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E.I.E.
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MDULO I
EL CONTEXTO DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO,
LOS PRINCIPIOS Y LA ORGANIZACIN DE LOS
PROCESOS DE SELECCIN
C O N T E N ID O
1.
2.
3.
Especialidad de la norma
Delegacin
4.
5.
6.
7.
MDULO I
Principio de legalidad
Actuaciones regladas
Actuaciones discrecionales
Principios del Procedimiento Administrativo General
Principios del rgimen de la Contratacin Pblica
MDULO I
I
1.
MDULO I
Opinin N 096-2011/DTN
2.
En el Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado peruano se seala como uno de los principios esenciales
de las contrataciones pblicas en los pases de muy buena gobernabilidad al mejor valor por la inversin: obtener
la mejor alternativa posible con los recursos disponibles (Value for Money) (pgina 6 del referido documento).
MDULO I
Opinin N 066-2011/DTN
3.
3.1.
Especialidad de la norma
Este precepto normativo establece que la Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho pblico y sobre aquellas de derecho privado que le
sean aplicables. Precisando que aquello que no haya sido previsto en la Ley y
su Reglamento, resulta de aplicacin supletoria las normas de derecho pblico
y, slo en ausencia de stas, las de derecho privado.
De otro lado, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, seala que los procedimientos especiales
creados y regulados como tales por ley expresa y atendiendo a la singularidad
de la materia, se rigen supletoriamente por la Ley N 27444 en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
En ese sentido, la Ley y su Reglamento prevalecen, en materia de contrataciones pblicas que le es propia, sobre cualquier otra norma; en tanto no exista
norma con rango de ley que disponga una excepcin a su aplicacin; adems
de reconocer que existen determinados instrumentos legales, tambin de ca-
MDULO I
rcter especial, que regulan otras materias relacionadas con las contrataciones
del Estado, como las normas presupuestarias, de abastecimiento, entre otras.
3.2.
Delegacin
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto que el expediente de
contratacin y las Bases de los procesos de seleccin sean aprobados por el
Titular de la Entidad o el funcionario al que se le haya delegado esta facultad.
En relacin con lo anterior, debe precisarse que, si bien la normativa de contrataciones del Estado permite la delegacin de la mayora de las funciones de
competencia del Titular de la Entidad, corresponde al Titular de cada Entidad
determinar si delegar o no sus funciones, as como determinar al funcionario
o funcionarios delegados, y el criterio o criterios para efectuar tal delegacin.
As, por ejemplo, puede darse el caso que el Titular de una entidad se reserve
la funcin de aprobar el expediente de contratacin y las Bases de los procesos
cuyos montos sean de mayor envergadura y opte por delegar dichas funciones, nicamente, cuando se trate de procesos de menor envergadura, como
en el caso de las adjudicaciones de menor cuanta; en cambio, el Titular de
otra entidad podra decidir delegar la aprobacin de todos los expedientes de
contratacin y Bases de los procesos de seleccin, independientemente de su
envergadura; y, por ltimo, podra darse el caso que el Titular de otra entidad
decida no delegar sus funciones.
As, el Titular de la Entidad puede delegar las funciones de su competencia,
siempre que no incurra en aquellos supuestos en los que la delegacin se encuentra expresamente prohibida. Por ejemplo, el artculo 5 de la Ley establece
que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio la nulidad de
un proceso de seleccin es indelegable. Toda vez que el artculo 56 de la Ley
establece que la autoridad competente para declarar la nulidad de oficio de un
proceso de seleccin es el Titular de la Entidad,
Por tanto, para el caso de determinar si una gerencia subregional de un gobierno
regional puede declarar la nulidad de oficio de un proceso, deber, en primer
lugar, determinarse si aquella tiene la calidad de entidad, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 3 de la Ley.
Para ello, es importante precisar que no bastar con que nominalmente un ente
u organismo se denomine unidad ejecutora, dependencia y/o reparticin5
para que este se considere una entidad, sino que, a la luz de las definiciones
Ello debido a que existen entes u organismos que tienen una denominacin que no se colige con la funcin que
cumplen en la estructura del Estado. As, por ejemplo, de acuerdo con la denominacin del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE este debera ser un fondo; no obstante, en realidad es una empresa del Estado que hace las veces de holding de todas las empresas que conforman la actividad
empresarial del Estado.
