SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Captulo2delMdulo4

Lasgarantasenlaejecucincontractualy
penalidades

Docenteseditores:

ManuelRalEnrquezAnaya
CarmenManoliMurilloHerrera

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

ndice

I. Garantas.
A. Requisitosycondiciones.
1. Incondicionalidad.
2. Solidaridad.
3. Irrevocabilidad.
4. Derealizacinautomticaenelpasalsolorequerimientodela
Entidad
B. Clasesdegarantasenlafasedeejecucincontractual.
1. Garantadefielcumplimiento.
2. Garantadefielcumplimientoporprestacionesaccesorias.
3. Garantaporelmontodiferencialdepropuesta.
4. Garantaporadelantos.
C. Excepcionesdepresentacindelasgarantasdefielcumplimiento.
D. Casoparticulardelamicroypequeaempresa(MYPE).
E. Ejecucindegarantas.
F. OpinionesrecomendadasemitidasporelOrganismoSupervisordelas
ContratacionesdelEstadoOSCE.
II. Penalidades.
A. Penalidadpormoraenlaejecucindelaprestacin.
B. Otraspenalidades.
C. Acumulacindelmontomximodepenalidad.
D. Loscontratoscomplementariosylaspenalidades.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Introduccin

Las garantas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya

formalizadoylasresponsabilidadesdelcontratistaderivadasdelmismo.Deotrolado,
tienen una relacin directa con las penalidades establecidas en la norma de
contratacinpblica,paraloscasosenqueloscontratistasincumplensusobligaciones
contractualesolascumplenenformaparcial,tardaodefectuosa.

Lasgarantasylaspenalidadescumplenunadoblefuncin:

Compulsiva:loquepretendenescompeleruobligaralcontratistaaquecumpla
susobligacionescontractuales,puesdelocontrarioseharamerecedordelas
penalidadesestablecidasenelcontrato(y/oenlaLeyyenelReglamento)yala
ejecucindelasgarantasquepresentparagarantizarsuobligacin.

Resarcitoria: a travs de su ejecucin y aplicacin, respectivamente, se busca

indemnizaralaEntidadporloseventualesdaosyperjuiciosquehayasufrido
debidoalincumplimientodelcontratista.

Respectoalasgarantas,nuestranormadecontratacinpblica 1 regulalassiguientes:

Garantadeseriedaddeoferta 2 .
Garantadefielcumplimientodelcontrato.
Garantaporlosadelantos.
Garantaporelmontodiferencialdepropuesta.

Laprimeradeellas,lagarantadeseriedaddeoferta 3 ,tienecomofinalidadgarantizar
la vigencia de la oferta. Debe ser presentada por los postores solamente durante el
proceso de seleccin y por tanto, su utilidad se agota con el perfeccionamiento del
contratorespectivo.

Enesesentido,dadoqueelobjetodeestecaptuloeselanlisisdelasgarantasquese
deben presentar para la ejecucin contractual, desarrollaremos las garantas
relacionadasdirectamentecondichaetapa.

Artculo39delaLeydeContratacionesdelEstado.
RevisarlaOpininN0362009/DTN
3
Artculo157delReglamentodelaLeydeContratacionesdelEstado.
2

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I.

Garantas

Eltrminogarantacontieneenesencialafinalidaddebrindarseguridad,proteccino
certezasobrealgo.Enestecontexto,laLeyysuReglamento,normasquetienencomo
objetivoprincipallograrlacontratacineficientedebienes,serviciosyobrasparaque
las Entidades del Sector Pblico puedan cumplir con sus funciones encomendadas
frente a la comunidad, ha regulado las garantas que los postores y/o contratistas
debenpresentarduranteunprocesodecontratacinpblica.

A. Requisitosycondiciones

Las particularidades 4 que deben contener las garantas a fin de que una Entidad
lasacepte,sonlassiguientes:

1. Incondicionalidad

La ejecucin de la garanta que respalda la obligacin hasta determinado

monto,noseencuentrasujetaacondicinalguna.

2. Solidaridad

Se refiere a la responsabilidad compartida respecto al pago de la deuda; es

decir, tanto el deudor (proveedor que contrata con el Estado) como el fiador
(empresasqueemitenlagaranta),sonindistintamenteresponsablesdelpago
deladeuda.

Es preciso considerar que las garantas en materia de contratacin pblica

establecenuntopequevieneaserelmontohastaporelcualsehagarantizado
determinadaobligacin.

3. Irrevocabilidad

Eldeudoryelfiadorgarantizarnlaobligacinmientrasseencuentrevigentela
garanta.Portanto,estanopuedeseranuladademaneraunilateral.

