COMPATIBILIDAD DE LAS CLUSULAS ANTIABUSO

CON LOS TRATADOS DE DOBLE IMPOSICIN

BUGALLO, ENRIQUE AGUSTN

. C onvenios de Doble Imposicin

La concurrencia de los sistemas de tributacin adoptados por los distintos Estados constituye un serio factor de
perturbacin a la corriente de inversiones de capital extranjero, la cual es indispensable para contribuir al crecimiento
econmico de los pases en vas de desarrollo.
En este sentido, la denominada doble imposicin, en su acepcin amplia, se produce cuando el mismo o semejante
impuesto es percibido por varios Estados en virtud de un mismo presupuesto de hecho y para un mismo perodo de
tiempo. Si a esta definicin se le aade una identidad en el sujeto pasivo, o sea, que los impuestos son soportados
por una misma persona, se obtiene el concepto de doble imposicin en sentido estricto (J. M. Martn: Derecho
tributario Argentino, p. 188).
Frente a tal situacin, se han previsto distintas soluciones. La primera doctrina ha recomendado el establecimiento de
una ley uniforme, esto es, que los Estados soberanos adopten un nico y comn sistema para determinar el criterio de
vinculacin entre hecho imponible y soberana fiscal. Sin embargo esta solucin, como era de prever, no ha pasado
del estadio acadmico.
La otra frmula de solucin tendiente a evitar la doble imposicin consiste en la celebracin de tratados bilaterales o
multilaterales, en los cuales la parte contratante, en vista de las caractersticas particulares del movimiento de
inversiones recprocas, acudan convenir las bases para gravar los distintos supuestos, aplicando indistintamente en
unos, el principio de la fuente y en otros los distintos criterios subjetivos (H. Garca Belsunce: Temas de Derecho
Tributario, p. 168-9).
En concordancia con ella, las VII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, efectuadas en Caracas en 1975,
recomendaron la celebracin de tratados internacionales con los pases desarrollados que, inspirados en el principio
de la fuente, tengan por objeto principal coordinar la gestin tributaria de ambos Estados. Ya la Resolucin 64 del
Consejo Interamericano Econmico y Social y la Recomendacin 9 del Comit Interamericano de Representantes de
los Presidentes haban destacado la conveniencia de que los gobiernos de los Estados miembros adoptaran medidas
unilaterales o a travs de convenios bilaterales sobre imposicin, tendientes a eliminar o atenuar la doble tributacin,
con el objeto de remover los obstculos al flujo de capitales privados entre las naciones.
Como vimos, la finalidad de los convenios para evitar la doble imposicin internacional consiste en promover el
intercambio de bienes y servicios, y el movimiento de capitales y personas entre los pases contratantes.
Cuando dos Estados celebran un convenio, hacen concesiones recprocas con el objeto de beneficiar a los residentes
de ambos Estados, no previndose su extensin a residentes en terceros Estados.
Las ventajas previstas en los convenios son a menudo indebidamente aprovechadas por sujetos no residentes en los
Estados contratantes, con el solo objeto de facilitar la obtencin de los beneficios del convenio.
2. Abuso de Tratado. Concepto
El treaty shopping indica el uso de un convenio de doble imposicin por parte de una persona jurdica, fsica o sujeto
de derecho que, con propiedad, carece de legitimidad para hacerlo. El uso impropio de un tratado consiste en la
situacin que se produce cuando un residente de un tercer Estado que no es parte contratante establece una persona
jurdica o entidad dentro de uno de los Estados contratantes del tratado, en orden a obtener ventajas de sus
previsiones.
El sujeto busca, al amparo de un convenio de doble imposicin, que no le sea aplicable resultado fiscalmente ms
favorable. La forma de realizacin consiste en la interposicin de una persona jurdica o entidad en alguno de los
Estados contratantes cuando el beneficiario efectivo no es residente de ninguno de ellos. La mutua limitacin de poder

tributario entre los Estados contratantes crea una ventaja no deseada a un no residente de un tercer Estado, que,
obviamente, no puede ser tenido en cuenta en el marco bilateral del convenio de doble imposicin, vehculo de
beneficios fiscales exclusivamente a los residentes de los Estados contratantes.
Expresivamente: un tratado bilateral entre dos Estados no puede interpretarse como un tratado con el mundo.
El uso impropio del convenio de doble imposicin, entonces, se verifica por el uso, a cargo de residentes de un tercer
Estado, de entidades interpuestas situadas en uno de los Estados contratantes con el propsito o finalidad fiscal
exclusiva de conseguir para s los beneficios que slo estn reservados a los residentes legtimos de cualquiera de
ambos.
El uso se califica como impropio puesto que el convenio de doble imposicin no extiende sus pactos a los sujetos que
no estn legitimados para recibir los beneficios que contienen ni tiene ttulo para considerarlos beneficiarios.
La cuestin se suscita toda vez que aquellas personas que, en ningn caso, tendran ttulo y legitimacin para
aventajarse de la disposicin de un convenio de doble imposicin, recurren a entidades legales interpuestas para
buscar su cobijo.
El treaty shopping, en suma, consiste en crear la situacin propicia para obtener ventaja de las previsiones de un
tratado por parte de una persona que no es residente en ninguno de los Estado signatarios, mediante una entidad
dentro del territorio de alguno de ellos.
El procedimiento se considera abusivo por dos motivos principales:
a) Las ventajas del tratado aprovechan a sujetos residentes de un tercer Estado ajeno a los Estados contratantes, lo
cual lleva al fracaso del principio de reciprocidad y rompe el equilibrio de los sacrificios consentidos por los mismos.
b) Cada uno de los Estados contratantes acuerda beneficios fiscales a los residentes de la otra para eliminar o atenuar
la doble imposicin. Esto supone que la base imponible, cuya carga fiscal se reduce, queda en tal Estado y no se
transfiere a un tercer Estado despus de resultar sometido a una imposicin ms reducida.
La expresin treaty shopping es de origen americano y surge del concepto forum shopping, empleado en el
procedimiento civil de los EE.UU, tendiente a la bsqueda de aquella jurisdiccin que el particular entiende ms
favorable a sus intereses a la hora de la sentencia o resolucin de un litigio.
La OCDE demuestra su preocupacin por el uso inadecuado de los convenios de doble imposicin, a partir de los
Comentarios al Modelo de 1977, sealando que dicho uso impropio o inadecuado podra manifestarse si una persona
acta a travs de una persona jurdica creada en un Estado con el propsito prevalente o exclusivo de obtener
ventajas del tratado de las que no dispone dicha entidad directamente.
El presupuesto de hecho del abuso de convenio consiste, entonces, en la existencia de una sociedad aparente en uno
de los Estados contratantes que obtiene renta convenida, porque exhibe las caractersticas de residencia o domicilio
de la que efectivamente carece, puesto que su accionista principal o de control est residiendo o se domicilia en un
Estado tercero que no forma parte del acuerdo bilateral.
La sociedad aparente interpuesta es un ejercicio de simulacin. Se manifiesta como real aunque no es real, porque los
requisitos societarios y de empresas verificables en la normalidad de los casos estn ausentes en el caso concreto.
El problema es de calificacin, que no de interpretacin normativa, partiendo de las circunstancias de hecho que
inspiran la actividad de la sociedad aparente. La Administracin del Estado donde reside debe establecer su naturaleza
con carcter previo, para sealar su idoneidad al amparo del convenio. Pero una vez calificada la sociedad, resultar
necesario interpretar las normas del convenio de doble imposicin para establecer o no su exclusin o inclusin en los
beneficios que reserva.
En primer lugar, el principio del pacta sunt servanda consiste en afirmar que las ventajas del convenio de doble
imposicin deben asegurarse inclusive al que hace un uso impropio o incorrecto, a menos que contenga clusulas de
salvaguardia que lo impidan.
En segundo lugar, las clusulas de salvaguardia completarn, en su caso, la calificacin previa con interpretacin
jurdica, determinando la aplicacin del convenio de doble imposicin al sujeto interesado.
3. Los Principios de la Ley Internacional
La calificacin administrativa de la sociedad aparente es condicin necesaria pero no suficiente para que el convenio
de doble imposicin pueda aplicarse. Si el tratado establece que los residentes de un Estado estn legitimados para
acogerse al acuerdo, incluyendo las sociedades constituidas al amparo de las leyes de ese Estado, no pueden los
Estados contratantes desconocer las prescripciones del tratado y denegar los beneficios a la sociedad sobre la base de

