INTRODUCCION

El tema a plantearse desde el derecho

penal especial y con el auxilio de las
ciencias sociales es describir y explicar
los perfiles psicolgicos, educativos,
laborales y sociales de vctimas y agentes
involucrados en delitos sexuales en
agravio de menores.
Previo a ello es necesario establecer un
marco conceptual de los delitos de abuso
sexual de menores. Por esa razn en la
primera parte del presente trabajo hay un
examen crtico de los tipos penales
delitos de abuso sexual de menor,
desde los problemas de la determinacin
del Bien Jurdico as como la tipicidad
objetiva,
subjetiva,
Antijuridicidad,
Culpabilidad, Determinacin de la pena.
Se ofrece una perspectiva doctrinal,
desde la dogmtica jurdica y un enfoque
jurisprudencial.

En la segunda parte, del trabajo

propiamente experimental se tratan los
siguientes aspectos: concerniente
PRIMERA PARTE
EVOLUCIN DEL DERECHO PENAL
SEXUAL
1.
COLONIA
El derecho estuvo fuertemente
influenciado
por
los
comportamientos
morales
que
la iglesia catlica exiga, y que los
comportamientos sexuales estaban
dados por la idea del honor, pero no
puramente honor de la mujer sino el
del hombre lo que dio origen a la
preservacin de la virginidad, el
recato y la lealtad, todos los
comportamientos que se daban
contra lo0 antes descrito agraviaban
a la honra del hombre o al honor de
la familia.

La mujer se encontraba en una

situacin de inferioridad moral y
mental respecto de los hombres y
que por tanto tena tendencia al mal
y debilidad a las tentaciones.
En
la
poca
de
la
colonia
el adulterio de la mujer era muy
grave en tanto que el adulterio del
hombre no lo era, en caso de que la
mujer fuera adultera el hombre tena
el dercho expedito matar.
2.
INDEPENDENCIA
Esta
se
dio
con
el proyecto del cdigo penal
de
Lorenzo Vidaurre en el ao 1869 en
donde claramente se puede apreciar
una
proteccin
de
parte
del
legislador por la virginidad, dando
penas mas severas a personas que
violentaban
sexualmente
a mujeres vrgenes atenuando el
castigo si esta fuera viuda , soltera
pero no vrgenes; adems estableca

sanciones para la violacin de mujer

esclava, en donde exista una ficcin
jurdica es decir se presuma siempre
que no haba mediado voluntad de
parte de la mujer esclava, pero la
sancin no era destinada a proteger
los derechos de la mujer esclava,
sino evitar que exista mezcla entre
razas, protega la pureza de la raza
espaola.
Las
penas
entonces
eran
mayormente pecuniarias, como por
ejemplo darle una parte del haber
que uno perciba, pero cabe sealar
que cualquier pena era anulada en
caso de que el agresor sexual se
casara con la victima.
3.
PRIMER PROYECTO DE
CDIGO PENAL DE 1859
Este proyecto de cdigo penal
establece sobre todo una figura
bastante novsima en ese entonces
la cual era "El rapto de doncella

menor de 21 aos con el objeto de

casarse,
ejecutada
con violencia hacia los padres o
hacia la mujer." Se podra decir que
es
a
lo
que
hoy
llamamos
un delito de seduccin o un delito
contra la patria potestad. De igual
forma si el autor nom era castigado
si se casaba con la ofendida.
4.
EL CDIGO PENAL DE 1863
En este el Titulo II establece lo
referente a la violacin, estupro,
rapto
y
otros
delitos,
puede
apreciarse que se mantiene las
concepciones machistas referentes
a la
familia a
la
mujer
y
la sexualidad, demostrndose en la
constante proteccin de la virginidad
como imagen de honor.
En este cdigo Penal ya se habla de
la amenaza es decir no solo violencia
sino a su vez amenaza, adems se
equipara a esta situacin el hecho

de que la mujer se encuentre

privada de sentidos o discernimiento
por culpa del agente .
5.
EL CDIGO PENAL DE 1924
Se advierte cierta modernizacin,
este cdigo distingue entre la figura
de violacin y de seduccin, pero
esa distincin solo est dada por el
medio utilizado por el delincuente,
adems solo atribuye la calidad de
sujeto pasivo del delito de violacin
a la mujer de conducta intachable
algo que a la actualidad ya se a
superado tomando en cuenta que
una prostituta incluso podra ser
victima de este delito.
En este cdigo se acab la tendencia
a preservar la virginidad y a la mala
relacin de esta con la honestidad.
La represin del responsable era
dependiente de la denuncia de la
agraviada, es decir que es esta la
que
tena
que
seguir
todo

el procedimiento judicial respectivo,

siendo
nicamente
la accin de
oficio cuando se haba producido el
resultado muerte de la vctima o se
le haba procurado lesiones.
DEFINICIN DE VIOLACIN
SEXUAL
La violacin sexual ocurre cuando
un individuo te obliga a participar en
un acto sexual en contra de tu
voluntad.
La fuerza fsica no es siempre el
factor
primordial
para
violar
sexualmente a una vctima. Los
agresores
pueden
recurrir
a
amenazas o a la intimidacin para
hacer que sus vctimas se sientan
atemorizadas o imposibilitadas para
detenerlos. Tambin constituye una
violacin sexual el hecho de que la
vctima
se
encuentra
en estado alcoholico,
drogado,
inconsciente, sea menor de edad, o

est incapacitada mentalmente para

acceder a participar en lo que
legalmente se define como un acto
sexual.
Tomando en cuenta que un alto
porcentaje de las vctimas son
jvenes que an no se han iniciado
en la vida sexual, los especialistas
aclaran que su recuperacin es
mucho ms lenta y dolorosa que la
de mujeres adultas. Sin embargo,
por lo general todas reaccionan de la
misma manera: el 90% sufre la
consecuencia del shock, se quedan
congeladas, no pueden moverse ni
reaccionar ante el embate del
victimario.
Un mito muy comn y devastador
acerca de la violacin sexual, es que
la victima de alguna manera es
responsable
por
el
crimen.
Hemos odo a
algunas
personasincluyendo,
lamentablemente,
a

algunos abogados defensores y

jueces-decir, "Que estaba haciendo
afuera sola?" o "No deba haber
estado tomando" o "No deba haber
estado usando esa ropa."
PERFILES
PSICOLOGICOS,
EDUCATIVOS,
LABORALES
Y
SOCIALES DE LA VICTIMA: Respecto
de perfiles humanos, determinar el
gnero del agraviado en estos delitos,
esto es qu sector es ms afectado, si el
masculino o el femenino.
Si bien hemos establecido que el rango
temporal de edad para este estudio es de
1 a 18 aos
Por sentido comn podemos establecer
que por ser menores de edad la mayora
est en etapa de formacin educativa, sin
embargo no podemos desconocer la
insercin informal de menores en el
mundo laboral, de all que requiramos
conocer cunto de ese universo de

menores afectados trabaja.

Como decamos anteriormente los
menores estn en etapa de formacin
educativa, pero se plantea la necesidad
de conocer la distribucin porcentual de
ellos en las escalas educativas, y como
contraparte los que teniendo derecho de
estar en colegios, se encuentran
simplemente sin estudiar.
Vctima y agresor son los partcipes de
ese drama que es el abuso sexual de
menores, y consideramos que es
necesario sealar cual es la relacin
previa que han tenido estos, como
vnculos
de amistad, parentesco u otros.
PERFILES
PSICOLOGICOS,
EDUCATIVOS,
LABORALES
Y
SOCIALES DEL AGRESOR: Quin
arremete sexualmente ms, el hombre o

la mujer?, por informacin de mximas de

la experiencia necesitamos confirmar en
todo caso que es el hombre el principal
atacante de menores.
El estado civil del agresor tendr alguna
incidencia en su comportamiento o es un
dato inocuo. De todas formas debemos
probar cual es el universo para poder
concluir que son los solteros quienes
agreden ms que los de otro estado civil.
La residencia del agresor es un factor que
contribuye en la realizacin del delito, o
este lo consuma en lugares donde nadie
le conoce.
El lugar de nacimiento del agresor nos
puede indicar, donde est focalizada
socialmente la mayor cantidad de
potenciales violadores.
Desde