4. DerealizacinautomticaenelpasalsolorequerimientodelaEntidad

Serefierealaobligacinquetienenlasempresasemisorasdelasgarantas,de
nooponerseasuejecucin.Debenhonrarlasdentrodelplazomximodetres
(03) das; en caso contrario, generar responsabilidad solidaria, dar lugar al
pagodeinteresesenfavordelaEntidadysernsujetosdesancinporpartede
la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de
Pensiones.

Artculo39delaLeyyArtculo155delReglamento

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Las empresas habilitadas para emitir las garantas deben estar dentro del
mbito de supervisin de la Superintendencia de Banca y Seguros y
AdministradorasdeFondosdePensionesoestarconsideradasenlaltimalista
de bancos extranjeros de primera categora que peridicamente publica el
BancoCentraldeReserva.Sobreelparticular,elOSCEemitielComunicadoN
0072009/OSCEPRE,enelcualseindicalarelacindeinstitucionesdelSistema
FinancieroydeSegurosautorizadasparaemitircartasfianzas.

De otro lado, mediante Opinin N 1122009/DTN el OSCE precis que el

chequedegerencia,alconstituirunttulovalorcuyafuncinprincipaleslade
serunmediodepago,norevisteelcarcterdeunagaranta.

EnloquerespectaalaEntidad,frentealapresentacindeunagarantaacorde
a las exigencias indicadas anteriormente, queda claro que se encuentra
obligadaaaceptarlabajoresponsabilidad.

B. Clasesdegarantasenlafasedeejecucincontractual

Las garantas establecidas en materia de contratacin pblica para la fase de

ejecucin contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los
contratos celebrados por las Entidades del Sector Pblico, en los cuales se
encuentrancomprometidosinteresesyrecursospblicos;noobstante,tienensu
propianaturalezaenfuncinaunobjetoosituacinenparticular.

1. Garantadefielcumplimiento

Esta garanta 5 tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por

partedelcontratista,detodaslasobligacionesqueasumifrentealaEntidad,
segn lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la
ofertaganadora 6 .

Enelsiguientecuadroindicamossuscaractersticas:

FICHAI:GARANTADEFIELCUMPLIMIENTO

CARACTERSTICA

Exigibilidad

COMENTARIO

La garanta de fiel cumplimiento es un requisito indispensable

para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna
de las excepciones establecidas en el Artculo 161 del
Reglamento.

5
6

Artculo158delReglamento.
Artculo142delReglamento.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripcin del

contrato.

Al respecto, el OSCE a travs de la Opinin N 0062010/DTN,

sealquelaEntidadpuedefijaruna plazoreferencial,anterior
al plazo para la suscripcin del contrato, para que el postor
ganador de la Buena Pro remita los documentos requeridos en
lasBases,incluidalagarantadefielcumplimiento,aefectosde
Oportunidadde que las reas correspondientes efecten las calificaciones
presentacin
pertinentes. No obstante, en ningn caso, el incumplimiento de
remitir la documentacin en el plazo referencial fijado, podra
generarquesedejesinefectoelotorgamientodelaBuenaPro.

De otro lado, mediante la Opinin N 1192009/DTN, el OSCE

precis que la normativa de contratacin pblica no haba
previsto la subsanacin de las garantas durante la etapa de
ejecucin contractual, es decir, despus de haberse suscrito el
contrato.

Regla general: debe ser equivalente al 10% del monto del

contratooriginal.

Reglasespecficas:

9 En los contratos peridicos de suministros de bienes,

prestacin de servicios, de ejecucin y consultora de
obras, que se tengan que celebrar con las Micro y
Pequeas Empresas, dichas empresas podrn otorgar
como garanta de fiel cumplimiento el 10% del monto
total a contratar, porcentaje que ser retenido por la
Entidad.
Monto

9 En el caso de los contratos para ejecucin de obras, el

beneficioderetencinantesindicadoserposiblesi:

Porelmonto,elcontratoasuscribirsecorrespondea
unaAdjudicacindeMenorCuanta,DirectaSelectiva
oaunaDirectaPblica.
El plazo de ejecucin de la obra es igual o mayor a
sesenta(60)dascalendario.
Elpagoafavordelcontratistaconsideraporlomenos
dos (02)valorizaciones peridicas en funcin del
avancedelaobra.

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0Vigencia

En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la

recepcindelaprestacinacargodelcontratista.

En el caso de ejecucin y consultora de obras pblicas, hasta el

consentimientodelaliquidacinfinal.

Paraelcasodecontratosquetenganunavigenciasuperioraun
(01) ao, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la
Buena Pro presente, antes de la suscripcin del contrato, la
garanta de fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) ao,
conelcompromisoderenovarsuvigenciahastalaconformidado
deserelcaso,elconsentimientodelaliquidacin.

