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En cuanto a la expresin economa social del mercado, Lucas Verd seala dos
posibles acepciones: una primea, como economa de mercado neocapitalista, que podra
identificarse con la versin democristiana alemana que encubre la posibilidad, mediante un
gobierno neoliberal, de reforzar nuestro sistema capitalista perifrico y subdesarrollado, que con
el juego de las leyes de mercado lleva a la concentracin privada de los medios de produccin y
a una distribucin regresiva del ingreso. Una segunda, de economa de mercado socializada,
que si bien no constituye una ruptura del sistema, refleja una suerte de capitalismo socializante
que mediante instrumentos como la planificacin concertada reconocida en el Art. 111 (Const.
79), y conceptos como el de inters social permitan una accin reguladora del Estado que
oriente al mercado a cumplir objetivos, que no puede lograr por s mismo, pero que le dotarn de
eficacia econmica, social y ecolgica.
Este trmino ms que perteneciente a las ciencias econmicas, pertenece al ambiente
poltico. Su origen estara dado como elemento de transaccin de estrategia poltica para que los
partidarios socialistas acepten la economa de mercado.
Prebish seala que la expresin economa social de mercado prueba una vez mas que
la dependencia intelectual en nuestros pases. Esta expresin podra pensarse para pases con
un grado alto de desarrollo donde el contenido social es marcado. Pero en pases como el
nuestro, con una concentracin escandalosa de la riqueza y, por consiguiente con niveles
elevados de pobreza extrema, representa slo un ese enmascaramiento.
La constitucin de 1979 se inspiraba en la concepcin neoliberal o neocapitalista,
moderada por ciertos elementos que hacen pensar en una formula de transaccin entre las
fuerzas polticas que integraban la Asamblea Constituyente del 78-79.
La constitucin de 1979 tiene como punto central el sealar que el Estado debe intervenir muy
limitadamente. Es ms slo se le atribuye un carcter de orientador del desarrollo de promotor
de empleo, de la salud, etc. Si bien es cierto que consagra el pluralismo econmico, cambia
totalmente en lo atinente al sealar al Estado un carcter subsidiario, y esto slo por ley expresa.
En la Constitucin del 93 el Estado tiene, desde luego, papel fundamental y es el de orientar no
planificar y ni siquiera dirigir- el desarrollo del pas y el de actuar principalmente no
exclusivamente- en las reas de promocin de empleo, salud,... es la iniciativa privada la
encargada de llevar el rumbo de la economa. Y aunque el termino economa social de mercado
tambin es utilizado, creemos que encubre la posibilidad, mediante un gobierno neoliberal, de
reforzar nuestro sistema capitalista perifrico y subdesarrollado, que en el juego de las leyes de
mercado lleve a la concentracin privada de los medios de produccin y a una distribucin
regresiva del ingreso.
La constitucin de 1993 configura un intento del neoliberalismo por ensayar en nuestro
pas su modelo de sociedad empezando por lo econmico.
a. La Ley.- es una proposicin jurdica, dictada y publicada por los rganos del Estado competente
conforme a la Constitucin. Las caractersticas que distinguen a la ley son: funcionalidad,
obligatoriedad, imperio, oportunidad, permanencia.
Dentro del Derecho Econmico es esencialmente importante la ley pues es a travs de sta que
se manifiestan los objetivos de la poltica econmica en base a las necesidades de desarrollo de
una sociedad.
Existe legislacin que ostenta diferencias en el sentido formal con la ley, as por ejemplo,
los Decretos Leyes, son la legislacin con rango de ley dada por un gobierno de facto. Los
decretos legislativos son tambin legislacin con rango de ley pero dadas por el ejecutivo en
base a un pedido al legislativo de delegacin de facultades. Ambas formas, ostentan rango de
ley.
La legislacin sirve para modificar aspectos sustanciales de la Constitucin en lo
econmico, como por ejemplo: el Dec. Leg. 757, llamada ley marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada, el Decreto Legislativo 668, el Decreto Legislativo 701 o Ley Antimonopolios, el
Dec. Leg. 716 sobre proteccin al consumidor, entre otros.
b. Tratados Internacionales.- Un tratado es un convenio o haz de convenio que una vez seguido
el trmite pertinente podan segn la Constitucin 79, Art. 101- en caso de conflicto con la Ley
nacional prevalecer. Este tramite estaba reglamentado por los artculos 102, 186 inc. 3 y 211 inc.