el

campo

laboral

debemos

determinar a qu se dedica el agresor y si

esto tiene algo que ver con su conducta
antisocial.
Tambin debemos establecer cul es el
agrado de instruccin del inculpado y si
tiene algn efecto sobre su conducta.
Hay necesidad de establecer si la edad
del agresor tiene alguna incidencia en el
comportamiento de estos para realizar
sus acciones de agresin.
ASPECTOS
PROCESALES:
La
investigacin del delito es complicada y
aqu hay una labor importante de la
polica y del Ministerio Publico en el
acopio de informacin para luego con las
evidencias correspondientes judicializar el
caso. Sus roles son determinantes y una
slida recopilacin de datos va a incidir
en la aceptacin de responsabilidad
cuando se est frente a un proceso

judicial.
Por la naturaleza de los delitos sexuales
estos
determinan
qu
actos
de
investigacin que se realizan a nivel pre
judicial, y cules son los medios de
prueba que tienen que actuarse a nivel
judicial.
Hay
medios
de
prueba
sustanciales para la investigacin penal y
se practica obligatoriamente cuando se
trata de violacin sexual; pero son
optativos en delitos de actos contra el
pudor.
Se requiere establecer cul es la
incidencia de vctimas que tienen himen
denominado complaciente, o dilatable que
dificulta de acuerdo al caso concreto
acreditar la penetracin sexual.
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE
DEFENSA: Todas las partes involucradas
en una investigacin fiscal de abuso

sexual y luego en proceso judicial tienen

el derecho de contar con defensa tcnica
respectiva. En los casos de falencia
econmica hay una obligacin de
intervencin del Estado y tambin de los
colegios de abogados. Se trata de
abordar si es que la vctima ha tenido el
debido asesoramiento en la etapa fiscal o
judicial, y adems si fue particular o de
oficio.
En el proceso penal, estando a que la
carga de la prueba la tiene el Ministerio
Pblico, se tiene que determinar cules
son los medios de prueba actuados para
esta clase de delitos.
En la actuacin probatoria, por la
naturaleza de la vctima que es un menor
de edad y las teoras de revictimizacin
que buscan su proteccin, se pone lmites
a las confrontaciones, por lo que se debe
establecer si esta es una actuacin
judicial mayoritaria o se excepciona de

acuerdo a cada caso.

RESOLUCION DE LOS CASOS: Los
resultados del proceso judicial, esto es la
resolucin de la situacin jurdica de un
inculpado llega a dos decisiones:
sentencias absolutorias o sentencias
condenatorias, por lo que se pretende
determinar cul es la proporcin de estas
decisiones judiciales.
En la imposicin de la pena y obviamente
tomando en cuenta la gravedad del delito
es necesario determinar si las sanciones
de privacin de libertad son efectivas o
suspendidas.
Se considera que los agresores muestran
una
patologa
que
requiere
ser
examinada como parte del tratamiento
penitenciario, y que el artculo 178 A del
Cdigo Penal establece que se debe
imponer en sentencia obligatoriamente.

La pregunta es saber si los jueces

cumplen con esta disposicin legal.
Los medios impugnatorios contra las
sentencias condenatorias buscan como
resultado, su declaracin de nulidad o
que sean revocadas, por lo que es
menester establecer el porcentaje de
sentencias condenatorias apeladas y cul
fue el curso de esa apelacin en segunda
instancia.
EL DELITO CONTRA LA LIBERTAD
SEXUAL:
Bien Jurdico.- La libertad sexual es
entendida en su doble aspecto: como
libre disposicin del propio cuerpo sin
ms limitaciones que el respeto a la
libertad ajena y como facultad de repeler
las agresiones sexuales de otro. La
libertad sexual es vulnerada cuando una
persona trata de imponer a otro un acto

de contenido sexual en contra de su

voluntad empleando violencia fsica
(absoluta) o psicolgica (compulsiva),
esta ltima modalidad la asume el Cdigo
Penal como amenaza.
Tipo Objetivo.- El delito contra la
Libertad Sexual en la legislacin penal
reconoce al tipo bsico en el artculo 170
del Cdigo Penal, que reprime a quien
con violencia o grave amenaza, obliga a
una persona a tener acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas.
Tipo
subjetivo.Este
un
delito
eminentemente doloso. El sujeto acta
con conocimiento y voluntad.
Consumacin.- Cuando el agente logra
obtener el acceso carnal en la vctima. La

tentativa se configura cuando iniciado los

actos de ejecucin no llega a la
penetracin carnal.
DELITOS DE ABUSO SEXUAL DE
MENORES DE EDAD: El artculo 173 del
Cdigo Penal describe la conducta
prohibida en la que el agente coloca
como vctima a menores de edad, que
tienen menor de 18 aos de edad.
Bien Jurdico.- La doctrina reconoce que
lo que se tutela es la indemnidad sexual
del menor, el derecho que este posee
para no ser obligado a tener relaciones
sexuales. La indemnidad tambin se le
conoce como intangibilidad sexual, como
proteccin del desarrollo normal de la
sexualidad de los menores, quienes no
han alcanzado el grado de madurez para
determinarse sexualmente de forma libre
y espontnea. Otros autores dicen que el
objeto de proteccin en los delitos de

abuso sexual de menores es la

indemnidad e intangibilidad expresadas
en la tutela que le brinda el Estado para
que el desarrollo de su sexualidad no se
perturbe o altere con prcticas sexuales
como la prostitucin. De esto se infiere
entonces que los menores no tienen
libertad para ejercitar su sexualidad y por
ello no nos parece adecuado que
legalmente se encuentren dentro del bien
jurdico libertad sexual. Esto creemos
merece una configuracin distinta porque
aqu podramos hablar de derechos que
posee el menor considerado sujeto de
derecho en cuanto le corresponda. El
menor tiene libertad? O tiene
derechos
que
estamos
todos
obligados a proteger? La libertad
implica desplazamiento apertura de
facultades, en este caso lo que se hace
es limitar ese desplazamiento de su
sexualidad por la razn que el desarrollo
de su personalidad vaya acorde con su

evolucin como ser humano. Entonces

los menores no tienen libertad, o en todo
caso tienen una libertad limitada que
como contrapartida tiene proteccin del
Estado y a medida que van creciendo esa
libertad se va ampliando. Ahora, la
indemnidad o intangibilidad tambin
pueden ser bienes jurdicos de aquellos
que no pueden desplegar su libertad para
acceder al trato carnal o para impedirlo.
Me explico, el ejercicio de la libertad tiene
como presupuesto que la vctima est
consciente y en este caso tenemos a
quienes tienen enfermedades mentales, o
aquellos
que
han
sido
puestos
dolosamente en estado de inconsciencia.
Aqu tampoco puede calificarse de delitos
contra la libertad sexual en estricto.
La intangibilidad sexual es bien jurdico
creado por la doctrina italiana para
diferenciarla del ataque carnal violento o
abusivo en contra de la libertad sexual y

de aquella que se tutelaba en la

conjuncin carnal abusiva en agravio de
menor previstas en el artculo 512 del
Cdigo Penal Italiano. Se consideraba a
ciertas
personas
como
intocables
sexualmente por sus caractersticas
especiales, como minora de edad o
demencia o se encontraba en la privacin
de sentido.
Lo intangible es lo intocable y sin o con
Libertad Sexual se tiene que todas las
personas son intocables. En el caso de
los menores estos no tienen capacidad
para
disponer;
en
consecuencia
autorizando ellos para tener sexo, no se
le reconoce ese consentimiento. En
cuanto a los que tienen libertad sexual
son tambin intangibles o intocables
respecto de su integridad sexual, esto
debe verse as, mientras que no den su
consentimiento.