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4.
OPININ N. 051-2008/DOP
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5.
Opinin N. 050-2009/DTN
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RUBIO CORREA, Marcial. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, Vol. III, Ttulo Preliminar, 6 edicin. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1993, Pg. 163.
OPININ N. 050-2009/DTN
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contratacin de bienes, servicios y/u obras responda a criterios de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad, objetivamente sustentados.
5.1.
Principio de legalidad
En relacin con la aplicacin de la normativa de contrataciones, debe indicarse que la actuacin de la Administracin Pblica se encuentra regida por
el principio de legalidad. Por lo tanto, todo acto de la Administracin debe
fundarse en la normativa vigente; es decir, existe una vinculacin positiva de
la Administracin a la ley, de modo que toda actuacin administrativa deba
referirse a un precepto jurdico.
En el Derecho Pblico el principio de legalidad, previsto en el numeral 1.1 del
artculo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444,
posee una significacin distinta a la de otros ordenamientos de naturaleza
privada, en el sentido de sujetar la actuacin de la Administracin Pblica a
lo expresamente reconocido en las normas correspondientes. As, en contraste
con el Derecho Privado mbito dentro del cual se verifica la preminencia de
la autonoma de la voluntad de los privados, donde lo que no est prohibido
por ley expresa est permitido; en el Derecho Pblico, la Administracin carece,
en principio, de autodeterminacin no slo en el orden de los fines, sino en el de
sus actuaciones concretas; esto significa que la actuacin de los sujetos requiere
de una habilitacin legal previa, sin la que carecera de todo poder jurdico.
Si bien es cierto que las actuaciones de la Administracin deben estar sujetas
a lo establecido en el ordenamiento jurdico, no siempre estarn taxativamente
descritas en l y, en ocasiones, incluso esto resultara imposible por la diversidad
y el carcter imprevisible de algunas situaciones. Es por ello que la norma ha
contemplado algunos supuestos donde existe una libertad que debe ser ejercida
entre determinados parmetros, dependiendo de criterios sostenidos en los
principios orientadores del Derecho Administrativo.
De esta manera, podemos destacar la existencia de dos tipos de potestades o actuaciones de la Administracin: actuaciones regladas y actuaciones no regladas.
5.2
Actuaciones regladas
Las potestades regladas son aquellas en las que la Ley determina exhaustivamente las condiciones de su ejercicio y regula las consecuencias o efectos
que produce. En estos casos, la Administracin se limita a aplicar la ley en sus
propios trminos.
A continuacin citamos algunos ejemplos de esta clase de actuacin pblica,
contemplados en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
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5.3.
Actuaciones discrecionales
Una actuacin administrativa es discrecional cuando la Administracin, al hacerla efectiva, puede optar por distintas soluciones y todas ellas son formalmente
vlidas. Su aplicacin resuelve aquellos supuestos en los que la Ley no puede,
de forma general y anticipada, definir y regular todas las condiciones de ejercicio de una potestad o todas sus consecuencias, por ser ambas imprevisibles
o variables segn las circunstancias. En estos casos, la propia Ley atribuye a la
Administracin la posibilidad de valorar, de acuerdo con dichas circunstancias,
Antes deca: () ser rechazado de plano, sin mayor trmite, por la Unidad de Trmite Documentario de la Entidad,
por la Mesa de Partes del Tribunal o las Oficinas Desconcentradas del OSCE ().
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Antes deca: Dentro de los dos (2) das hbiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deber citar
al postor ganador, otorgndole el plazo establecido en las Bases, el cual no podr ser menor de cinco (5) ni mayor
de diez (10) das hbiles, dentro del cual deber presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con
toda la documentacin requerida.
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Resulta relevante indicar que los principios generales del derecho son un criterio
de interpretacin cuando las normas son poco claras o existe algn vaco legal.
Todos los principios suelen ser concurrentes al caso en que se pretende aplicar,
pero solo algunos tienen mayor afinidad con la naturaleza de la materia que
se discute.
