en su complejidad de niveles epistmicos. Efectivamente,
la Filosofa del Derecho es un saber prctico por su objeto formal
quod, pero sigue un mtodo especulativo (analtico) y persigue
una finalidad subjetiva especulativa, en cuanto por su objeto formal
quo considera lo jurdico que es contingente-libre en su naturaleza, su
fundamento y sus condiciones universales de realizacin: considera lo
contingente-libre en lo que tiene de universal y necesario. En cambio, la
Ciencia Jurdica considera lo jurdico, de por s contingente-libre, en
otra formalidad quo, la de lo particular-contingente por ello sigue un
mtodo especulativo-prctico (analtico y sinttico) y tiene una finalidad
subjetiva especulativa por cuanto se mantiene en el nivel de la generalidad
de los principios, institutos y normas jurdicos (que es particular
como opuesto a universal, pero es en cuanto general opuesto a lo individual
del caso concreto).
Como todos los saberes prcticos, el Saber Jurdico tiene un nivel
(objeto formal quo) estrictamente prctico (prctico simpliciter),
en el cual el objeto contingente-libre es considerado en su singularidad

concreta, que es propiamente su realidad operable u operada. En este


caso no slo el objeto y la finalidad que de l se deriva es prctico, sino
tambin el mtodo (compositivo) y la finalidad subjetiva; es la situacin
del juicio prctico donde la FD y la CJ son articuladas con la prudencia
en orden al caso singular, sea en el ciudadano, en el abogado o en el
juez.
As como los saberes especulativos se articulan con los estrictamente
prcticos de orden artstico o tcnico (pinsese por ej. en la medicina, la
ingeniera, etc...), as se articulan los niveles del Saber Jurdico desde lo
prctico-relativamente- especulativo a lo estrictamente-prctico, en un
requerimiento mutuo por necesidad del objeto (en cuanto conocido en
69
su integridad) y del sujeto cognoscente (por la integridad del desenvolvimiento
de su capacidad intelectiva)25.
Pero, mientras los saberes especulativos, en razn de la finalidad de su
objeto formal quod, de por s no requieren la integracin descendente
con su correlato prctico (v. gr. la anatoma con el arte quirrgico), los
saberes prcticos s requieren de por s, objetivamente, tanto la integracin
ascendente (v.gr. del arte quirrgico con la anatoma; del saber
jurdico experiencial y de la tcnica jurdica con la Ciencia Jurdica y la
Filosofa del Derecho) como la integracin descendente (v. gr. de la
Filosofa del Derecho y la Ciencia Jurdica con la tcnica jurdica y el saber
jurdico experiencial).
Hemos dicho que el Saber Jurdico trata de un mbito al que pertenecen
la conductas humanas mediadas por la libertad (sean las conductas
en s mismas, sean unas normas especficas referidas a ellas, sean unos
poderes relativos a determinadas conductas de otros). Conviene insistir
ahora en la diferencia, por el objeto formal quod, respecto a otros
saberes que coinciden con el Saber Jurdico en el objeto material conductas
humanas libres, v.gr. la psicologa, la sociologa: a la primera le
puede interesar el proceso de la deliberacin, a la segunda una estadstica
de las preferencias de una sociedad, etc...; pero estos saberes
antropolgicos y culturales se mantienen en el mbito especulativo26,
en cambio el Saber Jurdico pertenece al conocimiento prctico porque
estudia la conducta humana libre en cuanto justa y debida: esta es
su formalidad quod.
Se trata de estudiar la conducta (y las normas y poderes referidos a
ella) en cuanto hay una teleologa de realizacin de la misma bajo la
25.Para las cuestiones del saber prctico, se puede consultar: J.A. CASAUBON, Conocimiento
jurdico.
Educa. Bs.As. 1984, pp.7-21; IDEM, Introduccin al derecho. La actividad cognoscitiva del
hombre.
Ed. Ariel. Bs.As. 1979 pp.47-52; F. MIHURA SEEBER, Presupuestos necesarios para una recta
formulacin del concepto de ciencia prctica, en Rev. Sapientia. Bs.As. XLII (1987) n 164
pp.105124; C.I. MASSINI, El conocimiento prctico, en Rev. Prudentia Iuris. Bs.As.I (1980) pp.27-62;
E.
FERNANDEZ SABATE, Los grados del saber jurdico. UNT. Tucumn 1968; J.M.
MARTINEZ
DORAL, La estructura del conocimiento jurdico. Universidad de Navarra. Pamplona, 1963;
O.N.
DERISI, Los fundamentos metafsicos del orden moral. CSIC. Madrid, 1969, pp.45-64.
26.Aunque tengan integracin descendente con saberes prcticos, especialmente las tcnicas
teraputicas de la psicologa y las tcnicas auxiliares de la sociologa o sus tcnicas de
modificacin

o influjo social.
70
razn de jurdica27 (e.d. justa-debida). Por ello, el Saber Jurdico comulga
con los otros saberes prcticos referidos a la integridad de la accin
humana en la voluntad libre en pertenecer al mbito de lo dentico28.
Por ello las proposiciones que con propiedad tienen por objeto lo dentico
son las normas, es decir aquellas que no slo enuncian sino que
imperan; a su vez, lo dentico carga siempre una valoracin por su relacin
teleolgica respecto a la voluntad libre del hombre.
5.- LOS GRADOS DEL SABER JURDICO
Despus de las consideraciones anteriores, podemos lograr una visin
de conjunto que nos sintetice esta introduccin epistemolgica a la Filosofa
del Derecho.
En primer lugar se debe advertir que, en el seno de la totalidad del
saber humano, en la distincin entre saberes especulativos y saberes
prcticos hay una subalternacin29 de stos respecto a los primeros en
cuanto al objeto y a algunos principios derivados de su naturaleza. En el
caso de la FD (como todo el saber tico-moral), se subalterna a la antropologa
filosfica: sta le dice qu es el hombre y cmo acta30. A su
vez, todos los niveles del conocimiento prctico y del especulativo se
subordinan a la metafsica31.
27.Si bien el Saber Jurdico en su totalidad, en cuanto saber prctico, est objetivamente
ordenado
a la accin (como acto de la voluntad que tiene una expresin exterior -esto ltimo no se
requiere
en todo acto de voluntad que estudian los otros saberes prcticos), sin embargo como saber
(=conocimiento) est completo en la integracin de sus niveles (por el objeto formal quo),
desde
la FD-CJ hasta la experiencia, la tcnica y el juicio prudencial, sin que sea necesaria la accin
misma: pues ella no integra el conocimiento. Esta precisin es importante porque hay quien
sostiene que el saber prctico para que est ntegro requiere que se lo ejercite en la accin (lo
que
evidentemente excede al saber en cuanto tal, que es siempre conocimiento), cfr. A. SAMPAY,
Introduccin a la teora del Estado. Ed. Politeia. Bs.As. 1951 pp. 430 ss. Su tesis es
ampliamente
rebatida en el citado art. de Mihura Seeber.
28."Dentico" procede del griego: det (es necesario, se debe)+n (lo que es, ente); significa lo
que
es debido.
29.En epistemologa llmase subalternacin a la subordinacin o dependencia de un saber
respecto
a otro por razn de su objeto, de su fin o de sus principios.
30.No significa esta subalternacin una dependencia total, pues el Saber Jurdico tiene su objeto
formal propio (es decir su objeto diverso), su fin objetivo propio y sus principios propios. La
cuestin
de la llamada falacia naturalista surge de una falta de comprensin de este punto; nos
ocuparemos
de ello al tratar la cuestin del fundamento del derecho.
31.Disciplina suprema de la filosofa, tiene por objeto al ente en cuanto ente (objeto
trascendente
intensivo) y se eleva hasta sus primeras causas y principios.
71
Para que la visin de conjunto sea completa, hay que sealar que para el creyente- todo el saber humano, especulativo y prctico, desde la
especificidad formal de cada disciplina y a travs de la metafsica, se

subalterna a la teologa sobrenatural (tambin con su modalidad especulativa


y prctica)32. Ahora bien, iniciando el itinerario propio del Saber
Jurdico debemos sealar un primer nivel de conocimiento jurdico vulgar
o experiencial33, fundado en conocimientos singulares, no universalizados
ni fundamentados por sus causas. Este lo tiene cualquier persona
con uso de razn en cuanto puede distinguir lo justo y lo injusto, lo
mandado y lo prohibido, lo bueno y lo malo, etc... por el ejercicio de la
razn prctica en las circunstancias ordinarias de la vida humana en las
que acta. Si bien este conocimiento tiene su cierta unidad a partir de la
multiplicidad de experiencias, no tiene sistematicidad ni mtodo.
La unidad de este saber que llamamos experiencia (v.gr. decimos:
Fulano tiene una gran experiencia), le viene de un hbito (=perfeccin
adquirida de la potencia o facultad que la capacita para realizar bien sus
actos) de la razn prctica por la cual a partir de los casos singulares
conoce los primeros principios como se debe hacer el bien y evitar el
mal, se debe obrar lo justo y no perpetrar lo injusto: este hbito se
llama la sindresis y permite y gua todo conocimiento y razonamiento
prctico tico y jurdico34. Para el desarrollo de este hbito y todo conocimiento
valorativo la inteligencia se articula con el conocimiento sensorial
a travs de la cogitativa35.
Por la informacin valorativa que proporciona la cogitativa (como
facultad sensorial interna) y guiada por el hbito de la sindresis, en el
seno de la razn prctica se va formando ese saber vulgar o experiencia
que distingue en las conductas concretas cules pertenecen a lo justo
y cules a lo injusto (como cules a lo bueno y cules a lo malo...).
32.Llmase teologa o teologa sobrenatural al conocimiento fundamentado y sistemtico
que
desarrolla la razn a partir de los principios revelados por Dios.
33.Es necesario distinguir experiencial (=conocimiento espontneo adquirido por repetidos
conocimientos singulares, especialmente percepciones sensibles) y experimental
(=conocimiento
derivado de experiencias artificialmente provocadas y metdicamente realizadas).
34.El hbito de la sindresis, como hbito de los primeros principios en el orden prctico, se
desarrolla
por una induccin inmediata en materia necesaria a partir de la experiencia (los primeros
principios especulativos y prcticos se forman de este modo, no son innatos); por ello no debe
prestarse a error (innatismo) el uso de expresiones alegricas como cuando se dice que estn
grabados en nuestro corazn.
35.Llmase cogitativa o razn particular a un sentido interno (e.d. que opera sobre lo
percibido por
los sentidos externos) cuyo objeto formal propio son los significados de valor para el
cognoscente
de los entes singulares. Para ampliar este importante tema antropolgico, cfr. C. FABRO,
Percepcin
y pensamiento. EUNSA. Pamplona 1978, pp.219-238
72
De este razonamiento inicial se forman las cosmovisiones, las filosofas
no fundamentadas ni sistemticas de origen y patrimonio popular,
con las cuales se articula la cultura general de un pueblo. All se incorporan
las reflexiones que alguien puede hacer y transmite a otros, lo que se
dice entre vecinos, lo se dice en el hogar, lo que se dice en los medios de
comunicacin social, etc... Cuando este pensamiento espontneo es
metdicamente emprendido, con rigor de fundamentacin y organizacin
se emprende el camino del nivel filosfico.
Sea que se realice la reflexin filosfica sea que se permanezca en el