La indemnidad es aquel derecho que

tiene una persona para que no se le
cause un dao o perjuicio. Sin embargo
para fines de distincin asumimos que
son los menores de edad quienes tienen
derecho a la tutela penal de este bien
jurdico. Por otro lado se advierte en
cuanto a los menores de edad, un acceso
carnal les acarrea prima facie un dao
porque perturba su desarrollo sexual. Aun
si no existiera violencia o amenaza, el
solo acceso carnal ya es considerado un
dao. Esto no sucede en los mayores de
edad porque un acceso carnal de por si
no es un dao, esto es relativo, puesto se
convierte en dao cuando ha sido
realizado
doblegando
su
libertad
mediante amenaza o violencia. La
indemnidad es lo que conceptualmente
mejor se estima como bien jurdico
merecedor de tutela por parte del derecho
penal del nio y del adolescente. El
reconocimiento
de
tutela
de
la

indemnidad en la jurisprudencia suprema

la tenemos en el R.N. N 0458-2003Callao del siete de julio de dos mil tres
sobre el caso de una agraviada que tena
13 aos al momento de los hechos y
habiendo alegado el agente que tuvo
relaciones consentidas: Que el supuesto
consentimiento prestado por la vctima
resulta irrelevante para los efectos del
presente caso, por cuanto la figura de
"violacin presunta" no admite el
consentimiento como acto exculpatorio ni
para los efectos de la reduccin de pena,
por cuanto en todos estos casos siempre
se tendrn dichos actos como violacin
sexual, dado que lo que se protege es la
indemnidad sexual de los menores.
Con ms claridad en la ejecutoria
suprema R.N. N 878-2005 Huaura del
doce mayo de dos mil cinco se dice:
que en los delitos de violacin sexual en
agravio de menor de edad se protege de

manera determinante la indemnidad o

intangibilidad sexual el libre desarrollo
sexual del menor en la medida que afecta
el desarrollo de su personalidad; por lo
que resulta irrelevante su consentimiento
como causa de justificacin para eximir a
su autor de responsabilidad penal.
Entonces jurisprudencialmente se acoge
el hecho que un menor sexual por ms
que se alegue consentimiento es vctima
cuando se afecta su indemnidad sexual o
su intangibilidad no teniendo ellos la
capacidad para consentir.
Tipo Objetivo.- El bien jurdico que se
tutela con la represin de la conducta
prohibida descrita en el Artculo 173 del
Cdigo Penal es la Indemnidad sexual. El
agente tiene acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
anlogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por alguna de las dos primeras

vas, con un menor de edad. El acceso no

debe entenderse slo como coito vaginal
propio de las relaciones heterosexuales
sino las vas anal y bucal. El agente
puede ser una mujer o un hombre. La
forma como est redactada la conducta
tiene todava un rasgo de gnero puesto
que la principal vctima de estos delitos es
el sector femenino. Tambin las vctimas
pueden ser menores del gnero
masculino, afectados por vas anal o
bucal. Puede darse el caso de una mujer
que tenga acceso carnal con un menor de
edad, aqu ya no estaramos ante vas
vaginales, anales o bucales que se
entiende desde la perspectiva de la
vctima; sino que simplemente lo son
porque la mujer adulta tiene acceso
carnal con un sujeto pasivo con su
consentimiento viciado. Respecto de los
objetos empleados como instrumentos del
delito, debe entenderse que los que se
introducen son inertes y en cuanto a las

partes del cuerpo se interpreta que son

distintas a las genitales y que puedan ser
utilizados para penetrar a la vctima. Un
ejemplo es el uso de los dedos para
introducirlos en las vctimas.
En estos delitos no se utiliza como
medios la violencia o la intimidacin
porque basta el acto de acceso carnal
sobre una menor para que se configure el
delito de violacin puesto que se parte de
una presuncin iuris tantum que los
menores no pueden consentir en ningn
caso
y
si
hubiera
emitido
un
consentimiento este se tiene como
inexistente.
Los agentes pueden ser hombres o
mujeres, si son menores de edad
estaramos ante infractores que deben
ser sometidos al fuero de familia. Las
vctimas pueden ser menores de ambos
gneros.

La Vctima: Existe toda una teora sobre

la revictimizacin de tal forma que se
debe evitar exponer al menor varias
veces a un interrogatorio que hacindole
recordar lo sufrido, lo someta a un nuevo
agravio mental. Claro que aqu hay una
contradiccin lgica porque se parte del
supuesto que la vctima ya lo es,
entonces slo queda probar quien es el
responsable. Y si la vctima no es
realmente vctima? Se entiende que ante
situaciones reales de agresin sexual
habra la posibilidad que se siga
afectando a la vctima pero esta no es la
nica parte del proceso.
Se trata bajo la proteccin de la vctima
que no se repita la actuacin en otra
etapa procesal donde tendra que decir lo
mismo.
En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal

sobre Explotacin Sexual y Comercial de

Nios y Nias y Adolescentes los Jueces
Superiores sobre la
Revictimizacin se hizo la pregunta: La
declaracin de la vctima prestada ante el
Fiscal de Familia, a que se refiere el
artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo
de Procedimientos Penales, tiene la
calidad de prueba para los efectos del
juzgamiento? Y se respondi por mayora
que la declaracin de la vctima menor de
catorce a dieciocho aos de edad
presentada ante el Fiscal de Familia si
constituye prueba, siempre y cuando no
se transgredan las garantas de un debido
proceso, debiendo prevalecer el Principio
del Inters Superior del Nio y de esta
manera evitar la revictimizacin de la
vctima.
Tipo Subjetivo.- Es un delito a ttulo de
dolo, el tipo penal no exige la
concurrencia
de
ningn
elemento

subjetivo adicional como nimo libidinoso

o propsito lubrico para satisfacer deseos
sexuales lo que lo convertira en tipo de
tendencia como se advierte en el delito de
violacin sexual en el Cdigo Penal
Espaol. En el caso peruano puede ser
que el instinto sexual el deseo de
satisfacerse est dentro de los motivos;
pero tambin podra darse el caso que el
motivo sea simplemente un deseo de
demostrar su fuerza contra la vctima
expresada en su forzamiento sexual, o
que se considere que dentro de una
relacin de jerarqua el agente se cree
superior que el sujeto pasivo donde
podramos estar ya en los terrenos de la
discriminacin.
Abuso de Menor y Error de Tipo.- En el
R.N. N 2720-2004 Callao del diecinueve
de octubre de dos mil cuatro se define el
error de tipo conforme a la normativa
penal y la doctrina as: el error de tipo

previsto en el artculo catorce del Cdigo

Penal, se configura cuando el sujeto se
forma un representacin errnea de una
circunstancia referida por el tipo penal,
sea que se d por el lado de sus
elementos descriptivos o por el de sus
elementos normativos, de modo que el
agente se puede equivocar en cuanto a la
naturaleza del objeto, condicin de la
vctima, las agravantes o atenuantes
especficas.
A continuacin realizan el examen de la
existencia en el caso concreto para
arribar a lo siguiente: estando al modo
y circunstancias del evento se determina
que actu bajo la creencia de que la
menor contaba con quince aos de edad,
tal como est le haba manifestado,
versin que ha sido ratificada por la
agraviada desde la etapa de la
investigacin preliminar (), en su
referencial () y en el acto oral (), por

lo que en el presente caso estamos frente

a la figura del error de tipo que exime de
responsabilidad al encausado, siendo de
precisar que aun cuando el error fuese
vencible en el caso de autos resultara
impune porque el delito de violacin de
menor de edad no admite su comisin
culposa.
La Corte Suprema en el Exp. N 12302003 - La Libertad del veintitrs de julio
de dos mil tres revis una sentencia
recurrida en Nulidad puesto que el
impugnante alegaba haber cometido el
hecho argumentando que la agraviada
aparentaba tener ms de quince aos,
por lo que actu con error de tipo
invencible, debiendo ser absuelto de la
acusacin fiscal, y que los hechos se
cometieron cuando eran enamorados,
debiendo en todo caso considerarse su
confesin
sincera
responsabilidad
restringida y carencia de antecedentes.

La Corte Suprema en principio para

establecer las edades se basa en un
instrumento pblico como son la partidas
de nacimientos llegando a acreditarse
que a la fecha del evento que se juzga, la
edad de la agraviada, era de trece aos y
la del acusado dieciocho aos de edad.
Descarta la teora de la defensa de error
de tipo pues el sentenciado reconoci que
conversaba sobre la edad de la agraviada
a quien incluso conoca desde hace dos
aos, cuando cursaba el primer ao de
secundaria y este dicho es corroborado
por una testigo.
En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal
sobre Explotacin Sexual y Comercial de
Nios y Nias y Adolescentes los Jueces
Superiores se plante la interrogante el
desconocimiento de los elementos de tipo
objetivo y el desconocimiento de la
antijuridicidad en los delitos sexuales, dan
lugar al error de tipo y al error de

prohibicin? Cmo deberan aplicarse

estas categoras en un proceso concreto?
Por unanimidad los Jueces Superiores
tomaron acuerdo que en los delitos
sexuales puede considerarse como
eximente de responsabilidad, el error de
tipo invencible, en razn de que los
delitos sexuales tienen al "dolo" como
elemento subjetivo del tipo. Agregan que
en los delitos sexuales, el juzgador
deber tenerse en cuenta la personalidad
del imputado, evaluando el grado de
cultura
que
le
imposibilite
tener
conocimiento de la norma legal;
constituir juicio relevante del error de
prohibicin
directo
vencible,
el
conocimiento de la antijuridicidad del
hecho delictivo, no ignorando su reproche
social. Cuando se alega error de tipo, es
de necesidad imperante la aplicacin del
Principio de Inmediacin entre el juez y la
vctima.