En el caso de la contratacin pblica, la Ley y el Reglamento consagran las
normas bsicas y los procedimientos que deben observar las entidades del sector pblico para adquirir o contratar bienes, servicios u obras. Ello por cuanto
el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per reconoce a la normativa de
contrataciones del Estado como de orden pblico, y, por ende, de cumplimiento
obligatorio.
En esa medida, los actos y decisiones que adopten las entidades o, especficamente, los Comits Especiales durante la tramitacin de un proceso de seleccin,
deben sujetarse de manera estricta a lo dispuesto por la Ley, el Reglamento
y toda norma sobre contrataciones del Estado que resulte aplicable, sin que
pueda adicionarse supuestos no contemplados expresamente por la normativa
o que no deriven de dichas disposiciones.
Por tanto se concluye que la Administracin no puede escapar a la legalidad de
la norma, que le dicta con precisin lo que debe hacer: por cuanto el operador
carece de un margen para valorar individualmente la mejor solucin.
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5.4.
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Resolucin N 227.2008.TC-2.- Asimismo, sobre ambos alegatos del impugnante tambin debe tenerse en cuenta que el Principio de Informalismo, establece
que se deben evitar formalismos excesivos que puedan afectar los derechos
de los administrados; por lo que no cabe descalificar a ningn postor por no
presentar el ndice de documentos ni la Declaracin de ser Micro o Pequea
empresa. Al respecto, este principio impone la obligacin de interpretar las
normas en forma favorable a los administrados subsanando posibles omisiones
u errores formales dentro del procedimiento, en este sentido la exigencia de
un orden en la preparacin de la propuesta tcnica no constituye siquiera un
error en algn aspecto formal, por lo cual el argumento que se debe aplicar el
principio de Informalismo para subsanar este hecho no es compartido por este
Colegiado, toda vez que el mismo no sera de aplicacin para el presente caso.
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MDULO I
entendida, la eficacia no es una regla jurdica con contenido sustancial que permita su aplicacin inmediata ni tampoco una tcnica administrativa que lo haga
asumible sino, ms bien, es una calidad axiolgica alcanzada, que supone un
juicio sobre los resultados de la actuacin administrativa, por lo que no puede
medirse por la propia Administracin ni coetneamente sino por los usuarios
o administrados.
Por tal motivo, debe entenderse el valor de la eficacia como una obligacin de
la Administracin y de los administrados a ser virtuosos en sus actos procedimentales, y no como un mero principio de orden programtico a futuro para
la Administracin en general.
De este principio se desprende que la regla de la economa procesal se dirija a
evitar la realizacin de trmites innecesarios, producir actos ya efectuados, retrotraer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservacin de actos.
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5.5
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5.5.3. Principio de Libre Concurrencia y Competencia.Fomentar la participacin (en trminos positivos), a diferencia de competencia
que es no discriminar (lo negativo).
Ejemplo:
Actualmente el principio de competencia ha sido fusionado al principio de libre
concurrencia, entendindose por este doble concepto que en los procesos de
contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
RESOLUCIN N 1058.2008.TC-02.- En el caso que nos ocupa, los bienes
a adquirirse en el tem N 07, son: ESTANTERA METLICA DE NGULOS
RANURADOS; por lo que, conforme a lo establecido en las Bases Integradas,
la experiencia puede ser acreditada con la venta de este bien o de sus similares.
Para efecto de considerar a los bienes similares, en el presente caso, tratndose
de experiencia en ventas, vlidamente se puede acreditar con la documentacin
que respalde haber realizado ventas en bienes relacionados a mobiliario; es
decir, muebles en general; criterio que ha sido considerado por este Colegiado
en anteriores pronunciamientos. Ahora bien, la experiencia puede acreditarse
no nicamente con prestaciones en ventas de bienes iguales, sino con aquellos
que resultan similares; por lo que, establecer lo contrario, implicara contravenir
el principio de libre competencia, y restringir la experiencia de manera exclusiva
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De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia,
nombramiento o modificacin en los integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales de personas jurdicas recin surten
efectos con la inscripcin en Registros Pblicos, porque es en ese momento
en el que se pude tener conocimiento que se encuentra o no dentro de los
alcances del impedimento.