marco referencial de la cosmovisin, los siguientes niveles en orden jerrquico


ascendente en el saber jurdico las tienen como supuestos explcitos
o implcitos (segn sea el caso). Esto es lo que ocurre con los niveles
que se encuentran entre el saber vulgar-experiencial y la Filosofa del
Derecho propiamente dicha, es decir: la tcnica jurdica y la ciencia jurdica.
La llamada tcnica jurdica es un saber superior al saber vulgar comn,
e inferior a la CJ y a la FD. Es la que se refiere a la aplicacin prctica
de los principios que rigen los asuntos jurdicos en orden a la exitosa
resolucin de los mismos, v.gr. los principios o normas procesales. De por
s no requiere una formacin en CJ o FD, la puede poseer y desarrollar
competentemente un buen empleado de Tribunales o de un estudio
jurdico, tambin un procurador o un abogado que ha olvidado la
formacin universitaria en CJ y FD. Si bien no es un nivel cientfico ni
filosfico, por tanto no es per se (como objeto formal quo) materia
propia de formacin acadmica; sin embargo, no puede expulsarse este
saber de las universidades por dos razones. En lo estrictamente acadmico,
la reflexin de la CJ y de la FD suponen un mnimo conocimiento de
la tcnica jurdica como integrante del plexo de la realidad jurdica. Por
otra parte, del hecho que las universidades tienen la misin social de
formar no slo acadmicos sino tambin profesionales se sigue la necesidad
fundamental de que los estudiantes del Saber Jurdico conozcan
tambin suficientemente la tcnica jurdica y sus principios no slo
forenses, sino tambin arbitrales, judiciales y legislativos.
El siguiente nivel, en orden ascendente, del Saber Jurdico es la llamada
Ciencia Jurdica; sta tambin supone el saber experiencial o vulgar
y una filosofa del derecho explcita o implcita. La CJ incluye todo el
material que integran la legislacin y los usos y costumbres, los princi73
pios jurdicos racionalmente asequibles, la jurisprudencia, lo que dicen
los tratadistas, lo que alegan los abogados, los fundamentos de las leyes
y de las sentencias. A partir de ellos busca lo comn dentro de lo particular
de un mbito jurdico (una rama, un territorio, un tiempo): por ello en
su generalidad circunscrita tiene un carcter contingente. La CJ incluye
tanto la teora general del derecho (los principios generales de un sistema
vigente) como las distintas ramas (constituidas segn las clasificaciones
de los plexos de institutos y relaciones jurdicas).
Hay una serie de ciencias del mismo nivel epistmico que se integran
como ciencias auxiliares a la CJ, tales son la historia del derecho, la
sociologa jurdica, la psicologa jurdica.
La cspide del alcance humano del Saber Jurdico le pertenece a la
Filosofa del derecho, que aborda la totalidad de lo jurdico en lo que
tiene de universal y necesario, es decir en sus principios y causas ms
profundas.
Los estudios jurdicos de rango universitario deben abarcar todos los
niveles del Saber Jurdico, especialmente (como tarea propia) la formacin
creativa (enseanza basada y alimentada en la investigacin, para
generar inteligencias inquisitivas) en los niveles CJ y FD. Sin embargo,
por la finalidad objetiva del Saber Jurdico, el ejercicio ntegro de la razn
prctica debe retornar al nivel experiencial de lo jurdico concreto: de
manera que, siempre bajo la gua de la sindresis, las nociones abstractas
de la CJ y la FD puedan retornar por la va descendente de la cogitativa
a los casos concretos en el juicio prctico-prctico (no ya prctico-especulativo).
Este ejercicio de juicio racional conclusivo en materia jurdica supone la
formacin en la virtud de la prudencia, como hbito de la razn prctica
que la habilita a encontrar lo justo en los casos concretos; cuando
sta es acompaada por la virtud de la justicia, como hbito de la

voluntad que adhiere a lo justo conocido, se desarrolla el conocimiento


por connaturalidad: que se funda en la semejanza concreta y vivida de
naturaleza entre el sujeto (por la virtud) y el objeto36. Una formacin
36.Por el conocimiento por connaturalidad, gracias a la virtud de la justicia y a la prudencia
fruto de la
experiencia guiada por la sindresis, un iletrado que no posea CJ ni FD puede arribar a buenos
juicios prcticos conclusivos en materia contingente y as formarse una adecuada cosmovisin
en este campo jurdico.
74
universitaria integral de la persona no puede descuidar este nivel: por la
finalidad objetiva del Saber Jurdico que se dirige a lo concreto, por la
integralidad de la formacin de la persona (que no es slo pensamiento
abstracto), y por la responsable formacin profesional que le encomienda
y reconoce la sociedad. Sin embargo, hay que subrayar que esta
formacin tiene dos requisitos que exceden el mbito universitario: por
una parte el plexo de aptitudes naturales y disposiciones adquiridas (frutos
stas de las libres decisiones) de los sujetos, por otra el necesario paso
del tiempo que la adquisicin de la experiencia y la formacin de la
prudencia requieren.
Pero an ms all de la FD, requerida por ella y subalternndola, el
creyente encuentra la plenitud ntegra de su Saber Jurdico en la Teologa
del derecho37, como una ltima iluminacin de su objeto a partir de
la Revelacin. Es esta diferencia formal quo (el nivel epistmico de
partir de los principios revelados), y no el tomar en consideracin a Dios,
lo que distingue a la teologa del derecho de la FD, pues sta en su
subalternacin a la metafsica tambin puede tomarlo en consideracin
racionalmente como Causa Primera y Causa Final ltima38. Adems de la
plenitud que para el conocimiento humano sobre un objeto implica su
consideracin a la luz de la teologa, sta repercute sobre la FD. En efecto,
la teologa le proporciona a la filosofa la certeza extrnseca de verdades
de por s asequibles a la razn natural pero que, por su dificultad
objetiva o por dificultades histricas, resultan de enmaraado acceso
para el hombre por s mismo; adems con el aporte de las propias verdades
sobrenaturales, respetando la autonoma de cada nivel epistmico,
proporciona orientacin y enriquecimiento39. En este ltimo aspecto, el
enriquecimiento ms grande (desde el punto de vista doctrinal y de eficacia
histrica) es la doctrina del amor como el mximo principio normativo
cristiano, que por la caridad supera (sin suprimir) a la justicia.
37.El tratado teolgico especfico pertenece a la teologa moral social y suele llamarse Tratado
sobre
la justicia y el derecho.
38.Cfr. al respecto B. GANGOITI ELORRIAGA, Introductio in Philosophiam Iuris. P.U.S.T.A.
Roma,
1977, p. 95; L. BENDER, Philosophia iuris. Roma. 1955 pp.8-10. All se critica la posicin en
contrario
de G. DEL VECCHIO, en su Lezioni di filosofia del diritto.Ed. Giuffr. Miln. 1952.
39.Cfr. MARTINEZ DORAL, op. cit., pp.148-150. T. CASARES, La justicia y el derecho. Ed.
AbeledoPerrot. Bs.As. 1974, pp.137-142. Para la repercusin histrica de la teologa cristiana sobre el
derecho se puede ver L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto.CEDAM.
Padua. 1981,
pp.599ss; IDEM (edit.) Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno.Giuffr-Nomos.
MilnBaden Baden, 1981. 2 vol. Passim; J.M. TRIGEAUD, Essais de philosophie du droit.SIC.
Genova.

1987 pp.300-318; IDEM, Mtaphysique et thique au fondement du droit. Ed. Bire.


Bordeaux,1995.
pp.221-236. Una reflexin ms detenida de tipo especulativo e histrico se encuentra en F.
DAGOSTINO, Il diritto come problema teologico. Ed. Giappichelli. Turn.1992, passim.
75
GRFICO N 1
FD
CJ
CJ
CJ
CJ
CJ
CJ
CJ CJ
GRFICO N 2
CJ
CJ
CJ
CJ
CJ
CJ
CJ CJ
FD
A
B
C
D
E
F
G
76
ACTIVIDAD
OBLIGATORIA
1) Seleccione del texto de este mdulo los trminos cuyo significado
le resulte desconocido, nuevo o dudoso; investigue su significado
preciso en este contexto y consgnelo elaborando un glosario por
orden alfabtico.
2) Elabore un esquema del punto 5.- Los grados del Saber Jurdico.
3) Seleccione del programa de la asignatura un tema para investigar
e infrmelo al Tutor. A travs suyo usted recibir el material y/o las
indicaciones suficientes para elaborar un breve informe escrito
(de 2 a 5 carillas mecanografiadas a 1 espacios), que defender en
un coloquio con la ctedra (y/o el Tutor) como requisito para obtener
la regularidad de la asignatura. Este trabajo integrar los contenidos
de su examen final (por ello es importante que conserve una
copia para dicha circunstancia).
77
EXPERIENCIA Y ONTOLOGA DE LO JURDICO
Recordando una vez ms los principios constitutivos del ente, tenemos
que:
PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS SER = ACTO DEL ENTE
DEL ENTE
ESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTES
En la Unidad I hemos aprendido que lo NTICO, la ONTICIDAD, concierne
al ENTE tomado en s mismo, a "lo que es", a una realidad (a todo

gnero de realidad) en cuanto es. Ahora, en este punto del Programa, no


nos limitaremos a la descripcin del ente, sino que nos preguntaremos
acerca de su sentido, de sus elementos constitutivos, ingresando en el
terreno de lo ONTOLGICO.
Aqu nos encontramos con la ONTOLOGA o METAFSICA GENERAL,
que es la ciencia del SER EN CUANTO SER, de aquello que hace que los
entes sean, de los caracteres que pertenecen al SER como tal. Como su
objeto es el SER, es una ciencia universal pues su estudio atane a todos
los seres pero slo en cuanto SON; su objeto es el ms abstracto posible,
tiene la mxima extensin.
Asimismo, nos hallamos con diversas ONTOLOGAS PARTICULARES que
indagan no respecto del SER (insistimos: de todo lo que es o puede ser)
sino del MODO DE SER de distintos entes especialmente considerados, de
sus ESENCIAS, de aquello que hace que ciertos entes sean lo que son y no
otra cosa. Entre ellas, la ONTOLOGA DEL DERECHO, que se propone
descubrir cul es la ESENCIA, la naturaleza, el MODO DE SER DEL DERECHO.
En otras palabras, le interesa conocer qu hace que el derecho sea
lo que es y no otra cosa y, por lo tanto, cundo a una realidad le corresponde
el nombre de jurdica.
UNIDAD II
78
El termino derecho es unvoco, equvoco o anlogo?
Por ejemplo, "es ajustado a derecho que devuelva a su dueo el libro
que me prestaron para rendir el examen; que los padres satisfagan las
necesidades de los hijos en manutencin, vestido, habitacin, asistencia
y gastos por enfermedades; o que se sancione penalmente a ese funcionario
pblico que incumpli sus deberes" (conducta justa); "el Derecho
fue incrementando paulatinamente las edades mnimas para contraer
matrimonio, atendiendo a las condiciones socioeconmicas " o "el Derecho
disea un complicado sistema en materia de privilegios concursales"
(normas); "todo ser inocente tiene derecho a la vida" (derecho subjetivo);
"estudio en la Facultad de Derecho" o "Tal persona es Doctor en Derecho"
ENTE:
LA ONTICIDAD
SER
ESENCIA
LA ONTOLOGA O
METAFSICA
GENERAL
ONTOLOGAS
PARTICULARES (v.
r.: ONTOLOGA DEL
DERECHO)
ESTUDIA EL SER EN
CUANTO SER
ESTUDIA EL SER
SEGN SU MODALIDAD
PROPIA (SU
NATURALEZA)
EL TRMINO
"DERECHO"
SE APLICA A LAS
SIGUIENTES REALIDADES
LA CONDUCTA JUSTA (DERECHO
OBJETIVO)

EL CONJUNTO DE NORMAS
REGULADORAS IMPERATIVAS
(DERECHO NORMATIVO)
LAS FACULTADES DE OBRAR O NO OBRAR QUE
TALES NORMAS CONCEDEN A LAS
PERSONAS O RECONOCEN EN ELLAS
(DERECHO SUBJETIVO)
ARTE O CIENCIA DEL DERECHO
LOS TRIBUNALES (O MS
EXACTAMENTE EL PROCESO)
LAS SENTENCIAS
79
(ciencia); "se cit al demandado a comparecer a derecho" (tribunales o
proceso); "el juez sent derecho en demanda de la Municipalidad de la
Ciudad de Salta contra Aguas de Salta" (sentencia).
Partiendo de esos parmetros, podemos decir que:
EL TRMINO DERECHO NO ES UNVOCO. Un trmino unvoco es aquel
concepto que se atribuye a diversas realidades en un mismo sentido, de
manera absolutamente idntica. Por ejemplo, el trmino "hombre" es
aplicado, segn su sentido de "animal racional", a Pedro y a Juana, a un
blanco y a un negro. En cambio, segn se desprende del esquema anterior
y de los ejemplos correspondientes, el trmino derecho se aplica a
distintas realidades pero no en un sentido absolutamente idntico.
EL TRMINO DERECHO NO ES EQUVOCO. Un trmino equvoco es
aquel que se aplica a diversas realidades en un sentido totalmente diferente.
(El equvoco jams es un concepto sino slo una palabra que se
aplica a distintos conceptos). Por ejemplo, araa indica el animal y el
artefacto elctrico. En cambio, el trmino derecho se aplica a distintas
realidades pero no en un sentido totalmente diferente.
EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO. UN TRMINO ANLOGO O
ANALGICO ES EL CONCEPTO QUE SE ATRIBUYE A REALIDADES DISTINTAS
PERO SEMEJANTES DESDE CIERTO PUNTO DE VISTA. VALE DECIR, SE
APLICA A VARIAS REALIDADES EN UN SENTIDO QUE NO ES TOTALMENTE
IDNTICO NI TOTALMENTE DIFERENTE. Es un intermedio entre el unvoco
y el equvoco. Por ejemplo, la salud es una nocin analgica que se
aplica a un alimento o a un remedio, al cuerpo, al rostro. El alimento o
el remedio sano produce la salud, el cuerpo sano la posee y el rostro sano
la expresa.
EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO, CON QU ESPECIE DE ANALOGA?
DE PROPORCIONALIDAD
ANALOGA
DE ATRIBUCIN
80
La ANALOGA DE PROPORCIONALIDAD consiste en una relacin o comparacin
de relaciones. Por ejemplo, si digo que "6 es a 3 como 4 es a 2",
estoy expresando que la relacin entre 6 y 3 es anloga a la relacin entre
4 y 2. Anloga, porque es en parte igual, en parte diferente. En parte
igual, porque es la relacin de algo con su mitad. En parte diferente,
porque los dos miembros de la segunda relacin son pares, mientras que
en la primera, un miembro es par, y otro, impar. Otro caso: el trmino
"principio" se aplica al punto, a la unidad, al instante inicial, a las premisas
y a la causa, porque esas realidades, si bien son sustancialmente distintas,
son "iguales" en razn de las relaciones semejantes que constituyen
con la lnea, el nmero, un lapso, la conclusin y el efecto, respectivamente.
De esta manera, se establece entre las relaciones una "proporcin