14 (Const. 79) donde se seala que para que adquieran validez y obligatoriedad jurdica, los
tratados deben ser aprobados por el congreso y posteriormente ratificados por el presidente de
la repblica. En la constitucin de 1993, esto no ha quedado muy claro. En Art. 55 se seala que
los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional
En lneas generales diremos que de todas maneras es de tal importancia el tratado que inclusive
se habla hoy del derecho econmico internacional.
c. Decretos de Urgencia en materia econmico financiero.- El Decreto de urgencia es, en lo
formal, la norma de mayor jerarqua dada por el Presidente de la Repblica. En la constitucin de
1993, en el artculo 118, inc. 19. se seala que el presidente puede ...dictar medidas
extraordinaria, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y
financiera, cuando as lo requiera el inters nacional y con cargo de dar cuenta al congreso. El
congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia. Se anota que, el Art. 74
de esta misma constitucin, se hace la advertencia que los decretos de urgencia no pueden
contener materia tributaria.
d. Decretos y Resoluciones.- Esta legislacin es expedida por el Poder Ejecutivo (como funcin
suya), destinada a aplicar la ley y conllevar la administracin del Estado. Su funcin es
individualizar y concretar las leyes sin trasgredirlas
Los decretos y resoluciones por tanto son normas que se encuentran por debajo de aquellas con
rango o fuerza de ley. Por otro lado, es necesario remarcar algunas diferencias entre el decreto y
la resolucin. En primer lugar, el decreto mantiene un carcter general, es decir obliga a todos;
mientras la segunda tiene por objeto un caso concreto, especfico o particular. En segundo lugar,
el decreto ostenta por as llamarlo, rango presidencia. La resolucin por otra parte, es expresin
de la voluntad de un ministro (o ms de uno), con la visacin del Presidente de la Repblica (en
caso de Resoluciones Supremas) La resolucin tienen un menor rango jerrquico que el decreto,
en cuanto al origen de la voluntad normativa.
e.
2.- JURISPRUDENCIA
Sierralta expone un criterio heterodoxo de la jurisprudencia, es decir, no ajustndose a lo que
estrictamente se conoce como tal. Sierralta incorpora junto a las decisiones de los rganos de la
administracin de justicia, las decisiones de los rganos administrativos. Cree en la pertinencia de estas
ltimas decisiones al considerar que el derecho econmico es un derecho que no est codificado ni
tienen principios generales preestablecidos para su correcta aplicacin. Seala las decisiones de la
Contralora General de la Repblica y del Consejo de Contribuciones como elementos a tomar en
cuenta. La jurisprudencia en materia econmica no difiere en sus lneas bsicas de la jurisprudencia
administrativa, ya que sigue aquel hbito de proceder de manera emprica y no dogmtica y de realizar
sus contribuciones juseconmicas de manera progresiva (Sieralta, Introduccin a la Jurisprudencia, p.
285).
3.- LA COSTUMBRE
Daniel Moore Merino es critico al considerar a la costumbre como fuente del derecho econmico: la
instrumentacin racional de las normas del nuevo derecho en relacin a los fines, conscientemente
propuestos y perseguidos de la poltica econmica, priva de capacidad a la costumbre, que es siempre
un proceso irracional y subconsciente de creacin jurdica, para dar existencia a nuevas restricciones
sobre la libertad econmica de los particulares (Moore, Derecho Econmico. p. 121). Si admitimos que
toda norma del derecho econmico es deliberadamente adoptada, obviamente, la costumbre no puede
tener eficacia constitutiva. Lo que Moore s admite es que a la costumbre debe reconocrsele eficacia
abrogatoria.
4.- LA DOCTRINA
El derecho econmico, particularmente, se ha ido formando a travs de la doctrina que ha tratado en un
primer momento de explicar la gran cantidad de leyes dictadas durante le Primera Guerra Mundial. Sobre
estas opiniones se consolid el derecho econmico, para luego ir incorporando nuevas opiniones hasta
llegar a la actualidad con la configuracin que se tiene. Moore Merino es preciso en su apreciacin, al
sealar la pertinencia de la doctrina en el Derecho Econmico: por ser una disciplina en formacin y de
an escasa sistematizacin
CAPITULO IV
Sujeto de Derecho Econmico.