2.1.3. Por otro lado, el artculo 2012 del Cdigo Civil establece, respecto de los
Registros Pblicos, que se presume, sin admitirse prueba en contrario,
que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Al presumirse que lo consignado en los Registros Pblicos es conocido
por todos sin excepcin, los participantes y el Comit Especial deben
guiarse por lo consignado en los citados Registros.
Adicionalmente, el artculo 2013 del mencionado Cdigo, refirindose
a los Registros Pblicos, establece que El contenido de la inscripcin
se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique
o se declare judicialmente su invalidez (resaltado nuestro). De acuerdo
a lo anterior, al no haberse modificado el apoderado designado en los
Registros Pblicos, estos datos se toman como ciertos.
2.1.4. Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones
pblicas, contemplados en el artculo 4 de la Ley, como por ejemplo el
Principio de Transparencia14 y de Publicidad15.
En virtud de estos principios, si no se publican estas modificaciones
en los Registros Pblicos, no hay forma de que los potenciales participantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situacin de
una empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar
la participacin, pues no existi difusin adecuada de un hecho que
afecta a una empresa postora.
Por otro lado, el Comit Especial de un proceso tampoco tiene forma
de saber, en un caso concreto, si una empresa se encuentra dentro de
una causal de impedimento si su situacin societaria ha sido modificada
y no ha sido consignada en los Registros Pblicos.
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En ese sentido, si bien se encuentra reconocido el Principio de Presuncin de Veracidad16, el cual respalda la declaracin jurada presentada
por el postor durante un proceso de seleccin, esta presuncin admite
como prueba en contrario que durante el proceso exista una inscripcin
en Registros Pblicos que demuestre que hasta cierta fecha la persona
jurdica no haba modificado a sus integrantes o representantes.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Comit Especial debe considerar
como vlida la informacin consignada en los Registros Pblicos, no
pudiendo argumentar que la desconoce. En ese sentido, de encontrarse
un integrante de una persona jurdica, dentro de los supuestos de impedimento de acuerdo a la informacin de los mencionados Registros,
la citada persona jurdica estara impedida de ser participante, postor o
contratista en los procesos de contratacin con el Estado.
2.1.5. Asimismo debe tomarse en cuenta el artculo 237 del Reglamento17
que seala que Adicionalmente a los impedimentos establecidos en
el artculo 10 de la Ley, se encuentran impedidos de ser participantes,
postores y/o contratistas aquellas personas naturales o jurdicas a travs
de las cules una autoridad, funcionario pblico, empleado de confianza,
servidor pblico o proveedor pretenda eludir su condicin de impedido
valindose de cualquier modalidad de reorganizacin societaria y/o la
utilizacin de testaferros para participar en un proceso de seleccin
(resaltado nuestro).
De lo anterior, se desprende que las acciones que tome un regidor respecto de su participacin en procesos de seleccin o las modificaciones
que se produzcan en una persona jurdica de la que forma parte un
regidor, deben ser analizadas a la luz de este artculo y verificar en cada
caso concreto que no se configure el impedimento del artculo 237 del
Reglamento.
En conclusin, una persona jurdica que tena como apoderado inscrito
en Registros Pblicos a un regidor, al momento de la convocatoria del
proceso, se encuentra impedida de ser participante, postor o contratista,
de acuerdo al artculo 10 de la Ley. De haberse trasgredido esta disposicin, se configurara una de las causales para declarar la nulidad del
proceso de seleccin o del contrato, de acuerdo a lo establecido en el
artculo 56 de la Ley18.
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Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Ttulo Preliminar, artculo IV
() 1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que
los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta ley, responden a
la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.
Modificado por el artculo 2 del Decreto Supremo N 046-2011-EF, publicado el 25 de marzo del 2011 en el Diario
Oficial El Peruano.
Artculo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de seleccin
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El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarar nulos los actos expedidos cuando
hayan sido dictados por rgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurdico
o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable,
debiendo expresar en la Resolucin que expida la etapa a la que se retrotraer el proceso de seleccin.