de relacin" que puede traducirse as: el punto es a la lnea lo que la


unidad es al nmero, etc.
punto = unidad = instante inicial = premisas = causa
lnea nmero lapso conclusin efecto
Otros ejemplos: Cuando se habla de la "luz de la verdad", se quiere dar
a entender que la verdad es a la inteligencia lo que la luz del sol es a los
ojos del cuerpo.
verdad = visin corporal
inteligencia luz
"Juan tiene visin de futuro"
vista = pensamiento
ojo espritu
La ANALOGA DE ATRIBUCIN es la de un trmino que se aplica propia,
principal e intrnsecamente a una sola realidad (primer analogado) y a
varias otras, slo en razn de sus diversas relaciones con aqulla. As,
retomando el ejemplo del trmino "sano", el mismo se aplica propia y
principalmente al cuerpo y, por analoga, igualmente al alimento o al
clima por sus vinculaciones de causa (producen la salud en el cuerpo) y
al rostro, por su relacin de signo de la salud intrnseca del individuo
(revela la salud corporal).
81
De manera que
EL ANALOGADO PRINCIPAL DEL TRMINO DERECHO ES "LA COSA JUSTA" (la
palabra cosa significa algo objetivo y exterior al sujeto), vale decir, LAS
ACCIONES, DACIONES Y OMISIONES POR LAS QUE LOS HOMBRES SE
RELACIONAN ENTRE S DE UNA MANERA CONFORME CON LA JUSTICIA. ES
LA OBRA O CONDUCTA JUSTA, LA OPERACIN RECTIFICADA POR LA
JUSTICIA.
Reformulando el esquema inicial de las realidades a las que se aplica el
trmino "derecho", tenemos entonces que:
EL DERECHO ES LO JUSTO DEBIDO POR ALGUIEN A FAVOR DE
OTRO, POR NECESIDAD LEGAL Y CON ESTRICTA IGUALDAD
POR LO TANTO,
Sentado lo cual, podemos concluir que EL DERECHO ES UN TODO
ANALGICO, UN ORDEN CONSTITUIDO POR LA PARTICULAR RELACIN
DE SUS DIFERENTES ELEMENTOS O PARTES COMPONENTES. En efecto,
como emana del cuadro precedente, la norma, la facultad, el conocimiento,
etc., tienen un VNCULO UNITIVO (la misma cosa justa) que justifica
la atribucin a todas esas realidades del nombre "derecho". Y si
"DERECHO" ES UN
TRMINO ANLOGO
CON ANALOGA DE
ATRIBUCIN
PORQUE SE
APLICA A
UNA REALIDAD PRIMERA, QUE ES
PROPIA, FORMAL Y ESENCIALMENTE
EL DERECHO (ANALOGADO PRINCIPAL
O PRIMER ANALOGADO)
OTRAS REALIDADES QUE CORRESPONDEN AL
MUNDO JURDICO Y RECIBEN EL NOMBRE
DE DERECHO SLO POR LA REFERENCIA O
VINCULACIN QUE
PUEDEN GUARDAR CON EL ANALOGADO
PRINCIPAL (ANALOGADOS SECUNDARIOS)

La NORMA es DERECHO
si
prescribe cierta
CONDUCTA JUSTA
La FACULTAD
JURDICA es
DERECHO si exige
LO JUSTO DEBIDO
El SABER
JURDICO es
DERECHO en
cuanto dilucidacin
y direccin de la
CONDUCTA JUSTA
La SENTENCIA es
DERECHO si
determina en el
caso concreto LO
JUSTO
82
recordamos lo analizado en cuanto a las categoras o predicamentos,
tenemos que ESE TODO O UNIDAD ANALGICA QUE ES EL DERECHO NO
TIENE REALIDAD SUSTANCIAL, como ser al que compete existir en s y en
razn de s. SE TRATA, en cambio, DE UNA REALIDAD ACCIDENTAL QUE
NECESITA, POR ESO MISMO, DE UNA SUSTANCIA COMO PORTADORA (EL
HOMBRE).
DERECHO Y LEY
Sabemos que
DERECHO es PROPIAMENTE LA CONDUCTA JUSTA
EN SENTIDO DERIVADO O POR
ANALOGA DE ATRIBUCIN LA LEY
De acuerdo a las enseanzas del realismo jurdico, no podemos identificar
derecho con ley o norma. Pero esto no significa desconocer la
importancia que cumplen esta ltima.
En primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razn
de algo y, por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lo
tanto, toda actividad se explica por esa tendencia intrnseca del ser hacia
su fin, que es tambin su bien, porque bien y fin se identifican (Derisi,
"Los fundamentos metafsicos del orden moral", Educa, Bs. As., 1980,
pg. 25). El movimiento revela el trnsito de la potencia al acto que lleva
a cabo todo ser creado para alcanzar su perfeccin y acabamiento. Ahora
bien, ese proceso no puede acaecer de una manera catica, sino ordenada
y orgnica, porque de lo contrario, el ser no ver satisfechas las
exigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo,
ejemplar o paradigma que gue la conducta u obra del sujeto agente. En
nuestro caso, LA REGLA Y MEDIDA DE LO JUSTO O DERECHO SON LAS
NORMAS JURDICAS O LEYES (NATURALES O POSITIVAS, GENERALES O
PARTICULARES), LAS CUALES CONSISTEN EN PRECEPTOS O PRESCRIPCIONES
QUE DICEN LO SUYO DE CADA UNO. La ley expresa cmo ha de
ordenarse la conducta humana en la relacin del hombre con sus semejantes,
para el logro del bien comn y mediatamente, de su fin personal.
83
SER
Y en el DERECHO, cmo se plasma ese esquema?
En segundo lugar, la ley no slo dilucida lo justo natural y lo justo

positivo, a fin de iluminar la accin de dar a cada uno lo suyo (nuestro


movimiento en el campo de lo jurdico) sino que tambin lo impera.
Exige determinadas conductas de alguien hacia otro, con la amenaza de
una cierta sancin para el supuesto que no se satisfaga el dbito. En
otras palabras, la ley no se limita a describir una conducta justa a modo
de ejemplo, modelo, paradigma o idea imitativa, sino que la manda,
pretende que efectivamente se lleve a cabo. La ley es una proposicin
imperativa dirigida a ordenar con justicia y eficazmente las operaciones
exteriores humanas. Por ese motivo, LA LEY NATURAL Y LAS NORMAS
POSITIVAS EJERCEN COERCIN PORQUE INFLUYEN SOBRE EL LIBRE ALBEDRO
DEL SUJETO, IMPULSNDOLO AL CUMPLIMIENTO ESPONTNEO DE
SUS DEBERES JURDICOS. As como el escultor es la causa eficiente de
donde procede el movimiento que tiene como trmino a la estatua, las
reglas jurdicas (naturales y positivas, generales y particulares) son la
causa eficiente del derecho porque instan a los sujetos, que son sus desEjemplo,
Modelo o
Paradigma
Materia Movimiento
Forma Fin
Leyes
Naturales
o positivas
Conductas
humanas en
alteridad
Dar a cada uno
lo suyo
Igualdad
o
equivalencia
Bien
Comn
84
tinatarios, a que encarnen en sus conductas lo justo que han definido y
mandado.
Si la ley, en ejercicio de sus funciones de ejemplaridad y de eficiencia,
se dirige al hombre como ser inteligente y libre, debe consistir en una
medida racional de sus actos. Por ello, se trata de un producto, del resultado
de un acto de la razn. Es una ordenacin de la razn por quien
tiene autoridad para ello (Dios, en el caso de la ley natural, y el legislador
histrico, en el supuesto de las normas positivas). Es un producto, el
resultado de un acto de la razn. "El valor intrnseco de los preceptos
morales (y de los jurdicos) procede inmediatamente, de su carcter
racional" (Lachance, "El concepto de Derecho segn Aristteles y Santo
Toms", pg. 185, 1953, Bs. As.). Lo agregado en cursiva es propio. La
primera norma de la razn es la ley natural, por lo que "toda ley humana
tendr el carcter de ley en la medida que se derive de la ley de la naturaleza"
(Santo Toms). Si una ley se adecua a la naturaleza, entendida
como la esencia o estructura misma del ser, su propsito o finalidad ser
promover la satisfaccin de las exigencias de la condicin humana que
slo puede obtenerse mediante la vida en relacin, y salvaguardar la
posibilidad de la plenitud personal (Casares, "La Justicia y el Derecho",
pg. 117, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.). En tal caso, la ley es expresin
de lo intrnsecamente justo. Y si las leyes son justas, en razn de su fin,

tienen fuerza de obligar en conciencia.


85
"El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se
hace la norma" (Paulo en el "Digesto", 50,17,1). Por lo expuesto, Santo
Toms sienta que "La Ley no es el Derecho mismo, propiamente hablando,
sino cierta razn del derecho", pues mediante ella se indica la razn
en virtud de la cual algo es reconocido a alguien como de su pertenencia
o atribuido como suyo. La ley no es propiamente lo justo, pero indica y
ordena lo que es justo. "La ley jurdica (natural o positiva) es la frmula
con la que se expresa el ius (natural o positivo)" (Graneris, "Contribucin
Tomista a la Filosofa del Derecho", p. 68, EUDEBA, 1973, Bs. As.).
Debemos efectuar a continuacin las siguientes precisiones en cuanto
al dbito legal:
La ley prescribe que sobre alguien pesa un dbito consistente en dar o
respetar lo suyo del otro. Pero los dbitos pueden ser no solo legales o
estrictos sino tambin morales, como veremos en el punto siguiente. Por
lo tanto,
Ley
Ordenacin de
la Razn
Adecuacin a
la Naturaleza
Promocin de la satisfaccin de las exigencia de la
condicin humana que slo puede obtenerse mediante
la vida en relacin y salvaguarda de la posibilidad de
la plenitud personal
Prescripcin
Justa
Obligatoriedad
en
conciencia
86
Adems, una conducta es justa porque es debida o una conducta es
debida porque es justa? Segn podemos observar en el grfico de la ley,
En conclusin, la ley no es el significado principal del trmino derecho
pero le corresponder esa designacin, por analoga, cuando sea una
"ordenacin de la razn, dirigida al bien comn, promulgada por aquel
que tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Toms de Aquino). Lo que
interesa esencialmente es la racionalidad de la ley. Si no es racional no es
vlida. Y con especfica referencia a la ley positiva, "Podr ser aplicada y
mantenida por un Estado con fuerza suficiente, pero en conciencia no
obliga" (Casares, ob. cit., pg. 100). La ley injusta slo es jurdica en
apariencia y, por ello, Santo Toms la llama "ley inicua", "cierta violencia"
o "corrupcin de la ley".
DERECHO Y MORAL
La posicin Tomista. Distincin y dependencia
Aristteles distingue cuatro rdenes de las cosas respecto de su fin, a
saber:
ORDEN LA RAZN
ESPECULATIVO CONSIDERA PERO NO HACE
LGICO CONSIDERA Y HACE EN SUS PROPIOS ACTOS
(CONCEPTOS, PALABRAS, ETC.)
PRCTICO O CONSIDERA Y HACE EN LAS OPERACIONES DE LA
MORAL VOLUNTAD (ACCIONES LIBRES DEL HOMBRE)
PRODUCTIVO CONSIDERA Y HACE EN LAS COSAS EXTERIORES

