El nuevo rol del poder legislativo en las democracias constitucionales.

Miguel ngel Crdova lvarez.

Introduccin.
La funcin de producir de normas material y formalmente legislativas, en los Estados
Constitucionales

Democrticos

contemporneos,

normalmente

se

encuentra

encomendada a cuerpos colegiados integrados por representantes populares que son

electos a travs de procesos democrticos de carcter peridico. En el Estado mexicano,
dicha funcin se encomienda al Congreso de la Unin, el cual, de conformidad con lo
dispuesto por los artculos 50, 52 y 56 de la norma constitucional, se compone de una
Cmara de Diputados, los cuales actan como representantes directos de la poblacin
mexicana y suman un total de 500 legisladores; y por una Cmara de Senadores,
quienes son representantes de las Entidades Federativas y suman un total de 128
miembros. En total, el Congreso de la Unin cuenta con 628 miembros distribuidos en
ambas Cmaras.
Tradicionalmente se haba considerado que el espacio poltico de deliberacin de los
rganos legislativos no se encontraba delimitado por alguna norma jurdica superior,
por lo que se entenda que los actos del legislador no podan ser objeto de tachas de
probable falibilidad tcnica y mucho menos moral. No obstante, con la aceptacin del
paradigma constitucional, los rganos legislativos dejaron de ser amos y seores del
derecho y la ley sufri una revolucin copernicana en tanto que su posicin privilegiada
de objeto central -en lo que poda denominarse como culto jurdico a la ley- fue prdida
en favor de la entronizacin normativa de la constitucin, ahora entendida como norma
suprema y como fuente ltima de validez de todos los actos de los poderes constituidos
en los Estados Constitucionales Democrticos contemporneos.
Esta revolucin jurdica produjo lo que Zagrebelsky describi como una relacin de
sujecin y sometimiento de la ley con respecto a la norma constitucional, por lo que el
espacio deliberativo de los rganos legislativos se ha visto disminuido y el carcter
democrtico de los Estados Constitucionales contemporneos puesto en tela de juicio.
Por lo anterior, en el presente ensayo se esbozar de manera breve el status quo que
mantenan tanto la ley como el legislador antes de la aceptacin jurdica del
constitucionalismo, para despus tratar de resaltar las virtudes que el cambio de
paradigma ha producido en el sentido de posibilitar el enjuiciamiento de la validez las

normas legales ante las jurisdicciones de constitucionalidad y, en sentido moral, dejar

atrs, de alguna manera, la presuncin o asuncin de justicia o bondad de los actos del
legislador, heredada por la escuela de pensamiento gestada en la Revolucin Francesa.
Asimismo, intentar aducir argumentos en favor del carcter democrtico de los Estados
Constitucionales contemporneos, frente a las crticas que se esgrimen contra la
judicializacin de los instrumentos de control de constitucionalidad, toda vez que el fin
de estos instrumentos es evitar que las decisiones de las mayoras opriman a los
derechos de las minoras.
1. El Poder Legislativo y el culto a la ley.
Si bien es posible rastrear los orgenes de los rganos legislativos hasta la Edad Media un ejemplo de ello es el Parlamento ingls, cuyos orgenes se remontan, por lo menos,
hasta el Siglo XII - es en Francia, tras la Revolucin de 1789, cuando de alguna manera
se institucionaliza a la ley como una forma de garantizar a las personas que el nuevo
Estado no actuara arbitrariamente, en contraposicin a las formas acostumbradas por el
rgimen anterior.
Esta postura se construy sobre la idea de que al ser el propio pueblo quien formara las
leyes, ya fuera por s o a travs de sus representantes, no le sera posible oprimirse a s
mismo, en tanto que no encontraba cabida en el pensamiento revolucionario francs que
la asamblea del pueblo, titular de la rosseasusiana voluntad general, fuera capaz de
oprimir al pueblo, en tanto que se consideraba que el legislador gozaba de una
presuncin -que yo me atrevera a denominar como iure et de iure- de infalibilidad
moral y tcnica.
Sin embargo, ya a mediados del Siglo XIX, John Stuart Mill enarbolaba una crtica
frente a esta concepcin de un legislador bondadoso, en tanto que sealaba que la
denominada voluntad del pueblo no era sino la voluntad de aquel sector de la
poblacin que tena una participacin poltica efectiva en la elaboracin de las leyes que
regan en la sociedad y esa parte del pueblo no tendra lmites al menos lmites
jurdicos para crear normas que pudieran oprimir a un sector distinto de la poblacin.
Esta argumentacin hace un fuerte sealamiento sobre la eventual falibilidad moral del
legislador, en el entendido de que el origen democrtico de las leyes no era una garanta
suficiente contra el potencial contenido injusto de las leyes, por lo que ya en aquella