El Titular de la Entidad declarar de oficio la nulidad del proceso de seleccin, por las mismas causales previstas
en el prrafo anterior, slo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la
resolucin recada sobre el recurso de apelacin.
Despus de celebrados los contratos, la Entidad podr declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente norma;
b) Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante el proceso de seleccin o
para la suscripcin del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso de apelacin; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de seleccin correspondiente.
Consagrado por el artculo 4 de la Ley, en toda contratacin se aplicarn los criterios de simplicidad, austeridad,
concentracin y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de seleccin y en los acuerdos y
resoluciones recados sobre ellos, debindose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases
y en los contratos.
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.[]
1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a
la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario.
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Tiene una connotacin de justicia e igualdad social con responsabilidad y valoracin de la individualidad, llegando a un equilibrio.
Ejemplo:
Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso
para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida
la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
RESOLUCION N 728-2008.TC-1.- En aplicacin de los dispositivos antes
reseados, existe un mandato expreso de la Ley y su Reglamento que dispone
la obligatoriedad por parte de los postores de presentar su propuesta econmica con un precio unitario de 2 decimales, libre de incorrecciones aritmticas y
adems enmarcadas dentro de los lmites previsto en el artculo 33 de la Ley. Es
por ello que, en sujecin de la norma, en aplicacin del principio de trato justo
e igualitario, que se encuentra comprendido en el inciso 8 del artculo 3 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, todos los postores deben ser
sometidos a las mismas reglas de participacin sin obstculo ni distincin alguna.
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PRONUNCIAMIENTO N 094 - 2011/DSU.- Al respecto, en el informe tcnico remitido con ocasin de la elevacin de observaciones el Comit Especial
manifiesta que no se permite la acreditacin del gas refrigerante R404A, dado
que es la combinacin de diferentes tipos de refrigerantes y por tener estas
caractersticas segn el Reglamento CE N 842/2006, tiene un potencial de
calentamiento global GWP de 3784 en comparacin a los 1300 de potencial
de calentamiento global GWP del Gas Refrigerante R-134, en tal sentido y en
aplicacin al Principio de Sostenibilidad Ambiental, procurando evitar impactos
ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia, no se
acogi dicha observacin.
6.
6.1.
Entidades dentro del mbito de aplicacin de la presente ley.Para determinar el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado se tiene que distinguir dos criterios en los que debe repararse para su
delimitacin: el aspecto subjetivo y el aspecto objetivo. El primer criterio se refiere a las personas que deben someter su comportamiento a las prescripciones
establecidas en la Ley cuando se configuren los supuestos de hecho previstos
en la misma. El segundo criterio, se refiere a la materia u objeto que pretende
regular la norma.
Para ello, el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado
se encuentra definido en el artculo 3 de la Ley. El numeral 3.1 del artculo 3
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Las contrataciones necesarias para la atencin de las funciones de las municipalidades de centros poblados s se encuentran dentro del mbito de aplicacin de
la normativa de contrataciones del Estado. No obstante, los actos relacionados
con la planificacin y programacin, ejecucin de procesos de seleccin y administracin de los contratos pertinentes para la atencin de dichas funciones,
corresponder asumirlos a las municipalidades distritales o provinciales de las
cuales las municipalidades de centros poblados dependen econmica y administrativamente, salvo que exista delegacin expresa.
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En el marco de la normativa sobre contratacin pblica se emplea los trminos bienes y servicios como categoras jurdicas genricas, que representan una amplia gama de necesidades que normalmente las entidades del
Estado persiguen satisfacer con la celebracin de los contratos.
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2.
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Artculo 10 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto
Artculo 11 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto
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Si el rgano competente determina que los fondos con los que la Entidad
llevar a cabo la contratacin constituyen fondos pblicos, dicha contratacin se encontrar inmersa en el mbito de aplicacin de la Ley y su
Reglamento, pues se verificara el supuesto general para su aplicacin.
Como se advierte, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la
Ley y de su Reglamento las contrataciones que las Entidades sealadas
en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley lleven a cabo, asumiendo la
obligacin de pagar al contratista una retribucin pecuniaria con cargo a
fondos pblicos.