Todo Derecho
es un Dbito
Pero No todo
dbito es
jurdico
Una conducta no es justa porque es debida sino
que es debida porque es justa
87
La TICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias y
libres que corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PERSONAL,
de su PLENITUD O PERFECCIN EN EL PLANO NATURAL. Las distintas
inclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana deben
ser "actualizadas" y satisfechas para que, de esa manera, la persona
logre su acabamiento entitativo, su realizacin perfectiva. Entonces, atendiendo
a las exigencias del SER, la ley moral es un imperativo de la razn
que prescribe a la conducta ciertos "DEBER SER". "La DEONTOLOGA es
fruto de la ONTOLOGA" (Olgiati, "El Concepto de Juridicidad en Santo
Toms de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona).
Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que una
persona debe realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estricta
igualdad, para la consecucin del BIEN COMN TEMPORAL. "El bien individual
y el bien comn no pueden separarse, porque siendo el hombre
naturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la conservacin
y perfeccionamiento de la comunidad en que vive" (Mouchet Zorraqun Bec, "Introduccin al Derecho", p. 17, Editorial Perrot, 1987,
Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los dems, las
conductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro:
respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer
dao a otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno est determinado,
no arbitrariamente y sin razones objetivas, sino con un fundamento
ontolgico, en aras de la plenitud personal y social. Por tal razn,
resulta incuestionable que:
EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL
As las cosas,
COMO EL OBJETO MATERIAL DE LA MORAL Y DEL DERECHO ES EL ACTO
HUMANO, LA CONDUCTA PROVENIENTE DEL HOMBRE COMO SER
INTELIGENTE Y LIBRE (CONTINGENTE - OPERABLE O REALIZABLE AGIBLE),
SE TRATA DE SABERES PRCTICOS. Y TODA VEZ QUE, EN ESE
CARCTER, SUMINISTRAN REGLAS Y MEDIDAS PARA EL OBRAR,
SON ASIMISMO NORMATIVOS.
No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICAR
MORAL Y DERECHO, por las siguientes razones:
88
La RELIGIN propone una determinada forma de vida, basada en un
conjunto de creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombre
alcance su BIEN, PERFECCIN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATURAL.
A ella se vincula el destino final de cada uno, la salvacin eterna
(para los creyentes judeo - cristianos).
Conforme a lo sealado, la Moral y el Derecho pueden regular una
misma conducta, pero en tal caso, no coincidirn el sentido y alcance de
lo mandado por una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor que
satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un
contrato lcito, y el Derecho precepta tambin el pago de la deuda La
norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y

pureza de intencin del deudor, para que ste no se deje arrebatar por
una pasin de codicia, o por una pasin de hostilidad, para que no
agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad
de la persona ntima Por el contrario, el Derecho ordena el pago,
sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a ste algo
que se estima en justicia como suyo" (Recasens Fiches, "Introduccin al
Estudio del Derecho", p. 88, Editorial Porrua, 1985, Mxico).
1) POR SU
FINALIDAD
MORAL DERECHO
BIEN, PERFECCIN O
PLENITUD DEL HOMBRE EN EL
PLANO NATURAL
BIEN COMN
TEMPORAL
2) POR EL MBITO DE
CONDUCTAS INVOLUCRADO
EN LA
REGULACIN
MORAL DERECHO
TODA CONDUCTA
HUMANA QUE EL
HOMBRE DEBE
REALIZAR PARA LOGRO DE
SU ACABAMIENTO
ENTITATIVO
SLO LAS CONDUCTAS POR
LAS QUE ALGUIEN DEBE DAR
"LO SUYO" AL OTRO, AL
TRMINO, DE CONFORMIDAD
A SUS TTULOS, POR
NECESIDAD LEGAL Y CON
ESTRICTA IGUALDAD
89
Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro que
EXISTE UN ORDEN MORAL OBJETIVO, FUNDADO EN LAS EXIGENCIAS
ONTOLGICAS DEL HOMBRE Y CONSTITUIDO POR JUICIOS O
PROPOSICIONES
DE LA RAZN PRCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS CONDUCTAS
HACIA EL BIEN O PLENITUD NATURAL DE LA PERSONA. ESE
ORDEN MANIFIESTA EN FORMA DE DEBER LAS EXIGENCIAS, TENDENCIAS
O INCLINACIONES NATURALES DEL SER DEL HOMBRE. ES LA LEY
NATURAL TICO - JURDICA, QUE A SU TURNO, ES UNA PARTICIPACIN
DE LA LEY ETERNA EN LOS SERES RACIONALES.
Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL
DE CADA SUJETO (en cuyo caso habra tantas morales como
individuos). NO ES EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A S MISMO.
De lo contrario, postularamos la postura kantiana, que trataremos
luego.
Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, objetiva
y ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obstante
el deber de obediencia absoluta que existe a su respecto, SLO ES
SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA CUANDO
EL SUJETO LA HA INTERNALIZADO, LA HA INCORPORADO A SU MANERA
DE SER Y DE OBRAR, COMO RESULTADO DE UN RECONOCIMIENTO O

ADHESIN NTIMA A LA NORMA Y A SU OBLIGATORIEDAD, POR LA FINALIDAD


QUE LA INSPIRA. EN ESTE SENTIDO Y SLO EN ESTE, SE HABLA DE
LA AUTONOMA DE LA MORAL. Obviamente, el hombre es responsable
del camino elegido y est sujeto, en su caso, a las sanciones propias de
la moral.
3) POR LA
CANTIDAD DE
SUJETOS INVOLUCRADOS
MORAL DERECHO
UNILATERALIDAD:HAY UN
SOLO SUJETO. ES EL QUE
EST LLAMADO A
CUMPLIR EL DEBER, PARA
LA REALIZACIN DE SUS
PROPIOS FINES.
BILATERALIDAD: SE CREA
UNA RELACIN ENTRE DOS O
MS PERSONAS O
GRUPOS DE PERSONAS: EL
SUJETO PASIVO, A CUYO
CARGO EST EL
CUMPLIMIENTO DEL
DEBER, Y EL SUJETO
ACTIVO (TRMINO), QUE
TIENE LA FACULTAD DE EXIGIR
COACTIVAMENTE SU
EJECUCIN.
90
En cambio, la norma jurdica ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE
APLICADA O EJECUTADA DESDE EL MOMENTO MISMO EN QUE UNA
VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR AL INDIVIDUO AS LO HA QUERIDO, SIN
QUE DEBA VERIFICARSE NECESARIAMENTE, A TAL EFECTO, ACTO ALGUNO
DE LA PROPIA CONCIENCIA DEL SUJETO, DE ADHESIN O RECONOCIMIENTO
NTIMO A LA NORMA. EN ESTE SENTIDO, SE HABLA DE
HETERONOMA DEL DERECHO.
Como corolario de lo anterior,
En la mayor parte de los casos, la observancia del derecho se produce
espontneamente, por considerar el sujeto que es tambin un deber
moral o por cualquier otro motivo. Pero si no cumple libremente, de
todos modos podr hacerse efectivo el mandato de la norma, de manera
forzosa, por medio de los organismos creados para ello, atento a la
heteronoma del Derecho.
4) APLICABILIDAD
EFECTIVA DE LA
NORMA
MORAL DERECHO
AUTONOMA. EL
CUMPLIMIENTO SE
LLEVA A CABO SLO SI LA
VOLUNTAD LIBRE DEL
SUJETO SE ADHIERE NTIMAMENTE
A LA
NORMA, SI LA
INTERNALIZA.
HETERONOMA.

EL CUMPLIMIENTO SE LLEVA A
CABO PORQUE AS LO HA
QUERIDO UNA VOLUNTAD
AJENA Y SUPERIOR (LA DEL
LEGISLADOR). SE IMPONE A
TODO TRANCE LA CONDUCTA
DEBIDA (O UNA SUCEDNEA,
COMO LA INDEMNIZACIN DE
DANOS Y PERJUICIOS) O SE IMPIDE,
TAMBIN A TODO
TRANCE, LA REALIZACIN DE LA
CONDUCTA PROHIBIDA. LA ADHESIN
NTIMA DEL SUJETO A LA
NORMA ES IRRELEVANTE A
ESTE FIN.
MORAL DERECHO
5) COACTIVIDAD JAMS RECURRE A LA
FUERZA FSICA
PUEDE UTILIZAR LA COACCIN
(EN EL CASO DE LA NORMA
POSITIVA)
91
Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice ntimamente a su acreedor, la
norma moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quiere
de buena fe pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma
moral.
Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa
"preponderantemente" que se d a cada uno lo suyo, queremos significar
que enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta y que, de
ordinario, se limita a esa faceta. Pero no prescinde, en absoluto, de considerar
las intenciones. Por ejemplo, el Derecho Penal distingue entre
delitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no haya podido
en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o
dirigir sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en el
Derecho Privado se han elaborado las teoras de los vicios de la voluntad,
de la buena fe, etc. Pero cuando el Derecho toma en cuenta las intenciones,
lo hace slo en la medida en que stas han podido exteriorizarse y
juzgndolas en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas
o para la sociedad.
MORAL DERECHO
6) DISPOSICIN
INTERIOR
BUSCA EL ACUERDO ENTRE
LA CONCIENCIA Y LA
CONDUCTA
EXTERIOR. INTERESA LA
RECTA INTENCIN DEL
AGENTE.
SE PREOCUPA POR LA
EXTERIORIDAD DE LA ACCIN.
INTERESA
PREPONDERANTEMENTE QUE SE
D A CADA UNO LO SUYO.
MORAL DERECHO
7) HABITUALIDAD

INTERESA EL OBRAR
VIRTUOSO DEL SUJETO, O SEA,
QUE REALICE LAS
CONDUCTAS
HABITUALMENTE Y CON
BUENA O JUSTA
DISPOSICIN O INTENCIN
INTERESAN LOS ACTOS
JUSTOS, SIN AVERIGUAR SI
RESPONDEN O NO
A UN HBITO
92
Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que el
Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin, sino un justo imperfecto,
en cuanto puede darse independientemente de la disposicin de nimo
del agente, y no exige habitualidad en los actos justos. Estamos autorizados,
entonces, para hablar de la "amoralidad del derecho"? De ningn
modo, puesto que la mencionada adecuacin objetiva y exterior de la
conducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS JUSTAS
y no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades pblicas,
cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es la
conducta humana social, la que concierne a las relaciones del hombre
con sus semejantes y con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actos
humanos, reflexivos y libres. Por este motivo, EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIA
DE LAS NORMAS JURDICAS, PERO EL SUJETO EST OBLIGADO A
NO CUMPLIR AQUELLAS QUE VULNEREN DEBERES SUPREMOS HACIA DIOS,
HACIA S MISMO Y HACIA SUS SEMEJANTES, O DESCONOZCAN LOS GRAVES
PRINCIPIOS MORALES QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO
Y LOS INDIVIDUOS. Seran injustas por atentar contra el orden ms
elevado, por ejemplo, las leyes que prescribieran la apostasa, el juramento
falso, las que prohibieran la prctica de los deberes religiosos, las
que aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio,
las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padres
sobre sus hijos, las leyes opresivas y tirnicas. Si bien es cierto que el
Derecho es heternomo, que la voluntad del legislador tiene una eminencia
fundamental con respecto al arbitrio individual, ello es as SIEMMoral
Sujeto
virtuoso
Habitualidad
de
Actos
Derecho Acto
Justo
Adecuacin objetiva y
exterior de la conducta a
la norma
Recta
Intencin
Adecuacin objetiva y
exterior de la conducta a
la norma
93
PRE Y CUANDO LA NORMA HAYA SIDO ESTABLECIDA PARA EL LOGRO DEL
BIEN COMN Y, MEDIATAMENTE, PARA QUE LOS HOMBRES ALCANCEN
LA PLENITUD DE SU BIEN PERSONAL (RAZN LTIMA DE LA SOCIEDAD

POLTICA). DE LO CONTRARIO, FRENTE A UN MANDATO LEGAL INJUSTO,


COMO LOS DE LOS EJEMPLOS QUE HEMOS DADO, LA HETERONOMA
CONCLUYE Y EL DEBER DE OBEDIENCIA QUEDA SIN FUNDAMENTO.
IGUALMENTE,
SIGUIENDO LA DOCTRINA ESCOLSTICA, EL SUJETO EST AUTORIZADO
A CIERTA RESISTENCIA EN LOS RESTANTES CASOS DE LEYES INJUSTAS,
SIEMPRE Y CUANDO ELLO SEA OPORTUNO Y NO SE CAUSE UN
PERJUICIO SUPERIOR CON EL DESORDEN.
De todo lo analizado surge palmariamente que HAY DEPENDENCIA
DEL ORDEN JURDICO CON RESPECTO AL ORDEN MORAL PORQUE HA
DE ACORDARSE PREFERENCIA AL MANDATO DE LA CONCIENCIA
MORAL SOBRE EL DE LA LEY POSITIVA, PORQUE NO PUEDE
PRETENDERSE LA EJECUCIN DE UN ACTO MORALMENTE REPROBABLE
POR EL SOLO HECHO DE ESTAR MANDADO POR LA LEY.
Por ello,
TODA LEY JURDICA, EN CUANTO TAL, ES DECIR, EN CUANTO JUSTA,
ES UNA LEY MORAL
A su turno, la Moral regula tambin aspectos que no interesan al Derecho:
por no existir alteridad, como el juego de mociones y movimientos
interiores, la templanza, la prohibicin del suicidio, etc.; por no configurarse
la igualdad ("deudas impagables"), como en las virtudes de la
religin, de la piedad y de la veneracin, referidas a los dbitos para con
Dios, los padres y la patria, y las personas constituidas en dignidad,
respectivamente; o por no verificarse un dbito legal o estricto (no se
puede forzar su cumplimiento), como en las virtudes de veracidad, gratitud,
liberalidad, afabilidad, amistad, etc. De manera que
MORAL DERECHO
DEBER DE
OBEDIENCIA
EXISTE DEBER DE
OBEDIENCIA ABSOLUTA
PORQUE TODA NORMA MORAL
EST ORDENADA A LA
PLENITUD NATURAL DEL
HOMBRE.
EXISTE EL DEBER DE
OBEDIENCIA, PERO CON
LAS LIMITACIONES
SENALADAS
ANTERIORMENTE.
94
NO TODA LEY MORAL ES UNA LEY JURDICA
Recurdese que EL ORDEN MORAL OBJETIVO ES LA LEY TICA NATURAL,
QUE ABARCA TODO EL CAMPO DEL BIEN HUMANO Y, POR LO
TANTO, INCLUYE NORMAS QUE PRESCRIBEN DEBERES SOCIALES JURDICOS (DERECHO NATURAL) Y NO JURDICOS.
LA MORAL DE KANT
La razn humana es una sola pero puede funcionar de dos modos:
cuando busca conocer "lo que es" (terica o especulativa) o cuando busca
conocer "lo que debe ser" (prctica). En su funcionamiento prctico
elabora y produce normas o imperativos que son "leyes de conducta",
morales y jurdicas, que postulan o suponen la existencia del yo, la de
Dios y la del universo (siendo imposible que la razn los conozca tal
como son).
LA MORAL DE KANT