2. Garantadefielcumplimientoporprestacionesaccesorias

Esta garanta 7 tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por

partedelcontratista,delasprestacionesaccesorias(distintasdelaprestacin
principal) a las que se encuentra obligado frente a la Entidad segn lo
estipulado en el contrato, as como lo dispuesto en las Bases Integradas y la
ofertaganadora.

AdicionalmenteyenconcordanciaconloindicadoenlaDirectivaN0092009
OSCE/CD,laobligacindecumplirlasprestacionesaccesoriastienesusustento
en la vinculacin que sigue manteniendo el contratista con la Entidad,
independientementedelaprestacinprincipalalaqueseencuentraobligadoy
paralacual,comoseindic,existelaobligacindepresentarunagarantade
fielcumplimiento.

ComoaspectosrelevantesdelamencionadaDirectiva,encontramos:

i) Que,loscontratosrelacionadosalaprestacinprincipalyalasprestaciones
accesorias,puedenestarcontenidasenunoodosdocumentos.

ii) Que, en el supuesto que ambas prestaciones (tanto la principal como la

accesoria) se encuentren en un mismo documento, estas deben estar
claramentediferenciadas,enloquerespecta,entreotros,alprecioyplazo
decadaprestacin.

iii)Que,unavezcumplidalaprestacinprincipalasatisfaccindelaEntidad,
se debe aprobar la liquidacin del contrato y darle el tratamiento
correspondiente a la garanta que afianzaba dicha prestacin, de igual
formaparalagarantadefielcumplimientoporprestacionesaccesorias.

Enelsiguientecuadrosealamossuscaractersticas:

Artculo159delReglamento.

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FICHAII:GARANTADEFIELCUMPLIMIENTOPORPRESTACIONES
ACCESORIAS

CARACTERSTICA

COMENTARIO

Exigibilidad

Lagarantadefielcumplimientoporprestacionesaccesoriasesun
requisito indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos
encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el
Artculo161delReglamento.

Esta garanta debe presentarse durante el procedimiento de

suscripcindelcontrato.

Oportunidadde
Las consideraciones adicionales, establecidas en la Opinin N
presentacin
0062010/DTNyenlaOpininN1192009/DTN,lesonaplicables
a la garanta de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
(comoseindicenlaFichaI).

Monto

Segn la Directiva N 0092009OSCE/CD, para determinar el

monto de la garanta de fiel cumplimiento por prestaciones
accesorias, es necesario que se haya individualizado los montos
correspondientes a la(s) prestacin(es) principal(es) y a la(s)
prestacin(es)accesorias(s)enlasBasesdelprocesodeseleccin
yencadapropuestaeconmicapresentada.

ElpostorganadordelaBuenaProdeberotorgardichagaranta
por una suma equivalente al 10% del valor total de las
prestacionesaccesorias,segnloquehayadeclaradoensuoferta.

Vigencia

LaDirectivaN0092009OSCE/CDestablecequelagarantadebe
ser renovada peridicamente hasta el cumplimiento total de las
obligaciones garantizadas. En el caso de bienes y servicios
distintosalosdeconsultoradeobras,debetenervigenciahasta
la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del
contratista; y, en el caso de ejecucin y consultora de obras,
hastaelconsentimientodelaliquidacinfinal.

3. Garantaporelmontodiferencialdepropuesta

Esta garanta 8 tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las

obligaciones asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades
contratantes de ofertas temerarias, como las propuestas econmicas que de
manera anormal se encuentran muy por debajo del valor referencial

Artculo160delReglamento.

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establecido en las Bases del proceso, las mismas que podran ser de difcil o
imposiblecumplimiento.

ComopartedelasOpinionesqueelOSCEvieneemitiendosobrelagarantapor
elmontodiferencialdelapropuesta,encontramosalassiguientes:OpininN
0382010/DTN y N 0492010/DTN, las cuales precisan quelos valores que se
deben tomar en cuenta para sacar el clculo de la garanta por el monto
diferencial de la propuesta, son el valor referencial del proceso de seleccin
que es nico y el monto de la propuesta econmica del postor,
independientementequeaquellaincluyaelIGVono.

Enelsiguientecuadroindicamossuscaractersticas:

FICHAIII:GARANTAPORELMONTODIFERENCIALDEPROPUESTA

CARACTERSTICA

COMENTARIO

Exigibilidad

Constituyeunrequisitoindispensableparasuscribirelcontrato.

Laobligatoriedaddesupresentacinseconfiguradelasiguiente
forma:

9 Para la contratacin de servicios, cuando la propuesta

econmicaesinferioralvalorreferencialenmsdel10%
deeste.

9 Para la contratacin de bienes, cuando la propuesta

econmicaesinferioralvalorreferencialenmsdel20%
deste.