Por tanto, con la finalidad de verificar si una entidad se encuentra bajo el
mbito de la normativa de contrataciones del Estado, deber constatarse
el cumplimiento del aspecto subjetivo como del aspecto objetivo de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado, para lo cual deber revisarse,
entre otros, el ordenamiento presupuestal vigente, la Ley General del Poder
Ejecutivo, y las normas de creacin y organizacin de la Entidad.
6.2.
mbito de inaplicacin
En el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones se regula los supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones. Ello fundamentado
en que el artculo 7625 de la Constitucin Poltica del Per, reconoce que, en
determinadas circunstancias, es necesario establecer un tratamiento especial
para las contrataciones que las Entidades llevan a cabo, a efectos de satisfacer el
inters general involucrado, permitiendo que en tales circunstancias, mediante
ley, se establezcan excepciones.
Ello implica que, por imperio de la ley, ciertas contrataciones, aun cuando
involucren la erogacin de fondos pblicos, se sometan a procedimientos o
requisitos distintos a los contenidos en la normativa de contrataciones del Estado.
En otras palabras, existen algunos supuestos en los cuales, no obstante tratarse
de contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades indicadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley con cargo a fondos pblicos,
expresamente se encuentran exceptuados de su aplicacin.
En las Contrataciones Pblicas la inaplicacin de la Ley de Contrataciones tiene
tres formas de exteriorizarse, por un lado (i) mediante la intervencin de normas
especiales que exceptan de la aplicacin de la Ley de Contrataciones y su
Reglamento a ciertas entidades pblicas; por otro, (ii) las causales establecidas
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Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.
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6.3.
Ley que facilita la ejecucin de obras pblicas viales (Ley N 27628).- Esta
inaplicacin se da en el caso que resulte necesario adquirir inmuebles que
se encuentren ubicados en el trazo de las vas pblicas a ser construidas.
Para ello, la Entidad podr adquirir dichos inmuebles mediante trato directo con sus propietarios, o, en todo caso, recurriendo al procedimiento
establecido en la Ley N 27117 Ley General de Expropiaciones. Por ello
no est obligada a observar las disposiciones de contrataciones del Estado
al momento de adquirir dichos inmuebles.
Texto nico Ordenado del Rgimen Pensionario del Estado (Decreto Supremo N 070-98-EF).- Esta inaplicacin se da para el caso que la Oficina
de Normalizacin Previsional requiera realizar la contratacin directa de los
servicios que resulten necesarios para la defensa de los intereses del Estado
en todos los procedimientos judiciales que versen sobre la aplicacin de
derechos pensionarios, incluyendo los que se encuentran en trmite, lo
cual implica la inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado
para la contratacin de tales servicios.
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6.4.
Ley del Martillero Pblico (Ley N 27728).- Dicha ley establece que el martillero est autorizado a pactar sus honorarios en forma libre, y a falta de
pacto se aplicar el arancel concertado ello, y en conjuncin con la Opinin
N 019-2010/DTN se puede concluir que la contratacin de martilleros
pblicos que se ejecute con cargo a recursos directamente aportados por el
comprador, se encuentra excluida del mbito de aplicacin de la normativa
de contrataciones.
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RETAMOZO LINARES, Alberto, CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES del Estado y Normas de Control, Tomo I,
Octava Edicin, Editorial Jurista Editor, Agosto 2011, p. 209
Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de Factoring, de Leasing, de prstamos, de
Depsito, de cuenta Corriente, de Tarjetas de crdito y de Dbito, de Custodia y Gestin.
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Por tanto, cuando el literal g) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece que no es aplicable a los celebrados con los presidentes de directorios, que desempean funciones a tiempo completo en las Entidades o
Empresas del Estado, en realidad est excluyendo del mbito de aplicacin
de la Ley y de su Reglamento la celebracin de Contratos Administrativos
de Servicios.
Por el contrario, se encuentran dentro del mbito de la Ley y su Reglamento
la contratacin de personas naturales en calidad de locadores de servicios
esto es, la contratacin de un servicio o su resultado, que es prestado
por el locador a la Entidad sin estar subordinado a esta pues con dicha
contratacin se verifica el supuesto general de aplicacin de la normativa
de contrataciones del Estado la contratacin de un servicio por parte de
una de las Entidades detalladas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley,
con cargo a fondos pblicos.
