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LA LIBERTAD ANTICIPADA: LO QUE NO DICE EL ACUERDO PLENARIO N

3-2012/CJ-116.

PALABRAS CLAVE: Ejecucin penal. Sustitutos


penales. Conversin de la pena. Incidente de Libertad
anticipada. Prescripcin de la pena. Beneficios
penitenciarios. Libertad Anticipada.
SUMARIO:
I.- LA PROBLEMTICA EN TORNO A LA LIBERTAD ANTICIPADA. II.- LO
QUE DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116 RESPECTO DE LA
LIBERTAD ANTICIPADA. III.- LO QUE NO DICE EL ACUERDO PLENARIO N
3-2012/CJ-116 RESPECTO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA. 3.1.- Sobre la
Naturaleza Jurdica de la Libertad Anticipada. 3.2.- Sobre la
operatividad que los rganos jurisdiccionales le venan dando a la
Libertad Anticipada. 3.3- Sobre la tendencia del Estado respecto de la
Libertad Anticipada en los tiempos actuales. IV.- POSICION DEL
AUTOR. V.- CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

Roger Renato
Vargas Ysla

I.- LA PROBLEMTICA EN TORNO A LA LIBERTAD ANTICIPADA.

Definitivamente felicitamos esta iniciativa de la Corte Suprema al emitir un


pronunciamiento con el cual busca unificar criterios respecto de la Libertad
Anticipada, una institucin que se vena y viene aplicando de manera
antojadiza y caprichosa, por los rganos jurisdiccionales donde se encuentra en
vigencia el Decreto Legislativo N 957 (Nuevo Cdigo Procesal Penal). En
efecto, a partir de la mencin (porque no alcanza para ser considerada
regulacin) que se hace de la libertad anticipada en el artculo 491 inciso 3
del Cdigo Procesal Penal, los rganos jurisdiccionales empezaron a ensayar
diferentes razonamientos, teoras y argumentaciones tendientes a conseguir el
otorgamiento de la misma; es decir que los internos ingresen de manera
anticipada de un establecimiento penal. En ese afn, hicieron de legislador
positivo e instituyeron procedimientos, crearon requisitos, e impusieron
presupuestos que la ley no estableca. Ello, en virtud de que el referido artculo
prescribe que: Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la
medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su
importancia, el Juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern
Fiscal Adjunto Provincial Corporativo Penal Titular de la Segunda Fiscala Corporativo Penal de Trujillo.

resueltos en audiencia oral, citando a los rganos de prueba que deben


informar durante el debate. Luego, a partir de dicha redaccin se han
generado una serie de resoluciones a favor de la figura de la libertad
anticipada; pues por un lado, unas le reconocen su autonoma o existencia
propia; y por otro lado, otros la otorgan como derivacin de la conversin de
pena; pero en ambos casos tiene el mismo efecto: La libertad anticipada del
condenado interno.
Sin embargo, conviene precisar que esta problemtica es una herencia que
nos dejo el antiguo sistema, pues en aquel contexto, si bien es cierto tampoco
se encontraba regulada tal prctica procesal, en muchos despachos judiciales
del pas, los jueces penales aplicaban lo que se sola llamar la revocatoria de
la pena efectiva o la revocatoria de la revocatoria de la suspensin de la
pena;
operando dicha institucin tan igual como lo viene haciendo
actualmente la libertad anticipada. Me explico. En el casi extinguido sistema
procesal penal (que regulaba el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940),
cuando a un acusado por el delito de Omisin a la Asistencia Familiar le daban
pena efectiva (obviamente por no haber pagado las pensiones alimenticias
devengadas), o le revocaban la suspensin de la pena (tambin por no cumplir
con el pago de las pensiones alimenticias devengadas impuestas como regla
de conducta), pero inmediatamente despus de ello, se produca el pago del
integro de las pensiones alimenticias devengadas, incluida la reparacin civil,
muchos jueces penales optaban por dejar sin efecto la pena efectiva; y en caso
que le hayan revocado la suspensin de la pena, expedan un auto de
revocatoria de la revocatoria de la suspensin de la pena; y lo hacan sin contar
con fundamento jurdico alguno, vulnerando incluso la garanta procesal de la
Cosa Juzgada, contraviniendo con ello lo prescrito en el artculo 139 inciso 2,
de la Constitucin Poltica del Per que prescribe: La independencia en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de
sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado
en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecucin.
En la actualidad, las cosas no han cambiado mucho, la nica diferencia es que
ahora se pretende maquillar la misma prctica a travs de la libertad
anticipada, tratando de buscarle un soporte jurdico en el artculo 491 inciso 3,
del Cdigo Procesal Penal del 2004 para a partir de all empezar a elucubrar
diversos razonamientos, siendo muchos de ellos opuestos 1. En efecto, en la
jurisprudencia se han venido moldeando dos corrientes respecto a la libertad
anticipada; por un lado, una que avala su autonoma existencial, y la otra que
1