poca exista la preocupacin de establecer lmites a la voluntad de las mayoras,

expresada en la ley y personificada en los rganos legislativos.
Sin perjuicio de lo anterior, la ley sigui gozando de una fuerte presuncin de justicia
en virtud de sus orgenes formalmente democrticos y de inmunidad frente a la
judicatura, en razn de encontrarse en una posicin privilegiada en cuanto a lo que el
estudio del derecho se refera. Este puesto de privilegio tiene, al menos, dos orgenes, a
saber, uno de carcter moral y otro de carcter tcnico. El primero hace alusin, como
ya se dijo algunas lneas ms arriba, al origen democrtico de las leyes: En el
pensamiento de los juristas decimonnicos, o al menos de una buena parte de ellos, no
tena cabida la idea de que en la ley, producto de la deliberacin popular y a posteriori,
de la denominada voluntad popular, pudiera configurarse un instrumento para la
opresin del pueblo.
En cuanto a las razones de carcter tcnico, debe hacerse referencia a que la ley era la
principal, si no es que la nica, fuente de derecho en el Siglo XIX, por lo que todos los
poderes del Estado, con excepcin del legislativo, deban sujetarse a sus mandamientos.
Esto tuvo, a su vez, dos corolarios: El primero, que el legislador se convirtiera en amo y
seor del derecho, pues en tanto que no existan lmites jurdicos para su actuacin,
puede decirse que el derecho era lo que el legislador deca que era, es decir, que el
derecho era lo mismo que la ley; el segundo corolario hace referencia a la cultura de
legalidad que se desarroll en el siglo XIX y la cual no fue superada, al menos en
Europa continental, hasta el desarrollo de la obra del iuspositivista Kelsen, por lo que la
actitud generalizada de los juristas frente a la ley es acrtica: dura lex sed lex.
Esta cultura legalista alcanz su ms alto y crtico punto en la Alemania del
Nacionalsocialismo, donde tanto los juristas como los operadores jurdicos se mostraron
indiferentes frente al contenido de las leyes nazis, cometiendo y avalando los ms viles
y atroces crmenes contra la humanidad en nombre de leyes democrticas.
Sobre este ltimo punto, H.L.A. Hart invita en uno de sus escritos a no confundir dos
rdenes normativos que son distintos: el de la moral y el del derecho, ya que la
juridicidad de una norma no se obtiene de su justicia, ni la justicia de una norma se
obtiene de su juridicidad. Por ello el profesor ingls hace nfasis en que no debemos
permitir que el derecho suplante a la moral y as tener una perspectiva crtica respecto al
derecho positivo desde un punto de vista tico, siempre externo al derecho.

Todo lo anterior no hace ms que poner de relieve la necesidad de que fueran

establecidos lmites jurdicos -lmites tcnicos- a la actividad del poder legislativo, los
cuales, necesariamente, tendran que estar fijados en una norma de carcter superior a la
que todos los poderes constituidos del Estado, incluido el legislativo, estuvieran
sometidos, a fin de condicionar la validez de las leyes, no solo en la dimensin formal
sino tambin en la sustancial.

2. La Constitucin como norma jurdica y el control de constitucionalidad.

Con la afirmacin de criterios de validez sustancial en las normas constitucionales y la
aceptacin de sta como norma suprema del ordenamiento, la ley perdi su puesto
central en la dinmica del derecho para ubicarse debajo de la constitucin en la jerarqua
de fuentes. Ello implic que el legislador ya no tuviera carta abierta al momento de
expedir normas, sino que a partir de ese momento se encontraba constreido no slo en
razn de las formas, sino tambin del contenido de su produccin normativa, por lo que
su esfera deliberativa se vi reducida a lo que es considerado como constitucionalmente
lcito. De nuevo, esto tuvo dos corolarios: Al estar delimitada la esfera de decisin del
legislador por lo que es constitucionalmente lcito, aquellas decisiones que desbordaran
los lmites constitucionales, podran ser objeto de tachas de invalidez por parte de la
jurisdiccin de constitucionalidad, por lo cual, de alguna forma, cae la presuncin de
infalibilidad tcnica del rgano legislativo, siendo potencial, en este sentido, la
promulgacin de leyes que configuren antinomias o lagunas, por comisin o por
omisin respectivamente con respecto a la norma suprema.
De manera paralela, hay un debilitamiento relativo de la posicin del poder legislativo
respecto a las otras ramas del Estado, puesto que su accin ya no se encuentra sustrada
del control constitucional, sino que la validez de sus actos se encuentra vinculada, por
forma y contenido, a las prescripciones de la Constitucin, cediendo, de alguna manera,
el puesto de amo y seor del derecho a los integrantes de la judicatura y particularmente
a la jurisdiccin de constitucionalidad.
No puede soslayarse el hecho de que el puesto ocupado antes por la ley es ahora
ocupado por la constitucin, esto es, que en lugar de un legalismo tico -consistente en
la asuncin de que la ley es justa por ser ley- somos testigos de lo que puede
denominarse como constitucionalismo tico, puesto que algunos autores, como Gustavo