Consumacin.- Cuando el agente logra

acceder carnalmente en la vctima en las
modalidades previstas. Hay tentativa si la
voluntad del agente es tener el acceso
carnal.
En el Recurso de nulidad 4737-97 Lima,
veinte de octubre de mil novecientos
noventa y siete se dice: "Para efectos de
consumacin del delito de violacin
sexual sta se produce as la penetracin
haya sido parcial.
Pueda darse el caso de imposibilidad de
consumacin tal como se hace referencia
en el Recurso de Nulidad 1535-97
Huaura, nueve de enero de mil
novecientos noventa y ocho se dice as:
"Efectuar rozamientos con el miembro
viril en el ano de la menor agraviada
constituye delito contra el pudor y no
violacin sexual; al no haberse efectuado

una pericia al septuagenario, quien ha

puesto de manifiesto su incapacidad para
practicar el acto sexual debido a su
avanzada edad, existe duda razonable, la
misma que le favorece en virtud del
principio del indubio pro reo.
Antijuridicidad.- En estos delitos no se
considera ninguna causa de justificacin,
salvo el caso que se le obligue al agente,
si es una violacin en grupo a realizar el
acto sexual bajo amenaza de ser
violentado fsicamente, entonces se
podra estar ante el miedo insuperable
conforme al artculo 20 del Cdigo Penal.
Culpabilidad y error de Prohibicin.En el R.N. N 2374-2004 Ucayali del
cinco de octubre de dos mil cuatro, versa
sobre la capacidad de entendimiento del
agente respecto a la ilicitud de su acto, un
componente de la culpabilidad y se dice:
no es amparable el alegado error de

prohibicin, si se analiza sus condiciones

personales dada por su propia edad
(cincuentiocho aos), por el hecho de
haber tenido prole (seis hijos) antes de
vincularse con la vctima, asimismo su
nivel educativo (cuarto ao de educacin
primaria).
En el R. N. No. 96-2005, Arequipa
veinticuatro de febrero de dos mil cinco se
consider que el condenado no estaba
dentro del error de prohibicin por lo
siguiente: es de precisar que no se
presenta el supuesto de error de
prohibicin vencible como se ha sealado
en la recurrida, estando a que el
encausado saba que su conducta
causaba un resultado tpico, estando al
contenido de su respuesta a la pregunta
nmero siete de su manifestacin policial,
relativo a su conocimiento que mantener
relaciones sexuales con menores de
edad se encuentra penado por la ley

Error Culturalmente Condicionado.Este es una forma de error de prohibicin

de tal forma que el sujeto por factores
antropolgicos, culturales considera que
su conducta es lcita, por ejemplo una
nativo de la selva que tiene relaciones
sexuales con una adolescente de 12
aos. Desde una perspectiva occidental y
cristiana
esta
es
una
conducta
sancionable pero desde ellos no lo es.
Aqu hay que tener un punto de vista
relativo, esto es depende del lugar donde
se mire y desde el nuestro tenemos que
el agente actu bajo error.
En la ejecutoria suprema R. N. N 2776
2005, Ayacucho, cuatro de octubre de dos
mil cinco se declar Haber Nulidad en
una sentencia de colegiado superior que
condenaba por delito de Violacin Sexual
argumentando error de prohibicin.
Veamos como razona el supremo tribunal

en la mencionada ejecutoria: descritas

las circunstancias del caso, se tiene que
el encausado ()estaba incapacitado de
comprender el carcter delictuoso de su
acto porque actu al amparo de patrones
culturales diferentes de los que
conforman la base del Cdigo Penal; que,
en efecto, el citado encausado reside en
el Centro Poblado Mara Magdalena,
anexo de Tintay, del Distrito de Morcolla,
en
la
Provincia
de
Sucre
del
Departamento de Ayacucho que es un
lugar que adolece de vas de
comunicacin y de servicios bsicos, y es
donde naci y viva dedicndose a la
agricultura, en el que las costumbres
arraigadas difieren de las de la ciudad;
que, como se ha expresado, en ese lugar
es comn relacionarse con menores de
edad, como una costumbre del lugar,
denominada "servinacuy", que () sigui
con expreso consentimiento de los
familiares de la agraviada; que, siendo

as, es de concluir que a pesar de haber

llevado a cabo un comportamiento
calificado como delito por la ley penal, no
es posible sancionarlo en atencin a que
actu siguiendo su propio sistema
cultural, en tanto que el imputado es una
persona que, en funcin a lo alejado y
aislado de su Comunidad y a sus pautas
costumbres tena espordicos contactos
con la cultura que expresa nuestro
Cdigo Penal, por lo que al encontrarse
imposibilitado de comprender la norma en
consonancia con sus costumbres, es de
aplicacin la primera parte del artculo
quince del Cdigo Penal.
En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal
sobre Explotacin Sexual y Comercial de
Nios y Nias y Adolescentes los Jueces
Superiores se formul el problema de
establecer cmo se aplica el error
culturalmente condicionado en los delitos
sexuales contra menores.

Como respuesta por unanimidad se

acord que la determinacin de la
situacin
personal
del
imputado,
corresponder establecer la concurrencia
de
circunstancias
atenuantes
o
agravantes en los delitos sexuales a
menores de 14 aos; circunstancias
atenuantes como es el caso especfico de
nuestra realidad pluritnica y pluricultural,
que influye externamente sobre el
resultado y adems se parte de la
pertenencia del imputado, a un medio en
que predominan costumbres o patrones
culturales apartados de la ley penal.
Penalidad.- El artculo 173 del Cdigo
Penal establece el catlogo de sanciones
aumentando la gravedad de las penas en
relacin inversa con la edad de la vctima.
Adems la gravedad tiene relacin con
los vnculos de la vctima con el agresor.
La norma dispone:

1. Si la vctima tiene menos de diez

aos, la pena ser cadena perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez a menos
de catorce, la pena ser no menor de
treinta ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos
de edad y menos de dieciocho, la
pena ser no menor de veinticinco ni
mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin,
cargo o vnculo familiar que le d
particular autoridad sobre la vctima o
le impulse a depositar en l su
confianza, la pena para los sucesos
previstos en los incisos 2 y 3 ser de
cadena perpetua."
En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal
sobre Explotacin sexual y comercial de
Nios y Nias y adolescentes los Jueces
Superiores se plantearon el problema de
la penalidad, y precisar si los jueces estn
facultados para aplicar penas por debajo

del mnimo legal cuando no existan

atenuantes genricas ni especficas, en
aplicacin
al
Principio
de
Proporcionalidad, llegando a la siguiente
conclusin por mayora: En atencin a
los Principios de Razonabilidad y
Proporcionalidad
los
jueces
estn
facultados a rebajar las penas por debajo
del mnimo legal establecido en la ley, sin
necesidad de que concurra alguna de las
causales de atenuacin de la pena,
debiendo motivar su resolucin en cada
caso concreto.
Tambin se formul la pregunta siguiente
Cules son los casos especficos de
agravantes que ameritan sanciones
drsticas al mximo posible de la
pena? Dando como respuesta unnime:
Si bien el Cdigo Penal prev los tipos
penales agravados que merecen una
sancin punitiva ms severa; no obstante
para la determinacin de la pena a

imponer deben adoptarse las reglas de

valoracin de la prueba y elementos
indiciarios pertinentes al caso especfico.
El juzgador, puede aplicar este criterio en
sus resoluciones judiciales, puesto en los
delitos contra la libertad sexual
violacin sexual de menor de edad o
incapaz, la Ley 28704 ha endurecido las
penas.
La Cadena Perpetua.- Esta mxima
pena aplicable a este tipo de delitos
cuando son menores de 10 aos o
cuando la vctima muere o se lesiona
gravemente o es tratada con crueldad,
tiene detractores puesto que consideran
que si los fines de la pena es la
reeducacin,
rehabilitacin
y
reincorporacin del penado, la cadena
perpetua es incompatible con estos
postulados previstos en el inciso 22) del
artculo
139
de
la
Constitucin,
Advertimos que en la sentencia 003-2005