que sus accionistas no son residentes o, en combinacin, apreciar desviacin incorrecta de renta hacia ellos. No
obstante, la mayora de los miembros de la OCDE parece otorgar ms jerarqua a sus normas internas de calificacin
destinadas a la disciplina del abuso del Derecho, fraude de la ley o simulacin, o sustancia sobre forma, que a las
propias coordenadas pactadas bilateralmente en el CDI. Esta postura no resulta convincente, puesto que no slo
altera la prioridad de la fuente del Derecho internacional sobre la norma interna y su incorporacin automtica al
sistema positivo, sino que, con su carcter ms general, desnaturaliza la regla del pacta sunt servanda.
La interpretacin del abuso de Derecho en el CDI no puede ser sino consecuencia de una de sus normas o clusulas
expresas y definidas. En efecto, cualesquiera que sean las orientaciones interpretativas texto, intenciones de las
partes, finalidad del CDI, la preferencia siempre reposa en el compromiso formalizado en letra. Este es el mnimo
comn denominador de las partes del tratado, puesto que, como bien se afirma, las otras orientaciones posibles slo
se pueden emplear si el resultado de la textualidad no es satisfactorio.
De lo anterior se desprende que la calificacin y la interpretacin del abuso del tratado es jurdicamente reconocible si
el signo textual del CDI lo revela. De no ocurrir, sera cuestionable la exclusin de una sociedad de los beneficios del
CDI, aunque su uso sea impropio. La alternativa bilateral, en conformidad al Derecho internacional, impone, en su
caso, el procedimiento de acuerdo mutuo o renegociar el CDI, evitando su ruptura unilateral o la aplicacin
desequilibrante de la legislacin interna.
4. El Abuso del Tratado como Simulacin en Fraude de Ley
El treaty shopping es un ejemplo de simulacin en fraude de ley. La sociedad aparente se constituye en uno de los
territorios para reclamo del amparo del CDI, eludiendo las restricciones o limitaciones de los beneficios contenidos y
concedidos a determinados sujetos. La sociedad simulada puede ser entonces vehculo de fraude de ley, utilizando el
objetivo de amparo o cobertura en un conjunto normativo que no se corresponde a su situacin jurdica efectiva.
Esto significa que la primera calificacin de los hechos corresponde a la Administracin tributaria del Estado donde
reside o tiene su domicilio la sociedad, para establecer, en su caso, la pertinencia como tal, para aspirar a la
aplicacin del CDI en el que busca cobertura.
La segunda calificacin la del CDI, sin embargo, no puede deducirse por interpretacin, primero, si no est
formalmente contenida en el tratado y, segundo, si el tratado recomienda, como es usual, el mutuo acuerdo para
resolver las dificultades o dudas que surjan en la interpretacin o aplicacin del mismo (art. 25.3 del Modelo OCDE).
El aprovechamiento de convenio es un supuesto tpico de abuso de Derecho, en el caso particular de simulacin, con
el resultado de fraude de ley. La primera calificacin de la situacin de hecho de la sociedad residente es potestad
exclusiva de la Administracin correspondiente, pero la interpretacin del CDI para fijar la aspiracin a su cobertura
bajo la apariencia de estar comprendido en su mbito de aplicacin no podra concluirse sin referencia precisa del CDI
y, eventualmente, la concordancia mutua entre ambas Administraciones estatales, si hubiera discrepancia o dudas en
la interpretacin.
El presupuesto de abuso de tratado, concebido como simulacin en fraude de ley, llevara en Espaa a la aplicacin
del art. 24 LGT, excluyendo la intencionalidad fraudulenta por su objetivacin en el fraus legis: la malicia sera
intrnseca irrelevante jurdicamente. Los hechos, actos o negocios jurdicos efectuados no impiden la aplicacin de la
norma tributaria local eludida.
La realizacin de hechos por la sociedad aparente propone la aplicacin de la norma que corresponde objetivamente al
procedimiento tcnico utilizado; pero, a efectos de establecer si tales circunstancias dan nacimiento a las ventajas
fiscales que se pretende obtener mediante ellos, es necesaria la clusula que lo permita o lo prohba en el CDI.
En suma, la norma interna posibilita la calificacin de los hechos de la persona jurdica, su propia identidad y la renta
devengada, no obstante lo cual la idoneidad o no para aprovechar las ventajas fiscales del CDI no puede inferirse sino
es expresa y explcitamente de su disciplina.
El lmite de la aplicacin de la legislacin nacional es el mbito de aplicacin del tratado, pero su finalidad no puede
ser otra que la debida actuacin de la norma local que se hubiera tratado de eludir.
Podra suceder que aun cuando la persona jurdica hubiera efectuado un uso impropio, en fraude de ley, del CDI, ste
le fuera aplicable, porque no contiene clusula antiabuso y a ello no le sera oponible la previa calificacin de la
Administracin actuante, salvo mutuo acuerdo con la otra autoridad.
5. La Eficacia Declarativa del Abuso de Tratado si no hay Clusula expresa en el Convenio de Doble Imposicin
El art. 25.3 del Modelo OCDE establece que las autoridades competentes de los Estados contratantes se deben
esforzar, por va del acuerdo amistoso, para resolver las dificultades o dudas a que pueden dar lugar la interpretacin

o aplicacin del Convenio. Los Comentarios abundan en la idea de que el procedimiento amistoso no slo atienda
dificultades particulares, sino problemas que puedan afectar categoras de contribuyentes.
Su alcance comprende la interpretacin jurdica en sentido lato, lo cual lleva a PLAGNET a postular que el
procedimiento amistoso podra justificar su empleo, tambin en el caso de abuso de tratado.
Si bien es cierto que los tribunales no estn limitados por el contenido de los acuerdos amistosos que se logren entre
las Administraciones, no lo es menos que conforman una orientacin destacada para circunscribir el mbito de su
eficacia jurdica.
El procedimiento amistoso es el medio por el que el abuso de tratado pueda perfeccionar su presupuesto de hecho,
desplegando sus efectos de rectificacin y no mera declaracin de efectos unilateral.
La ausencia de clusula antiabuso puede, entonces, sustituirse siempre que ambas partes completen o aclaren
definiciones normativas contenidas en el CDI, logrando el mutuo acuerdo para superar las dudas existentes.
En suma, el mutuo acuerdo otorga contenido constitutivo, en ausencia de la clusula antiabuso, a la calificacin de
hechos por parte de uno de los Estados calificacin declarativa, aun cuando no hubiera sido adoptada ni en su
cuerpo ni en los protocolos complementarios. Es interpretacin extensiva de las disposiciones normativas del CDI.
La OCDE sostuvo, en 1987, que la inexistencia de clusulas en el CDI tendientes a salvaguardar su aplicacin del uso
impropio o incorrecto no era obstculo para conceder los beneficios del tratado bajo el principio de pacta sunt
servanda, aun si se produca abuso.
En 1992, los Comentarios de la OCDE parecen orientarse en otra direccin: las normas nacionales pueden aplicarse a
nivel del CDI y, por lo tanto, podran fundar la denegacin de beneficios del tratado a la sociedad, aun cuando ste no
contenga ninguna norma expresa o explcita que lo autorice. Las disposiciones de las legislaciones nacionales contra la
evasin y la elusin fiscal no seran incompatibles con el espritu y propsito del CDI, evitando doble imposicin.
En verdad, esta posicin es contradictoria con principios propios de Derecho internacional, en particular el del pacta
sunt servanda.
La libre aplicacin de las normas domsticas respecto a la normativa del tratado constituye una violacin de la ley
internacional (WURM).
En forma unilateral el Estado puede declarar la situacin fctica de abuso de tratado; pero sus efectos constitutivos
estn condicionados por el acuerdo mutuo entre ambos Estados.
La eficacia unilateral declarativa, en sentido estricto, implica la situacin jurdica normativa abuso de Derecho,
fraude de ley, realidad econmica converge sobre la situacin de hechos preexistentes, est la sociedad aparente
bajo control de no residentes o canalizando renta en forma de gasto deducible. Pero el reconocimiento de la eficacia
constitutiva slo deviene mediante acuerdo con el otro Estado contratante, que, de aceptarlo, d la conformidad a la
denegacin de los beneficios del CDI, aun cuando no exista clusula expresa que lo manifieste. Lo que el acuerdo
materializa es la neta divergencia entre el CDI y el abuso de tratado.
Es decir, la calificacin de los hechos, con vistas al uso impropio del CDI, en ausencia de la clusula antiabuso,
conforma una declaracin administrativa determinante de circunstancias de hecho, pero cuya eficacia jurdica,
respecto de la aplicacin o no del CDI, art. 25.3 del Modelo OCDE: invitacin a las autoridades a resolver, si es
posible, las dificultades de la interpretacin o aplicacin por medio de acuerdos mutuos. Cabra afirmar que dicho
precepto enmarca una va de desarrollo hacia la interpretacin (si fuera fraude de ley), pero comenzando con la previa
determinacin de los hechos subsumibles.
La calificacin unilateral de abuso de tratado, en ausencia de clusula antiabuso, es declarativa, a menos que ambos
Estados contratantes, en aplicacin de acuerdo mutuo, permitan el reconocimiento fctico de la situacin
contribuyente, como paso necesario para completar o clarificar las reglas ambiguas del tratado, para, en una palabra,
interpretarlas.
No podra sostenerse el uso impropio del CDI, aun declarado por alguna de las partes contratantes, a menos que
ambas estn de acuerdo en la interpretacin sobre el alcance de conceptos o categoras jurdicas empleadas.
El efecto declarativo de la calificacin de los hechos, a fines del tratado, no excluye los efectos propios de la misma, si
hay vulneracin de la legislacin local.
6. Medidas para contrarrestar el abuso de tratados

Debido a la creciente utilizacin de los mecanismos antes descriptos, las autoridades fiscales de los distintos pases
han adoptado medidas tendientes a contrarrestar la elusin tributaria derivada del disfrute indebido de los convenios
para evitar la doble imposicin internacional.
Los pases utilizan simultneamente una o ambas de las siguientes medidas:
1) a nivel de los convenios para evitar la doble imposicin, mediante la inclusin de disposiciones especficas; y/o
2) a nivel nacional, mediante la aplicacin de soluciones ya previstas en su legislacin interna.
6.1. Medidas a nivel de Convenios
Los pases desarrollados se encuentran abocados a evitar que los residentes de terceros pases utilicen abusivamente
los beneficios derivados de los convenios.
Con dicha finalidad, el Modelo de Convenio de la OCDE (MCOCDE) de 1992 establece disposiciones relativas a la
aplicacin de la reduccin del gravamen slo si el perceptor de la renta es su beneficiario efectivo.
La aplicacin prctica de esta clusula ha planteado inconvenientes, por cuanto cada pas mantiene criterios
particulares sobre a quin debe considerarse como beneficiario efectivo.
Ante la ineficacia de sta clusula, varios pases han incorporado medidas concretas a fin de evitar este abuso de
tratados, pudindose diferenciar:
Clusula de la Abstinencia
Consiste en que un pas se abstenga de concluir tratados de doble imposicin o denuncie los existentes con pases de
tributacin fiscal favorecida, denominados parasos fiscales, esto es, jurisdiccionalmente que:
no impongan impuestos sobre rendimientos obtenidos fuera de su territorio por una sociedad o que, si los imponen,
sean nfimos;
no graven los pagos efectuados al extranjero;
no establezcan requisitos formales o registrales complejos; y
no impongan limitaciones a la distribucin directa o indirecta, de los beneficios.
Esto explica que muchos de los Estados considerados como parasos fiscales no tengan concertados convenios de
doble imposicin.
Sin embargo, esta medida no resulta suficiente para solucionar la totalidad de las estructuras utilizadas en el treaty
shopping, como es el caso de las empresas trampolines.
Clusula de la Transparencia
Su finalidad primordial es excluir del mbito de aplicacin del convenio a aquellas sociedades o entidades que no sean
residentes en los Estados contratantes mediante la adopcin de medidas destinadas a gravar los beneficios
acumulados en las entidades no residentes. Ello implica que los beneficios del convenio slo sern aplicables a una
sociedad siempre que su capital pertenezca a residentes del pas donde est domiciliada. Debido a esto, los
rendimientos sern percibidos por residentes de dicho pas.
En los Comentarios del modelo de Convenios la OCDE propone la redaccin de esta clusula como:
Una sociedad residente de un Estado contratante no tendr derecho a los beneficios previstos en el convenio respecto
de cualquier rendimiento, ganancia o beneficio, cuando su capital pertenezca o sea controlada, directamente o a
travs de una o varias sociedades, cualquiera sea el Estado en el que stas residan, por personas que no sean
residentes en ese Estado.
Como se puede apreciar, la aplicacin del convenio a una sociedad no slo depende del Estado donde sta resida, sino
tambin de la residencia de sus socios o partcipes. Una versin sofisticada de este enfoque es la que hace abstraccin
al accionista nominal para referirse al efectivo, esto es, la persona que en ltima instancia reciba los beneficios
distribuidos.
Entre los convenios que incorporaron clusulas de esta naturaleza cabe destacar los de EE.UU., que en su art. 17.1.d)
supedita la aplicacin de los beneficios del Convenio en el Estado fuente de la renta, a las organizaciones exentas de