En consecuencia, cuando se trate de servicios no profesionales, corresponde
tramitar la contratacin de los mismos en tanto servicios en general. Para
ello se debe observar los requisitos, formalidades y procedimientos previstos
en la Ley y su Reglamento: convocarse al proceso de seleccin conforme
el monto involucrado y considerar los factores de evaluacin previstos en
el artculo 45 del Reglamento.
Las empresas del Estado pueden celebrar contratos de locacin de servicios con personas naturales cuando requieran contratar la prestacin
de un servicio o su resultado, solo si el locador presta sus servicios de
forma independiente, es decir, sin estar subordinado a la Entidad. Para
individualizar a la persona natural que prestar sus servicios, a la empresa
del Estado debe observarse las disposiciones de la Ley y su Reglamento.
Por tanto, dichas empresas no pueden emitir directivas que establezcan
procedimientos para la contratacin directa de personas naturales como
locadores de servicios, pues estaran contraviniendo las disposiciones de
la Ley y su Reglamento.
h. Los actos de disposicin y de administracin y gestin de los bienes de
propiedad estatal, tales como venta, arrendamiento, comodato, donacin,
afectacin y cesin en uso de bienes muebles e inmuebles de propiedad
de las Entidades.
Para ello tales actos de disposicin, administracin y gestin, se encuentran
regulados por la Superintendencia de Bienes Nacionales, a travs de la ley
N 29151, Ley General del Sistema de Bienes Nacionales y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 007-2008-VIVIENDA, y dems
normas complementarias.
42
MDULO I
i.
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transaccin, lo
cual no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de
los recursos pblicos de conformidad con los principios de moralidad y
eficiencia.
Esta es una disposicin que busca dinamizar el da a da de la Administracin pblica donde las contrataciones y adquisiciones menores son las
de mayor incidencia. Hasta antes de la vigencia de la actual normativa se
podra contratar hasta 01 unidad impositiva tributaria, despus de lo cual
se convertan en Adjudicaciones de Menor Cuanta; ahora con la modificacin efectuada, se puede contratar o adquirir sin aplicar la normativa
hasta 03 unidades impositivas tributarias. No obstante tomando en cuenta
las ltimas modificaciones, dicha libertad de no aplicar los procedimientos
establecidos en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, no excusan a las
entidades de obviar la aplicacin de los principios de moralidad y eficiencia
en todo procedimiento para contratar.
Por ltimo, la Ley establece que este supuesto no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catlogo de Convenios
Marco, conforme a lo establecido en el Reglamento.
j.
43
Por ltimo, las nuevas modificaciones a la Ley se han encargado de precisar que si resulta aplicable la Ley de Contrataciones para los casos en que
tenga que imponer sanciones e infracciones, previstas para los rbitros,
(cosa extraa pues estas infracciones no podran constar como un proceso
de contratacin de algn bien o servicio).
l.
MDULO I
Texto nico Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan
la entrega en concesin al sector privado de obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos y su Reglamento (Decreto Supremo N
059-96-PCM y Decreto Supremo N 060-96-PCM)
Ley de incentivos a las concesiones de obras de infraestructura y de
servicios pblicos (Decreto Legislativo N 26885)
Ley Marco de Asociaciones Pblico Privadas (Decreto Legislativo N
1012)
Entre otras.
n.
MDULO I
45
46
MDULO I
Segn el principio de Competencia Funcional y Territorial de la Legislacin, las normas de un sistema jurdico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones jurdicas, producidas o celebradas dentro del territorio
nacional. Por tanto, su aplicacin no podra ser extensible a situaciones
o relaciones jurdicas ocurridas en territorio extranjero, como sucede
cuando las prestaciones del contrato se ejecutan mayoritariamente fuera
del pas.
Que no exista proveedor en el mercado nacional que pueda ofrecer
dichos bienes y/o servicios en las condiciones requeridas por la Entidad
para satisfacer su necesidad.
Es necesario que, previamente a la celebracin del contrato, la Entidad
determine la inexistencia de proveedores nacionales que puedan satisfacer sus necesidades.