SE REFIERE A ES ES ES
DEBERES INTERNOS APRIORSTICA FORMALISTA AUTNOMA
Por qu la moral de Kant es apriorstica?
Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza del
hombre ni en las circunstancias del universo. Por el contrario, la razn
prctica (siempre encerrada en s misma) racionaliza los impulsos ciegos,
las ganas de hacer algo, las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las
"mximas", y pronuncia una norma que nada ordena en concreto, que
no se limita a una hiptesis determinada, sino que vale para todos los
casos. Es un principio supremo, un mandamiento "a priori" de la razn
en su uso prctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se formula
Ley tica
Natural
Derecho
Natural
95
en el IMPERATIVO CATEGRICO. Esta ley es independiente de toda experiencia,
con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, al
dejar de lado todo relativismo cultural, histrico, etc. Por ello, se impone
a todo ser racional como obligacin incondicionada y como un fin en s
mismo absoluto y ltimo. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, que
ordena el impulso ciego e irracional o mxima de modo que pueda
convertirse en un modelo universal para todos los hombres, y que se
enuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo que la mxima de
tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislacin universal";
"obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada como
legisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humanidad
ni en ti ni en otros como medio, sino siempre como fin".
Por qu la moral de Kant es formalista?
EN KANT, TODA LEY MORAL TIENE
MATERIA = FORMA =
QU SE HA DE OBRAR? CMO SE HA DE OBRAR?
CON QU INTENCIN?
A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamente
con la "forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto depende
exclusivamente de su "forma", es decir, de la intencin que lo
anima. Entonces, cul es la intencin que confiere valor moral o bondad
a un acto? ES LA BUENA VOLUNTAD, QUE SE CONFIGURA CUANDO
SE CUMPLE EL DEBER POR EL DEBER MISMO, SIN CONSIDERACIN DE
VENTAJAS O INTERESES. EL VALOR MORAL APARECE CUANDO SE OBRA
BAJO EL SOLO MVIL DEL "AMOR A LA LEY". En otras palabras, respondiendo
a la pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque la
nica regla de moralidad no ensea qu debemos hacer sino cmo: "por
acatamiento al deber por el deber mismo". Debemos prestar atencin a
la voluntad del sujeto agente y no a la accin. Los actos no son buenos
ni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por ejemplo, la accin
de pagar una deuda no tiene significacin moral si se realiza por temor
a las consecuencias, por accidente o como medio para obtener beneficios
posteriores.
96
Por qu la moral de Kant es autnoma?
Previamente debemos responder a la pregunta :
CUL ES LA MATERIA DE LA MORAL? ES LA CONDUCTA INTERNA
DEL HOMBRE.
Ahora bien, QUIN LA DETERMINA? EL IMPERATIVO CATEGRICO?

NO, porque esta ley moral se limita a la forma, se circunscribe a decirnos


que se debe acatar al deber por el deber mismo. En cuanto a la materia,
entonces, NO TIENE CONTENIDO; ES INDETERMINADO CON RESPECTO A
TODO OBJETO.
Por el contrario, EL CONTENIDO DE LOS DEBERES INTERNOS PROVIENE
DE LA RAZN PRCTICA (O VOLUNTAD) DEL HOMBRE. LA VOLUNTAD SE
DA A S MISMA SU LEY. UNO MISMO DETERMINA LA LEY DE SU PROPIA
ACCIN. No obstante, cuando Kant formula el imperativo categrico,
segn hemos visto, suministra ciertos parmetros para la determinacin
de la materia moral. As, mi razn debe formular un principio que pueda
ser impersonalmente vlido para todos, incluyendo a uno mismo; es
menester que las mximas de la accin moral puedan universalizarse sin
caer en contradiccin (no se puede universalizar la mxima "ojo por ojo,
diente por diente" porque la justicia por mano propia destruye el sentido
de la sociedad poltica y del derecho mismo) ni en la situacin de que
alguien desee una cosa para s y otra para los dems.
Partiendo del esquema expuesto, Kant ha establecido una NETA SEPARACIN
ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO, a tenor de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, las normas morales y jurdicas se formulan en imperativos
de diversa naturaleza. Ambos son mandatos de la razn prctica,
pero mientras a la Moral corresponde el IMPERATIVO CATEGRICO, al
Derecho concierne el IMPERATIVO HIPOTTICO que, a diferencia del primero,
es CONDICIONADO, en tanto que ordena las acciones aptas para
conseguir un fin posible, seala el MEDIO PARA ALCANZAR DETERMINADO
FIN. Recordemos que, en cambio, el imperativo categrico se impone
como obligacin incondicionada y como un fin en s mismo absoluto y
ltimo, en todos los casos concebibles. Por ejemplo, "si quiero recibir el
ttulo de abogado (fin), debo aprobar todas las materias del plan de
97
estudio (medio)" o "si quiero extinguir la obligacin, debo efectuar el
pago en tiempo y forma".
En segundo lugar, en cuanto a la materia, la Moral es puramente
interna y EL DERECHO REGULA SOLO LAS ACCIONES EXTERIORES DE LOS
HOMBRES, CUANDO EL ARBITRIO DE UNO EST EN RELACIN CON EL
ARBITRIO DE OTRO. En este marco, la funcin del Derecho es la de ser
meramente "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de
cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los dems segn una ley
universal de libertad". Es un simple posibilitador de la coexistencia de
libertades externas. De ello se deriva que LA COACCIN ES UNA NOTA
INSEPARABLE DEL DERECHO, porque ella remueve cualquier resistencia u
obstculo opuesto a la libertad.
En tercer lugar, el contenido de la conducta interna lo determina la
propia razn prctica del sujeto (AUTONOMA DE LA MORAL), mientras
que la ley jurdica es impuesta por una VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR A
LA DEL INDIVIDUO, la del legislador (HETERONOMA DEL DERECHO).
En cuarto lugar, la forma de la moral reside en el acatamiento al deber
por el deber mismo, en tanto que AL DERECHO INTERESA SIMPLEMENTE
EL ACUERDO DE LA ACCIN CON LA LEGISLACIN EXTERNA. ADMITE
CUALQUIER MOTIVO O INTERS EN EL SUJETO.
ASPECTO
MANDATO
DE LA RAZN
PRCTICA
MATERIA
ORIGEN DE LA

NORMA
COACCIN
FORMA
MORAL
IMPERATIVO
CATEGRICO.
CONDUCTA INTERNA
LA PROPIA RAZN PRCTICA
DEL SUJETO (AUTONOMA)
NO HAY POSIBILIDAD DE
VIOLENTAR UNA CONCIENCIA
ACATAMIENTO AL DEBER POR EL
DEBER MISMO
DERECHO
IMPERATIVO
HIPOTTICO.
CONDUCTA EXTERNA, CUANDO
EL ARBITRIO DE UNO
EST EN RELACIN CON EL
ARBITRIO DE OTRO
LA VOLUNTAD SUPERIOR
Y EXTERNA DEL LEGISLADOR
(HETERONOMA)
NOTA INSEPARABLE
CUALQUIER MOTIVO O INTERS.
SLO INTERESA LA
ADECUACIN DE LA CONDUCTA
A LA LEY
98
CRTICAS DESDE UNA PTICA TOMISTA
1)RELACIN MORAL - DERECHO: En el pensamiento de Santo Toms,
LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTN SEPARADOS
COMO EN LA ENSENANZA DE KANT, SINO QUE EXISTE UNA
SUBORDINACIN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.
2)LA MORAL: En la escolstica, LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS
DE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DEL
SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE
LA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIN. Por eso decimos
que "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA", que "La TICA
presupone la METAFSICA". En el criticismo kantiano, se observa el
proceso inverso, es decir, el deber impuesto por una ley "a priori" de
la razn prctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y la
moral funda la metafsica. Dijimos que LA MORAL ES AUTNOMA
PORQUE SUS NORMAS DEBEN SER ACEPTADAS POR LA RAZN PRCTICA
E INTERNALIZADAS POR LA CONCIENCIA DEL HOMBRE, Y NO
PORQUE SE TRATE DE UNA REGULACIN QUE LA RAZN HUMANA
SE DA A S MISMA, porque sea creadora de la norma moral, como
piensa Kant.
3)DERECHO: En Santo Toms, el derecho es primera y principalmente
la conducta justa y la NORMA ES UNA REALIDAD JURDICA QUE RECIBE
POR ANALOGA EL NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA
CONDUCTA JUSTA, SI EST TRANSIDA DE MORALIDAD. En el pensamiento
de Kant, por el contrario, el Derecho es slo un conjunto de
normas coactivas que posibilita la coexistencia de arbitrios, de libertades
externas. Como divorcia el Derecho de la Moral, desvincula lo

jurdico de la conciencia y, por consiguiente, de la cuestin de la


justicia de la acto normado.
LA TEORA PURA DEL DERECHO DE KELSEN
Kelsen pretende constituir una ciencia del derecho "pura", donde se
ignoren o eliminen "todos los elementos que le son extraos". Esta exigencia
metodolgica se traduce en un "proceso depurativo", donde podemos
distinguir las siguientes etapas:
99
1)El maestro viens establece las diferencias entre NATURALEZA Y SOCIEDAD.
LA NATURALEZA es un ORDEN O SISTEMA DE ELEMENTOS
RELACIONADOS LOS UNOS CON LOS OTROS POR EL PRINCIPIO DE
CAUSALIDAD. En cambio, LA SOCIEDAD ES UN ORDEN QUE REGULA
LA CONDUCTA DE LOS HOMBRES, SEGN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN.
Como la naturaleza y la sociedad son rdenes o sistemas diferentes,
corresponde OPONER LAS CIENCIAS DE LA NATURALEZA A
LAS CIENCIAS SOCIALES.
LAS PRIMERAS ESTUDIAN LO FCTICO, EL MUNDO DEL SER. SON
MERAMENTE DESCRIPTIVAS DEL ORDEN CAUSAL DE LA NATURALEZA
(la fsica, la biologa, la fisiologa) Y DE LAS CONDUCTAS HUMANAS,
SI SE LAS CONSIDERA COMO PERTENECIENTES A ESE ORDEN (la psicologa,
la etnologa, la historia o la sociologa). La ley natural, regida
por el principio de causalidad, se formula as: "Si la condicin A se
realiza, la consecuencia B se producir", "Si un metal es calentado, se
dilatar". Se produce una relacin de causa a efecto entre el calor y
la dilacin del metal, independientemente de toda intervencin humana
o sobrehumana; el calor no dilata el metal porque as est
prescripto o autorizado por norma alguna de tal especie.
LAS CIENCIAS SOCIALES ESTUDIAN LO NORMATIVO, EL MUNDO DEL
DEBER SER, LAS NORMAS APLICABLES A LA CONDUCTA DE LOS INDIVIDUOS
SEGN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN. Entre ellas, encontramos
la tica y la ciencia del Derecho. Las leyes morales, religiosas o
jurdicas se formulan as: "Si la condicin A se realiza, la consecuencia
B debe producirse", "Si alguien nos presta un servicio, debemos
agradecrselo", "Si alguien da su vida por la patria, su memoria debe
ser honrada", "Aquel que comete un pecado, debe hacer penitencia",
"El ladrn debe ser encarcelado". Al igual que la ley natural, estas
reglas establecen una relacin entre dos hechos, pero a diferencia de
aqulla, la vinculacin es establecida por un acto humano o sobrehumano.
Tomando el ejemplo del ladrn que debe ser encarcelado,
el delito es seguido de una sancin porque una norma prescribe o
autoriza la aplicacin de una pena cuando se ha cometido un acto
ilcito, o sea, la sancin es imputada al acto ilcito, mas el crimen no
es la causa de la sancin ni la sancin es el efecto del acto ilcito.
100
2)Circunscripto al mbito de las ciencias sociales, Kelsen pretende la
construccin de un edificio jurdico rgido que contenga todas las
soluciones posibles para los problemas humanos, sin conexin con
la historia y sin influencias de la vida social, de las instituciones polticas
o de las creencias religiosas. El Derecho es, entonces, el ordenamiento
jurdico, el sistema unitario, coherente y autosuficiente de
normas, organizado en forma jerrquica. Por consiguiente, para
establecer que una norma jurdica es vlida, slo debemos tener en
cuenta: a) si ha sido "creada" de conformidad con las reglas y segn
los mtodos especficos establecidos por las normas de grado superior,
y b) en cuanto a su contenido, si se trata de una proposicin que