un Estado, a la condicin de que la mitad de los beneficiarios, miembros o partcipes de dicha organizacin tengan
derecho a los beneficios del convenio.
A su vez, en el artculo 17.1.g) del convenio mencionado se recoge la aplicacin de esta clusula ligada con la
destinada expresamente a la utilizacin de las sociedades de trnsito.
La aplicacin de esta clusula puede traer aparejada ciertos inconvenientes. En primer lugar, su aplicacin sin lmites
puede desconocer la existencia de determinados casos en los que la interposicin de sociedades responde al ejercicio
legtimo de una actividad empresarial, sin tener como objetivo la utilizacin abusiva del convenio. Asimismo,
constituye una clusula de difcil aplicacin en los pases que permitan en su legislacin las acciones al portador, por
ejemplo. Por ltimo, deja sin resolver la problemtica planteada por las denominadas stepping stone companies.
Clusula de la Exclusin
Se busca concluir convenios fiscales con otros pases, con la consecuencia de dejar fuera de los beneficios del
convenio (como exenciones o reducciones impositivas), a aquellas empresas residentes en uno de los Estados
contratantes que gocen de un rgimen fiscal privilegiado o estn radicadas en un rea fiscal de privilegio.
No obstante y con el fin de restringir el mbito de este enfoque, cabe la posibilidad de que la exclusin de beneficios
del convenio se declare limitada a determinadas rentas (dividendos, intereses, ganancias de capital, etc.), resultando
el convenio de aplicacin a los restantes aspectos (procedimiento amistoso, intercambio de informacin, no
discriminacin, etc.).
Esta modalidad restringida es propuesta en los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE al establecer que:
Ninguna disposicin del convenio que conceda una exencin o reduccin de impuestos se aplicar a las rentas
recibidas o pagadas por una sociedad de las del artculo... de la Ley.... o cualquier otra norma similar puesta en vigor
por... despus de la firma del convenio.
La exclusin puede ser relativa a:
Determinados tipos de sociedades: En este mbito se sita el convenio suscripto por Espaa con Luxemburgo, en
cuyo Protocolo se establece la no aplicacin de las normas del convenio a las sociedades holding definidas en la
legislacin especial luxemburguesa de 1929, otro ejemplo es el caso de las sociedades de transparencia fiscal
internacional, o a determinados rendimientos como en el caso de intereses, dividendos o cnones.
Sociedades domiciliadas en determinados territorios: referidas a zonas especiales o centros off-shore en un Estado
que no posee la totalidad de las caractersticas necesarias para ser considerado como un paraso fiscal, como es el
caso de Madeira en Portugal, Islas Canarias en Espaa y Dubln en Irlanda.
Clusula de la Sujecin Efectiva al Impuesto
Consiste en conceder los beneficios del convenio slo a las sociedades cuya renta derivada de un Estado est
realmente sujeta a impuesto en otro Estado. Con ello se pretende que la renta de una sociedad no quede excluida de
imposicin de ambos Estados contratantes.
En los Comentarios del Modelo de la OCDE se recomienda limitar la aplicacin de esta clusula al supuesto definido
por la existencia de sociedades interpuestas, proponiendo a esos efectos la utilizacin de una clusula en la que se
opta por combinar las clusulas de exclusin y de transparencia. Especficamente se establece que:
Cuando una renta procede de un Estado contratante sea recibida por una sociedad que sea residente en otro Estado
contratante y una o ms personas sean residentes de ese otro Estado:
a) posean directa o indirectamente, a travs de una o varias sociedades, cualquiera que sea su Estado de residencia
un inters sustancial en esa sociedad, bien sea por participacin en su capital o por otros medios, y
b) ejerzan directa o indirectamente, aislada o conjuntamente la direccin o control de esa sociedad, cualquier
disposicin de ese convenio que conceda una exencin o reduccin de impuestos aplicar exclusivamente a la renta
que est sometida a la tributacin en el otro Estado de acuerdo a su legislacin fiscal interna.
El fundamento de esta clusula radica en que la distribucin de la potestad tributaria entre ambos Estados requiere
que el Estado de la fuente otorgue un beneficio fiscal sobre determinadas rentas, condicionada a su tributacin
efectiva en el Estado de residencia beneficiario.
Como expresa Rodrguez Ondarza, una cuestin fundamental que se plantea con relacin a esta clusula es, sin duda,
delimitar en forma parecida cundo debe entenderse que una renta est sometida a tributacin en el otro Estado de
acuerdo con su normativa interna. En cualquier caso, resulta evidente que:

1. el concepto de inters sustancial es excesivamente ambiguo y requiere una mayor concrecin. De todas maneras
puede recomendarse su definicin en trminos de la posesin de un determinado porcentaje de capital o de los
derechos de voto de la sociedad;
2. la clusula requiere algn tipo de complemento (clusula de buena fe) que salvaguarde esquemas societarios
legtimos. De esta forma se evita la exclusin de los beneficios del convenio de aquellas sociedades que disfrutan de
un trato fiscal privilegiado en su Estado de residencia y no han sido configuradas como mecanismos de utilizacin
abusiva de convenios; y
3. que dicha clusula no resulta efectiva frente a las denominadas estructuras stepping stone, es decir, aquellos
esquemas en los que la tributacin efectiva de la sociedad interpuesta es evitada vacindola de resultados mediante
cargos (cnones, intereses o asistencia tcnica) procedente de sociedades vinculadas, que actan generalmente como
sociedades base.
Clusula del Trnsito o Evitacin de Sociedades Canales
Se pretende lograr la tributacin efectiva de sociedades interpuestas, evitando el vaciamiento de sus resultados
mediante cargos procedentes de sociedades vinculadas situadas en jurisdicciones de baja imposicin fiscal. Este
sistema se utiliza en el caso de una estructura empresarial tipo stepping stone o de varios escalones.
Su objeto es obstaculizar que la renta de la sociedad aparente sea absorbida por los pagos a los accionistas o
personas vinculadas en forma de gastos deducibles de la actividad empresarial.
Se puede observar a travs del siguiente ejemplo cmo funciona esta clusula:
Una sociedad canal X recibe de una sociedad Z, generalmente constituida en un paraso fiscal, el derecho de
utilizar por s misma o de ceder a un tercero un intangible (patente, know-how, etc.), a cambio del pago de un canon
alto. Ese derecho se cede a la sociedad Y, constituida en un pas con elevado nivel de imposicin. Esta ltima cesin
tendera a efectuarse por un precio idntico al pagado por la sociedad X. As se lograran reducir los beneficios de la
sociedad Y sin aumentar los de la sociedad X, la que compensar el canon recibido con el canon pagado.
Para que el esquema tenga efectividad mxima, el pas en el que se constituye la sociedad X debe tener firmado un
convenio de doble imposicin con el pas en el que est constituida la sociedad Y, de forma que la retencin sobre el
canon pagado sea nula o baja.
Ante este tipo de situaciones, profundizan las clusulas destinadas a excluir de los beneficios de los convenios a
aquellas sociedades residentes en un Estado que destinen una parte sustancial de la renta obtenida en el otro Estado
a satisfacer obligaciones con personas no residentes que detenten una participacin sustancial o que ejerzan la
direccin o control de la sociedad.
Con el objeto de solucionar el problema planteado en el ejemplo anterior y con la aplicacin de la clusula bajo
anlisis, se debe negar a la sociedad X un tratamiento fiscal ventajoso en cuanto a los dividendos, los intereses y los
cnones protegidos por un convenio si un determinado porcentaje de los rendimientos ntegros de X se utiliza para
hacer frente a pagos de esa naturaleza a personas o sociedades no residentes en el Estado X. Mediante esta medida
se pretende evitar que la sociedad X acte de canal elusor.
En los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE se incluye como propuesta:
Cuando la renta procedente de un Estado contratante sea recibida por una sociedad que sea residente del otro
Estado contratante y una o ms personas que no siendo residentes de ese otro Estado:
a) tengan directa o indirectamente, a travs de una o varias sociedades cualquiera que sea su estado de residencia,
un inters sustancial en esta sociedad, ya sea por su participacin en su capital o por otros medios, y
b) ejerzan directa o indirectamente, aislada o conjuntamente, la direccin o control de dicha sociedad, cualquier
disposicin de este convenio que conceda una exencin o reduccin de impuestos, no se aplicar si ms de un 50% de
dichas rentas se utilizan para satisfacer compromisos con tales personas (incluyendo intereses, cnones, gastos de
investigacin y desarrollo, amortizacin de todo tipo de bienes incluidos los bienes inmateriales, etc.).
Como se puede apreciar, se establece la exclusin de los beneficios del convenio de aquellas sociedades residentes de
un Estado que, encontrndose participadas sustancialmente, de forma directa o indirecta, por personas o entidades no
residentes en ese Estado, destinen ms del 50% de la renta obtenida en el otro Estado a satisfacer obligaciones con
tales personas, y ello con total independencia de la naturaleza de la actividad de la que se deriva la renta de la
sociedad.