El monto mnimo admisible de la propuesta econmica para el

caso de ejecucin y consultora de obras es de 90% del valor
referencial 9 . Por ello, en dichos casos no es exigible la
presentacin de la garanta por el monto diferencial de
propuesta.

Duranteelprocedimientodesuscripcindelcontrato.

Las consideraciones adicionales establecidas en la Opinin N

Oportunidadde
0062010/DTNyenlaOpininN1192009/DTNlesonaplicables
presentacin
a la garanta por el monto diferencial de propuesta (como se
indicenlaFichaI).

El25%deladiferenciaentreelvalorreferencialdelprocesoyla

Segnelartculo39delReglamento.

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Monto

Vigencia

propuestaeconmica.

Ejemplo:Paraunacontratacindebienes

Valorreferencialdelproceso=S/.200000.00
Montodepropuestaeconmica=S/.130000.00

Comovemos,lapropuestaeconmica(S/.130000.00)esinferior
alvalorreferencial(S/.200000.00)enmsde20%dedichovalor.
Portanto,enelpresentecasodebeexigirselapresentacindela
garantaporelmontodiferencialdelapropuesta.

Ahorabien,elmontodelagarantaloobtendremosaplicandoel
25%alresultadodelasiguienteresta:

Valorreferencialdelproceso=S/.200000.00
Montodepropuestaeconmica=S/.130000.00

S/.70000.00

Enesteejemplo,el25%deS/.70000.00esigualaS/.17500.00
Por tanto, este es el monto que debe tener la garanta por el
montodiferencialdelapropuesta.

Mediante la Opinin N 0592010/DTN, el OSCE precis que a

efectos de establecer la obligatoriedad en la presentacin de la
garanta por el monto diferencial de propuesta para aquellos
postores que gocen del beneficio de la Ley de Promocin de la
InversinenlaAmazona,setomarencuentaelmontodelvalor
referencialdelprocesodeseleccinqueesnicoeincluyeelIGV
y el monto de la propuesta econmica del postor,
independientementequeestaincluyaonoelIGV.
Debertenervigenciahastalaconformidaddelarecepcindela
prestacinacargodelcontratista,enelcasodebienesyservicios.

En el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un

(01) ao, y antes de la suscripcin del contrato, las Entidades
pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la
garanta por el monto diferencial, con una vigencia de un (01)
ao; con el compromiso de renovar su vigencia hasta la
conformidadodeserelcaso,elconsentimientodelaliquidacin.

4. Garantaporadelantos

Enprincipio,esimportantehacerrecordarquelosadelantosdentrodelmarco
de la normativa de Contratacin Estatal, tienen como propsito financiar la

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ejecucindelasprestacionesdelContratista,paraelcumplimientoptimodel
contrato.

Ahorabien,sloasolicituddelContratistaysiemprequehayasidoprevistoen
las Bases, las Entidades podrn entregar adelantos en los casos, montos y
condicionessealadosenelReglamentoy,paraqueelloproceda,elContratista
debergarantizarelmontototaldeste 10 .

LasBasespodrnestablecerparabienesoservicios,adelantosdirectosafavor
del Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del
montototaldelcontrato 11 .

LasBasespodrnestablecerparaobras,adelantosdirectosalContratistahasta
por un monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato
original y para el caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no
superenel40%delmontodelcontratooriginal 12 .

Bajo ese contexto, esta garanta 13 tiene como objetivo garantizar la

amortizacintotaldeladelantoentregadoporlaEntidadalcontratista.

Enelsiguientecuadrosealamossuscaractersticas:

FICHAIV:GARANTAPORADELANTOS

CARACTERSTICA

COMENTARIO

Exigibilidad

Lagarantaporadelantosesunrequisitoindispensableparaque
laEntidadpuedaefectuareladelantosolicitadoporelcontratista,
quehasidoprevistoenlasBasesdelproceso.

Oportunidadde Debe presentarse antes de que la Entidad proceda a la entrega

presentacin
deladelantosolicitadoporelcontratista.
Monto

Slo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y

solicitados por el contratista, contra la presentacin de una
garantaemitidaporidnticomonto.

Vigencia

Debe tener una vigencia mnima de tres (03) meses, que ser
renovadatrimestralmenteporelmontopendientedeamortizar,
hastalaamortizacintotaldeladelanto.

10

Segnelartculo38delaLey.
Segnelartculo171delReglamento,
12
Segnlosartculos186,187y188delReglamento.
13
Artculo162delReglamento.
11

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Mediante Opinin N 0532010/DTN el OSCE precis que la

devolucin de la garanta por adelantos se encuentra
directamente relacionada con la amortizacin del adelanto
entregado;esdecir,quelagarantaporadelantosserdevueltaal
contratista una vez que este haya amortizado el adelanto
recibido.