guarda un encadenamiento lgico - formal perfecto con el resto de


la estructura. Como puede observarse, el derecho termina siendo un
sistema de normas racionales, de las que no interesa su valor o finalidad.
La normatividad jurdica queda vaca. El jurista ya no se interroga
el "para qu" del precepto; se contenta con el "cmo", con la
pura formalidad extrnseca. Como corolario, deviene irrelevante la
indagacin del criterio moral encerrado en la norma jurdica e incluso
el anlisis de si es acorde o no con el cdigo tico vigente en la
comunidad. De ah que el autor analizado dijera: "Con una falta
total de sentido crtico la ciencia del derecho se ha ocupado en la
psicologa y en la biologa, en la moral y la teologa El resultado
no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurdica" (Kelsen,
"Teora Pura del Derecho", pgs. 15/16, Eudeba, 1960, Bs. As.).
Siguiendo esta lnea de pensamiento, Kelsen sostiene que un orden
es justo cuando regula la conducta de los hombres de una manera
tal que a todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad. La
justicia es la felicidad social, es la felicidad que el orden social garantiza.
Pero, qu es la felicidad? Es la satisfaccin de ciertas necesidaPRIMERA EXCLUSIN:
CIENCIAS DE LA NATURALEZA
MUNDO DEL SER
PRINCIPIO DE CAUSALIDAD
(Dado A, es B)
CIENCIAS SOCIALES
MUNDO DEL DEBER SER
PRINCIPIO DE IMPUTACIN
(Dado A, debe ser B)
101
des que son reconocidas como tales por la autoridad social o el
legislador y que son dignas de ser satisfechas. Ahora bien, qu
intereses humanos son valiosos y dignos de proteccin? Este planteo
es un PROBLEMA DE VALORES O DE CONFLICTO DE VALORES (cuando
no hay conflicto no hay necesidad de justicia) QUE NO PUEDE
SER RESUELTO POR MEDIO DEL CONOCIMIENTO RACIONAL, POR LO
QUE LA RESPUESTA ES SIEMPRE UN JUICIO DETERMINADO POR FACTORES
EMOCIONALES Y CON UN CARCTER EMINENTEMENTE SUBJETIVO,
o sea, VLIDO NICAMENTE PARA EL SUJETO QUE LO FORMULA.
"Comenc este estudio con la pregunta: qu es la justicia?
Ahora, al llegar a su fin, s perfectamente que no la he contestado
Sera ms que presuncin hacer creer a mis lectores que puedo alcanzar
aquello que los ms grandes pensadores no lograron. En
realidad, YO NO S SI PUEDO DECIR QU ES LA JUSTICIA, LA JUSTICIA
ABSOLUTA, este hermoso sueno de la humanidad. DEBO CONFORMARME
CON LA JUSTICIA RELATIVA, PUEDO DECIR NICAMENTE LO
QUE PARA M ES LA JUSTICIA" (Kelsen, "Qu es la Justicia", pg. 83,
Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Coyoacn, 1996).
Ergo, "LA JUSTICIA ABSOLUTA ES UN IDEAL IRRACIONAL" (Kelsen, "Teora
Pura del Derecho", pg. 62) y, por lo tanto, elemento extrao a
una ciencia del derecho que se precie de tal y que "no siga el progreso
del pensamiento con paso lento y claudicante" (Prefacio de la
Edicin Alemana de 1934 de la Teora Pura del Derecho).
3)As las cosas, Kelsen define an ms el contorno del Derecho al sealar
que "el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurdica es el
derecho positivo, ya se trate de un Estado particular o del derecho
internacional" (Teora Pura , pg. 50), " la ciencia jurdica nicamente

puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derecho
creado y aplicado por los hombres" (pg. 52). A tenor de lo expuesto,
va de suyo que DE LOS DOMINIOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO
QUEDA DESTERRADA LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL. sta
tiene un CARCTER RELIGIOSO MS O MENOS ACENTUADO, por
cuanto sostiene que la naturaleza en general y el hombre en particular
seran una creacin de Dios, una manifestacin de su voluntad
justa y todopoderosa. Como la existencia de ese acto es imposible de
SEGUNDA EXCLUSIN: MORAL,
SOCIOLOGA, TEOLOGA, HISTORIA,
POLTICA, BIOLOGA, ETC., ETC.
DERECHO = ORDENAMIENTO
DE NORMAS CLAUSO Y
AUTOSUFICIENTE
102
probar, tenemos que la doctrina del Derecho Natural en rigor no
parte de normas "puestas" por la voluntad divina, como pretenden
sus partidarios, sino de NORMAS MERAMENTE SUPUESTAS, Y LOS
VALORES QUE SE DECLARAN OBJETIVOS Y ABSOLUTOS SON SOLAMENTE
SUBJETIVOS Y RELATIVOS, FUNDADOS SOBRE EL DESEO O EL
TEMOR, LO QUE UN LTIMO ANLISIS, SUPONE COLOCARSE EN UN
PUNTO DE VISTA METAFSICO E IRRACIONAL. Por esta misma razn,
se transgrede un principio liminar del razonamiento lgico, cual es el
que no permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad
natural al valor moral o jurdico. En efecto, dado que la teora del
derecho natural cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifestacin
de la voluntad divina, un derecho natural, cree poder deducir
de un ser un deber ser, lo que es un sofisma. "Esta es la razn (y no
es la nica) por la cual la teora pura del derecho, en tanto ciencia
racional del derecho, rechaza la teora del derecho natural como
metafsica del derecho, a ltima hora irracional y no sometida a la
lgica" (Kelsen, "Qu es la Teora Pura del Derecho", pgs. 13/14,
Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Coyoacn, 1995)
TERCERA EXCLUSIN: DERECHO POSITIVO
DERECHO NATURAL
4) Y an podemos aseverar que no termina all el "proceso depurativo",
puesto que dentro de las fronteras del Derecho Positivo, se excluye
CUALQUIER ELEMENTO QUE HAGA REFERENCIA A LOS SUJETOS, ya
se trate de aquellos que han producido las normas (los legisladores),
de quienes las interpretan con diversos fines (los jueces, el abogado
o el simple ciudadano) o del propio cientfico que las describe. En
consecuencia, la Teora Pura estudia el Derecho como una "cosa
objetiva", como una serie de estructuras independientes de CUALQUIER
REFERENCIA DE TIPO PSICOLGICO, como por ejemplo, las
motivaciones que operan como condicionantes para que los individuos
cumplan con el deber jurdico u obligacin.
CUARTA EXCLUSIN:
CUALQUIER FACTOR
REFERIDO A LOS
SUJETOS (PSQUICOS,
IDEOLGICOS, ETC.)
NORMA POSITIVA = JUICIO HIPOTTICO EN CUYO
CONSECUENTE SE PREVEE UN ACTO
DE COACCIN, EL QUE SE ENCUENTRA
ENLAZADO CON EL ANTECEDENTE POR

UNA RELACIN IMPUTATIVA NO CAUSAL.


NEUTRO A TODO VALOR.
103
Como hemos podido analizar, si bien en Kant la propia razn prctica
(voluntad) del sujeto formula la norma moral, el imperativo
categrico del siguiente modo "Obra de tal modo que la mxima de
tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislacin
universal" u "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada
como legisladora universal". Para Kelsen, en cambio, lo atinente
a la moral y a la justicia, en particular, pertenece a un mbito subjetivo,
"metafsico" e irracional, pero ni siquiera se preocupa de su
anlisis porque centra su esfuerzo en la construccin de la Teora
Pura del Derecho.
CRTICAS A LA POSICIN DE KELSEN DESDE UNA
PERSPECTIVA IUSNATURALISTA
1)LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTN SEPARADOS,
COMO EN LA ENSENANZA DE KELSEN, SINO QUE EXISTE UNA
SUBORDINACIN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA.
2)LA MORAL NO SE FUNDAMENTA EN FACTORES SUBJETIVOS,
IRRACIONALES Y "METAFSICOS" SINO EN UN ORDEN UNIVERSAL Y
OBJETIVO (LA LEY TICA NATURAL). ADEMS, NO EXISTE UN ABISMO
INFRANQUEABLE ENTRE EL SER Y EL DEBER SER. En efecto, LA
MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA,
EN LOS REQUERIMIENTOS DEL SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA
CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN,
SU PERFECCIN. "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA", "La
TICA presupone la METAFSICA".
3)El DERECHO es primera y principalmente la conducta justa y la NORMA
ES UNA REALIDAD JURDICA QUE RECIBE POR ANALOGA EL
NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA CONDUCTA JUSTA, SI EST
TRANSIDA DE MORALIDAD. La moral no contamina el Derecho sino
que lo define como tal y lo plenifica.
4)No se desconoce la importancia de la norma positiva que determina
prudencialmente ciertas cosas como justas, consagra y garantiza
coactivamente el cumplimiento de conductas naturalmente justas y
completa e historiza el mbito de lo suyo de cada uno, pero la norma
positiva recibe el nombre de derecho si es concebida A PARTIR DE
104
LOS DICTMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL, que
POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, PREEXISTEN AL DERECHO
POSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTE SOBRE L Y ES POR ELLOS QUE
EL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.
105
SEGUNDO EJE TEMTICO
LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DEL DERECHO
EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHO
PLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO Y
IUSPOSITIVISMO
Algunas nociones lgicas previas. Definicin del Juicio
El juicio es el ACTO POR EL QUE EL ESPRITU AFIRMA UNA COSA DE
OTRA. Dios es bueno, el hombre no es inmortal, son juicios en cuanto
el uno afirma de Dios la bondad, y el otro niega al hombre la inmortalidad.
El juicio encierra, pues, necesariamente TRES ELEMENTOS, a
saber: un SUJETO, que es el ser del cual se afirma o niega alguna
cosa; un ATRIBUTO O PREDICADO, que es lo que se afirma o niega del

sujeto; una AFIRMACIN O NEGACIN.


Definicin de la Proposicin
La proposicin es la EXPRESIN VERBAL DEL JUICIO. Se compone, como
el juicio, de DOS TRMINOS, sujeto y predicado, y de un VERBO llamado
CPULA (es decir lazo), porque une o separa los dos trminos.
UNIDAD III
106
Clasificacin de las proposiciones
Las cuatro proposiciones
Como toda proposicin tiene a la vez una cantidad y una cualidad,
podemos distinguir cuatro especies de propo-siciones, que los lgicos
designan con vocales:
UNIVERSAL AFIRMATIVA (A): Todo hombre es mortal.
UNIVERSAL NEGATIVA (E): Ningn hombre es espritu puro.
PARTICULAR AFIRMATIVA (I): Algn hombre es sabio.
PARTICULAR NEGATIVA (O): Algn hombre no es sabio.
Nocin de la Oposicin
Si consideramos las proposiciones no en s mismas, sino en sus mutuas
relaciones, podemos ver que se oponen entre s de diversas maneras.
Definiremos, entonces, la oposicin como la relacin de dos proposiciones
que, teniendo el mismo sujeto y el mismo predicado, tienen una
cualidad o una cantidad diferente, o bien, a la vez, una cualidad y una
cantidad diferentes. Podemos discernir cuatro oposiciones:
PROPOSICIONES
SEGN LA
CANTIDAD
(EXTENSIN DEL
SUJETO)
UNIVERSALES:
Convienen a TODOS los individuos de un
gnero o de una especie determinada.
El hombre (o todo hombre) es mortal
PARTICULARES:
Se aplican de manera INDETERMINADA
slo a una PARTE de una ESPECIE o de una
CLASE DETERMINADA.
Algn hombre es virtuoso
SINGULARES:
No se pueden aplicar sino slo a un
individuo.
Pedro es sabio
107
DIVERSAS
OPOSICIONES
PROPOSICIONES CONTRADICTORIAS:
Difieren a la vez por la cantidad y por la cualidad; la una niega lo
que la otra afirma, sin que exista medio entre la afirmacin y la
negacin.
Todo hombre es sabio (A)
Algn hombre no es sabio (O)
PROPOSICIONES CONTRARIAS:
Dos universales difieren por la cualidad.
Todo hombre es sabio (A)
Ningn hombre es sabio (E)
LEYES DE LA

OPOSICIN
LEY DE LAS
CONTRADICTORIAS
LEY DE LAS
CONTRARIAS
LEY DE LAS
SUBCONTRARIAS
LEY DE LAS
SUBALTERNAS
Dos proposiciones contradictorias (A y O, E e
I) no pueden ser NI VERDADERAS NI FALSAS
A LA VEZ. UNA ES
NECESARIAMENTE VERDADERA Y LA OTRA
ES NECESARIAMENTE FALSA.
Dos proposiciones contrarias (A y E) no
pueden ser VERDADERAS AL MISMO TIEMPO;
SI UNA ES VERDADERA, LA
OTRA ES FALSA. PERO LAS DOS PUEDEN SER
FALSAS AL MISMO TIEMPO.
Dos proposiciones subcontrarias (I y O) NO
PUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO,
PERO S VERDADERAS
Dos proposiciones subalternas (A e I, E y O)
PUEDEN SER VERDADERAS AL MISMO
TIEMPO Y FALSAS TAMBIN; o bien
PUEDEN SER UNA VERDADERA Y
LA OTRA FALSA
PROPOSICIONES SUBCONTRARIAS:
Dos particulares difieren por la cualidad.
Algn hombre es sabio (I)
Algn hombre no es sabio (O)
PROPOSICIONES SUBALTERNAS:
No difieren sino por la cantidad.
Todo hombre es sabio (A)
Algn hombre es sabio (I)
Ningn hombre es espritu puro (E)
Algn hombre no es espritu puro (O)
DIVERSAS
OPOSICIONES
108
El Fundamento y los Fines del Derecho.
EL IUSNATURALISMO
Ya sabemos que EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA ACCIN
porque es NORMATIVO Y REGULADORA CIERTA CATEGORA DE ACTOS
HUMANOS, AQULLOS QUE DICEN RELACIN CON EL OTRO (alteridad).
Ahora bien, como EL FIN ES LO QUE RIGE LA ACCIN, hay un fin que
determina al derecho como tal, un PROPSITO, un SENTIDO, una INTENCIN
RECTORA. Por lo tanto, no cabe juzgar de algo como derecho, si no
es en consideracin al FIN que ha determinado la regulacin jurdica de
que se trate.
Entonces, cul es el PROPSITO O FINALIDAD DEL DERECHO? Es POSIBILITAR
LA PLENITUD PERSONAL, PROMOVIENDO LA SATISFACCIN DE
AQUELLAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA QUE SLO PUEDE
OBTENERSE MEDIANTE LA VIDA DE RELACIN. Precisamente, EL DERECHO
NATURAL CONSISTE EN LOS PRIMEROS PRINCIPIOS JURDICOS, UNIVERSALES