Una cuestin fundamental en la aplicacin de esta clusula es, por lo tanto, determinar la correlacin existente entre
la renta recibida por la sociedad procedente del estado fuente y la renta destinada a satisfacer obligaciones contradas
con los partcipes no residentes, cuestin que en ocasiones introduce una fuerte complejidad en su aplicacin.
Rosembuj considera que en ningn caso resulta aceptable la aproximacin matemtica contenida en el Modelo de
EE.UU., puesto que habr perodos en los que ms del 50 por ciento de la renta se deba aplicar a obligaciones con los
accionistas principales, y otros en los que no se producir, con lo cual la actuacin del convenio queda al albur de las
vicisitudes de la actividad de la empresa, lo que introduce un factor de incertidumbre evidente.
Clusula de la buena fe
Evidentemente, una adecuada definicin del mbito personal de aplicacin de los convenios de doble imposicin
precisa no slo de clusulas modelo sino tambin de una colaboracin ms estrecha entre los Estados contratantes
mediante procedimientos amistosos y el desarrollo de los mecanismos de intercambio de informacin que permitan
resolver con mayor flexibilidad los problemas concretos que se puedan plantear en la prctica.
Los diferentes pases han reconocido que la aplicacin estricta de las medidas analizadas anteriormente puede llegar a
impedir el establecimiento de estructuras de planificacin fiscal internacional plenamente legales, y as determinar la
exclusin de la aplicacin de los convenios a sociedades que no persiguen una utilizacin abusiva de los mismos.
Ello conlleva a la necesidad de complementarlas con criterios adicionales de salvaguarda que posibiliten el
establecimiento de estas estructuras de planificacin internacional con fines elusivos.
A tal efecto se ha desarrollado el enfoque conocido como de la buena fe.
A travs de este mtodo se dictan disposiciones especficas con el objeto de garantizar que las transacciones
realizadas de buena fe se beneficien de las ventajas del convenio. Para ello es necesario que se cumplan ciertas
condiciones que suelen referirse a los siguientes aspectos:
existe ncia de motivos razonables para la interposicin de sociedades,
actividad empresarial de la sociedad en el Estado de residencia,
cuanta de impuestos pagados en su Estado de residencia, y
registro de sus acciones en una bolsa de valores conocida oficialmente.
Este enfoque se concreta con la introduccin de diversas clusulas de salvaguarda en los convenios para evitar la
doble imposicin internacional, como ser:
Clusula general de buena fe (motive test)
Busca admitir la aplicacin de las disposiciones del convenio a aquellas sociedades que demuestren que su operatoria
est motivada por razones extrafiscales, sin tener como objetivo principal el disfrute de los beneficios del convenio.
Por lo tanto, se considera lcita la interposicin de sociedades para llevar a cabo una actividad empresarial o incluso
para adquirir o mantener la titularidad de participaciones u otras propiedades, siempre que se haga por legtimos
motivos comerciales o empresariales y no con el objetivo principal de obtener la aplicacin de un convenio.
La redaccin propuesta en los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE es:
Las disposiciones anteriores no se aplicarn cuando la sociedad establezca que su objetivo principal, sus actividades y
la adquisicin o mantenimiento de la participacin o de cualquier otro bien generador de la renta en cuestin, est
motivado por verdaderas razones comerciales y, por lo tanto, no tiene como principal objetivo el disfrute de los
beneficios del convenio.
En cuanto a los convenios espaoles que incorporan clusulas de este tipo, el de Estados Unidos (art. 17.2) reconoce
el derecho a los beneficios del convenio para aquellas personas que demuestren al Estado de origen de la renta que su
constitucin y la realizacin de sus actividades no ha tenido como objetivo principal el disfrute de los beneficios del
tratado.
Clusula de la actividad (activity test)
Las medidas antiabuso de los convenios no resultan aplicables en aquellos casos en que las sociedades residentes de
un Estado sean capaces de demostrar que las rentas obtenidas en el Estado de la fuente estn estrechamente
vinculadas a la actividad empresarial desarrollada por la sociedad en su Estado de residencia.

Por ello, la sociedad debe demostrar que ejerce una verdadera actividad comercial o industrial en su Estado de
residencia y que la reduccin impositiva solicitada en el Estado fuente se relaciona con las rentas obtenidas en el
mismo y que estn vinculadas con tal actividad.
La OCDE aconseja, en sus Comentarios del Modelo de Convenio, la redaccin de esta clusula limitadora de la
aplicacin de las disposiciones antiabusos de convenios como:
Las disposiciones anteriores no se aplicarn cuando la sociedad ejerza importantes actividades industriales o
comerciales en el Estado contratante del que sea residente y la reduccin de impuestos solicitada en el otro Estado
contratante afecte a rentas que estn vinculadas a tales actividades.
El artculo 17.1.e) del convenio firmado entre EE.UU. y Espaa contiene una clusula de este tipo, declarndose
aplicables los beneficios del convenio, entre otros supuestos, a las rentas remitidas por un residente de un Estado
contratante al otro Estado contratante en la medida en que sean obtenidas en relacin con, o sean accesorias a la
realizacin activa por dicho residente de una actividad empresarial en su Estado de residencia (distinta de la
realizacin o gestin de inversiones, salvo en el caso de que estas actividades sean realizadas por entidades bancarias
o compaas de seguros).
Clusula de la cuanta de los impuestos (amount-of-tax-test)
De acuerdo con esta clusula, no son aplicables las medidas antiabuso de los convenios cuando la reduccin de
impuestos en el Estado de la fuente no supere el impuesto efectivamente pagado en el Estado de residencia.
En los Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE, la redaccin de esta clusula es la siguiente:
Las disposiciones anteriores no se aplicarn cuando la reduccin de impuestos solicitada no exceda del importe del
impuesto efectivamente percibido por el Estado de residencia de la sociedad.
Clusula de la cotizacin en bolsa (stock exchange test)
Una sociedad se ver favorecida por las disposiciones del convenio si las acciones de una sociedad residente en alguno
de los Estados contratantes se encuentran registradas y cotizan en un mercado de valores reconocido.
La OCDE ha redactado esta clusula en los Comentarios del Modelo de Convenio del Convenio de la siguiente forma:
Las disposiciones anteriores no se aplicarn a una sociedad residente de un Estado contratante si las acciones de la
principal categora de acciones de esta sociedad cotizan en una bolsa de valores reconocida en un Estado contratante
o si son posedas en su totalidad, directamente o a travs de la intermediacin de una o varias sociedades residentes
del primer Estado, o por una sociedad que es residente del primer Estado y cuyas acciones de la categora principal
cotizan de la misma manera.
El artculo 17.1.f) del convenio entre EE.UU. y Espaa contiene una clusula similar, declarndose aplicables los
beneficios del convenio a una persona residente en un Estado contratante que obtiene rentas en el otro Estado
contratante cuando la persona es una sociedad cuya clase mayoritaria de acciones se negocia sustancial y
regularmente en un mercado de valores reconocido, o cuyas acciones de cada clase se detentan en ms de un 50%
por residentes de ese Estado contratante cuya clase mayoritaria de acciones se negocia sustancial y regularmente en
un mercado de valores reconocido.
Clusula de la reduccin alternativa (alternative relief provision)
Tiene por objeto permitir que una sociedad residente en un Estado que obtiene rentas en el otro Estado pueda
disfrutar de los beneficios del convenio firmado por ambos en el caso concreto de que la sociedad est participada por
residentes de un tercer Estado que, a su vez, tenga firmado un convenio con el Estado fuente de la renta en el que se
reconozca una reduccin de impuestos no inferior a la establecida en el convenio concluido entre los Estados de
residencia de la sociedad y de la fuente.
En los Comentarios de Modelos de Convenio, la OCDE propone:
En los casos en que una clusula destinada a evitar el uso abusivo de los convenios se refiera a los no residentes de
un Estado contratante, se podr prever que esta expresin sea interpretada de forma que no incluya a los residentes
de terceros Estados que hayan concluido convenios relativos al impuesto sobre la renta con el Estado contratante en
el que se solicita la reduccin impositiva, siempre que esos convenios prevean la reduccin de impuestos que no sea
inferior a la solicitada en virtud del presente convenio.
Un ejemplo de este tipo de clusula lo proporciona el convenio de EE.UU. con Espaa art. 2.1.b) al declarar
aplicable el convenio a los impuestos especiales sobre las primas de seguros pagadas a aseguradores extranjeros slo
en la medida en que los riesgos cubiertos por tales primas no hayan sido reasegurados con personas que no tengan
derecho a cualquier otro convenio aplicable a los mismos.
Medidas en la Legislacin Interna

Con relacin a las disposiciones internas para evitar el uso de convenios internacionales por residentes en terceros
pases, con excepcin de los casos de Suiza y Estados Unidos, la normativa fiscal nacional del resto de los pases no
contiene en general normas antielusin. A este respecto se suelen aplicar, con dificultad, las normas generales para
evitar la evasin o la elusin fiscal.
En los pases con tradicin jurdica anglosajona prevalece la capacidad de las autoridades fiscales para determinar
cuando una transaccin es consecuencia de razones comerciales justificables o, por el contrario, cuando se pretende
exclusivamente obtener, con nimo elusor, ventajas de un convenio fiscal.
Suiza
En 1962 el Consejo Federal Suizo adopt en su legislacin interna normas especficas para evitar el Treaty Shopping.
La disposicin consiste especficamente en establecer la existencia del abuso de un tratado cuando una sociedad
residente recibe una renta, beneficiada por el convenio de doble imposicin, la cual transfiere, en parte sustancial, a
un no residente que carece de legitimidad para acceder a tales ventajas. A su vez, no resulta admisible que una
sociedad acumule beneficios sin distribuirlos.
Estas disposiciones se aplican a dividendos, intereses y cnones sometidos a retencin de la fuente en el Estado de
origen.
El abuso se present como el supuesto en el que una persona residente o con sede en Suiza requiere el favor fiscal,
que termina beneficiando a terceros no sujetos al acuerdo. Se citan como ejemplo los casos por los cuales se
suspenden los beneficios de un convenio fiscal cuando se hace un uso abusivo del mismo:
a) Sociedades canalizadoras de recursos. Cuando una parte sustancial de los rendimientos de la sociedad Suiza es
canalizada a personas no afectadas por el convenio.
b) Sociedades controladas por extranjeros con gran distribucin de ganancias. Cuando personas no residentes
mantienen una participacin sustancial de una sociedad Suiza.
c) Relaciones fiduciarias de fundaciones de empresas familiares, administradoras de patrimonio propio. Cuando una
sociedad residente en Suiza es fideicomisaria de un no residente.
Suiza reglamenta el abuso de tratados, en sus dos formas ms comunes, de la siguiente manera:
1) Inaplicabilidad del tratado a sociedades bajo el control de accionistas no residentes en su Estado (the loo through
approach).
2) La inaplicabilidad del tratado a sociedades cuyas rentas pueden o no distribuirse apropiadamente, o se dirigen, en
parte sustancial, a pagos a no residentes en forma de pagos no deducibles (the channel, stepping stone, conduit
company approach). Para intereses, cnones, gastos de publicidad, promocin de ventas, viajes, etc., se establece
que no ms del 50% de los ingresos para los cuales la reduccin del impuesto puede ser reclamada debe ser usada
para satisfacer los derechos o reclamos de las personas no incluidas en los convenios tributarios (Circular,
31/11/1962).
Naturalmente, la normativa interna desarrollada ha de incorporarse a la red de convenios firmada por el pas que la
adopte. Estas medidas se han plasmado en alguno de los tratados firmados por Suiza. No obstante, estas
disposiciones son relativamente sencillas de eludir pues se considera que no existe abuso de convenio cuando la
sociedad suiza:
a) mantiene un nivel de endeudamiento inferior a seis veces su neto patrimonial;
b) distribuye a terceras personas no residentes menos del 50% de los ingresos que se beneficiaron del convenio; y
c) al menos un 25% de los beneficios que ha disfrutado de las ventajas del convenio es distribuido a los socios y se ha
sometido a retencin en Suiza.
Esta reglamentacin fue incorporada por Suiza en los Convenios de Doble Imposicin firmados con Alemania, Italia,
Francia, Blgica e Inglaterra.
Estados Unidos
Este pas, junto con Suiza, es otro de los ejemplos de quiebra de tratados por obra de su legislacin interna. Con la
diferencia de que en Estados Unidos la ley interna puede revocar un tratado o descartar su aplicacin, no obstante el
derecho internacional positivo vigente, segn el cual una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificante de la no ejecucin de un tratado (Convencin de Viena, art. 27)