As tambin lo entiende el Maestro Trujillano Dr. Vctor Burgos Marios al sealar que: En el Libro Sexto del
NCPP, dedicado a la ejecucin de la sentencia, se incorpora a travs del artculo 491, diversos incidentes
dirigidos a modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a casos de conversin de
penas o su revocacin, a la revocacin de suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva del fallo
condenatorio, y a la extincin o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la modificacin de la
sentencia, en el extremo de la pena, a travs de las incidencias indicadas, se abre la posibilidad de que se
discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que podra incluso hablarse de una incidencia de
revocatoria de la revocatoria de la suspensin de la ejecucin de la pena, basado en las mismas
consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines. En: La Libertad
Anticipada del Artculo 491 del NCPP. Revista Informativo Jurdico del Colegio de Abogados de La Libertad. N
11, Setiembre-2010, pp. 4-7.

la concibe como consecuencia de la conversin


ejecucin de la sentencia.

de la pena, durante la

II.- LO QUE DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116 RESPECTO


DE LA LIBERTAD ANTICIPADA.
Analizando el Acuerdo Plenario N 3-2012/CJ-116 (en adelante Acuerdo
Plenario) sobre la operatividad de la Libertad Anticipada podemos sealar que
ha sido estructurado en tres puntos. En el primero se trata sobre las cuestiones
generales del "proceso de ejecucin penal" (del considerando sexto al
dcimo); luego en el segundo punto (del considerando dcimo primero al
dcimo cuarto) se trata los incidentes de modificacin de la sentencia, y
se analizan aquellos incidentes que se encuentran regulados en el artculo 491
del Cdigo Procesal Penal. Finalmente, en el ltimo punto, trata de los
incidentes de la libertad anticipada (del considerando decimo quinto al
vigsimo), en el cual se analiza la competencia especifica del Juez de la
Investigacin Preparatoria para conocer aquellas solicitudes incidentales
ejecutivas tendentes a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada de los
recurrentes. Y lo ms importante, el Acuerdo Plenario seala tajantemente cual
es el mbito de aplicacin u operatividad de la libertad anticipada como
incidente de ejecucin; concluyendo que pretorianamente se han venido
aplicando modalidades de modificacin, extincin o exencin de penas
privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de
ejecucin penal material.
En el primer punto, respecto de la ejecucin penal se seala que, desde la
perspectiva de los derechos de las partes, en especial del imputado, se
reconoce la potestad o facultad de plantear ante el juez de la Investigacin
Preparatoria -en adelante, JIP los requerimientos y observaciones que
legalmente correspondan, respecto de la ejecucin de la sancin penal, la
reparacin civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia
(artculo 488.2 del NCPP). Ello importa admitir que durante la ejecucin de la
sentencia penal -que da lugar al proceso de ejecucin penal- es posible la
interposicin de los denominados "incidentes de ejecucin"; reconociendo la
necesidad e importancia de que a nivel de la ejecucin de la pena, el
sentenciado por ms que ya se haya definido su situacin jurdica (y haya sido
condenado), busque interponer los requerimientos o formular las
observaciones que correspondan en el mbito previsto por el ordenamiento
jurdico -en especial la ley penal material y la ley de ejecucin penal material-,
y (ii) que el juez pueda decidir con arreglo al Derecho objetivo; teniendo
siempre como finalidad constitucional la resocializacin del interno.
Luego, en el pleno se define lo que se entiende por incidentes de ejecucin,
sealando que estas son: todas aquellas cuestiones, de naturaleza
contenciosa, promovidas por las partes procesales, o de oficio por el juez, que
surgen con ocasin de la ejecucin de una sentencia firme. Tiene por
contenidos los asuntos especficamente previstos por la ley u otra controversia
relativa a interpretacin o aplicacin del fallo2. Asimismo, se resalta que uno
2

Tomado de [MANZINI V, 1954: 325].