C. Excepcionesdepresentacindelasgarantasdefielcumplimiento

La normativa de contratacin pblica 14 establece ciertas excepciones a la

obligacin general de presentar garantas de fiel cumplimiento. Ello, debido al
riesgodeincumplimientoseraimprobable.

Enelsiguientecuadroindicamoslossupuestos:

FICHAV:EXCEPCIONESDEPRESENTACINDELASGARANTASDEFIEL
CUMPLIMIENTO

EXCEPCIN

1 Contratos derivados de procesos de

Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes
y servicios que no provengan de procesos
declaradosdesiertos.

Dichaexcepcintambinseraplicableenlos
contratosderivadosdeprocesosdeseleccin
segn relacin de tems, cuando el valor
referencial del tem o la sumatoria de los
valoresreferencialesdelostemsadjudicados
a un mismo postor no supere el monto
establecidoparaconvocaraunaAdjudicacin
deMenorCuanta.

En este caso el riesgo de

incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de las obligaciones
contractualesesimprobable.

Adems, por regla general, las

exigencias de los procesos de
menor cuanta son menores a
aquellas establecidas para las
Licitaciones
o
Concursos
Pblicos,
por
el
monto
comprometido.

2 Contratosdeserviciosderivadosdeprocesos
de Adjudicacin Directa Selectiva o de
procesos de seleccin segn relacin de
temscuandoelvalorreferencialdeltemola
sumatoria de los valores referenciales de los
tems adjudicados a un mismo postor no
supereelmontoestablecidoparaconvocara
unaAdjudicacinDirectaSelectiva.

Adicionalmente a lo comentado
para la excepcin N 1 del
presente cuadro, el riesgo de
incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de las obligaciones
contractuales en estos casos es
improbable,
pues
las
prestaciones pactadas deben ser
ejecutadas y sobre ellas debe

14

COMENTARIO

Artculo161delReglamento.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

emitirselaconformidadparaque
procedaelpago.
3 Adquisicindebienesinmuebles.

En este caso el riesgo de la

Entidad se disipa mediante la
informacin y documentacin
quelos RegistrosPblicospueda
publicar y expedir sobre el bien
inmueble materia del contrato
decompraventa.

4 Contratacin ocasional de servicios de El riesgo de incumplimiento o

transporte cuando la Entidad recibe los cumplimiento defectuoso de las
boletos respectivos contra el pago de los obligaciones contractuales es
improbable debido a la
pasajes.
naturaleza y cuanta de la
contratacin.
5 Contratos de arrendamiento de bienes Dado que la Entidad es la que
muebleseinmuebles.
arrienda el bien, el riesgo de
incumplimiento de pago se
trasladaalcontratista.

Porelcontrario 15 ,enestetipode
contratos la garanta ser
presentadaporlaEntidadafavor
del arrendador en los trminos
previstosenelcontrato.

6 Las
contrataciones
complementarias
celebradas, cuyos montos se encuentren en
lossupuestosprevistosenlosnumerales1)y
2)delpresentecuadro.

Las razones que sustentan esta

excepcin, son iguales a las
comentadas para las excepciones
N1yN2delpresentecuadro.

7 La garanta por el monto diferencial de la

propuesta no se presentar en los casos
previstosenlosnumerales1,3,4,5yparala
celebracin
de
las
contrataciones
complementarias.

Las razones que sustentan esta

excepcin, son iguales a las
comentadas para las excepciones
N 1, N 2, N 3, N 4 y N 5 del
presentecuadro.

D. Casoparticulardelamicroypequeaempresa(MYPE)

SegnlaLeyN28015,LeydePromocinyFormalizacindelaMicroyPequea
Empresa,enlascontratacionesyadquisicionesdebienesyservicios,ascomoen

15

Segnlodisponeelartculo163delReglamento.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

laejecucinyconsultoradeobras,lasEntidadesprefierenalosofertadosporlas
MYPE,siemprequecumplanconlasespecificacionestcnicasrequeridas.

Bajo ese contexto, dicha norma, en concordancia con lo dispuesto en el artculo

39 de la Ley y el artculo 155del Reglamento, establece que para el caso de
suministro peridico de bienes, prestacin de servicios de ejecucin peridica,
ejecucinyconsultoradeobrasquecelebrenlasMYPE,estaspodrnoptar,como
sistemaalternativoalaobligacindepresentarlagarantadefielcumplimiento,
porlaretencindepartedelasEntidadesdeundiezporciento(10%)delmonto
totaldelcontrato.