- PI/TC del 9 de agosto de 2006 el TC en

coherencia
con las
observaciones
realizadas en STC 0010-2002-AI/TC ha
declarado su constitucionalidad pero bajo
determinados
presupuestos.
Como
posicin de principio considera que la
cadena perpetua como pena intemporal
lesiona la dignidad humana as: Este
Colegiado considera que la cadena
perpetua es incompatible con el principio
derecho de dignidad humana, puesto que
detrs de los fines constitucionales de la
pena reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin tambin se encuentra
necesariamente una concrecin del
derecho principio de dignidad de la
persona (artculo 1 de la Constitucin) y,
por tanto, ste constituye un lmite para el
legislador penal. Precisamente, dicho
derecho principio, en su dimensin
negativa, impide que los seres humanos
sean
tratados
como
cosas
o
instrumentos, sea cual fuere el fin que se

persiga alcanzar con la imposicin de

determinadas medidas, pues cada
persona, incluso la que delinque, debe
ser considerada como un fin en s mismo,
por cuanto el hombre es una entidad
espiritual moral dotada de autonoma.
El TC hace un zanjamiento con las
teoras del derecho penal del enemigo
que busca la sancin de las personas que
al ser absolutamente contrarias al
ordenamiento legal, no se requiere que se
le reconozcan garantas que si tienen
otros ciudadanos que han cado en el
camino del delito: Por ello, la poltica de
persecucin criminal de un Estado
constitucional democrtico no puede
distinguir entre un Derecho penal de los
ciudadanos y un Derecho penal del
enemigo es decir, un Derecho penal que
distinga, en cuanto a las garantas
penales y los fines de las penas
aplicables,
entre
ciudadanos
que

delinquen incidentalmente y desde su

status en tanto tales, de aquellos otros
que delinquen en tanto se ubican
extramuros del Derecho en general y son,
por ello, considerados ya no ciudadanos
sino ms bien enemigos. Para los
primeros son aplicables los fines
constitucionales de las penas antes
aludidas, mientras que para los
segundos, no cabe otra alternativa ms
que su total eliminacin. Evidentemente,
esta concepcin no puede ser asumida
dentro de un Estado que se funda, por un
lado, en el derecho principio de dignidad
humana y, por otro lado, en el principio
poltico democrtico.
Pero el TC tampoco considera que no se
deban sancionar conductas que daan
bienes
jurdicos
promoviendo
la
impunidad y que el respeto a los
derechos de las personas no puede llevar
a que el derecho penal se convierta en

algo sin peso sin eficacia: No obstante,

ello no quiere decir tampoco que el
Derecho penal constitucional se convierta
en un Derecho penal "simblico, sino
que debe responder eficazmente, dentro
del marco constitucional establecido,
frente a la afectacin de los bienes
constitucionales, que tambin el Estado
Constitucional de Derecho tiene la
obligacin de proteger, aplicando el
principio de proporcionalidad de las
penas y respetando las garantas
constitucionales del proceso penal y
buscando, siempre, la concretizacin de
la
reeducacin,
rehabilitacin
y
reincorporacin del penado a la sociedad.
En ese sentido, la cadena perpetua, sin
posibilidades de revisin, no es conforme
con el derecho, principio de dignidad de
la persona humana ni tampoco con los
fines constitucionales de las penas. De
ah que la ejecucin de poltica de
persecucin criminal del Estado se debe

realizar, necesariamente, respetando los

principios y valores constitucionales as
como los derechos fundamentales de las
personas. Precisamente, la superioridad
moral y tica de la democracia
constitucional radica en que sta es
respetuosa de la vida y de los dems
derechos fundamentales, y en que en su
seno las ideas no se imponen con la
violencia, la destruccin o el asesinato. El
Estado de Derecho no se puede rebajar
al mismo nivel de quienes lo detestan y,
con sus actos malsanos, pretenden
subvertirlo.
Las apreciaciones del TC expresadas en
la STC 0010-2002-AI/TC no le hicieron
llegar a la conclusin de declarar la
inconstitucionalidad de la pena de cadena
perpetua, bajo el criterio que las
objeciones
que
suscitaba
su
establecimiento en el sistema penal
podan subsanarse si se introduca una

serie de medidas que revirtieran su

carcter intemporal y la sentencia fue de
una de mera incompatibilidad en la que
se exhortaba al legislador para que
realice las modificaciones legislativas
pertinentes, haciendo referencias que
incluso el Estatuto de la Corte Penal
Internacional prevea la posibilidad de
revisar la sentencia y la pena, luego de
transcurrido un determinado nmero de
aos y que poda ser empleado como
referencia para contrarrestar los efectos
inconstitucionales de no haberse previsto
una fecha de culminacin con la pena de
cadena perpetua. El Estatuto que forma
parte del derecho nacional, al haber sido
ratificado mediante Decreto
Supremo N. 079-2001-RE, contempla la
posibilidad de disponer la reduccin de la
pena, la que puede efectuarse slo
despus de que el recluso haya cumplido
las 2/3 partes de la pena o 25 aos de
prisin en el caso de la cadena perpetua.

La STC 0003-2005 describe el desarrollo

legislativo respecto de la cadena perpetua
posterior a la sentencia STC 0010-2002AI/TC as: el Poder Ejecutivo dict el
Decreto Legislativo 921, cuyo artculo 1
incorpor la institucin de la revisin de la
pena de cadena perpetua al cumplirse los
35 aos de privacin de libertad.
Asimismo, el Tribunal observa que en
virtud del artculo 4 del mismo Decreto
Legislativo
921,
se
dispuso
la
incorporacin de un Captulo en el
Cdigo de Ejecucin Penal, denominado
"Revisin de la Pena de Cadena
Perpetua"
El procedimiento establecido en el
captulo V del Cdigo de Ejecucin Penal
respecto de la revisin de la cadena
perpetua establece que dicha pena ser
revisada de oficio o a peticin de parte
cuando el condenado haya cumplido 35

aos de privacin de libertad, para lo cual

se someter al interno a exmenes
mentales y fsicos y se formar un
cuaderno,
corrindose
traslado
al
Ministerio Pblico y a la parte civil. Se
precisa adems que, en audiencia
privada, se actuarn las pruebas
ofrecidas, se examinar al interno y el
rgano
jurisdiccional
resolver,
atendiendo a la concurrencia de factores
positivos en la evolucin del interno, a
efectos de establecer si se han cumplido
los fines del tratamiento penitenciario. El
Tribunal Constitucional considera que el
rgimen jurdico de la cadena perpetua
establecido en el Decreto Legislativo 921
ha
salvado
las
objeciones
de
inconstitucionalidad y, por ello, cumple lo
dispuesto en la STC 0010-2002-AI/TC y
constata que el legislador ha introducido
diversos mecanismos para hacer que una
pena, prima facie, sin lmites temporales,
como la cadena perpetua, sea susceptible

de devenir en temporalmente limitada a

travs del referido procedimiento de
revisin.
En la jurisprudencia suprema tenemos
que en el R.N. N 3173 2004 Ucayali
doce de enero de dos mil cinco se
reform la cadena perpetua impuesta a
un condenado culpable de haber violado
a un menor de seis aos objetndola por
conflicto con principios constitucionales y
la modificaron imponiendo 25 aos: se
debe tener en cuenta que la cadena
perpetua atenta contra el principio de
humanidad de las penas y el de
resocializacin, por cuanto, el criterio que
subyace en el principio de humanidad
cuyo asiento jurdico se encuentra en el
artculo primero de la Constitucin
Poltica del Estado, es el de permitir la
aceptacin y el respeto hacia las normas
jurdico penales en la medida que la
finalidad de las sanciones se base en

fundamentos empricos y no con el afn

de causar terror en la poblacin; la pena
debe ser vista como un mal dado que es
una injerencia coactiva en la esfera de los
derechos de un sujeto; el autor de un
delito a quien, por lo dems, no se le
puede gravar cargas insoportables o
permanentes; adems de las condiciones
personales y culturales del justiciable, la
forma y circunstancias de la comisin del
evento delictivo, conforme a lo dispuesto
por el artculo cuarenta y cinco y cuarenta
y seis del Cdigo Penal, as como el
marco legal establecido en el tipo penal
que se le imputa y las atenuantes que
concurran al proceso, el principio de
proporcionalidad de la pena previsto en el
artculo octavo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Sustantivo, en la que se debe
valorar los efectos del dao causado y el
bien jurdico protegido; en ese sentido, es
posible modificar la pena impuesta de
manera proporcional.