La atraccin de reconocer la supremaca de la ley interna subsiste notoriamente en Estados Unidos y acompaa una
marcada preferencia por los actos unilaterales internos y su proyeccin internacional. Esto tambin se adopta en
materia fiscal, donde la ley ltima (later in time), puede modificar las obligaciones internacionales contradas.
A diferencia de lo que ocurre en la mayora de los pases, no existe un orden de prelacin entre la ley interna y los
tratados, sino que la ltima ley deroga a la anterior y los ltimos convenios lo hacen con los precedentes. Pero la ley
local puede modificar unilateralmente convenios preexistentes cuando se tornen inconsistentes con la nueva
legislacin.
Como expresa J. Isenbergh, cualquiera sean las consecuencias de la ley internacional, la ley nacional que los Estados
Unidos aprueba simplemente desplaza los trminos de los convenios existentes.
Mediante la reforma introducida a la Seccin 884 (a) del Internal Revenue Code, en 1986, se adoptan nuevas medidas
para evitar el abuso de los tratados. Se intenta corregir una falla del sistema de imposicin de ganancias en ese pas
que daba ventajas a la instalacin de meras filiales en el territorio de Estados Unidos con relacin a la creacin de
subsidiarias. Por lo tanto, el objetivo era una equiparacin de ambas situaciones a los efectos tributarios.
En particular, se impone el impuesto a las utilidades de la sucursal (branch profits tax), pese a la existencia de un
convenio de doble imposicin, en el caso de que la sociedad matriz no sea un residente calificado del otro estado
contratante.
El concepto de residente calificado se define de la siguiente manera:
a) En general el trmino residente calificado significa respecto a cualquier pas extranjero, toda sociedad que sea
residente de tal pas extranjero, excepto: 1) cuando ms del 50% (en valor) del capital de dicha sociedad sea posedo
por personas que no son residentes de tal pas y que no son ciudadanos de los Estados Unidos o residentes no
nacionales; 2) cuando el 50% o ms de sus rendimientos se utilicen (directamente o indirectamente) en retribuir a
personas que no son residentes del pas extranjero o de los Estados Unidos.
b) Regla especial para las sociedades cotizadas. Una sociedad que es residente extranjera podr ser considerada como
residente calificado de ese pas si: 1) las acciones de tal sociedad son primaria y regularmente negociadas en un
mercado de valores oficial de aquel pas, 2) tal sociedad es totalmente poseda, directa o indirectamente, por otra
sociedad totalmente organizada y cuyas acciones se negocian en este pas extranjero.
La Administracin Tributaria puede, con plena discrecionalidad, considerar a una sociedad como residente calificado de
un pas extranjero si tal sociedad prueba a satisfaccin el cumplimiento de las exigencias que la Administracin pueda
establecer para asegurar que los individuos que no son residentes de tal pas y los Estados Unidos de manera
contraria a los objetivos del convenio.
El problema obvio de esta clusula es su integracin a los acuerdos firmados previamente por los Estados soberanos.
En definitiva, que una legislacin interna no puede sobrepasar lo convenido en un acuerdo internacional, aunque los
convenios de EE.UU. pueden incluir clusulas de prevalencia en la legislacin interna (treaty overriding). El convenio
entre Estados Unidos y Espaa incorpora en su artculo 17 de limitacin de beneficios una disposicin anti treaty
shopping.
En 1988, Technical an Miscellaneous Revenue Act, Section 7852 (d) (1), a fin de determinar la relacin entre las
normas de un convenio de doble imposicin y cualquier ley de los Estados Unidos que afecten la renta, sienta un
principio por el cual ni el tratado ni la ley tendrn prelacin por razn de ser un tratado o una ley.
Esta equiparacin significa que la ley local puede, con la misma jerarqua, modificar unilateralmente por su propia
eficacia cualquier convenio existente.
El Internal Revenue Code establece en la Seccin 163 (J) que la deduccin de intereses pagados por una sociedad
puede rectificarse o desconocerse en la medida en que presumiblemente constituya un medio de elusin fiscal y
erosione la base imponible de la nica unidad econmica, aunque sean varias las personas jurdicas relacionadas.
Esta disposicin prohbe la desviacin de rentas bajo la denominacin de intereses, ya sea a parasos fiscales o a
Estados de imposicin regular. El gasto de inters se considera excesivo cuando supera el 50% de la renta imponible
antes de inters. El perceptor del inters est exento del gravamen estadounidense y la sociedad pagadora del mismo
cuando el ndice deuda/capital supera el 1,5 a 1.
La captura de la base imponible es el principal objetivo de la Seccin 163(j), en cuya virtud se considera la
reclasificacin del gasto deducible por intereses pagados a las filiales vinculadas no residentes, siempre que supere la
mitad de su beneficio sometido a impuesto en los Estados Unidos.

En 1993 la Seccin 7701 (l) del Internal Revenue Code ataca el abuso de tratado en la forma de prstamos o deuda
back-to-back mediante sociedades intermedias de un estado con el que los participantes en la transaccin no tienen
conexin efectiva de ninguna clase.
La disposicin se refiere a la realizacin de operaciones en virtud de las cuales una entidad financiera anticipa dinero,
bienes o derechos a una o ms entidades intermediarias (sociedades aparentes) que, a su vez, anticipan dinero,
bienes o derechos a una entidad financiada.
La Administracin puede reclasificar la operacin sobre la base de circunstancias y hechos que indican la existencia de
una finalidad fiscal para su tramitacin, por lo que se puede entender que la transaccin se ha efectuado directamente
entre la entidad financiera y la financiada.
La reclasificacin local de la operacin financiera significa que las cantidades que se hubieran pagado entre la entidad
financiera y la financiada prescinden de las sociedades intermedias como si se hubieran materializado en forma directa
entre ambas. La proteccin del tratado, en caso de que exista, no se aplica a las sociedades aparentes intermediarias.
La norma faculta a la Administracin a reformar los efectos de los intereses exentos o del gravamen reducido en un
tratado, o la exencin de intereses procedentes de valores de inversin (portfolio interests) de fuente estadounidense
recibido por un no residente, que no se sujeta al 30% del impuesto.
El Grupo de los Seis, de la Comunidad Europea, conden la introduccin de instrumentos unilaterales para evitar el
abuso de los tratados, considerando que la lucha contra los mismos debe ser objeto de renegociacin bilateral.
Tambin la OCDE recomend a sus pases miembros que deben evitar la sancin de leyes cuyos efectos pretendidos
se opongan a sus obligaciones asumidas en acuerdos de doble tributacin. Considera que aunque una medida sea
adoptada con la finalidad de impedir el uso inadecuado de acuerdos de doble tributacin, lo estara daando si limitara
sus beneficios.
Como en el caso de Suiza, las medidas legales de abuso de tratado adoptadas unilateralmente no respetan los
principios de legalidad de la fiscalidad internacional.
La exclusin de los beneficios del convenio de doble imposicin no puede declararse unilateralmente ni por medio de
interpretacin o por ley, sino que resulta necesaria la previsin expresa de los supuestos en el propio tratado o, en su
defecto, arbitrar el mecanismo de procedimiento amistoso que lo consienta por acuerdo mutuo entre los Estados
contratantes.
7. La Limitacin de Beneficios Fiscales en el Modelo de EE.UU., 1996. El Problema de la Relevancia y la Eficacia.
Doctrina Espaola. Jurisprudencia
El Modelo de Convenio de Doble Imposicin de Estados Unidos desarrolla puntillosamente en su artculo 22 las
condiciones para acceder, como residente, a los beneficios del tratado. Los criterios objetivos que se emplean
permiten que cualquiera que satisfaga las exigencias de algunas de las pruebas probablemente tiene un propsito
econmico real para la estructura adoptada o tiene un fuerte nexo con el otro Estado contratante para garantizar los
beneficios aun en ausencia de una conexin econmica.
Un residente del Estado contratante est legitimado para acceder a los beneficios del tratado slo en la extensin
provista por el artculo 22 (limitacin de beneficios).
La primera categora de residente afecta a las personas fsicas. Una persona fsica residente de uno de los dos Estados
est habilitada a los beneficios del Convenio de Doble Imposicin. No obstante, si recibe renta como fiduciario en
representacin de un residente de un tercer Estado, podran denegarse los beneficios de un tratado, puesto que no
sera el beneficiario efectivo.
La segunda categora se refiere a los propios Estados, sus divisiones polticas, entidades sin nimo de lucro de
propiedad pblica y fondos de pensiones, que estn calificados para la obtencin del tratado.
La tercera categora afecta a las sociedades si todas sus acciones o aquellas que representan ms del 50 por 100 del
derecho de voto o valor de la sociedad son regularmente negociadas en un mercado de valores reconocido o al menos
el 50 por 100 de cada clase de acciones de la sociedad es propiedad directa o indirecta de sociedades autorizadas a la
obtencin del beneficio del convenio.
En sus trminos ms simples, si una sociedad que cotiza en el mercado de valores reconocido en un Estado es el
propietario nico de una subsidiaria en ese Estado, la filial se califica para los beneficios del tratado.