de los derechos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la


tutela jurisdiccional es la ejecucin de lo juzgado; esto es, el derecho a la
ejecucin de las sentencias. En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo
rigor que lo dispuesto en el fallo -que se erige en ttulo de ejecucin sobre el
presupuesto de su firmeza- se cumpla acabadamente dentro de los marcos de
la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal penal-. El juez tiene,
pues, atribuido no solo la decisin sobre el principio y el final de la ejecucin,
sino tambin, y muy especialmente, su fiscalizacin sobre la forma y modo de
ejecucin, que es el mbito acotado del control de legalidad de una sentencia
de condena. En efecto, lo sealado por la Corte Suprema tiene fundamento
constitucional ya que se encuentra regulado en el artculo 139, inciso 2, de la
Constitucin Poltica del Per que prescribe: La independencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en
trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. En este
sentido, el juez no puede, por mandato constitucional, modificar sentencias ni
retardar su ejecucin, toda vez que ha de cuidar de manera rigurosa que lo
dispuesto en el fallo (que se erige en ttulo de ejecucin) se cumpla
acabadamente dentro de los marcos de la ley, y dentro de sus propios
trminos.
Sin embargo, se reconoce que la sentencia de condena penal debe ejecutarse
cumplidamente, pero que, existen posibilidades de su modificacin en el
mbito propiamente penal; lo que implicara admitir que la sancin penal
impuesta no constituye una medida cuantitativa y cualitativamente inexorable,
sino tan solo el fundamento del derecho a castigar y la limitacin mxima del
derecho del ius puniendi, del derecho al castigo -reconocido ya en el proceso
penal declarativo-. El juez, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar
incluso tanto la cantidad como la calidad de la pena merecida -por ejemplo,
para uno u otro supuesto: artculos 48 y 53 del CEP, y artculos 59.3 y 60 del
CP-; como la medida de seguridad impuesta, a la que puede darle trmino
anticipadamente (artculos 75 y 77 del CP).
Luego, se seala que el fundamento legal de la intervencin judicial, en sede
de ejecucin, es el artculo VI, del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal -en
adelante, CP-, que estatuye:"[...] la ejecucin de la pena ser intervenida
judicialmente"; norma que traduce uno de los mbitos generales de la potestad
de ejecucin. Por lo dems, uno de los derechos que integra el contenido
constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional es la ejecucin de lo
juzgado; esto es, el derecho a la ejecucin de las sentencias. En consecuencia,
el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dispuesto en el fallo -que se erige en
ttulo de ejecucin sobre el presupuesto de su firmeza- se cumpla
acabadamente dentro de los marcos de la ley -principios de legalidad penal y
legalidad procesal penal-. El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisin sobre
el principio y el final de la ejecucin, sino tambin, y muy especialmente, su
fiscalizacin sobre la forma y modo de ejecucin, que es el mbito acotado del
control de legalidad de una sentencia de condena. Con tal finalidad, la norma
procesal, por su propia naturaleza y alcance, es la que debe regular las reglas
de competencia y el conjunto de procedimientos de ejecucin aplicables -en

tanto subfuncin de la jurisdiccin-, para que sea posible (i) que las partes
puedan, en sede de ejecucin, interponer los requerimientos o formular las
observaciones que correspondan en el mbito previsto por el ordenamiento
jurdico -en especial la ley penal material y la ley de ejecucin penal material-,
y (ii) que el juez pueda decidir con arreglo al Derecho objetivo. Por ello, el
Acuerdo Plenario reconoce que el artculo 491 del Cdigo Procesal Penal regula
una competencia genrica para los incidentes de ejecucin y una competencia
especfica (pero expansiva) para los incidentes de libertad anticipada.
Luego, en el segundo punto, respecto de los incidentes de modificacin de la
sentencia, el Acuerdo Plenario seala que una sentencia condenatoria puede,
de algn modo y segn lo estipule la ley penal material o la ley de
ejecucin penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la
respuesta penal -siempre dentro de su mismo mbito temporal- o para
flexibilizarla. El apartado 1, del citado artculo 491 del NCPP, se refiere a los
supuestos que, procesalmente, se traducen en "incidentes: (i) De
incumplimiento de las reglas o previsiones impuestas en determinadas penas
para su conversin en otra clase de pena, o para revocar la conversin
anteriormente impuesta, as como para revocar la suspensin de la ejecucin
de la pena y de la reserva del fallo condenatorio -todos ellos expresamente
previstos en el Cdigo Penal y, para el caso de revocacin de las penas,
prestacin de servicios y limitacin de das libres: el artculo 14 de la Ley N
27030, modificado por la Ley N 27935-; o (ii) tanto de extincin de la pena
-artculo 85 del CP- cuanto del vencimiento de la misma, que en el Derecho
Procesal se denomina: "licenciamiento definitivo"; contempladas, asimismo, en
el Cdigo Penal, o que emergen de las disposiciones de la propia sentencia de
condena, y de su relacin con los preceptos del Cdigo Penal o de otras normas
de naturaleza penal. En este ltimo supuesto, se encuentra, por ejemplo, el
cumplimiento de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de
limitacin de das libres: artculo 265, primer prrafo, del Reglamento del
Cdigo de Ejecucin Penal (en adelante, RCEP). En efecto, a travs de un
incidente de la modificacin de la sentencia, promovida por las partes
procesales, o de oficio por el juez, una sentencia condenatoria puede, de algn
modo y segn lo estipule la ley penal material o la ley de ejecucin
penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la respuesta penal
-siempre dentro de su mismo mbito temporal- o para flexibilizarla; lo
importante de este razonamiento, es que la sentencia condenatoria podr ser
modificada solo si as lo prescribe la ley penal material o la ley de
ejecucin penal; por lo tanto, al aplicarse cualquier instituto penal, dentro del
proceso penal (la ejecucin penal es un tema procesal), el mismo no puede ser
desnaturalizado de manera caprichosa y antojadiza por el juez o por las partes
procesales, afn de poder obtener una libertad anticipada.
Un caso singular, que da lugar a mltiples incidentes de ejecucin, es el de la
pena de vigilancia electrnica personal, instituida por la Ley N 29499, del
diecinueve de enero de dos mil diez, que precisa que es una pena siempre
aplicable por conversin. La pena de vigilancia electrnica personal se puede
disponer en la misma sentencia o, luego, mediante un "incidente de
conversin" -que es el nico legalmente previsto para hacerlo, a
diferencia que los dems supuestos de conversin que se hacen en la
propia sentencia-. Vase artculos 1, tercer prrafo, y 3, literal b; as como