Sin embargo en el caso R. N. N 8002005, Ucayali del nueve de mayo de dos

mil cinco en agravio de una menor de 6
aos a quien el condenado reconoci
haberla tocado pero si hubo contacto
sexual por un certificado mdico legal,
ms la sindicacin persistente de la
vctima sin contradicciones, y la confianza
que exista entre ellos sustent que se
resolviera No haber Nulidad en la cadena
impuesta contra el sentenciado.
Penalidad e Imputabilidad Restringida.Esta es una suerte de beneficio para
aquellos que tienen menos de 21 aos y
mayor de 18 aos de edad y los que
tienen ms de 65 aos. De todas formas
legalmente se considera que se puede
rebajar la pena prudencialmente, facultad
que tiene el juez conforme al artculo 22
del Cdigo Penal.

Los pronunciamientos de la Corte

Suprema son dispares como en el R.N.
N 3508-2005, Huaura su fecha veintiuno
de diciembre de dos mil cinco que dice
que respecto a la invocacin de
imputabilidad restringida por razn de la
edad, es pertinente sealar que en el
delito de violacin sexual, dicha causa de
atenuacin de la responsabilidad penal se
encuentra excluida, conforme a lo
dispuesto en el segundo prrafo del
artculo veintids del Cdigo Penal. En
otra ejecutoria suprema, el R.N. N 25752005, Cono Norte del veintisiete de
setiembre de dos mil cinco al
determinarse que el procesado en el
momento de los hechos contaba con
diecinueve aos de edad, es decir con
imputabilidad restringida; es del caso
rebajarle an ms la pena impuesta, en
cumplimiento
al
principio
de
proporcionalidad y fines de la pena,
previstos en los artculos ocho y nueve

del Ttulo Preliminar y cuarenta y seis del

Cdigo Penal; y con las facultades que
otorga el artculo trescientos del Cdigo
de Procedimientos Penales. Aqu si bien
se emplean los principios del Ttulo
Preliminar no se examina por qu es
inaplicable el artculo 22 del Cdigo
Penal. En esta misma direccin en la
ejecutoria suprema R.N. EXP. N 10132005 Chincha del veinte de mayo del dos
mil cinco se confirma la imposicin de la
pena,
en
razn
que
guarda
proporcionalidad con la gravedad de los
hechos, las condiciones personales del
acusado, su imputabilidad restringida
en razn a su edad, toda vez que a la
fecha de comisin de los hechos contaba
con dieciocho aos de edad sin explicar
el apartamiento del artculo 22 del Cdigo
Penal.
Con relacin a la aplicacin de la
responsabilidad restringida para los

delitos de Libertad Sexual, los Jueces

Superiores se pronunciaron que no
operaba en tanto permanezca vigente la
prohibicin legal prevista en el artculo 22
del Cdigo Penal (modificado por la Ley
27024). Una decisin contraria atentara
contra los efectos de la pena.
Imputabilidad
Restringida
en
la
Jurisprudencia Vinculante de La Corte
Suprema.- En el IV Pleno Jurisdiccional
de las Salas Penales Permanente,
transitorias y especial acuerdo plenario
N 4-2008/CJ -116 de fecha Lima,
dieciocho de julio de dos mil ocho
relacionado a la Aplicacin del artculo
173, inciso 3 del Cdigo Penal se
plantearon el problema si es que en los
casos de delitos de violacin de la libertad
sexual se aplica o no la atenuacin de
pena por responsabilidad restringida, y si
el segundo prrafo del artculo veintids
del Cdigo Penal que prohbe la

aplicacin
de
la
institucin
de
responsabilidad restrictiva colisiona con el
derecho fundamental de igualdad ante la
Ley. Los Jueces Supremos sealaron
como antecedente el pronunciamiento de
la Sala Constitucional Permanente de la
Corte Suprema que, desaprobando una
sentencia consultada que hizo control
difuso e inaplic dicho segundo prrafo
del artculo veintids del Cdigo Penal,
declar que dicha norma penal no se
contrapone a la Constitucin. Analizada
esta decisin por la especialidad penal de
la Corte Suprema se lleg a la conclusin
que no constituye precedente vinculante
puesto que la Sala Constitucional no
sigui el procedimiento establecido en el
artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, por lo que el Pleno de Jueces
Supremos estableci que los jueces
penales estn plenamente habilitados a
pronunciarse,
si
as
lo
juzgan
conveniente, por la inaplicacin del

prrafo segundo del artculo 22 del

Cdigo Penal, si estiman que dicha
norma introduce una discriminacin,
desigualdad de trato irrazonable y
desproporcionada, sin fundamentacin
objetiva suficiente, que impide un
resultado jurdico legtimo. Esta posicin
de la Corte Suprema en contra de una
orientacin
unificadora
de
la
jurisprudencia lo que hace es dar carta
blanca para que los jueces decidan en
una u otra direccin por lo que debieron
adoptar un pronunciamiento sobre este
tpico, vaco que no abona en la
seguridad jurdica.
Precedentes
Vinculantes
que
interpretan el Artculo 173 del Cdigo
Penal Descriminalizando Conductas en
Agravio de Menores de 14 a 18 Aos:
En el Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116
se fija como cuestin previa que la
sancin a agentes de violacin sexual en

agravio de mayores de 14 y menos de 18

aos es excesiva y que rompe con el
principio de proporcionalidad de la pena
con el hecho punible. Compara tres tipos
penales donde tcitamente se admite que
una persona entre 14 y 18 aos puede
disponer de su sexualidad. Parte
analizando el artculo 176 A del Cdigo
Penal que sanciona al agente que sin
propsito de tener acceso carnal regulado
en el artculo 170 realiza sobre un menor
de catorce aos u obliga a ste a efectuar
sobre s mismo o tercero, tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor. Este tipo
penal regula en cuanto a sanciones para
abajo, mientas menos edad tenga la
vctima, mayor es la sancin, dejando
vaco el acto contra el pudor de mayor de
14 aos y menor de 18 aos. De esto se
razona que si la persona que est dentro
de esos parmetros cronolgicos accede
a tocamientos quiere decir que lo hace

porque tiene facultad para consentir. Si

esto no es as entonces ya estamos ante
la aplicacin del artculo 176 del Cdigo
Penal que sanciona a quien sin propsito
de tener acceso carnal con violencia o
grave amenaza, realiza sobre una
persona u obliga a sta a efectuar sobre
s misma o sobre tercero tocamientos
indebidos en sus partes ntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor.
Tambin fija su razonamiento sobre la
conducta descrita en el Artculo 175 del
Cdigo Penal modificado por la Ley N
28251, publicada el 8 de junio del 2004,
que describiendo el delito de Seduccin
reprime al agente que mediante engao
tiene acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal o introduce objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, a una persona de catorce aos y
menos de dieciocho aos, con pena
privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de cinco aos. Si se aplicara

mecnicamente el artculo 173 inciso 3 el
tipo
penal
de
Seduccin
habra
desaparecido; sin embargo si una
persona es engaada por el sujeto activo
entre 14 a 18 aos para tener provecho
carnal, quiere decir que ella posee
tambin facultad de consentir dentro de
un contexto de engao.
Otro parmetro normativo que toma como
referencia el Pleno de Jueces Supremos
es el artculo 179-A.- Usuario-cliente
incorporado por la Ley N 28251,
publicada el 08-06-2004. En general el
usuario de los servicios de prostitucin no
tiene
sancin
con
la
excepcin
establecida en el artculo 179-A del
Cdigo Penal que reprime a quien
mediante una prestacin econmica o
ventaja de cualquier naturaleza tiene
acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos anlogos

introduciendo objetos o partes del cuerpo

por alguna de las dos primeras vas
siempre que la vctima sea una persona
de catorce y menor de dieciocho aos.
Sin embargo si el usuario realiza actos
sexuales a sabiendas que la menor tiene
menos de catorce aos de edad podra
ser encausado como autor del delito de
Violacin Sexual. La prostitucin no es
sancionada penalmente y ms bien la
tienen quienes la promueven, como el
proxeneta o quien se aprovecha de las
ganancias, como el rufin. Sin embargo el
artculo 179 A introduce como conducta
reprochable el tener sexo pagado con
mayor de 14 y menor de 18. De aqu se
razona que esta menor que se prostituye
est haciendo un acto de disposicin de
su sexualidad de manera consciente, sino
fuera as entonces a la luz del artculo
173 inciso 3) del Cdigo Penal el usuario
debera ser procesado por delito de
violacin sexual.

El Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116

introdujo cuatro pautas de atenuacin
dentro de los lmites considerados para
los delitos tipificados en los artculos 175
y 179 A del Cdigo Penal.
-

Que la diferencia etaria entre los

sujetos activo y pasivo no sea
excesiva.
Que exista entre los sujetos activo y
pasivo un vnculo sentimental carente
de
impedimentos
o
tolerado
socialmente.
Que las costumbres y percepcin
cultural de los sujetos postule la
realizacin de prcticas sexuales o de
convivencia a temprana edad.
La admisin o aceptacin voluntaria en
la causa por el sujeto activo de las
prcticas sexuales realizadas.

Avanzando en establecer cundo un

menor de 18 aos puede disponer de su

sexualidad y concluye que es cuando la
persona tiene ms de 16 amparndose
en reglas del Cdigo Civil as: ...si se
asume, como corresponde, la plena
vigencia de los artculos 44, 46 y 241
del Cdigo Civil que afirman la plena
capacidad de las personas mayores de
dieciocho aos, que las personas
mayores de diecisis aos tienen una
incapacidad relativa, que la prohibicin
absoluta est radicada en las mujeres
menores de catorce aos, y que pasada
esa edad esa incapacidad cesa por
matrimonio, entonces, cuando la relacin
sexual es voluntaria y el agraviado tiene
entre diecisis y dieciocho aos de edad,
es aplicable el artculo 20, inciso 10), del
Cdigo Penal, que regula la institucin
del consentimiento, puesto que con
arreglo a lo precedentemente expuesto
tiene libre disposicin de su libertad
sexual, al punto que la ley civil autoriza

que pueda casarse.

El Pleno de Supremos entonces
establece como regla jurdica que si la
relacin sexual es voluntaria y el
agraviado tiene entre 14 y 16 aos de
edad se aplicar una pena acorde con lo
previsto en los artculos 175 y 179 A del
Cdigo Penal, dejando inclume la
aplicacin del 173 inciso 3 en todo su
marco punitivo cuando medie grave
amenaza y violencia.
Acuerdo Plenario N 4 - 2008/CJ-116
Aplicacin del Overruling, Cambio del
Precedente establecido en El Acuerdo
Plenario N 7-2007/CJ-116: La anterior
posicin fue dejada de lado mediante un
Overruling por los Seores Jueces
Penales de la Corte Suprema con el
Acuerdo Plenario N 4 -2008/CJ-116 de
fecha dieciocho de julio de dos mil ocho
en el que al realizar el anlisis si la
conducta de una persona que ha

sostenido relaciones sexuales con un

sujeto pasivo mayor de 14 y menor de 18
aos es punible, han dilucidado
previamente el problema si dicho sujeto
pasivo conforme al orden jurdico tiene
capacidad para disponer libremente de su
libertad sexual. En el Acuerdo Plenario se
razona remitindose al Cdigo Civil en
sus artculos 44, 46 y 241 que la
persona mayor de diecisis y menor de
dieciocho aos de edad es incapaz
relativa, y que est en condiciones de
contraer matrimonio.
En el IV Pleno de Jueces Supremos se
advirti que en tipos penales clsicos se
reconoce la capacidad de consentir a una
menor de 14 aos citando el artculo 175
del Cdigo Penal que describe el delito de
Seduccin, esto es cuando la vctima es
engaada por el sujeto activo para tener
relaciones sexuales. Adems se tiene el
artculo 176 A Cdigo Penal que sanciona

a quien realiza tocamientos indebidos a

menores de 14 aos mientras que el
artculo 176 del Cdigo Penal sanciona
actos contra el pudor a mayores de edad
siempre que se realice con violencia o
grave amenaza concluyendo los seores
Jueces
Supremos
que
en
una
interpretacin sistemtica de estas dos
normas penales, tambin se admite que
una persona mayor de 14 aos puede
consentir dichos actos lo que importa una
causa genrica de atipicidad. Examinado
estos tres tipos penales 175, 176 A y 176
del Cdigo Penal se concluye que para el
ordenamiento jurdico penal una persona
mayor de 14 aos puede disponer de su
libertad sexual y en coherencia con su
razonamiento el Pleno de Jueces
Supremos Penales en el Acuerdo
Plenario N 4 - 2008/CJ-116 ha decidido
ampliar la exencin de responsabilidad
penal por consentimiento del titular del
bien jurdico afectado a toda relacin

sexual
voluntaria
mantenida
con
adolescentes de catorce a diecisis aos
de edad.
El consentimiento est regulado como
exencin de responsabilidad penal
conforme al artculo 20 inciso 10 del
Cdigo Penal. La doctrina tal como lo
seala Pea Cabrera, afirma que el
consentimiento no excluye la tipicidad
sino la antijuridicidad porque siempre hay
un dao del bien jurdico tutelado
penalmente, y pone como ejemplo el caso
de lesiones donde el individuo deja
consentir que se le ocasione una lesin.
Que si bien el IV Pleno de Jueces
Supremos en el sexto prrafo del Acuerdo
Plenario N 4-2008/CJ-116 de fecha
dieciocho de julio de dos mil ocho hace
referencia al consentimiento como causa
de justificacin, tambin en su anlisis
sistemtico de los artculos 176 y 176 A
del Cdigo Penal en el octavo prrafo, al

concluir que una persona mayor de 14 y

menor de 18 aos puede disponer
libremente de su sexualidad, se est ante
una causa genrica de atipicidad. Es mi
parecer que si la Libertad Sexual no ha
sido lesionada, entonces no se tiene al
frente una causa de justificacin, sino se
est ante una causal de atipicidad, y esta
ltima en los procesos en trmite puede
ampararse con el primer supuesto de la
Excepcin de Naturaleza de Accin, que
se estima cuando el hecho no constituye
delito.
Autora y participacin.- En el Recurso
de Nulidad 590-98, Lima, treinta y uno de
marzo de mil novecientos noventa y ocho
se estableci la complicidad primaria de
un agente que no habiendo participado de
la violacin sexual; sin embargo haba
contribuido con la perpetracin del delito:
"La conducta delictiva del acusado es la
de cmplice primario de delito de

violacin sexual de persona en estado de

inconsciencia, por haber posibilitado con
su actitud, al hacer ingerir a la menor
agraviada un somnfero a fin de que se
duerma, y que sea violada por sus
coacusados.
AGRAVACION DE LA PENA POR
VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE
EDAD SEGUIDA DE MUERTE O
LESIN GRAVE: El Artculo 173 A
modificado la Ley N 28704, publicada el
03-04-2006 dice que los actos previstos
en los incisos 2 y 3 del artculo 173
causan la muerte de la vctima o le
producen lesin grave, y el agente pudo
prever este resultado o si procedi con
crueldad, la pena ser de cadena
perpetua.
Este es un delito donde el agente acta
bajo dolo directo en el caso de la
violacin y dolo eventual cuando

representndose el resultado de lesin o

muerte continua desarrollando la accin
tpica. La cadena perpetua como sancin
se aplica a los supuestos que aparecen
en los incisos 2 y 3 del artculo 173
porque la violacin de menor de 10 aos
ya tiene como pena conminada la cadena
perpetua.
Tambin se considera como modalidad
aparte el empleo de la crueldad con la
vctima hacindole aparte del vejamen
sexual agresiones fsicas y mentales de
por si innecesarias para consumar el
acceso carnal no deseado.
Referencias
jurisprudenciales
de
aplicacin de cadena perpetua.Como pena mxima de nuestro
ordenamiento tiene un precedente en el
R.N. 4711-97, Ica, veintiuno de noviembre
de mil novecientos noventa y siete. En la
referida resolucin se declar nulo un