La retencin de dicho monto se efectuar de forma prorrateada, durante la

primeramitaddelnmerototaldepagosarealizarse,concargoaserdevueltoala
finalizacindelmismo.
Elbeneficioantesindicadoprocedeparaelcasodeloscontratosdeejecucinde
obras,enlossiguientessupuestos:

Siporelmonto,elcontratocorrespondeaunaAdjudicacindeMenorCuanta
oAdjudicacinDirecta(SelectivaoPblica).

Sielplazodeejecucindelaobraesigualomayora60dascalendario.

Si el pago a favor del contratista considera, cuanto menos, dos (02)

valorizacionesperidicasenfuncindelavancedeobra.

E. Ejecucindegarantas

Lanormativadecontratacinpblica 16 establecequealsimplerequerimientode
laEntidad,lasgarantasseejecutarnenlossiguientessupuestos:

MediantelaOpininN0432010ONP,elOSCEprecisrespectoalaejecucinde
lasgarantasdefielcumplimientoyporelmontodiferencialdelapropuesta,que
la Entidad solo poda ejecutar dichas garantas una vez que el laudo arbitral que
declaraba procedente la resolucin del contrato, quedaba consentido y
ejecutoriado.

FICHAVI:EJECUCINDEGARANTAS

SUPUESTO

CONSIDERACIONES

Ejecucin de garantas de fiel Contralaejecucindeestasgarantas,elcontratista

16

Artculo164delReglamento.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

cumplimiento y por el monto

diferencialdepropuesta:

9 Cuando no se renueva
oportunamente.

9 Cuandolaliquidacinqueda
consentida.

9 Cuando el laudo declare

procedentelaresolucindel
contrato por parte de la
Entidad.

9 Cuando el contratista no
hayacanceladoelsaldoasu
cargo
luego
de
la
liquidacin.

notienederechoainterponerreclamoalguno.

Una vez culminado el contrato, y siempre que no

existan deudas a cargo del contratista, el monto
ejecutado le ser devuelto a ste sin dar lugar al
pagodeintereses.

En el caso de las garantas por adelantos, no

correspondedevolucinalguna,porqueseconsidera
amortizadoeladelantootorgado.

El monto de las garantas corresponder

ntegramente a la Entidad, independientemente de
lacuantificacindeldaoefectivamenteirrogado.

Laejecucindelagarantaserensutotalidad.

F. Opiniones recomendadas emitidas por el Organismo Supervisor de las

ContratacionesdelEstadoOSCE

OpininN0822009/DTN.Concluyeque:

i) Lasgarantasrealesseconstituyenafavordeunacreedorsobrebienes,
muebles o inmuebles, de propiedad del deudor para garantizar el
cumplimientodelaobligacinuobligacionesdeeste.Porello,nopodra
exigrselealospostoresotorgarcartasfianzascomogarantasrealesdel
cumplimientodelagarantatcnicaotorgadaporelpostor;mximesila
garantatcnicaesunaobligacinqueasumeelfabricanteovendedor
dedeterminadosbienes,porlasolaventadelbien,conlafinalidadde
garantizarsuidoneidaddurantedeterminadoplazo.

ii) EncasounaEntidadconsiderenecesarioadoptarmedidasparaasegurar
el cumplimiento de la obligacin del contratista de prestar la garanta
tcnica durante el plazo pactado, podra establecer en las Bases del
proceso una garanta de fielcumplimiento porprestaciones accesorias
quegaranticetalobligacin

OpininN1232009/DTN.Concluyeque:

i) SibiencompetealasEntidadesdeterminarenlasBasesdesusprocesos
de seleccin el tipo de garanta que aceptarn, no podran aceptar un
cheque de gerencia, pues la Ley de Ttulos Valores prohbe que estos
chequesseanemitidosengaranta.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

ii) LasEntidadesnopodranaceptardepsitosensuscuentasbancariasen
calidaddegarantas,puessibiencumplenunafuncinsimilaraestas,
no son emitidos por terceros bajo el mbito de la SBS o que estn
considerados en la lista actualizada de bancos extranjeros de primera
categora que publica el Banco Central de Reserva del Per, como lo
requierelanormativadecontratacinpblica.

II.Penalidades

Las penalidades en la ejecucin contractual, constituyen un mecanismo de

resarcimientoparalaEntidad,lacualsegeneracuandoporculpadelcontratista,existe
atrasosenelcumplimientodelasprestacionespactadas(penalidadpormora 17 )ouna
ejecucindeficientesegnelobjetocontractual(otraspenalidadesestablecidasenlas
Bases 18 ).

A. Penalidadpormoraenlaejecucindelaprestacin

Mediante Opinin N 0272010 2010/DTN el OSCE seala que la penalidad por

mora tiene por finalidad incentivar al contratista a cumplir con los plazos
establecidosenelcontrato.

De lo expresado, se deduce que la penalidad por mora sanciona el retraso en la

ejecucin de las prestaciones a cargo de los contratistas yseconstituye como el
mecanismo coercitivo idneo para asegurar el cumplimiento oportuno de las
obligacionesasumidasporellos.