La cuarta categora se relaciona con las entidades sin nimo de lucro dedicadas exclusivamente a propsitos
religiosos, educativos, cientficos y otros fines benficos, exentas, que proveen pensiones, otros beneficios laborales,
siempre que ms de la mitad de los beneficiarios, miembros o partcipes tengan derecho a los beneficios del tratado.
El artculo 22 (2) (f) impone una doble prueba a cualquier sociedad residente en uno de los Estados, que debe
satisfacerse para tener derecho a acogerse al convenio: la prueba de propiedad y de erosin de la base.
La prueba de la propiedad establece que por lo menos el 50 por 100 del inters efectivo del residente tiene que
pertenecer, directa o indirectamente, al propio Estado contratante o sus divisiones polticas, personas fsicas,
sociedades que coticen en mercados regulares reconocidos, organizaciones exentas, sin nimo de lucro, al menos
durante la mitad del perodo impositivo.
La prueba de la erosin de la base requiere que menos del 50 por 100 de la renta ntegra se pague o se devengue en
favor de personas no residentes en ninguno de ambos Estados, en forma de pagos que son deducibles en el Impuesto
sobre la Renta de la persona del Estado de residencia.
Si, no obstante, hay contribuyentes que no cumplen ninguna de las pruebas, aun cabe acogerse a los beneficios del
convenio con respecto a ciertas clases de renta conectadas con una actividad empresarial en el Estado de residencia.
Esta prueba de renta activa est sometida a tres requisitos:
1) El contribuyente debe estar comprometido en la direccin y gestin de la actividad empresarial en su Estado de
residencia.
2) La renta derivada del otro Estado debe estar conectada con o ser accesoria de su actividad empresarial.
3) La actividad empresarial en el Estado contratante debe ser sustancial con relacin a la actividad en el otro Estado
donde se genera la renta.
La clusula americana de limitacin de beneficios, art. 22 del Modelo 1996, circunscribe el abuso del tratado a la
concrecin de un nico supuesto dividido en dos partes:
La combinacin de propiedad y control de la sociedad.
La orientacin de renta como gasto deducible de la empresa en manos o hacia no residentes en ninguno de los
Estados signatarios.
Aunque la sociedad no satisfaga las pruebas mencionadas puede acogerse al convenio doble imposicin en el caso de
que no persiga finalidad fiscal exclusiva, es decir, si la renta que deriva del otro Estado se obtiene en relacin con, o
es accesoria a, su actividad empresarial. Si la sociedad realiza una actividad empresarial sustantiva en uno de los
Estados, puede ampararse en el convenio de doble imposicin si la renta que consigue est conectada con, o es
accesoria a, la actividad empresarial sustantiva.
La combinacin de los criterios de levantamiento del velo, sobre la propiedad y control de la sociedad, y la desviacin
de renta en concepto de gasto deducible a favor de un no residente en un tercer Estado conforman el presupuesto de
hecho del abuso de tratado, contenido en la clusula de limitacin de beneficios.
El propsito econmico, que funciona como sustituto, es la prueba histrica de la jurisprudencia y Administracin
americana para establecer la existencia o no de finalidad fiscal o extrafiscal en la actividad empresarial.
La legislacin local converge con la limitacin de beneficios de convenio de doble imposicin, sin perjuicio de que
pueden suscitarse fricciones en su complementacin (Seccin 884, branch tax profits; Seccin 163 (j); Seccin 7701
(1), multiparty financing regulations).
En perfecta congruencia de objetivos, mientras que la ley local acta para la identificacin del titular beneficiario del
tipo de renta de que se trate, el tratado responde a si dicho titular est habilitado para gozar de los beneficios del
mismo respecto a la clase de renta calificada, sin perjuicio, como se dijo, de que, en ocasiones, sea la primera de ellas
la que prevalece sobre el segundo.
La internacionalizacin del principio de la realidad econmica, contemplada en la clusula de limitacin de beneficios,
ex, art. 22 del Modelo E.E.U.U, expone la ampliacin, a escala global, de la superacin de las formas jurdicas
mediante procedimientos tcnicos de calificacin en interpretacin: la multiplicacin de la aptitud de la Administracin
y los tribunales para identificar actos, hechos, situaciones, que configuran evasin fiscal. La eleccin de la
interpretacin econmica en esta dimensin supone que quien aplica las leyes tributarias debe partir no de los
conceptos formales, sino de las cosas, de los hechos y de su real significado.

En EE.UU., la proyeccin internacional guarda coherencia con su sistema tributario nacional, puesto que, en verdad,
se recogen instrumentos que, desde la jurisprudencia, ascienden a la ley en modo de criterios estables: propsito
econmico, sustancia sobre de la forma, levantamiento del velo societario. Pero en otras culturas jurdicas permanece
como vlida la regla del equilibrio entre la sustancia y la forma, entre la reaccin del ordenamiento jurdico contra la
elusin y la evasin fiscal y la forma cultural que esta reaccin adopta en las instituciones y las leyes.
Las categoras jurdicas de abuso de las formas, fraude de ley, simulacin, encierran un alcance jurdico all donde se
recogen, que se enfrenta al postulado inmediato de la realidad econmica. Y esta perspectiva no deviene parcial,
puesto que la propia OCDE destaca, entre las medidas contractuales para neutralizar el abuso, criterios prximos a la
posicin americana, tales como look through approach, levantamiento del velo societario; channel approach, erosin
de base imponible mediante transferencia de renta empresarial a un sujeto no residente mediante transferencia de
renta empresarial a un sujeto no residente y aprovechamiento como gasto deducible.
En todo caso, la integracin del principio de realidad econmica por va del convenio de doble imposicin, como
instrumento contra el abuso del tratado, descarta la utilizacin de las figuras jurdicas tradicionales previstas en el
orden jurdico, concretamente los arts. 24, 25 y 28 L.G.T., a cuyo amparo pueden resolverse los supuestos requeridos
por el levantamiento del velo o la penetracin de las formas, en el plano interno.
No hay situacin de incompatibilidad entre normas, prevaleciendo la norma jerrquicamente superior, contenida en el
convenio de doble imposicin. Pero ello, no significa que una clusula de abuso de tratado basada en criterios de
propiedad y aplicacin de gasto-renta, como el art. 22 del Modelo E.E.U.U. 1996, prevalece tajantamente sobre las
categoras y figuras propias del sistema jurdico interno.
Hay uno de los Estados que acepta la aplicacin de sus instrumentos jurdicos en el tema de la evasin fiscal, a favor
de los que son impulsados desde el otro Estado, pero de conformidad a la eficacia jurdica de su ordenamiento.
El abuso del tratado, en presencia de una clusula similar a la limitacin de beneficios, permite penetrar en la
sustancia econmica de las sociedades con personalidad jurdica propia, con el fin de impedir su uso inapropiado por
no residentes de los Estados contratantes. El levantamiento del velo es consecuencia de la interpretacin de la
realidad econmica. Lo que es relevante es el hecho econmico la intentio facti, cualquiera que sea el motivo de
las partes y cualquiera que sea la importancia que el Derecho Civil atribuya a la intentio iuris. Lo que importa es
desvelar la intentio factis (business purpose) de la persona jurdica, lo cual exige la calificacin de la residencia real y
efectiva de sus accionistas y la comprobacin de la aplicacin de la renta obtenida de fuente en el otro Estado.
Los efectos jurdicos de la interpretacin de la realidad econmica no son exactamente equivalentes a los que resuelve
al fraude de la ley; hay una prdida o debilitamiento de garantas procesales del contribuyente, puesto que la
Administracin est amparada por presunciones jurdicas absolutas, de aplicacin automtica, sin prueba en contrario.
Las pruebas objetivas de propiedad y erosin de bases imponibles, self-executing, como corolarios de la realidad
econmica subyacente en la persona jurdica, arrastran un debilitamiento de la defensa procesal del sujeto,
principalmente porque se verifica de oficio, prescindiendo de la audiencia bilateral y contradiccin; principios, por lo
dems, necesarios para aplicar el fraude de ley (art. 24, LGT).
La teora del levantamiento del velo se halla admitida en la doctrina y jurisprudencia y en particular engloba un grupo
de casos que se resuelven en fraude de ley, al amparo y bajo la cobertura de la disciplina legal de la persona jurdica.
Pero la doctrina y jurisprudencia tambin coinciden en la excepcionalidad de la tcnica del levantamiento del velo, que
debe utilizarse en casos extremos y slo en forma subsidiaria, esto es, cuando no haya ms remedio y no puedan
esgrimirse otras armas sustantivas y procesales. La razn para ello es que la personalidad jurdica es una construccin
que ha logrado grandes y eficaces xitos para la expansin financiera y econmica en general (sts de 31/X/1996).
En su remisin tributaria esto no supone sino la referencia parsimoniosa a los criterios jurdicos regulares de
calificacin e interpretacin que adopta el legislador: fraude de ley, simulacin y abuso del derecho.
El Convenio de Doble Imposicin que contiene una clusula de limitacin de beneficios, como la que existe en el
modelo EE.UU. 1996 o en su versin anterior recibida en el convenio de doble imposicin EE.UU Espaa, art. 17,
expone la superioridad jerrquica normativa de su origen internacional; pero en ningn caso puede reemplazar las
instituciones propias del ejercicio de la potestad impositiva en el otro Esta do.
Un tratado fiscal afirma Becker se concluye sobre la base de la aceptacin por cada Estado contratante del
sistema tributario existente en el otro.... En efecto, el convenio de doble imposicin no persigue propsito de
transformacin jurdica del poder tributario en cada Estado, sino solamente las fronteras de su ejercicio para evitar la
doble imposicin o evasin fiscal de los residentes que ocupan su mbito, y ello mediante la fijacin de reglas de
reparto de las fuentes de renta que se verifican.