Y NECESARIOS, QUE DEBEN REGIR LAS RELACIONES DEL HOMBRE


CON SUS SEMEJANTES PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN
PROPIO, SU PERFECCIN.
Por lo tanto, no toda regulacin que se impone, QUE PREDOMINA,
QUE EST VIGENTE como rgimen obligatorio de convivencia por la
voluntad del gobernante o de la mayora es derecho. Por el contrario,
ESA REGULACIN SER DERECHO, SER JURDICA, SLO SI ES CONFORME
CON EL DERECHO NATURAL.
POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
NATURAL PREEXISTEN AL DERECHO POSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTE
SOBRE L Y ES POR ELLOS QUE EL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.
LA RAZN DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. La LEY ETERNA es
la misma razn y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumplimiento
y conservacin del orden natural del universo. La LEY NATURAL es
la participacin del hombre en la ley eterna. LA RAZN PRCTICA DEL
HOMBRE capta sus propias inclinaciones, sus tendencias, su misma naturaleza,
sus exigencias ontolgicas y, POR VA INDUCTIVA, las ABSTRAE,
FORMULA LOS PRECEPTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO NATURAL,
MEDIANTE UNA PROPOSICIN UNIVERSAL, Y LOS PRESCRIBE COMO DE109
BER. La razn prctica, reiteramos, conoce el ser, aprehende lo bueno de
la cosa en s misma y, a partir de la misma naturaleza humana, formula
los preceptos o dictmenes de la ley natural : los originarios, primarios o
comunsimos, captados de manera inmediata en su verdad evidente y
enunciados por la SINDRESIS, y los preceptos secundarios, que no se
pueden captarse inmediatamente sino inferirse con mayor o menor facilidad
a modo de conclusiones prximas o remotas de los anteriores. NO
HAY EN EL HOMBRE PRINCIPIOS A PRIORI O INNATOS.
EN EL DERECHO POSITIVO. La LEY POSITIVA es una ORDENACIN DE
LA RAZN dirigida al bien comn promulgada por la autoridad o determinada
por el acuerdo entre los hombres.
Por lo tanto, toda LEY (eterna, natural, positiva) es un JUICIO O PROPOSICIN
DE LA RAZN PRCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS OPERACIONES
HUMANAS HACIA EL BIEN O PLENIFICACIN NATUAL DEL HOMBRE.
LA VOLUNTAD DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. El ser del
hombre procede de Dios; la razn humana conoce la naturaleza humana
y, a partir de la misma, formula los preceptos o dictmenes de la ley
natural. Por ende, la voluntad libre del hombre no tiene influencia alguna
para determinar la existencia o el contenido de tales principios
operativos, ni tampoco tiene aptitud para modificarlos.
EN EL DERECHO POSITIVO. La voluntad del hombre (la autoridad o el
acuerdo de los particulares) va determinando prudencialmente ciertas
cosas como justas, va consagrando y garantizando coactivamente el
cumplimiento de conductas naturalmente justas, o van completando e
historizando el mbito de lo suyo de cada uno, si bien siempre A PARTIR
DE LOS DICTMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL.
En conclusin, la tesis central del IUSNATURALISMO puede formularse
del siguiente modo:
Algn derecho no proviene de la razn o de la
voluntad del hombre.
Como podemos advertir, se trata de una proposicin de
tipo particular negativa (O).
110
EL IUSPOSITIVISMO
Todo el esfuerzo del positivismo tendi a mostrar que lo nico que la
experiencia comprobaba en este punto era que el orden establecido por

las normas predominaba de hecho. Esa sola circunstancia lo constitua


en derecho. En consecuencia, no tendra sentido hablar de otro derecho
que del positivo, el derecho que tiene, ha tenido o puede tener VIGENCIA.
El hecho jurdico para esta concepcin consiste en que CIERTAS
NORMAS REGULADORAS DE LA CONVIVENCIA SE IMPONGAN AL ARBITRIO
DE LOS INDIVIDUOS QUE CONVIVEN. Afirmar que DETERMINADO
ORDEN VIGENTE VALE COMO DERECHO PORQUE RIGE, esto es, PORQUE
HAY UNA POTENCIA CAPAZ DE IMPONER SU VIGENCIA, es afirmar que EL
DERECHO DE CADA UNO LLEGA HASTA DONDE LLEGA SU POTENCIA, o
bien que A CADA UNO LE PERTENECE COMO PROPIO O SUYO TODO LO
QUE TIENE LA FUERZA DE OBTENER Y MANTENER. Esta respuesta importa
identificar el derecho con la fuerza.
Esta postulacin corresponde al IUSPOSITIVISMO, que es todo sistema
de pensamiento jurdico que NIEGA EL DERECHO NATURAL.
Por lo tanto, su tesis central es:
Todo derecho proviene de la voluntad del hombre.
Vale decir, se trata de una proposicin Universal Afirmativa (A).
En definitiva, las proposiciones enunciadas por el IUSNATURALISMO y
por el IUSPOSITIVISMO son CONTRA-DICTORIAS. Optar por una de ellas
es pronunciarse ineludiblemente contra la otra.
Los problemas de la Gnoseologa y las distintas corrientes que generan
La GNOSEOLOGA es la teora del conocimiento, crtica del conocimiento,
epistemologa general, notica, criteriologa, etc. Su objeto propio
o formal es el VALOR del conocimiento humano. Tal VALOR incluye dos
aspectos: la VERDAD y la CERTEZA del conocimiento. La VERDAD (lgica)
es la adecuacin entre lo entendido y la cosa. La CERTEZA es la firme
adhesin del espritu a una tesis; adhesin fundada en la EVIDENCIA
(patencia, manifestacin) de la cosa.
111
Dicho problema central de la gnoseologa se divide en tres grandes
SUBPROBLEMAS:
a)El de la POSIBILIDAD del conocimiento humano, en el cual se dan
dos posiciones opuestas diametralmente: el ESCEPTICIS-MO y el
DOGMATISMO.
b)El de los MEDIOS del conocimiento, donde existen dos posiciones
extremas opuestas: el EMPIRISMO y el RACIONA-LISMO.
c) El de la NATURALEZA y ALCANCE del conocimiento humano, donde
se dan dos posiciones opuestas: el IDEALISMO y el REALISMO.
EL DOGMATISMO FILOSFICO
Es la tesis gnoseolgica que afirma que, al menos en ciertos casos,
podemos alcanzar la verdad y la certeza en nuestro conocimiento. Sostiene
que existen verdades primeras y evidentes, slido fundamento de
toda la filosofa y del sentido comn en lo que ste tiene de verdadero.
Existe un DOGMATISMO JURDICO que es consecuencia de este
dogmatismo filosfico. Se encuentran comprendidas las filosofas del
derecho aristotlico-escolsticas (con excepcin de la occamista), estoicas,
en cierto modo las del iusnaturalismo racionalista, y sin duda las
fundadas en la rama realista de la fenomenologa (Pfnder, Scheler,
Heidegger).
Para el DOGMATISMO JURDICO DE ORIGEN ARISTOTLICO-ESCOLSTICO,
y especialmente para el TOMISMO, existen verdades jurdicas universales
y necesarias, inmediatamente evidentes, como lo justo debe hacerse
y lo injusto evitarse, de los cuales pueden deducirse conclusiones
tambin universales y necesarias, como:
Luego, el homicidio (que es injusto) debe evitarse

y, como lo que debe evitarse, y sin embargo, se realiza de hecho,


debe sancionarse, el homicidio debe sancionarse.
La derivacin necesaria, de tipo silogstico, slo alcanza a conclusiones
muy generales, mientras que todo lo dems queda librado al derecho
positivo humano. La determinacin de lo justo se logra: a) acudiendo a
la naturaleza de las cosas y del hombre (lo justo natural) y b) por decisin
112
humana, o sea, lo justo positivo, el cual puede establecerse de manera
pblica (por ley o por costumbre jurdica) o de una manera privada, por
el contrato. Todo lo justo positivo, si quiere ser verdaderamente justo,
esto es, derecho, deber abstenerse de contradecir el derecho natural,
aunque no pueda deducirse de l.
En cambio, en el IUSNATURALISMO RACIONALISTA se pretenda llegar
deductivamente, de una manera casi matemtica, hasta los menores
detalles de la legislacin.
EL ESCEPTICISMO FILOSFICO
Se es escptico si se pone en duda la capacidad del conocimiento
humano de alcanzar alguna verdad o certeza. La filosofa se detiene en
esta duda universal y es imposible salir de ella.
ESCEPTICISMO JURDICO
Niega al hombre la posibilidad de un conocimiento verdadero y cierto
del derecho. Entre sus representantes podemos citar a algunos sofistas
griegos, a los epicreos, a Montaigne (s. XVI), a Pascal (s. XVII), a Spinoza
(s. XVII), a von Kirchmann (s. XIX), al anarquismo (s. XIX- XX) y al marxismo
(dem).
En cuanto a los sofistas, algunos no fueron escpticos jurdicos porque
defendieron la igualdad entre griegos y brbaros, condenaron la esclavitud,
rechazaron la diferencia entre patricios y plebeyos, etc. Pero otros,
como Calicles y Trasmaco, sostenan que el verdadero derecho era la
fuerza; que dominaban o deban dominar los fuertes sobre los dbiles.
Concepcin fisicista del derecho que viene a implicar un verdadero escepticismo
sobre todo derecho no fundado en la superioridad fsica o
psicofsica.
Spinoza confunde el derecho natural con la fuerza fsica. Famosa frase
suya es la de que el pez grande se come al chico summo naturali iure,
por sumo derecho natural. Llegaba a tal posicin no por ser un escptico
general, sino que era un extremado racionalista que, sobre bases
113
cartesianas, haba construido un sistema filosfico de pretendido rigor
matemtico, en que se admita una sola sustancia, que sera Dios, con
infinitos atributos que emanaban de ella, dos de los cuales eran accesibles a nosotros los
hombres, la extensin y el pensamiento. Esos atributos
tenan a su vez modos (algo as como accidentes), a los que se reducan
los entes particulares: los corpreos a extensin (eran modos de la
extensin) y los dotados de psiquismo a modos del pensamiento. Como
consecuencia del modo necesario en que los atributos emanaban de la
sustancia, no haba lugar para el verdadero libre albedro del hombre y,
por tanto, careca de sentido un derecho en que se determinara lo que
deba ser. El derecho, pues, se reduca al ser de hecho, fsico, fatal.
En cuanto al anarquismo, haciendo de la libertad un valor absoluto,
niega la legitimidad de todo gobierno y, por lo tanto, la de todo derecho.
Segn l, el derecho no es ms que el disimulo y justificacin de las
tiranas de unas clases sobre otras; en especial, de la burguesa sobre el
proletariado.
El marxismo, aunque partiendo de un materialismo dialctico de base

hegeliana, llega a consecuencias del todo semejantes a las del anarquismo.