Adicionalmente expresa quela aplicacin de la penalidad por mora cumple una

funcin resarcitoria de los eventuales daos y perjuicios que el contratista ha
ocasionadoalaEntidadconsucumplimientotardo.Deesaforma,selaconcibe
como un mecanismo destinado a fijar la reparacin en caso de cumplimiento
tardoysiemprequeesteincumplimientoseaimputablealdeudor.

Lapenalidadpormoraesaplicadaencasoderetrasoinjustificadoenlaejecucin
delaprestacinacargodelcontratista.Seaplicaporcadadadeatrasohastapor
unmontomximoequivalentealdiezporciento(10%)delmontodelcontratoo,
deserelcaso,deltemquedebiejecutarse.Cuandosellegueacubrirelmonto
mximodelapenalidad,laEntidadpodrresolverelcontratoporincumplimiento.

Lapenalidadserdeducidade:

17
18

Segnelartculo165delReglamento.
Segnelartculo166delReglamento.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

De los pagos a cuenta: Cuando los pagos de una contratacin de bienes o

serviciosesdeformaperidica 19 o,paraelcasodeobras,encadavalorizacin
queseefectesegnloprevistoenlasBases 20 .

Delpagofinaloenlaliquidacinfinal:CuandolaEntidadprocedeaefectuarel
pago luego de haberse emitido la conformidad de la prestacin del bien o
serviciocontratado 21 o,paraelcasodeobrasyconsultorasdeobras 22 ,cuando
seprocedeconlaliquidacindelcontratorespectivo.

Delmontoresultantedelaejecucindelasgarantasdefielcumplimientoo
por el monto diferencial de propuesta: Luego de haberse verificado la
configuracin de la penalidad y uno de los supuestos que conllevan a que la
Entidadejecutelasgarantasdefielcumplimientooporelmontodiferencialde
lapropuesta,segnlodesarrolladoenlaFichaVIdelpresentecaptulo.

Entodosloscasosantesindicados,lapenalidadseaplicardemaneraautomtica
ysedebecalcularsegnlasiguienteformula:

Lapenalidaddiaria =0.10xmonto
Fxplazoendas

ValorF

Montoyplazo
endasse
refieren:

Paraplazosmenoreso
igualesasesenta(60)
das

Parabienes,serviciosy
ejecucindeobras

F=0.40

Paraplazosmayoresa
sesenta(60)das

Parabienesyservicios

F=0.25

Paraobras

F=0.15

9 Alcontrato.
9 Altem.
9 Alaejecucinperidicaalaprestacinparcial.

En el supuesto que la prestacin a cargo del contratista haya sido cumplida de

maneradefectuosa,laEntidadtienelapotestaddeestablecerunplazoparaque
las observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida, durante el cual no
procedelaaplicacindepenalidades.

19

Artculo180delReglamento.
Artculo197delReglamento.
21
Artculos177y180delReglamento.
22
Artculos179y211delReglamento.
20

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

En caso la Entidad considere, debido a la magnitud de las observaciones

efectuadas a la prestacin a cargo del contratista, como no ejecutada la
prestacin, no proceder otorgar un plazo para subsanar dichas observaciones y
por tanto, deber aplicar las penalidades correspondientes, o de ser el caso,
procederalaresolucindelcontratoconformelodispuestoenelartculo166del
Reglamento 23 .

B. Otraspenalidades

ElReglamentosealaquesepuedeestablecerpenalidadesdistintasalapenalidad
pormorahastaunmontomximoequivalentealdiezporciento(10%)delmonto
delcontratovigenteodeltemquedebiejecutarse.Estaspenalidades,deserel
caso,secalculandeformaindependientealapenalidadpormora,esdecir,queel
contratista puede haber incurrido en la penalidad mxima por mora (10%) y el
montomximoporotraspenalidades(10%).

Laspenalidadesdebenserobjetivas,razonablesycongruentesconelobjetodela
convocatoriay,adicionalmente,acompaadasdeunprocedimientoclaro.

Acontinuacin,daremosalgunosejemplosdepenalidadesespecficasdistintasa
lapenalidadpormora,quepodranserutilizadasporlasEntidadesconsiderando
laparticularidaddecadaobjetocontractual.

Ejemplos:

1. Penalidadesparaservicios

Penalidad Uniforme: Por cada persona designada por el contratista que

incumpla el uso del uniforme, o el uso inadecuado del mismo (Sucio, rotos y
otros),incluyendoeladministrador.

Penalidad Identificacin: Por cada persona designada por el contratista que

incumplaconelusodeFotochek.