La configuracin del abuso de tratado es el resultado de calificacin e interpretacin jurdica de los hechos que se
reputan como indicativos, pero que no pueden excluir la aplicacin de las categoras jurdicas materiales y procesales
propias del Estado en que se manifieste: el reconocimiento recproco de los valores jurdicos de cada ordenamiento
estatal.
La teora del levantamiento del velo se admite en circunstancias de abuso de la personalidad jurdica, simulacin en
fraude de ley, fundndose en este caso en las prescripciones del convenio internacional, en cuanto expresamente la
autoriza. Pero para que prospere no es condicin suficiente la calificacin de la existencia de ms del 50 por 100 del
capital social de la persona jurdica en manos de no residentes o la presencia de un porcentaje de la renta aplicada
para satisfacer obligaciones con los mismos. La aplicacin del abuso de tratado concluye siempre en la categora de
fraude de ley.
Hay una sociedad aparente, conforme la disciplina legal de la persona jurdica, que busca la norma de cobertura en el
tratado internacional para la obtencin de ventajas fiscales que de otro modo no se produciran.
La teora del levantamiento del velo finaliza en la declaracin en expediente especial con audiencia del interesado para
establecer la realizacin o no de fraude de ley.
La denegacin de los beneficios del convenio de doble imposicin no procede automticamente, sino que da lugar a
procedimientos de exclusin conforme a la cultura jurdica de cada Estado. Ello podr derivar de la sola aplicacin del
levantamiento del velo (EE.UU, Inglaterra) o deber encuadrarse en figuras distintas, como el fraude de ley (Espaa),
abuso del derecho (Francia) o abuso de formas en fraude de ley (Alemania).
Cualquiera que sea el resultado, es paralela la aplicacin de la norma de garanta del procedimiento amistoso (art.
25.3 del Modelo OCDE), si el sujeto considera que alguna de las medidas adoptadas en su confronte no se ajusta a las
disposiciones del convenio de doble imposicin.
Por ejemplo, se afirma, la exclusin de residentes de otros Estados de los beneficios del convenio de doble imposicin,
cuando integran un mbito comn, como es el caso del CE, podra contravenir el principio de no discriminacin.
En igual sentido, la norma de propiedad y control por no residentes de una sociedad residente dentro de la jurisdiccin
y cuya direccin est efectivamente localizada en la misma supondra un cuasi efecto jurdico, preliminar de lo que
ser, en su momento, la eficacia tpica del presupuesto de hecho completo del abuso de tratado. Pero que en ningn
caso se identifica. Relevancia jurdica la propiedad o la aplicacin de la renta no es lo mismo que eficacia jurdica.
Son efectos previos, iniciales, cuya finalidad es el de poner en claro una orientacin de la eficacia. El cuasi efecto no
es un efecto.
Las pruebas objetivas contenidas en la clusula de limitacin de beneficios son ndices relevantes, que slo sern
completos, eficaces en su pleno sentido, si hay declaracin en fraude de ley.
El ncleo central del abuso de tratado es la utilizacin de una sociedad aparente, a su propsito y conforme a su
disciplina legal, que se constituye en vehculo de fraude a la ley, con la finalidad de obtener del convenio de doble
imposicin ventajas fiscales que ste no entiende otorgarle. La conmixtin simulacin fraude de ley ana en un nico
presupuesto de hecho figuras jurdicas distintas, descubriendo la ausencia de intencionalidad maliciosa, propia de la
simulacin, puesto que se resuelve, o su eficacia jurdica es, el fraus legis: no hay voluntad defraudatoria o
intencionalidad fraudulenta, sino el incumplimiento de la ley para acogerse a convenio de doble imposicin, al cual
acude cuando se hubiera debido.
Hay una actividad lcita del contribuyente que, mediante una sociedad aparente, circunviene la ley aplicable, buscando
la cobertura de un tratado fiscal, frente al que carece de legitimacin para gozar de las ventajas que concede,
eludiendo la obligacin tributaria que le corresponde.
La dificultad del treaty shopping estriba en su estructura, puesto que la sociedad aparente es slo el medio o
instrumento de realizacin del presupuesto de hecho de fraude de ley. La simulacin es prodrmica, respecto al fraude
de ley, como resultado jurdico final del procedimiento.
La sociedad aparente produce efectos relevantes; pero hasta que no se declare el fraude de ley no hay eficacia
jurdica.
Ha sido FALZEA quien plantea el problema dogmtico de la relevancia jurdica y eficacia jurdica.
El presupuesto parcial, hasta que no se completa y reintegra en la totalidad del ordenamiento jurdico, no est en
grado de expresar plenamente el inters tutelado por el Derecho y no puede producir sus efectos tpicos y
fundamentales. Pero indica un ncleo central de intereses que merece o exige la tutela del Derecho. En esto radica el
fundamento de la relevancia jurdica del presupuesto parcial y la razn de los efectos menores y atpicos que produce.

La sociedad aparente, en el presupuesto de hecho del abuso de tratado, es el ncleo central parcial para su
concrecin, pero no expresa la eficacia jurdica en sentido estricto plena y total, sino slo una suerte de eficacia
preliminar, atpica, preparatoria de la que podr ser la eficacia jurdica completa del presupuesto de abuso del tratado.
La sociedad aparente produce un cuasi efecto, ya que el efecto final slo se verifica si el presupuesto de hecho se
completa mediante la declaracin de fraude de ley.
De modo que la sola existencia de la sociedad aparente, disimulada, aun cuando resulte de pruebas objetivas en el
propio convenio o de la aplicacin de las normas propias del ordenamiento nacional sobre elusin y evasin fiscal, no
indica sino un fragmento de la situacin jurdica de abuso de tratado, puesto que si la culminacin desemboca en
fraude de ley, no ser completamente perfecta (eficaz), sino cuando se declare en debido procedimiento la doble
sancin que conlleva.
Primero, la desaplicacin y exclusin del convenio de doble imposicin de la sociedad aparente.
Segundo, la aplicacin de la norma eludida, cuya extensin cubre los supuestos de hecho eludidos y as desampara
el resultado fraudulento de la norma sustituida, con la finalidad del pago del tributo que corresponde.
La configuracin del abuso del tratado como abuso en fraude de ley no implica que, si intervienen actos, hechos o
comportamientos ilcitos que lo denoten, la hiptesis se transforme pura y simplemente en abuso de formas jurdicas
con intencionalidad maliciosa, o sea, en infraccin tributaria.
Una sociedad que es residente a fines tributarios en el pas A declara falsamente a la Administracin tributaria del pas
B que detenta una participacin del 75 por 100 en una sociedad residente en B con el objetivo de beneficiarse de un
tipo reducido de retencin en la fuente en virtud del tratado concluido entre A y B. Este ejemplo, extrado de V.
UCKMAR, no significa abuso de tratado en fraude de ley, sino abuso de tratado por simulacin y, por tanto, libera a la
Administracin del procedimiento de declaracin de fraude de ley, puesto que el comportamiento del contribuyente es,
en principio, ilcito: la falsa documentacin como soporte de la conducta mendaz.
Lo que resulta es que el abuso de tratado puede calificarse en fraude de ley siempre que el medio o instrumento
simulatorio, la sociedad, no origine, desarrolle o cumpla actuaciones o conductas ilcitas en s mismas. En otras
palabras, que la sociedad sea relevante para la eficacia del fraude de ley, puesto que si es eficaz en todos sus
trminos, en s y por su comportamiento, cabra la definicin de abuso de formas por simulacin, en general, o
simulacin subjetiva en particular.
Una cosa es que prevalezca la bsqueda del convenio de doble imposicin ms favorable a travs de una sociedad
aparente, a fin de beneficiarse de las disposiciones contenidas en el mismo, y otra bien distinta la construccin de una
sociedad ficticia, de fachada, sin contenido social o empresarial de ninguna clase o que utilice medios fraudulentos
teidos por la falsedad material o ideolgica.
Con respecto a la prueba de erosin de base, cabe el reproche sobre su verdadera significacin en la materia de abuso
de tratado, porque, como se ver, parece un tema de estricta legislacin interna.
A continuacin har referencia a dos Fallos:
Fallo: Aiken Industries Inc. v. COMM.
(56 Tax Court 925, 1971).
En este caso, una compaa de Bahamas efecta un prstamo a una empresa vinculada de los EE.UU.
Debido a que no existan tratados de doble imposicin entre ambos pases, y a efectos de eliminar el impuesto, la
compaa de Bahamas transfiri el prstamo a una compaa vinculada radicada en Honduras, realizando un
intercambio de notas en las que podan relacionarse de manera biunvoca los trminos de la transaccin.
Por aplicacin de la doctrina de preeminencia de las sustancias sobre las formas, el Tribunal Fiscal concluy que la
compaa residente en Honduras (pas con el cual EE.UU. tena un convenio firmado) no posea el dominio y el control
sobre los intereses pagados por la compaa radicada en los EE.UU., por lo cual no poda afirmarse que los mismos
hayan sido recibidos por la compaa de Honduras, como lo requeran los trminos del convenio.
De esta forma, pues, la compaa hondurea funcion como un conducto para transferir los intereses a la empresa de
Bahamas por el hecho de que podra establecerse una perfecta correspondencia entre el flujo de ingresos y egresos.
El Tribunal Fiscal estableci que la falta de propsito econmico o de empresa indica un motivo de elusin fiscal y, por
lo tanto, no hay razn para conceder el beneficio fiscal previsto en el convenio de doble imposicin. Esto significa que
el contribuyente puede adoptar la forma que desee para su negocio, y esa forma no puede ser ignorada simplemente
porque supone un ahorro fiscal. Sin embargo, la forma tiene que llevar un propsito econmico sustancial o ser una
entidad empresarialmente comprometida en una actividad econmica sustancial.