Para l, la economa y la tcnica son lo sustancial; todo lo dems,
clases sociales, derecho, Estado, filosofa, arte, religin, no son sino
supraestructuras de aquella infraestructura. Por lo tanto, en la sociedad
burguesa, el derecho, el Estado, son instrumentos del poder de la clase
dominante; la filosofa, el arte, la religin no son sino reflejos de esa
situacin social. Producida la revolucin comunista, se pasa por un perodo
de dictadura del proletariado para destruir todos los vestigios de la
burguesa y para llevar al mximo la produccin. Luego se llegar al
comunismo propiamente dicho, que ser tambin un anarquismo: desaparecern
el Estado y el derecho. La dominacin de unos hombres sobre
otros ser reemplazada por la administracin de las cosas. Cada uno
se servir de los grandes almacenes pblicos, segn sus necesidades.
EMPIRISMO FILOSFICO
No admite otro medio de conocimiento que la experiencia. Entre sus
principales representantes estn: Herclito (Edad Antigua); Occam y su
escuela de nominales (Edad Media); Locke, Berkeley y Hume (Edad
Moderna) y, en la Edad Contempornea, Comte, Spencer, Stuart Mill,
114
Bergson, el neopositivismo o empirismo lgico y, en cierto modo, el
existencialismo de Heidegger, Jaspers, Sartre y Marcel.
EMPIRISMO JURDICO
En lo jurdico, el empirismo se diversifica en diferentes escuelas. El
empirismo es a veces difcil de distinguir de un escepticismo atenuado,
como el de las ltimas fases del escepticismo griego (Enesidemo y Sexto
Emprico) que corresponden, respectivamente, a un fenomenismo y a un
positivismo, formas ambas de empirismo.
En el campo jurdico, el empirismo suele traducirse en un positivismo
(negacin del derecho natural). No todo positivismo jurdico implica o
nace de un positivismo filosfico. Hay positivismos estrictamente jurdicos
a algunos de los cuales se los vuelve a ver al hablar del racionalismo
legalista.
En el empirismo jurdico que es proyeccin del empirismo filosfico,
hay que incluir a todos los empiristas de que hablamos al referirnos al
empirismo filosfico o en general, sin olvidar el empirismo sui generis
del existencialismo, que tiene manifestaciones jurdicas, como lo es (en
parte) la escuela egolgica del derecho, creada en la Argentina por el
Prof. Carlos Cossio.
El empirismo medieval, especialmente en Guillermo de Occam y su
escuela, se manifiesta en moral y derecho como voluntarismo.
Voluntarismo es aquella posicin que da primaca a la voluntad sobre la
razn. Por eso, para ellos, la moral y el derecho no se justifican por ser
racionales, esto es, por la adecuacin de sus contenidos al fin ltimo del
hombre (bien moral) o al fin ltimo del derecho (bien comn poltico),
sino solamente por ser expresiones de voluntad, mandatos. Algo no es
mandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque es
mandado. El voluntarismo moral y jurdico puede ser teolgico, como en
Occam (la ley eterna y la ley natural son negadas, y slo se admite la ley
divina positiva, esto es, la promulgada por Dios en la historia, como el
Declogo del Sina), o puede ser puramente humano, y entonces derecho
es lo que es mandado por el legislador humano (positivismo legalista).
115
En cuanto al empirismo solamente jurdico, hay que incluir a ciertos
positivistas jurdicos que, en su manera de pensar, son ms bien
racionalistas; pero su racionalismo es de corto vuelo: parten de los cdigos

(tipo Cdigo Napolen), y a sus contenidos, concebidos como dogmas


o primarios principios, aplican el raciocinio. Estos racionalistas, en
la medida en que no se elevan por sobre el derecho positivo, pueden ser
calificados de empiristas, pues son hostiles a toda intrusin metafsica
en el derecho. Para ellos, el derecho es lo sancionado como tal por el
Estado, y se reduce casi siempre a la ley positiva.
RACIONALISMO FILOSFICO
Aunque no pueda negar la experiencia como hecho, le niega todo
valor cientfico. Cuando ms, ella solo servira para confirmar algo que
ya se ha obtenido por puro raciocinio o por intuicin intelectual de ideas
no originadas en la experiencia. La razn es, pues, el nico medio de
alcanzar la verdad y el verdadero conocimiento. Pertenecen a esta lnea,
como remotos precursores, Parmnides y Pitgoras, y como racionalistas
clsicos, Descartes, Spinoza, Malebranche, Leibniz y Wolff. Como ya se
dijo al hablar de ciertas formas ilegtimas de dogmatismo jurdico,
existen dos tipos de racionalismo en lo jurdico:
a) el iusnaturalismo racionalista (Grocio, Puffendorf, Thomasius, Leibniz,
Wolff) y
b) el racionalismo legalista, que puede a su vez nacer:
1) de una total encarnacin del iusnaturalismo racionalista en Constituciones
y Cdigos Positivos,
2) de un positivismo legalista, que se limita a aplicar la razn a los
contenidos de esas constituciones y cdigos. No obstante, habra
que agregar otra forma: el historicismo jurdico de la escuela de
Savigny, de raz romntica y antirracionalista, que lleg a generar
en Alemania una nueva forma de racionalismo jurdico, llamado
conceptualismo jurdico o jurisprudencia de conceptos.
El iusnaturalismo racionalista es una derivacin protestante del
iusnaturalismo de la escolstica espaola de la Contrarreforma (Vitoria,
116
Surez, etc.). Fue afectado tambin por el racionalismo cartesiano
(germanizado por Leibniz y Wolff) y por un protestantismo que haba
abandonado el odio de Lutero a la razn en materias filosficas y
teolgicas. El derecho no es, ante todo, la ipsa res iusta, sino la norma
o el derecho subjetivo. Otra diferencia importante con el tomismo, reside
en que lo justo natural no se funda en la naturaleza de las cosas y en
la naturaleza humana considerada en la plenitud de sus tendencias, sino
en una sola propiedad de la misma: el apetito de sociedad en Grocio, la
debilidad humana en Puffendorf, la libertad en Rousseau, etc. De esos
postulados, como a partir de axiomas geomtricos, deducan a priori
todo un sistema de derecho, hasta los mnimos detalles y le adjudicaban
una absoluta inmutabilidad. Tal derecho natural racionalista se contrapona
al positivo y trataba de suplantarlo.
EL IDEALISMO FILOSOFICO
El idealismo sostiene que todo ente (o, por lo menos, todo ente cognoscible
por nosotros) se da exclusivamente en el interior del conocimiento.
No existen o no son cognoscibles, las cosas en s. Sus principales
representantes han sido Kant, Fichte, Schelling y Hegel (siglos XVIII- XIX),
aunque el empirista ingls Berkeley es tambin idealista en cuanto a la
existencia del mundo exterior, pero admite la existencia en s de otras
almas y la de Dios. Existen dos grandes tipos de idealismo: el idealismo
formal (Kant y neokantianos) y el idealismo material (Fichte, Shelling,
Hegel y seguidores). Para el idealismo formal, el sujeto cognoscente pone
las formas a priori de nuestro conocimiento, mientras que de la ignota
realidad en s nos vienen las impresiones sensibles subjetivas. Segn los

sucesores de Kant, nuestro conocer no pone slo las formas a priori


sino tambin la materia o contenido del conocimiento. Se llaman
idealismos materiales y existieron tres formas principales del mismo: el
idealismo subjetivo de Fichte, donde todo es puesto por la actividad
subjetiva del Yo; el idealismo objetivo de Schelling, que postula un Absoluto
que engendra a la vez, en su interior, y paralelamente, la naturaleza
y el espritu, y un idealismo absoluto, de Hegel, para el cual todo es Idea,
que se desarrolla de un modo tridrico: tesis anttesis sntesis. Toda la
historia humana, que en cierto modo para el pantesmo hegeliano es a
la vez historia de Dios, se desarrolla segn la misma dialctica, hasta
culminar en la idea plenamente consciente y autoposeda.
117
EL IDEALISMO JURDICO
En el campo jurdico, el representante principal del idealismo formal es
el neokantiano Rudolf Stammler, para quien el derecho, visto como norma,
es definible como una voluntad, porque el derecho pertenece al
orden del deber ser (ciencias del espritu), que es vinculatoria (el derecho
se da en alteridad, en bilateralidad), autrquica (se impone a los ciudadanos
an contra su voluntad) e inviolable (la propia autoridad que
dicta el derecho est sometida a l). El derecho es distinto de la justicia,
porque el primero nace de la aplicacin de la categora de deber ser a
una materia ordenable, y ese deber ser, siendo una voluntad, puede
ser justo o injusto. En cambio, la justicia es una Idea de la razn prctica,
es decir, un ideal orientador, una estrella polar que dirige toda creacin
del derecho (o que debera dirigirlo), pero que en su puridad es inalcanzable.
Como es idealista neokantiano, el derecho nace de la aplicacin
de una forma a priori a una materia o contenido a posteriori que es
de carcter econmico. Tambin podra incluirse entre los idealistas jurdicos
formales a Hans Kelsen, por lo menos en la primera edicin de la
Teora Pura del Derecho. El derecho pertenece, junto con la moral, a
las ciencias del deber ser (ciencias del espritu), pero el deber ser no
significa un valor ni un imperativo tico, sino tan slo una imputacin:
la de una prestacin a una situacin determinada (si es A, debe ser B), y
ms an, la de una sancin a una no-prestacin (si no es B, debe ser C).
Esa imputacin es enteramente a-moral. Para que sea jurdica, basta con
que tenga validez formal y suficiente vigencia, sin que sea necesario que
tenga contenidos de justicia, pues la justicia es un sentimiento irracional.
El derecho era norma.
En cuanto a los idealismos jurdicos materiales, estn apoyados principalmente
en Hegel. La Idea era primero en s (lgica), luego se proyectaba
fuera de s (filosofa de la naturaleza); finalmente volva hacia s, y era
en-s para-s (filosofa del espritu o del desarrollo del espritu humano en
la historia). Ese desarrollo del espritu tena en Hegel la misma estructura
tridica que todo lo dems: primero estudia el espritu subjetivo (psicologa,
fenomenologa, antropologa); despus el espritu objetivo (derecho,
moralidad, Estado), y en tercer lugar, el espritu absoluto (arte,
religin, filosofa). El Estado es, as, para Hegel, la culminacin del derecho
y la cumbre del Espritu objetivo. No debe olvidarse que Hegel pona,
por encima del espritu objetivo, el espritu absoluto. Entre los
neohegelianos sobresalen dos pensadores italianos de fines del siglo XIX118
mediados del siglo XX: Giovanni Gentile, Cesarini Sforza y Benedetto
Croce.
EL REALISMO FILOSFICO
Segn esta posicin gnoseolgica, existen entes que no son creados
por nuestro conocimiento, de los cuales por lo menos algunos son

cognoscibles por nosotros con mayor o menor profundidad o precisin.


Cabe distinguir diversos tipos de realismo. Por un lado, est el realismo
ingenuo o prefilosfico, que es el del hombre no iniciado en filosofa ni
en ciertas ciencias positivas. Cree que los entes son exactamente idnticos
a como los conocemos. No hace crtica alguna de sus conocimientos.
Frente a l, est el realismo filosfico, que se divide en dos clases: el
realismo natural y el realismo crtico.
El realismo natural es el de Aristteles y sus seguidores. Aunque es
consciente de las limitaciones de nuestro conocimiento, este realismo
sostiene que los entes del mundo sensible poseen todas las cualidades
que nuestros sentidos perciben en ellos: no slo las llamadas primarias
de Locke (extensin, nmero fsico, movimiento local: los sensibles comunes
de la escolstica), sino tambin las llamadas secundarias del
citado filsofo ingls (los sensibles propios de las escolstica). As, los
cuerpos poseeran color, sonido, olor, sabor, etc., tales como los percibimos
en ellos.
El realismo crtico admite slo la realidad de las cualidades primarias o
sensibles comunes, pero no la de las cualidades secundarias o sensibles
propios, que seran estados subjetivos del percipiente, no cualidades reales
de las cosas.
EL REALISMO JURDICO
En derecho, la palabra realismo tiene por lo menos dos acepciones:
una cosa es el realismo jurdico que es la versin jurdica del realismo
filosfico general, que sigue las huellas de Aristteles y de Santo Toms,
119
y muy otra es el realismo jurdico, generalmente estadounidense o
escandinavo, que es una forma de empirismo y positivismo, cuando no
un verdadero materialismo, general y jurdico.
Refirindonos slo al realismo jurdico en el primer sentido, el tomismo
se caracteriza porque ubica el objeto derecho en la ipsa res iusta o
ipsum opus iustum, es decir, en la misma cosa justa o en la obra
misma justa Por la ipsa res iusta se entiende la cosa (no siempre
material) que, en los actos humanos referentes o referibles a otro, debe
entregarse o respetarse, en relacin al que tenga un ttulo suficiente para
as requerirlo. Y, como resulta que esas cosas son siempre entregadas
o respetadas por acciones humanas, la expresin misma cosa justa
tiene su equivalente en la de obra misma justa, que se refiere a la
accin u omisin por la cual se da, entrega o respeta la aludida cosa
justa.
La justicia que cualifica a la cosa justa o la obra justa es una justicia
objetiva, es decir, real y objetivamente adecuada a otro. La accin o
cosa puede ser justa en s misma, sin que, eventualmente, sea justa o del
todo justa, la intencin de quien obra.
Esa primaca de la cosa justa, de la justicia objetiva y real, es lo
caracterstico del realismo jurdico. Ello no impide que Santo Toms de
Aquino llame tambin derecho, en sentido derivado, analgico, al
arte o ciencia del derecho, al proceso o los tribunales y a la sentencia
judicial, ni impide que los tomistas actuales llamen tambin
(analgicamente) derecho a la norma jurdica y al derecho subjetivo.
Tambin es caracterstico del realismo jurdico, que lo justo objetivo
pueda ser de dos clases: justo natural o justo positivo. Justo natural, si su
adecuacin a otro est dado por la naturaleza de las cosas. Justo positivo
si la adecuacin a otro no surge de la naturaleza de las cosas, sino de
cierta decisin humana, ya sea de tipo pblico (la ley humana positiva),
ya sea de tipo privado (el contrato).