Podemos definir lo que es sujeto de derecho como todo ente al cual el ordenamiento jurdico imputa
derechos y deberes.(35). Este concepto aplicado al derecho econmico es todo aquel que interviene en
el proceso econmico relacionado con la poltica econmica dictada.
Olivera seala que la circunstancia objetiva de la participacin en un proceso disciplinario
convierte al participe en sujeto de derecho econmico, sin necesidad de ulteriores calificaciones. Es
entonces sujeto de Derecho el agente de mercado... de quien produce la mercanca de quien la vende o
compra, de quien adquiere un servicio. (36)
Sierralta nos habla de sujetos directos e indirectos del Derecho Econmico. Entre los directos
seala al Estado, cuando acta en el mercado y cuando establece los lineamientos de poltica
econmica; el individuo y el patrimonio de la sociedad en su conjunto; y las empresas en sus diferentes
formas, aunque ms adelante seala a la empresa tambin como sujeto indirecto, pues a travs de ella o
regulando su actuacin es que el Estado interviene para normalizar las relaciones econmicas. (37)
Witker por otro lado seala que son los agentes econmicos en general , sea cual fuere su
forma jurdica o naturaleza patrimonial, que acten en la produccin, distribucin y consumo de los
bienes y servicios. En este sentido, Tcnicamente los sujetos del derecho econmico son el Estado...
junto a diversos agentes ejecutores de actividades econmicas que se registran en el circuito de un pas
(38). Estas ltimas seran las empresas (pblicas, privadas y los consumidores.
De todo lo dicho podemos concluir diciendo que los sujetos observados en el Derecho
Econmico son: el Estado como principal sujeto (dicta la poltica econmica y asume roles de
empresario), la empresa privada, al decir de Olivera el sujeto diferenciado por excelencia. Y tambin los
individuos en su rol de consumidores. Es decir, sujeto de Derecho Econmico es aquel interviniente en el
proceso econmico o realidad econmica dada. (39)
Objeto de Derecho Econmico
Para Olivera es la porcin de conducta humana que ellas disciplinan. Esta porcin abarca el sistema de
las actividades econmicas del hombre, como participe social. Moore Merino parte de esta definicin de
Olivera y agrega que esa parte o cuota no es otra que la actividad econmica de los particulares y
dems entes econmicas.
Munera Arango dice que el objeto del Derecho Econmico es el conjunto de principio y de normas
jurdicas que regula la cooperacin humana en las actividades de creacin, distribucin, cambio y
consumo de la riqueza.
En resumen, el objeto del Derecho Econmico es la actividad de los agentes que intervienen en un
proceso econmico, sea el Estado como los particulares al asumir los objetivos de la poltica
econmica establecida para una sociedad determinada.(40)
Naturaleza Jurdica del Derecho Econmico
Sealar al Derecho Econmico como derecho Privado carece de todo fundamento, vista la intervencin
del Estado como ente ordenador de la economa. Pero a su vez, si bien es cierto, que el derecho
econmico es un derecho eminentemente pblico, existir aquel principio de beneficio o proteccin de
los sectores dbiles de la sociedad. Esto para nosotros no lo determina como parte del derecho social,
concepto bastante discutible: Observamos que el derecho econmico participa de aquellas
contradicciones propias del sistema capitalista. He ah, en el carcter instrumental del derecho, el
punto que lo hace aparecer como combinacin entre lo pblico y privado.
Proponemos que al ser un derecho que procura ordenar la economa pareciera imposible no encuadrarlo
en lo estrictamente pblico. Esto depende de la mayor o menor importancia que se d a la intervencin
estatal. En todo caso lo vemos como un derecho especializado, que puede regular como ya lo ha
hecho- relaciones jurdico privadas, sin que por esto pierda su carcter eminentemente pblico. Es un
derecho de vanguardia que constituye principal instrumento para acceder a una nueva sociedad, pues en
sus normas adopta el cambio social y no solamente la proteccin de los sectores dbiles de la sociedad.
(41)
los impuesto no slo tienen por finalidad financiar la Caja Fiscal, sino tambin perseguir objetivos de
poltica econmica lo cual lleva que los preceptos legales que lo establecen recaigan bajo un nuevo
dominio jurdico que sera obviamente el Derecho Econmico.
Los valores econmicos financieros que orientan un orden econmico determinados son
entonces aquel punto de conexin entre las ramas jurdicas en mencin.