En 1995 se promulgaron las regulaciones conducto (Seccin 1881-3 (a) 4), bajo las cuales, la entidad intermediaria
en una transaccin financiera back-to-back (definindose de manera amplia que incluye una licencia o alquiler),
puede ser refutada como inexistente a efectos de la ley del impuesto a la renta si se presentan ciertos indicios, como
ser:
1) Su participacin reduce el impuesto agregado que hubiera resultado por aplicacin del Cdigo en caso de no haber
existido su participacin.
2) La participacin de una entidad intermedia en una transaccin financiera planificada para lograr la evasin o elusin
fiscal.
La teora conducto hace recaer la obligacin de retener en residentes de los EE.UU. ms que en los intermediarios
extranjeros.
Fallo: SDI Netherlands B.V. v. COMR
(107 Tax Court. Nro. 10, 10/2/96).
Este fallo ha sido una fuente de restricciones para los contribuyentes que deseaban estructurar acuerdos de licencias
de propiedad intelectual bajo la modalidad conocida como Teora de las Regalas en Cascada (Tieres inbound licensing
transaction).
Esta teora alude a una transaccin en la cual un residente del pas A otorga una licencia a un residente del pas B, el
que a su vez lo licencia a un no residente de los Estados Unidos.
Esta teora determina que una regala se considera como de fuente estadounidense a travs de todos los niveles de la
modalidad cuando la propiedad intangible que da origen a las regalas es usada en los EE.UU. Su nombre deriva del
hecho de que podran existir numerosas retenciones en la fuente si se verifica la existencia de mltiples sociedades
extranjeras en la cadena de licencias.
La teora impone un tributo basado en la naturaleza del pago ms que en la naturaleza del pagador, con lo que la
conclusin lgica de la misma es la posibilidad de imponer un gravamen en cada nivel de la cadena de transacciones
por las licencias sin ningn lmite terico, lo que difcilmente pueda llevar a sostener que fue el propsito de la norma
y que llevara a crear un tributo arbitrario.
La teora de las regalas en cascada, con relacin al criterio de la fuente, permite a la administracin fiscal perseguir
las transacciones relativas a licencias que se estructuran back-to-back, sin crear consecuencias adversas para este
tipo de estructuras referentes a deudas.
En este caso, una sociedad (SDI Netherlands), organizada bajo las leyes de Holanda, acord un contrato de licencia
con SDI Bermudas sobre los derechos en todo el mundo de un sistema de software para ser utilizado en
computadoras de IBM.
Las regalas (del 93 al 98% de las regalas recibidas SDI Netherlands provenientes de sublicencias) se pagaban a la
sociedad de Bermudas. Dado que el contrato lo permita, SDI Netherlands concedi una licencia exclusiva en los
EE.UU. a SDI USA, cuyo capital perteneca ntegramente a SDI Netherlands.
Para los aos en cuestin, las regalas pagadas a SDI Netherlands bajo este acuerdo constituyeron slo una parte de
las regalas recibidas por stas y, por lo tanto, slo una parte de lo que SDI Netherlands deba girarle a SDI Bahamas.
El Internal Revenue Service (IRS) sostuvo que corresponda gravar la totalidad de las entradas brutas derivadas de
fuente estadounidense.
El Tribunal Fiscal rechaz la aplicacin de este criterio y sostuvo que la retencin hubiera sido aplicable slo si SDI
Netherlands fuera un mero conducto a agente pagador de las regalas a SDI Bermudas, o si este ltimo fuese el
verdadero dueo de las regalas pagadas a SDI Netherlands, citando sus holdings en el fallo Aiken Industries.
El Tribunal Fiscal asimil las previsiones de la teora de las regalas en cascada tendientes a combatir la evasin fiscal
con el concepto de conducto, con la nica diferencia de que mientras aqulla pone el acento en la naturaleza del pago,
el concepto de conducto atiende a la naturaleza de la transaccin y en particular a la entidad intermedia.
El Tribunal valor el hecho de que los trminos y condiciones de la licencia para EE.UU. eran distintos al acuerdo entre
Netherlands y Bermudas; que SDI Netherlands reciba un margen significativo sobre las regalas de SDI USA
comparadas con las que giraba a Bermudas, as como que haba otorgado licencias para su uso en otros mercados,
con lo que no se justificaba la no consideracin de la existencia de SDI Netherlands, por lo que las regalas que EE.UU.
pagaba a sta no tenan relacin suficiente con las pagadas a Bahamas.
8. La Indecisin de la OCDE en la defensa de criterios antiabuso

La actual orientacin de la OCDE puede reputarse por lo menos de incierta. En su posicin mayoritaria estima que las
disposiciones antielusivas no son incompatibles con el espritu de los convenios, sino que, adems, autoriza a las
Administraciones tributarias a contraponer el criterio segn el cual fondo prevalece sobre la forma cuando se verifique
abuso de tratado. Aun ms, podra descartar unilateralmente los beneficios de los convenios de doble imposicin
cuando el fiduciario o representante en uno de los Estados contratantes deriva renta desde el otro Estado contratante
en nombre y para crear ventajas fiscales a un residente de un tercer Estado (Comentarios OCDE, art. 1, parg. 10).
La mayora de los pases miembros de la OCDE abogan por la aplicacin ms o menos libre respecto de los tratados
fiscales. Esta perspectiva implica una multitud de quiebras de los convenios internacionales.
Hay dos elementos polmicos en la posicin de la OCDE. Por una lado, el recurso a un criterio interpretativo ajeno a la
cultura jurdica de la mayor parte de los pases europeos, cual es el de sustancia forma, cuya referencia inmediata es
el criterio de la realidad econmica, y, por otro, la entronizacin de la desobediencia convencional internacional por
obra de la calificacin e interpretacin de las instituciones legales nacionales.
En EE.UU. la Administracin y la jurisprudencia apelan al criterio de la sustancia sobre la forma para denegar el
reconocimiento de los beneficios de los convenios de doble imposicin cuando se estima en abuso de tratado.
En lnea con el leading-case Gregory vs. Helvering (293, us, 465, 1935), el business purpose exige que el negocio o
sociedad sea motivado por algn propsito econmico y no slo ni exclusivamente fiscal. En Aicken Industries Inc. Vs.
Comm (1971, 56, rc us) se establece que la falta de propsito econmico o de empresa indica un motivo de elusin
fiscal y, por tanto, no hay razn para conceder el beneficio fiscal previsto en el convenio de doble imposicin: el
contribuyente puede adoptar la forma que quiera para sus negocios y esa forma no puede ser ignorada simplemente
porque supone un ahorro fiscal. Sin embargo, la forma tiene que llevar un propsito econmico sustancial o ser una
entidad empresarialmente comprometida en una actividad econmica sustancial.
En una lnea de reflexin parecida, en Inglaterra, la aplicacin de la doctrina de la step transaction, partiendo de
Furniss vs. Dawson (2984, STC, 153), cuando existe una serie predeterminada de negocios jurdicos y los pasos
insertados no tienen finalidad econmica distinta de la elusin fiscal. En efecto, de ella podra deducirse la facultad de
la Administracin tributaria para desconocer tramos, la interposicin societaria, insertados con exclusiva finalidad
fiscal.
La realidad econmica, la sustancia sobre la forma, es un medio de calificacin e interpretacin que difiere de las
instituciones y categoras jurdicas adoptadas por la mayor parte de los pases europeos en materia de elusin y
evasin fiscal: fraude de ley, abuso de Derecho o simulacin.
Junto a Espaa, tambin Blgica, Alemania, Holanda y Francia rechazan la actuacin del criterio de la realidad
econmica. En Blgica, la jurisprudencia suprema sostiene que ninguna ley permite la imposicin basada en los puros
hechos econmicos, en lugar de los principios legales y contractuales. En Alemania, a partir de 1977, tanto la
jurisprudencia como la doctrina rehusan la aplicacin del principio de la realidad econmica, anteriormente en
vigencia.
Otro tanto pude afirmarse de Holanda y Francia. Esto lleva a De Klee a sostener que la imposicin basada slo en
principios econmicos es rechazada en los pases europeos. El criterio sustancia vs. forma slo puede justificarse
cuando est basado en algn tipo de prueba de empresa que se incluye en la norma legal.
En Holanda, el abuso de convenio se afronta mediante el concepto de fraus legis (fraus conventionis), si los rganos
jurisdiccionales consideran que la nica razn o el motivo decisivo para la utilizacin por el contribuyente de ciertas
estructuras jurdicas fue la finalidad fiscal y dicha estructura es contraria al objeto y propsito del convenio.
La doctrina del fraus legis se debe aplicar si una estructura elegida aunque legalmente diferente produce el
mismo resultado que otra estructura prevista por la legislacin fiscal y si puede probarse que no hubo razones
comerciales para elegir esa estructura en particular; ni otro motivo que no fuera el de elusin fiscal. En tal caso, los
tribunales deben desestimar la estructura artificial si entra en conflicto con el propsito y el espritu de la ley y deben
prestar atencin al resultado final.
Alemania, a su vez, restringe la aplicacin del abuso de formas slo a los residentes sometidos a la obligacin
personal de tributacin (Sec. 42 Abgabenornung, 1977), excluyendo de su aplicacin a los no residentes sometidos
nicamente a los rendimientos que derivan de fuentes en su territorio. La jurisprudencia alemana se adhiere al pacta
sunt servanda, por lo que, en ausencia de clusulas de salvaguardia, debe garantizarse a la sociedad interpuesta el
respeto de los tratados: El establecimiento de una sociedad en otro Estado por un no residente es un procedimiento
que no afecta a la legislacin tributaria local y le aleja, por definicin, de considerar la situacin como abuso de formas
de la ley (Bundesfinanzhof, 24-X-1981, Jurisprudencia, 89/1980, 1982). No obstante, para neutralizar la
transferencia de beneficios a parasos fiscales la prctica administrativa desplaza la carga de la prueba sobre el
contribuyente si se califica la estructura jurdica empleada como inusual o inslita, que permite presumir evasin.

En Francia hay un amplio abanico de normas destinadas a reprimir la evasin fiscal internacional arts. 57, 70, 155
A, 209 B y 238 A del CGI y, en particular, el art. 64 LPF de abuso de derecho por simulacin o fraude de ley, que la
Administracin considera aplicable en materia de evasin fiscal hacia los denominados parasos fiscales (Circular 3VIII-1989 DR, D.R. Fiscal, 1989, ID, 9800).
Referencias
El Impacto de la Tributacin sobre las Operaciones Internacionales: Norberto Campagnale - Silvia Guadalupe Catinot
- Alfredo Javier Parrondo (Ed. La Ley).
Treaty Shopping. El Abuso de Tratados: Tulio Rosembuj.