extremo de la sentencia de vista

ordenando que se realice un nuevo juicio
oral porque consideraba que no se haba
efectuado una debida apreciacin de los
hechos materia de inculpacin, ni se
haba compulsado adecuadamente la
prueba actuada con el fin de establecer
fehacientemente la responsabilidad o
irresponsabilidad del encausado. La sala
suprema reconoce esa forma de resolver
declarando
nula
parcialmente
una
sentencia superior como una tendencia
jurisprudencial justificndose la misma
porque si bien tiene conexin con el
principio de la unidad del proceso, no es
menos cierto que la justicia debe ser
pronta y oportuna, al existir en el proceso
otro encausado que con arreglo a ley y al
derecho ha sido pasible de una sentencia
condenatoria,
el
que
no
puede
perjudicarse por quien no ha tenido un
tratamiento conforme a ley; que, por tales
razones, y al amparo de los principios de

economa y celeridad procesal, la Corte

Suprema mediante mltiples Ejecutorias
ha establecido que en casos como el
presente, la declaracin de nulidad debe
estar referida nica y exclusivamente en
la parte cuestionada.
En el R. N. N 536-2005, Cusco del
veintiocho de abril de dos mil cinco en un
caso donde el condenado viol a dos
menores de edad de 7 y 8 aos, y con la
muerte de ellos como resultado del
ahogamiento producido por la asfixia de
los menores. El sentenciado trat de
justificar su conducta por haber estado
ebrio y la pericia psicolgica dio como
resultado
que
presentaba
una
personalidad psicoptica con rasgos
disociales y la Corte Suprema consider
que representaba una anomala psquica
grave, alteracin de la conciencia o de la
personalidad que afectaba gravemente su
concepto de la realidad o que no

poseyera la facultad de comprender el

carcter delictuoso de sus actos, no
presentando las eximentes del artculo
veinte del Cdigo Penal de tal forma que
confirm la condena de cadena perpetua.
El
crimen
fue
tan
grave
que
definitivamente
la
pena
estaba
ampliamente justificada.
RESPONSABILIDAD CIVIL ESPECIAL:
El artculo 178 del Cdigo Penal
establece que en los casos de abuso
sexual el agente ser sentenciado,
adems, a prestar alimentos a la prole
que resulte, aplicndose las normas
respectivas del Cdigo Civil.
El nio nacido de un acto contra la
libertad sexual tiene el derecho a subsistir
por lo que es de justicia que el agente
tenga que darle una pensin de alimentos
a efectos de garantizar su desarrollo

La ejecutoria superior Exp. N9 98-2645

de Arequipa, mil novecientos noventa y
nueve, marzo, treinta y uno dice: "Con la
realizacin de actos sexuales del
inculpado con una menor, se configura el
delito de violacin de menores Al haberse
concebido un hijo como fruto de la
violacin, procede que el juez penal
seale una pensin de alimentos.
Sobre este tema en el Pleno de Jueces
Superiores sobre abuso sexual del 2007
se
plantearon
las
siguientes
interrogantes: En los casos de delitos
contra la libertad sexual, cuando existe
prole, Prima el inters superior del Nio
producto de la violacin a recibir una
pensin de la vctima a la reparacin, al
castigo del agente por el delito cometido?
Cmo conciliar el conflicto que surge
entre los intereses superiores de la
prole y de la propia vctima?

Por unanimidad contestaron que si bien

se ha reparado el dao sufrido por la
vctima con la imposicin de una
reparacin civil, el fallo no dispuso tutela
alimentaria a favor del concebido
producto de la violacin inaplicando as lo
dispuesto en el artculo 178 del Cdigo
Penal. Por otro lado, en abstracto se ha
llegado a determinar que la reparacin
que percibe la vctima del abuso sexual
tiene una connotacin distinta a la que
tiene que percibir la prole, y si bien es
cierto en el fondo ambas tienen
connotacin patrimonial, la reparacin
que recibe la vctima es restaurativa y la
pensin alimentaria que recibe la prole es
eminentemente tuitiva que se otorga
como derecho fundamental a la vida y
genera otros derechos tambin tutelables.
En consecuencia la reparacin civil a la
vctima y la pensin alimentaria a la prole
no son conciliables.

Esta me parece propia de una discusin

bizantina, toda vez que para que haya
conflicto tendra que generarse una
contradiccin. Aqu se tena el entendido
que la reparacin civil se contrapona a la
pensin. La pensin es un derecho
inalienable e irrenunciable y que adems
tiene una prescripcin legal, que se
traslada al patrimonio del agente a quien
se le considera padre porque es su
obligacin independientemente de la
comisin del delito o no. La reparacin
civil corresponde al dao causado a la
vctima en el caso concreto es a la madre
del nio nacido como producto de la
violacin, por eso sealar que es
inconciliable me parece que no tiene
mucho sentido prctico.
TRATAMIENTO
TERAPEUTICO
AL
AGENTE DE ABUSO SEXUAL: El
artculo 178 A fue introducido en el
Cdigo Penal por la Ley N 26293,

publicada el 14-02-94 y contempla que el

condenado a pena privativa de libertad
efectiva por los delitos de abuso sexual
de menor, previo examen mdico o
psicolgico que determine su aplicacin
ser
sometido
a
un
tratamiento
teraputico a fin de facilitar su
readaptacin
social.
Si
existiera
suspensin de la ejecucin de la pena y
reserva del fallo condenatorio, el juez
dispondr la realizacin de un examen
mdico y psicolgico al condenado, para
los efectos a que se refiere el prrafo
anterior. El sometimiento al tratamiento
teraputico ser considerado como regla
de conducta. Sobre este aspecto se debe
tener en cuenta que la reserva de fallo
condenatorio es imposible imponerlo toda
vez que por la gravedad de los delitos las
penas estn por encima de los 3 aos
que exige el artculo respectivo.
Los

beneficios

penitenciarios

de

semilibertad, liberacin condicional y

redencin de la pena por el trabajo y la
educacin, y el derecho de gracia del
indulto y de la conmutacin de la pena, no
pueden
ser
concedidos
sin
el
correspondiente
informe
mdico
y
psicolgico que se pronuncie sobre la
evolucin del tratamiento teraputico.
En el Establecimiento Penitenciario del
Callao
entrevistado
el
psiclogo
encargado del rea sealo que all slo
se daba tratamiento psicolgico y ni
siquiera individualmente sino en grupo
por escasez de personal; y el teraputico
que implica un tratamiento psiquitrico
pocas veces era hecho porque slo hay
un profesional para atender a dichos
internos de penales de lo que se infiere
que por ms que se ponga esto en la
sentencia no tiene efecto prctico.
La Corte Suprema en el R.N. N 0458-

2003, Callao del siete de julio de dos mil

tres ante la omisin del tratamiento
teraputico ordenaron integrar la propia
sentencia, disponiendo que al procesado
se le practique el tratamiento teraputico
que contempla el artculo ciento setenta y
ocho A del Cdigo Penal.
Por otro lado en el EXP. N 1230-2003 45La Libertad del veintitrs de julio de dos
mil tres ante la omisin de la sentencia
recurrida de fijar tratamiento teraputico
dice que tambin se puede subsanar. En
esta lnea tambin est el R.N. N 9042003 46 Santa del cinco de agosto de dos
mil tres se fija la base legal para integrar
en la sentencia superior la omisin del
tratamiento teraputico que es penltimo
prrafo del artculo doscientos noventa y
ocho del Cdigo de Procedimientos
Penales.
CONCLUSIONES:
1. Todava
la doctrina, la dogmtica

2.

3.

4.

jurdica y la jurisprudencia tiene que

delimitar con mayor claridad los tipos
penales que afectan a los nios y
adolescentes.
Los cambios de la normativa muchas
veces con fines de obtener rditos
polticos a los parlamentarios ocasiona
una
sobre
criminalizacin
de
conductas para recibir el aplauso de
sus votantes, por lo que va la
interpretacin jurisprudencial se busca
aplicar la ley penal con justicia sin
llegar a la arbitrariedad.
El gnero femenino es el ms afectado
por ese tipo de conductas por lo que
es necesario que en aras de la
prevencin se pueda focalizar con
intensidad
las
actividades
de
prevencin, de educacin yendo a los
colegios para dar orientacin y el
Poder Judicial tiene que apoyar en esa
tarea.
Es necesario articular desde la

sociedad civil y el sistema de

administracin de justicia y gobiernos
locales una poltica de prevencin de
los nios y adolescentes pero sobre la
base del conocimiento cientfico de la
realidad, por lo que este trabajo
pretende ser un aporte para el estudio
de la problemtica de abuso sexual de
menores.

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