para este ltimo supuesto: artculo 4, que modifica el artculo 29-A CP, numeral
4. Impuesta la pena de vigilancia electrnica personal, dada su naturaleza
voluntaria, es posible variarla a pena privativa de libertad, a instancia del
condenado, cuando exprese formalmente su oposicin -incidente de variacin
de la pena de vigilancia electrnica personal- (artculo 2, primer y segundo
prrafos, literal b). Por ltimo, esta pena convertida de vigilancia electrnica
personal tambin puede ser objeto de revocacin si el condenado incumple las
reglas de conducta impuestas al concederla -incidente de revocacin- (artculo
10). Es de suma importancia lo que se reconoce en este prrafo, pues se
seala que la pena de vigilancia electrnica personal se puede disponer en la
misma sentencia o, luego, mediante un "incidente de conversin"; es
decir, la pena de vigilancia electrnica personal puede ser materia de
conversin, aun en ejecucin de sentencia, pues como sabemos los dems
supuestos de conversin deben disponerse en la misma sentencia; ejemplo de
ello es la conversin de la pena privativa de libertad, la cual por mandato
expreso del artculo 52 del Cdigo Penal debe disponerse en la sentencia y
no cuando se est ejecutando. Mencionamos ello y tambin pensamos se
ha mencionado en el Acuerdo Plenario, toda vez que la operatividad que le han
estado dando algunos rganos jurisdiccionales a la Libertad Anticipada, ha
implicado la distorsin de algunos sustitutivos penales, como por ejemplo de la
conversin y la suspensin de la pena; temas que abordaremos en el Item
pertinente.
En el tercer punto del Acuerdo Plenario se analiza los Incidentes de libertad
anticipada sealndose que el JIP posee una competencia general para conocer
de la ejecucin penal y que, por consiguiente, el procedimiento incidental se
entiende con l; el artculo 491, apartado 3, NCPP, incorpora una regla de
competencia especfica, pero expansiva, cuando el interesado interponga
una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u otro modo, la
libertad anticipada. Tal posibilidad se circunscribe a las condenas a pena
privativa de libertad efectivas e importan que dichas penas puedan ser
modificadas -como reza el ttulo del mencionado artculo- y que permitan,
como consecuencia, un cambio de la referida pena, anticipar el licenciamiento
definitivo o acortarla. En efecto, pueden darse distintas situaciones en las
cuales el condenado interno, puede requerir se promueva un incidente de
libertad anticipada (entendindose que esta busca el egreso del penal, de un
interno que se encuentra purgando pena, antes del cumplimiento total de la
pena impuesta), como una extincin de la pena o cuando sea menester aplicar
los artculos 6 in fine y 7 del Cdigo Penal, que reconocen, en sede de
ejecucin, la aplicacin del instituto de la retroactvidad benigna de la ley
penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa
de libertad, ser disminuirla o extinguirla de pleno derecho, logrando
con ello el ingreso anticipado del condenado interno.
Luego, se precisa que se est ante una institucin procesal: el proceso de
ejecucin penal. En el presente caso, bajo la denominacin genrica de
"libertad anticipada" y atento a sus efectos liberadores referidos a la pena ms
grave del sistema penal peruano: la pena privativa de libertad (artculo 29
del CP), (i) se introduce una regla de competencia -conocimiento por el JIP- y
(ii) se define el procedimiento correspondiente. En este ltimo mbito -del
procedimiento-, se impone la audiencia para la decisin del incidente (es la