Zagrebelsky, han llegado a sostener que en la constitucin se positivizan los principios

del derecho natural, por lo que puede concluirse, si bien en un sentido un tanto
reduccionista, que Zagrebelsky afirma que las normas constitucionales son justas
porque estn en la constitucin.
Creo que en este tenor cabe hacer algunas precisiones. Es cierto que despus de los
Juicios de Nuremberg, y con la afirmacin de los Derechos Humanos en 1948, para la
ciencia jurdica ya no basta la vigencia o validez formal para que una norma jurdica se
repute como vlida plena iure, es decir, es necesario que las normas contengan una
dimensin sustancial que es aceptable desde la constitucin. No obstante, de ello no se
desprende que las constituciones sean justas o buenas per se, sino, simplemente, que en
las normas supremas se encuentran aquellos principios, que pueden incluir contenidos
morales considerados como buenos o justos, pero esta no es una condicin que deba
cumplirse siempre, pues de la misma manera que el legislador ordinario, el legislador
constitucional tambin puede crear normas viciadas en la dimensin moral o incluso en
la tcnica.
Por todo lo anterior es que en los Estados Constitucionales Contemporneos se
encomienda a los poderes judiciales y, particularmente, a las Cortes o Tribunales
Constitucionales vigilar que las leyes, y ms ampliamente, las normas generales,
guarden una relacin de correspondencia con las disposiciones constitucionales tanto en
la dimensin formal como en la sustancial, por lo que los actos del Poder Legislativo se
encuentran ahora sometidos al escrutinio judicial y a la posibilidad de que sean privados
de sus efectos en el caso de que contradigan a la norma fundamental.
En esta lnea de argumentos, la Constitucin opera como un parmetro objetivo que los
jueces y magistrados constitucionales utilizan como parmetro de validez de los actos
que son impugnados ante ellos, pero no por eso debe confundirse el concepto de norma
suprema con el de norma intrnsecamente justa, pues an en las constituciones es
posible encontrar disposiciones que, desde un punto de vista moral, pueden ser objeto
de crticas. As, si bien con la institucin del control jurisdiccional de validez de las
leyes hemos dejado atrs la presuncin de que el legislador ordinario es un ente justo,
incapaz de oprimir al pueblo y sobre todo un ser racional, capaz de crear un orden
jurdico dotado de unidad, plenitud y coherencia, ahora es necesario evitar que, por
inercia, esos adjetivos se le imputen al legislador constitucional.

3. La democracia constitucional y el nuevo rol del Poder Legislativo.

La afirmacin de vnculos constitucionales de carcter sustancial que condicionan la
validez material de las leyes y restringen el alcance de la esfera de decisin del poder
legislativo, ha provocado que se suscite un debate en la inteligencia que el mbito de
deliberacin poltica se ha juridizado y constitucionalizado, al grado que, algunos
autores han sostenido que la labor del legislador se ha reducido a la mera ejecucin del
programa jurdico-poltico que se materializa en la Constitucin. No obstante, es
importante recordar que los vnculos de carcter material al poder legislativo se dividen
en dos grandes rubros y que operan de manera distinta en relacin con las posibilidades
de actuacin del legislador: Los vnculos negativos y los vnculos positivos.
Los primeros se refieren a aquellas materias sobre las cuales el poder legislativo no
puede decidir, y pueden constituir autnticos lmites o restricciones en la esfera
deliberativa del mismo. Tales lmites se identifican con los derechos fundamentales, en
particular con los derechos civiles o polticos, tambin conocidos como derechos de
primera generacin, toda vez que se configuran como esferas de autonoma que el
Estado no puede violentar, siendo condicin necesaria para su garanta, pero no
suficiente, que el aparato estatal adopte una actitud pasiva o de no lesin frente a ellos,
lo cual resulta congruente con su concepcin como vnculos negativos.
En cuanto a los vnculos positivos, me parece que no puede hablarse de autnticos
lmites, sino que ms bien son rdenes dirigidas al legislador en el sentido de desarrollar
una disposicin constitucional, sin especificar la modalidad en la que deba desarrollarse,
esto es, los derechos sociales, econmicos o culturales, tambin denominados derechos
de segunda generacin; por lo que en el mbito de los vnculos positivos, si bien existe
una restriccin al mbito de accin del legislador en virtud de que est obligado a
legislar, esto es, un deber de hacer, sigue existiendo una ms o menos amplia gama de
posibilidades en las que puede desarrollar esa normativa.
As las cosas, si bien el legislador debe ajustarse al standard normativo impuesto por la
Constitucin, el cual puede configurarse como un lmite para ste en la inteligencia de
que le impida legislar en un determinado sentido -los vnculos negativos- como en el
caso de que lo obligue a desarrollar la normativa legal en una direccin en particular los vnculos positivos- sigue teniendo un abanico de posibilidades de lo que la doctrina
llama mundos constitucionalmente posibles.