Moore Merino nos dice que, parte de la doctrina errneamente hace sinnimos los trminos de Derecho
Financiero, Tributario, Fiscal y Econmico. Creemos seala- que se hallan en una clara relacin de
gnero a especie: gran cantidad de normas del Derecho Tributario, todas las que persiguen finalidades
polticos-econmica forman uno de los captulos, si bien de los ms importantes del Derecho Econmico
Con el Derecho Civil y Comercial
El derecho civil entendido como el conjunto normativo destinado a regular las relaciones jurdicas entre
particulares considerados como personas en general, ha sido afectado en sus principios y postulados
clsicos por excelencia. Esta afectacin ha derivado del Estado interventor, al considerar que el
individualismo absoluto, puro, conlleva desequilibrios y creaba sectores poderosos. Por citar un caso
evidente y contemporneo, se encuentra la normatividad referida al trfico masivo.
Hoy se habla tanto de actos de la empresa como de actos de consumo, que escapan a la
doctrina clsica civil: dos grandes dogmas prevalentes en el campo de las relaciones jurdicas privadas
del trfico en el mercado han sido quebrantadas: el de la autonoma de la voluntad...; de otro lado, la
culpa como presupuesto jurdico del ilcito civil y de la responsabilidad, sustituyndola por la
responsabilidad objetiva.
Las clusulas generales de contratacin y los contratos por adhesin, dos modalidades imprescindibles
en el trfico masivo, son figuras controvertidas hoy. Cmo podemos encerrar estas figuras dentro de la
doctrina clsica cuando es precisamente la autonoma de la voluntad, la que es quebrantada.
Estas figuras se encuadran dentro de un tema mayor cual es el de la proteccin al consumidor, y
este tema implica ya al derecho econmico. Ulises Montoya Manfredi, divisa este conflicto y propone lo
siguiente: nuestro sistema jurdico, en el mbito del Derecho Comercial y del Derecho Civil, tienen que
tomar en cuenta lo dispuesto en el artculo 65 de la constitucin, que establece que el Estado defiende el
inters del consumidor, lo que importa adecuar las normas a este propsito. En consecuencia, el derecho
comercial no sera ya, como lo quieran algunos, el derecho de los actos en masa, o el derecho de las
empresas, sino que tendra que considerar al consumidor, extendiendo sus dominios hasta convertirse
en el derecho de la economa.
Creemos que el derecho econmico como expresin jurdica de los lineamientos econmicos nos
da el marco necesario para que se desarrollen las relaciones jurdicas privadas. Es en la medida que el
Estado sea mayor o menor intervensionista, que afectar ms la normatividad y el objeto de esa
normatividad civil comercial; quedar un ncleo importante de fenmenos econmicos, tradicionalmente
campo de aplicacin del derecho mercantil, impugnados hoy, o desposedos por el derecho pblico
contemporneo.
Con el Derecho de la Empresa y el Derecho Burstil
Si bien es cierto, tanto el Derecho de la Empresa como el Burstil, tiene una estrecha relacin con el
Derecho Mercantil o Comercial, tratando anteriormente, hemos querido considerarlos de manera
independiente debido a la gran importancia que han adquirido en los ltimos aos.
El derecho de la empresa es aquel cuyo contenido es multiperspectivo, ya que siendo su
objetivo de estudio la unidad empresarial, esta es considerada como un todo, en sus distintas
manifestaciones. El anhelo es sta disciplina es lograr una definicin de lo que es la empresa desde un
punto de vista jurdico e integral: cada disciplina la defina desde su perspectiva; as, mientras que el
Derecho Mercantil resalta fundamentalmente la actividad mercantil de ella, el Derecho laboral lo hace
con la comunidad de trabajadores y el Derecho Econmico como unidad de la microeconoma. (49)
Tanto el derecho de la empresa, como el Derecho Econmico tienen como punto de referencia a
la economa. El primero al tener a la unidad empresarial como objeto de estudio, recae en el nivel
microeconmico. A su vez el Derecho normar las bases en las cuales se desenvolver dicha empresa,
es decir, regular los lineamientos generales macroeconmicas de un pas. A estos ltimos se adecuar
el funcionamiento de las unidades empresariales.
En conclusin, el Derecho Econmico aborda el tema de la economa, desde una perspectiva
macro-social, mientras el Derecho de la Empresa lo hace, desde una visin micro-social. Adems,
podemos sealar que la empresa, no es nico sujeto considerado por el Derecho Econmico, a
diferencia de lo ocurre en el Derecho de la empresa, donde es el sujeto central.