denominada "audiencia de libertad anticipada") y la citacin de los rganos de


prueba que deben informar durante el debate; lo cual exige una audiencia de
pruebas y la recepcin de las mismas bajo la gida de los principios
procedimentales de oralidad, inmediacin y concentracin; salvo, claro est,
que solo se incorpore prueba documental, en cuyo caso deber procederse a
su lectura, audicin o visionado, segn corresponda, y proceder, en lo
pertinente, conforme con el artculo 384 del NCPP. Es muy importante dejar
sentado que el apartado 3, del artculo 491, NCPP es una norma procesal.
No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurdico una institucin de
derecho penal material o de ejecucin penal material, ni a su amparo pueden
introducirse pretorianamente modalidades de modificacin, extincin o
exencin de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley
penal material o de ejecucin penal material. El principio de legalidad que
informa las tres reas del Derecho Penal -material, procesal y de ejecucin- no
admite una actuacin judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley. Se
trata de una norma procesal porque regula materias procesales:
competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su
objeto es el incidente de ejecucin, lo que afecta a los rganos jurisdiccionales,
sujetos procesales, actos procesales y regulacin del proceso -en este caso, del
de ejecucin-. Esta norma no incide en el contenido de la decisin, sino que
establece la procedencia de la misma 3. Lo interesante de este considerando es
que se resalta la naturaleza procesal de la Libertad Anticipada, toda vez que se
instituye una regla de competencia -conocimiento por el JIP- y se define el
procedimiento correspondiente. Precisndose que el apartado 3, del artculo
491, NCPP es una norma procesal que no modifica, crea ni incorpora al
ordenamiento jurdico una institucin de derecho penal material o de ejecucin
penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente
modalidades de modificacin, extincin o exencin de penas privativas de
libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecucin penal
material. El Acuerdo Plenario hace especfica referencia a ello, por la indebida
operatividad que algunos rganos jurisdiccionales han venido otorgando a la
libertad anticipada, sobre todo cuando se otorgaba con motivo de una
distorsin de los sustitutivos penales Conversin y sustitucin de la pena; lo
que conllevaba a la desnaturalizacin de los mismos.
Finalmente, el Acuerdo Plenario realiza una crtica de los criterios, posturas y
operatividad que los rganos jurisdiccionales han venido dando a la libertad
anticipada incluso llega a mencionar al Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de
los Vocales Superiores de la Repblica, realizado en Arequipa, del diecisis al
diecisiete de noviembre del ao pasado, en el cual se acord que "[...] su
entendimiento es una consecuencia jurdica de la valoracin positiva de una
conversin de la pena privativa de libertad efectiva, dictada en una sentencia
condenatoria por otra (multa, limitacin de derechos, vigilancia electrnica
personal, etctera); generando, como lo indica, la libertad anticipada".
Asimismo seala que, en uno de sus documentos de trabajo (Acta nmero tres,
del Grupo de Trabajo nmero cinco) se precisa que el artculo 491.3 del NCPP
permite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la
pena privativa de libertad; que una de estas es la conversin de la pena
privativa de libertad a otra de multa o limitativa de derechos; que, adems, la
3

ASENCIO MELLADO, 1997: 26.

conversin se da entre penas, por lo que se puede convertir una pena de multa
en una privativa de libertad y viceversa; que lo mismo pasa con las penas
limitativas de derechos.
Por otro lado, se tiene que algunos postulan que un supuesto de libertad
anticipada, prevista en el artculo 491.3 del NCPP, se da cuando el autor es
condenado a pena suspendida, e ingresa a la ejecucin del rgimen de prueba,
con la obligacin de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias,
obligacin que no cumple, pese a los apremios legales del artculo 59 del CP,
por lo que se procede a la revocacin de la suspensin de la pena y se dispone
su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta en la
sentencia; sin embargo, con posterioridad a la revocacin de la suspensin de
la pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo de
esta, lo que constituye un argumento vlido para obtener la excarcelacin.
Incluso, se critica que algn otro autor sobre las bases tericas anteriormente
expuestas construye, supuestos de "revocacin de la libertad anticipada".
Concluyndose que estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo
expuesto en los pargrafos anteriores, rebasan el mbito propiamente procesal
de la norma en cuestin e ingresan indebidamente al Derecho Penal
material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho
instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad servir
a la aplicacin jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por
consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de "libertad
anticipada" -que es simplemente una denominacin general que se
circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal
cuando la aplicacin de un instituto de derecho material trae como efecto la
libertad del sentenciado- corresponde al propio Derecho Penal material,
que concreta el contenido de la decisin judicial. Por lo dems, en el ejemplo
propuesto -respecto del cual existen algunas decisiones judiciales-, se
advierte un planteamiento no compatible con las disposiciones legales
vigentes -de obvio carcter material-, as como con la naturaleza
jurdica y los presupuestos que corresponden a la suspensin de la
ejecucin de la pena y la conversin de penas.
Se precisa que tres son las razones del error en que se incurre: 1) Luego de la
revocatoria del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena, el
cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene
ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido (artculos 59,
apartado 3, y 60 del CP). La revocatoria es una sancin y no es
integrable con la conversin en otra pena no privativa de libertad,
como la prestacin de servicios a la comunidad o la multa; 2) La
conversin de penas es una medida alternativa, cuya funcin en el derecho
nacional y extranjero ha sido siempre evitar que el condenado ingrese a
un centro penal a cumplir la pena privativa de libertad que le fue
impuesta en la sentencia condenatoria, y que, luego, en la misma
sentencia, en atencin sobre todo a su breve duracin, el juez
determine pena no privativa de libertad, y que ser, en definitiva, la
pena a cumplir por el condenado. El incumplimiento de la pena convertida
tambin puede dar lugar a una revocatoria, que determinara la conversin de
la pena no privativa de libertad en la pena privativa de libertad originaria. En