Los contratos celebrados con proveedores no domiciliados en el pas que
no verifiquen las condiciones mencionadas se encontrarn bajo el mbito
de aplicacin de la citada ley. Por tanto, previo a su perfeccionamiento,
tendr que observarse los requisitos, procedimientos y formalidades
establecidas en la normativa nacional de contrataciones del Estado.
p.
q.
Las contrataciones de servicios de abogados, asesores legales y de cualquier otro tipo de asesora requerida para la defensa en las controversias
internacionales sobre inversin en foros arbitrales o judiciales.
Esta excepcin se encuentra regulada por la Ley N 28933, ley que establece el sistema de coordinacin y respuesta del Estado ante controversias
internacionales de inversin, y el Decreto Supremo N 002-2009-EF, el cual
determin el procedimiento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
y normas de control a seguir para la contratacin del servicio de abogados,
estudio de abogados y de otros profesionales
Para ello, la Ley que establece el sistema de coordinacin y respuesta del
Estado en controversias internacionales de inversin establece como procedimientos generales:
a) La comunicacin de suscripcin de acuerdos y tratados en materia
de inversin
MDULO I
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Las compras de bienes que realicen las Entidades mediante remate pblico,
las que se realizarn de conformidad con la normativa de la materia.
Este supuesto se encuentra regulado en cierta forma por lo establecido en
la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales, Ley N 29251.
Por tanto, para ello no resulta aplicable la Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento.
s.
48
MDULO I
u.
Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales, Estados o Entidades
cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento
externo y/o donaciones ligadas a stas.
En virtud a este precepto, las adquisiciones y contrataciones que deriven
de exigencias y procedimientos especficos de organismos internacionales
MDULO I
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MDULO I
7.
Ley N 29873
Publicado el 01 de junio de 2012*
DISPOSICIONES GENERALES
La presenta ley entra en vigencia a partir del trigsimo da hbil siguiente de la publicacin de la modificacin del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
MDULO I
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Ley N 29873
Publicado el 01 de junio de 2012*
DISPOSICIONES GENERALES
r) Los convenios de cooperacin, gestin u otros de naturaleLos convenios a que se refiere el presente numeral, en ninza anloga, suscritos entre Entidades, o entre stas y orgagn caso se utilizarn para el encargo de la realizacin de
nismos internacionales, siempre que se brinden los bienes,
procesos de seleccin.
servicios u obras propios de la funcin que por ley les cot) La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista
rresponde, y adems no se persigan fines de lucro;
la posibilidad de contratar con ms de un proveedor.
s) La contratacin de servicios pblicos, siempre que no exista
u) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigenla posibilidad de contratar con ms de un proveedor; y,
cias y procedimientos especficos de organismos internat) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencionales, Estados o entidades cooperantes, siempre que
cias y procedimientos especficos de organismos internaciose deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o
nales, Estados o entidades cooperantes, siempre que estn
donaciones ligadas a dichas operaciones.
asociadas a donaciones u operaciones oficiales de crdito.
v) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos especficos de organismos internacio nales, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de
donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones representen por lo menos el 25% del monto total
de las contrataciones involucradas en el Convenio suscrito
para tal efecto.
En todos los supuestos sealados en el presente numeral,
salvo el literal u), intervendr la Contralora General de la Repblica.
NOTA:
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El literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones sealaba antes que no estaban sujetos a la norma los contratos de locacin
de servicios o servicios no personales, salvo las consultoras. Ahora dicho
literal seala que no estarn sujetos a la normativa los contratos administrativos de servicio (CAS) o el rgimen que haga sus veces.
El literal i) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley de Contrataciones regula ahora el supuesto de las contrataciones directas antes reguladas en el
literal h); lo interesante es la inclusin de la precisin: lo que no enerva
la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos
pblicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia y
su caso de inaplicacin.
En el literal u) se regula ahora las contrataciones realizadas con disposiciones de los organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes.
Se ha sealado que se acepta que la contratacin sea regulada por otras
disposiciones, siempre que deriven de operaciones de endeudamiento
externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.
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