Sin perjuicio de lo anterior, y como se dijo en lneas superiores, cuando el poder

legislativo excede los lmites que la constitucin le impone es la jurisdiccin de
constitucionalidad quien tiene la encomienda de vigilar que la relacin de regularidad
entre el deber ser constitucional y el ser legal del derecho se actualice, y en el caso de
que esto no sea as debe actuar a efectos de anular la norma irregular. Esto ha generado
crticas en virtud de que la judicatura no cuenta con la legitimidad democrtica que s
puede ostentar el legislador, ya que si ste acta en nombre del pueblo, aquella acta en
nombre de la Constitucin.
Si bien es cierto que los jueces no cuentan con la legitimidad democrtica directa al no
ser nombrados mediante un proceso de electoral popular de carcter peridico, la
finalidad de los instrumentos de control de constitucional -al menos los de aquellos
comprendidos en la denominada jurisdiccin constitucional de la libertad- es evitar que
las decisiones de las mayoras polticas oprima o despoje a las minoras de sus derechos,
precisando, va indirecta, que ni el nivel de democracia de un Estado se mide por el
simple hecho de que las decisiones pblicas sean adoptadas de conformidad con la regla
de la mayora -la democracia formal, que se identifica en alguna medida con la vigencia
formal de los actos estatales-, ni que la regla de la mayora agote el significado de lo
democrtico.
Es por lo anterior que los jueces constitucionales, al ejercer su jurisdiccin anulando
leyes contrarias a la norma fundamental, no actan en sentido contrario a la democracia
sino que, al contrario, la garantizan al afirmar los derechos de las minoras frente a las
decisiones de las mayoras que vulneran los vnculos sustanciales contenidos en la
constitucin que se identifican con los derechos fundamentales. En ese sentido, los
jueces constitucionales, as como el control de constitucionalidad, estn dotados de una
legitimidad democrtica indirecta al garantizar los derechos de todas las personas y no
solamente de aquellas que pertenecen a las mayoras polticas contingentes,
derrumbndose as el argumento de que el legislador es un ente infalible, tanto en la
dimensin moral como en la tcnica, slo por estar dotado de legitimidad democrtica
directa.

Conclusiones.

A la luz de lo expuesto, puede concluirse que el rol del poder legislativo en el Estado
Constitucional ha sufrido una transformacin relevante en relacin con el papel que
desempeaba en los antiguos Estados de Derecho Legislativo, ya que de las
consideraciones vertidas en las lneas anteriores se desprende que ya no ocupa el puesto
de amo y seor del derecho, con una esfera deliberativa ilimitada sino que ahora sta se
encuentra restringida por el alcance de los derechos fundamentales consagrados en las
constituciones, sin que ello implique una disminucin al carcter democrtico de los
Estados Constitucionales contemporneos, ya que hacer efectivos dichos lmites implica
hacer efectivos los derechos de las minoras.
As, ni la ley ni el legislador son ya los actores centrales de la experiencia jurdica, sino
que ahora, son los jueces -particularmente los que ejercen la jurisdiccin constitucionaly la constitucin quienes han adoptado el rol central de la experiencia jurdica, siendo
labor de los juristas mantener siempre una postura crtica frente a este estado de cosas,
con el fin de evitar que este protagonismo derive en tirana y los Estados
Constitucionales Democrticos deriven en Estados Judicialistas Autoritarios. Por ello, si
bien es necesario que el poder judicial controle al legislativo cuando ste desborda los
lmites impuestos por la norma constitucional tomando en cuenta los alegados costes
democrticos, es necesario que ste tambin controle al poder judicial por medio de la
expedicin de normas vlidas que regulen la funcin jurisdiccional, actualizando as el
sistema constitucional de pesos y contrapesos y garantizando su propia autonoma
poltica.
De esta manera se ofrece una respuesta a las dificultades democrticas objetadas a la
judicializacin de los Estados Constitucionales, puesto que el Poder Judicial, y
concretamente, las Cortes Constitucionales, slo pueden invalidar las decisiones de las
mayoras cuando stas constituyen una violacin a los derechos de las personas,
quedando excluida la posibilidad de que la actividad legislativa quede reducida a la
mera ejecucin de la reglamentacin constitucional.