En cuanto al Derecho Burstil, se seala que es el conjunto de normas jurdicas que regula a la
Bolsa y a las operaciones que en ellas se realizan. Se observar dentro de su contenido, un Derecho
identidad, es tambin aquella relacin social subyacente a la norma. Es as como el Derecho se ha ido
acercando a las ciencias sociales y hoy no se puede considerar un comportamiento estanco alejado de
la sociologa, de la antropologa, de la Economa, etc.
El anlisis econmico del derecho pretende relacionar a la economa y al Derecho como un
modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados.
3.- El palabras de Alfredo Bullard, el anlisis econmico del derecho se trata de la aplicacin del mtodo
del razonamiento econmico al Derecho. No se reemplaza el razonamiento jurdico sino se busca
complementarlo. Slo se busca que ampliemos nuestra perspectiva para que al decidir una controversia
jurdica tomemos en cuenta no slo los efectos privados que la decisin puede tener sino al mismo
tiempo los efectos econmicos y sociales. (52)
4.- Quizs la mejor manera de entender la importancia del Anlisis Econmico del Derecho es teniendo
en cuenta que el Derecho es bsicamente un sistema de regulacin de conducta. Sin embargo, ni los
abogados ni los juristas han podido desarrollar una teora o cuentan con herramientas de prediccin de
conducta humana. Paradjicamente los abogados no somos entrenados conceptual ni prcticamente en
aquello que es consustancial a nuestra propia actividad. como es posible disear y aplicar un sistema de
regulacin de conducta humana si no podemos predecir como va a ser dicha conducta? como podemos
disear una buena ley si no sabemos ni tenemos cmo saber como va a influir ella en el comportamiento
de los seres humanos de carne y hueso?.
No es posible saber si el Derecho de Obligaciones ser adecuado si no podemos predecir cual
ser la conducta de los acreedores y de los deudores. Tampoco podemos decir que el sistema de
responsabilidad civil es uno moderno si no es posible determinar cual ser su efecto en la cantidad y
calidad de accidentes que ocurrirn. No podemos determinar si los derechos reales sern una institucin
con vigencia social si no podemos predecir el efecto de las normas que los regulan en el trfico
econmico y en los mercados en que se intercambian los bienes. No podremos decir que nuestra ley es
antidivorcista o promotora del divorcio si no se cuenta con herramientas que permitan medir las
consecuencias que la ley tendr en la voluntad de las personas para disolver su matrimonio. No
podremos afirmar que las normas penales son adecuadas si no contamos con una metodologa que
permita medir el costo del sistema penal y las consecuencias en los ndices de delincuencia. No
podremos reformar el Estado si como abogados no podemos disear un esquema que reduzca los
costos de su funcionamiento y maximice los beneficios hacia la administrados. en que curso de la
carrera de abogados se nos ha enseado a encontrar respuestas para esas preguntas?. Pues
probablemente en ninguno. Con suerte se nos habr sembrado la preocupacin. Pero las herramientas y
mtodos concretos brillan por su ausencia.
La ciencia econmica se desarrolla en base a la capacidad de predecir la conducta humana.
Cuando
PIES DE PAGINA
1) Andres Serra Rojas. Derecho Econmico. Editorial Porrua, S.A. Mxico 1993.pg.3,4.
2) Bullard, Alfredo. "La Relacin Jurdico Patrimonial", p. 39.
3) de Trazegnies, Fernando. "introduccin a la Filosofa del Derecho...", p. 185
4) Bullar, Alfredo. Ob. cit. p. 49
5) Samuelson, Paul: Curso de economa Moderna", p. 18. En Introduccin al Derecho Econmico
Anlisis Econmico del Derecho y Derecho al Desarrollo. Victor Malpartida Castillo. Editorial San Marcos.
EIRL.
6) Marchal, Andr: "Estructuras y Sistemas Econmicos", p. 12. En Vctor Malpartida Castillo. op cit. p. 32.
7) ibid
8) Barre, R.: Economa Poltica", Tomo I p. 59
9) Aleman, Roberto. "Sistemas Econmicos", p. 15.
10) Citado por Sergio Correa Reyes en: "Derecho Agrario". En Vctor Malpartida Castillo. Ob cit. p. 43
11) Diez Picazo., "Experiencias Jurdicas, p. 315.