Penalidad Hoja de Vida: Por falta de entrega de hojas de vida de cada

personareemplazadaparabrindarelservicio.

Penalidad Ausencia: Por la ausencia de personal segn el requerimiento

mnimosolicitadoyofertado.

Penalidad Materiales: Cuando el (los) trabajador(es) del contratista no

cuente(n)conlosmaterialesrequeridosoquelostenga(n)incompletos.

23

RevisarOpininN0272010/DTN.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

Penalidad Implementos de Proteccin Personal: Cuando el contratista no

cumplacondotarasupersonaldeloselementosdeseguridad.

2. Penalidadesparabienes

Penalidad Cronograma: Cuando el contratista incumple o cambia la

programacindedistribucindelosbienesobjetodelcontrato.

Penalidad Documentos: Cuando el contratista incumple con remitir las

certificaciones,garantas,manuales,entreotros,delosbienesadquiridosporla
Entidad.

Penalidad Condiciones de Entrega: Cuando el contratista incumple con

entregarlosbienesenellugaroconloscontrolesdeseguridadestablecidosen
elcontrato.

PenalidadAccesorios:Cuandoelcontratistaincumpleconentregarelkitde
mantenimientodelbiencontratado.

3. Penalidadesparaobras

Penalidad Materiales o Herramientas: Cuando el (los) trabajador(es) del

contratista no cuente(n) con los materiales requeridos o que los tenga(n)
incompletos.

PenalidadSeguridaddeObraySealizacin:Cuandoelcontratistanocuente
con los dispositivos de seguridad en la obra tanto peatonal o vehicular,
incumpliendo las normas, adems de las sealizaciones solicitadas por la
Entidad.

Penalidad Indumentaria e Implementos de Proteccin Personal: Cuando el

contratistanocumplacondotarasupersonaldeloselementosdeseguridad.

Penalidad "Cartel de Obra: Cuando el contratista no coloque el cartel de la

obradentrodelplazoestablecidoenlasespecificacionestcnicas.

PenalidadValorizaciones:Cuandoelcontratistanoefectelasvalorizaciones
enelplazoestablecidoenlasBases.

PenalidadPruebasyEnsayos:Cuandoelcontratistanorealizalaspruebasy
ensayos oportunamente para verificar la calidad de los materiales y las
dosificaciones.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

PenalidadResidentedeObra.Cuandoelresidentenoseencuentraenforma
permanenteenlaobra.
Ejemplos de penalidades distintas a las penalidades por mora aplicables al
serviciodeseguridadyvigilancia:

ITEM
DESCRIPCIN
PENALIDAD

Nocontarconcarnvisiblede
S/.50,00yretirodelagente
1
identificacinpersonaldelserviciode
enformainmediata.
vigilanciavigente(DISCAMEC).
Tenerlicenciadeusodearmascaducoy/o
S/.100,00yretirodelagente
2
nocontarconlicenciadeusodearmasque
enformainmediata.
correspondaalarmaenuso.
Tenercarndeidentificacinpersonal
S/.50,00yretirodelagente
3
caduco.
enformainmediata.
Cambiarpersonaldevigilanciasinaviso
S/.50,00yretirodelagente
4
y/oautorizacindelaOficinadeLogstica. enformainmediata.
Nobrindardescansoalpersonalmediante S/.100,00aldetectarla
5
elagentedescansero.
situacininfractora.
Cubrirdosturnoscontinuosconelmismo S/.100,00entendindose
6
agente.
pornocubiertoelpuesto.
Reemplazaralagenteosupervisorcon
S/.50,00yretirodelagentei
7
personalquenocumplaconelmismo
enformainmediata.
perfilsegnlostrminosdereferencia.
S/.100,00porhorahastael
topededos(02)horaspor
8
Puestodevigilancianocubierto
dayhastaunmximo
acumuladodedoce(12)
horas.

C. Acumulacindelmontomximodelapenalidad

Si el contratista ha acumulado el monto mximo de la penalidad por mora o el

monto mximo de otras penalidades, la Entidad se encuentra facultada para
resolverelcontrato.

Esta es una de las causales de resolucin del contrato por incumplimiento

establecidaenelReglamento 24 .Enestecasoessuficientecomunicaralcontratista
ladecisinderesolverelcontratomediantecartanotarial.

24

Enelnumeral3delartculo168delReglamento.

SubdireccindeCapacitacindelOSCE

D. Loscontratoscomplementariosylaspenalidades

MedianteOpininN0742008/DOPyOpininN0072010/DTNelOSCEseal
que el contrato complementario debe incorporar las penalidades especiales
previstas en el contrato original, sin que se pueda efectuar supresiones,
modificaciones o adiciones que generen regulaciones ms onerosas para el
proveedoroque,porelcontrario,fueranmsbeneficiosas.