este ltimo caso, nuestra legislacin solo admite un descuento en virtud de la


denominada "regla del retorno", que regulan los artculos 53 y 54 del CP. Cabe
enfatizar que la conversin de penas tiene un requisito negativo y que es,
justamente, que no es procedente aplicar en el caso concreto la
suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad;
consecuentemente, menos procedente resulta ser que se aplique una
conversin, en caso de revocacin del rgimen de suspensin de la
ejecucin de la pena impuesta. 3) El artculo 491.1 del NCPP diferencia con
precisin los incidentes relativos a revocacin de la conversin de penas y
revocacin de la suspensin de la ejecucin de penas, de aquellos que, incluso,
se refieren a la extincin o vencimiento de la pena, y que podrn estar ms
conectados con una nocin ideogrfica de libertad anticipada en tanto
implicara un trmino definitivo pero extraordinario de la pena privativa de
libertad que cumple un condenado. Por lo tanto, el Acuerdo Plenario concluye
sealando que los institutos del derecho penal material como la conversin y la
suspensin de la pena, han venido siendo desnaturalizados por los rganos
jurisdiccionales y los operadores jurdicos en el afn de otorgar y/o conseguir
una libertad anticipada.
III.- LO QUE NO DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116
RESPECTO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA.

3.1.- Sobre la Naturaleza Jurdica de la Libertad Anticipada.


Obviamente que un Acuerdo Plenario muchas veces no es suficiente para
abarcar todas las cuestiones controvertidas de un tema en especifico. Sin
embargo, sin alejarnos de los lineamientos esbozados en el referido Acuerdo
Plenario, buscaremos profundizar algunos puntos del mismo. Luego, resulta
muy importante poder determinar cul es la naturaleza jurdica de la
libertad anticipada; pues a partir de all, podramos llegar a realizar un
mejor tratamiento de la misma, ya que actualmente la jurisprudencia la viene
aplicando como si se tratara de un sustitutivo penal, en unos casos, y como si
fuera un beneficio penitenciario en otros.
Pero si es lo uno o si es lo otro, nicamente lo podremos determinar a partir de
un anlisis normativo de las formas penales en que se puede sustituir,
convertir, eximir o suspender la ejecucin de la pena; o de la forma en que
operan los beneficios penitenciarios; pues se quiere concluir si a partir de la
regulacin de dichos institutos penales, se puede extraer la naturaleza de la
libertad anticipada.
En este sentido, se suelen emplear las expresiones medidas alternativas,
sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado
conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como
funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de
penas privativas de libertad, de corta o mediana duracin 4. Se trata de
4

Los sustitutivos penales que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional
ms acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido,

mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad


que tratan de sustituir o evitar: a) Algunos sirven para una ejecucin
atenuada, ms suave, moderada de la privacin de libertad; b) Otros, basados
en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan
grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por otras,
pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad; c) Existen
tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de
pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos
de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin
de pena alguna; y Finalmente, existen instituciones orientadas a la evitacin
completa, condicional o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la
plasmada en privacin de libertad5.
El Cdigo Penal, regula 5 sustitutivos penales tales como: a) La Sustitucin de
Penas Privativas de Libertad; b) La Conversin de Penas Privativas de Libertad;
c) La suspensin de la ejecucin de la pena; d) La Reserva del Fallo
Condenatorio; y e) La exencin de pena6. Al haberse venido tratando a la
libertad anticipada, como si fuera un sustituto penal, (en la jurisprudencia se le
viene aplicando como conversin de penas, para ser ms exactos), conviene
realizar un anlisis sobre si la misma, podra tener dicha naturaleza penal.
Luego, atendiendo, a que los sustitutivos penales que se han visto
comprometidos con el objeto de obtener una libertad anticipada han sido la
Conversin y la suspensin de la pena, los analizaremos de manera somera.
En este sentido, la institucin de la Conversin de Penas Privativas de
Libertad se rige por lo dispuesto en los artculos 52 a 54 del Cdigo Penal.
La doctrina la define como la conmutacin de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza.
Efectivamente, la conversin prevista en el artculo 52 del Cdigo Penal, es
una sustitucin, un reemplazo o una conmutacin de penas 7, y tiene como
funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o ejecucin de penas
manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo dicha denominacin cumplen, en
realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente se les signa. Y ello porque determinados "remedios"
contra las penas privativas de libertad en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que
prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es decir comportan, sin ms, su
inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional o la libertad condicional. Se
trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos
penales. Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en
aquellas hiptesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de
otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitucin de la pena tiene sentido cuando
es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del condenado, pues
entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms
que ante la cesacin de la pena y de sus efectos.
5

Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de
1992, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.
6
La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena
privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son
incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas
sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la
construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los
infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos. En: La Exposicin de
Motivos del Cdigo Penal de 1991 (apartado "Las Penas").
7

Pea Cabrera; Ral. Tratado de Derecho Penal - Estudio Programtico de la Parte General, Lima, 3ra.
Edicin, 1999, p. 632/633.

privativas de libertad de corta o mediana duracin 8. Asimismo, tambin


se dice que su finalidad es sancionar la prdida del tiempo libre del que
disponga el condenado (no su libertad) con la realizacin de trabajos gratuitos
a favor de la comunidad, en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas,
orfanatos, otras instituciones similares u obras pblicas, en los cuales no
satisfaga sus intereses personales, sino, el inters pblico, en bien de la
colectividad; a fin de no perjudicar su dignidad humana al enviarlo a un
Establecimiento Penal, contribuyendo, sin motivo, a la sobre poblacin,
tugurizacin y promiscuidad de la poblacin penal, con las consecuencias
nefastas por todos conocida9.
En el caso del derecho penal peruano la conversin de la pena privativa de
libertad puede hacerse con penas de multa, de prestacin de servicios a la
comunidad y de limitacin de das libres 10. Para que proceda esta medida
alternativa se exigen dos condiciones: a) Que la pena impuesta en la sentencia
condenatoria no exceda a dos aos de pena privativa de libertad; y, b) Que en
el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de la
ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio. Ahora bien, en caso
de revocatoria de la medida se producir una reconversin, que llevar al
condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la
sentencia, con los descuentos que correspondan segn las reglas prescritas en
el artculo 53. Al igual que lo ocurrido con la sustitucin de penas, la utilizacin
judicial de la conversin de penas privativas de libertad ha sido muy limitada 11.
Sobre la suspensin de la ejecucin de la pena, podemos decir que se
trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas
cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero
las ms admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional y
suspensin de la ejecucin de la pena. Curiosamente algunas legislaciones
utilizan simultneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal
Peruano (artculo 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms
adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que,
sealan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de
indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva
de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado 12.
En realidad, pues, estamos ante una medida de suspensin de la ejecucin de
la pena privativa de libertad, y no de sustitucin de dicha pena 13. La simple
8

Prado Saldarriaga, Vctor Roberto. Las Medidas Alternativas a la Pena Privativa de la Libertad en el Cdigo
Penal Peruano, Revista Ctedra, N 2, mayo 1998, p. 78.
9

La conversin de la pena es una medida alternativa idnea porque evita el efecto estigmatizador de la
crcel y coadyuva a superar el hacinamiento carcelario, permitiendo una reparacin social efectiva por el
autor del delito y hace viable, a la comunidad, el cumplimiento de la sancin penal.
10
En otros pases, en cambio, la conmutacin suele realizarse nicamente con penas de multa.
11
Prado Saldarriaga, Vctor Roberto. Ob Cit., p. 80.
12
Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia.
1993, p. 498.
13

Determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad en lugar de sustituir dichas penas por
otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es
decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional o
la libertad condicional. Se trata, en consecuencia, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales.

suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo


de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al
pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento, puede
convertirse en definitiva14. La suspensin de la ejecucin de la pena pertenece
a las formas de tratamiento en rgimen de libertad. Su operatividad
consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado
no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad
judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de
conducta15 y a la obligacin de no delinquir 16. Los requisitos de procedencia
para la suspensin de la ejecucin de la pena son dos: a) Que la pena privativa
de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro aos; y b) Que en
atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez
asuma un pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto
es, que el rgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volver a
delinquir. Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa
para el Juez, y su concesin o denegatoria deber estar motivada.
En consecuencia, se puede concluir que, los sustitutivos penales estn
construidos tericamente, segn sea el caso, para sustituir, convertir,
suspender, reservar o eximir de pena; es decir, para evitar que el
condenado vaya a prisin y sufra los escarnios y repercusiones
negativas de la misma; siendo la naturaleza de todos ellos, la de ser
un sustituto penal de la pena privativa de libertad, y no la de forzar
una libertad anticipada de los sentenciados ingresados al penal.
Por otro lado, los beneficios penitenciarios se definen como estmulos que
forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de
individualizacin de la pena, considerando para ello la concurrencia de factores
positivos en la evolucin del interno, que resulten coadyuvantes a su
reeducacin y reinsercin social17.
Los beneficios penitenciarios son mecanismos que promueven la
resocializacin del privado de libertad a travs de su participacin en
actividades laborales, educativas, y los servicios psicolgicos, legales y sociales
que ofrece la administracin penitenciaria, as como a travs de las actividades
que los propios internos implementan con tal finalidad 18. Los beneficios
14
15

Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensin.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se
expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina perodo de prueba. Si el plazo mencionado se
vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisin de nuevo delito, se da por extinguida la
pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procedern a
aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocar la suspensin, debiendo, en consecuencia, de
cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia. Como se precisa en el
numeral 60, el efecto de la revocatoria, an en el caso del inciso 3) del artculo 59, supone la "ejecucin
-total- de la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible".
16
Carlos Garca Valdez. Alternativas legales a la Privacin de Libertad Clsica, en Prevencin y Teora de la
Pena. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss.
17
Nuestro ordenamiento normativo regula la ejecucin de las penas y el tratamiento legal de las personas
internas en los establecimientos penitenciarios a travs del Cdigo de Ejecucin Penal, aprobado por Decreto
Legislativo N 654, as como por su Reglamento publicado mediante Decreto Supremo N 015-2003-JUS.
18
Si bien podemos sostener que la fundamentacin jurdica de los beneficios penitenciarios se halla en los
principios de reeducacin, rehabilitacin y resocializacin del interno, debe tenerse presente que su

penitenciarios son tambin mecanismos jurdicos que permiten reducir la


permanencia en prisin de un condenado a pena privativa de libertad efectiva,
as como a mejorar sus condiciones de detencin 19.
Se fundamenta en los principios de reeducacin y reinsercin social que
inspiran la finalidad preventivo especial, asignada a la pena en el artculo 139
inciso 22 de la Constitucin Poltica del Estado; sin embargo, los beneficios
penitenciarios no son derechos fundamentales, pues constituyen una
opcin poltico criminal a travs del cual un Estado concede o regula
estmulos a un condenado con fines de resocializacin. As tambin lo ha
sealado el Tribunal Constitucional al sealar que: los beneficios
penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el
Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional
de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los
derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de
ah que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a
favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que an cuando los
beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin
o restriccin de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y
razonables20.
Por ello, tratndose de estmulos con fines de resocializacin, el artculo 42 del
Cdigo de Ejecucin Penal, regula los siguientes beneficios penitenciarios: a)
Permiso de salida; b) Redencin de la pena por el trabajo y la educacin; c)
Semilibertad; d) Liberacin Condicional; e) Visita ntima; y, f) Otros beneficios
o estmulos que la autoridad penitenciaria considere conveniente otorgar.
Ahora, todos estos beneficios penitenciarios se clasifican en dos grupos: a) Los
Beneficios que mejoran las condiciones de vida del interno; es el caso
del permiso de salida, la visita ntima y un conjunto de recompensas que se
conceden al interno, como la autorizacin para trabajar horas extras,
desarrollar labores auxiliares, visitas especiales, entre otros beneficios. Se
denominan tambin beneficios intramuros, pues con excepcin del
permiso de salida se conceden en el interior del penal. La concesin de estos
beneficios es una facultad de la autoridad penitenciaria; y b) Los Beneficios
que permiten una libertad anticipada; son beneficios que posibilitan el
cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y constituyen una
expresin avanzada en la progresin del tratamiento penitenciario. Es el caso
de la Semilibertad y la Liberacin Condicional, que tambin se denominan
beneficios extramuros, por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su
concesin es potestad de la autoridad judicial (Juez Penal Unipersonal). En este
grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redencin de pena por trabajo
otorgamiento requiere el anlisis razonado de los factores que la motivan, as como la acreditacin de la
concurrencia de diversos criterios como la buena conducta, el trabajo y en general, la evolucin positiva del
interno en el proceso de reinsercin, ello a fin de evitar que el beneficio se convierta en una
herramienta de vulneracin de la ley. En suma, resulta necesario no slo contar con un escenario
legislativo que regule de manera idnea los beneficios penitenciarios, sino principalmente, con operadores
que los apliquen de manera razonada, tcnicamente aceptable y a los casos correctos.
19
Manual de Beneficios Penitenciarios y de Lineamientos del Modelo Procesal Acusatorio. MINJUS. Editora
ABC Per S.A.C.2012. pg. 29.
20

En: Fundamento Jurdico 3, de la Sentencia 0842-2003-HC/TC.

o educacin, pues tambin permite una libertad anticipada, aunque


propiamente no constituyen beneficios extramuros. El reconocimiento del
tiempo de redencin de pena por trabajo o educacin corresponde a la
autoridad penitenciaria21.
Por tanto, los beneficios penitenciarios son mecanismos jurdicos que permiten
reducir la permanencia en prisin de un interno dentro de un establecimiento
penal; es decir, posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en
libertad, por cuanto permiten la libertad anticipada del beneficiado 22.
En este sentido, la libertad anticipada procede cuando ya existe una
penalidad que se ha imputado a un individuo por la comisin de un hecho o
acto que encuadra en algn delito establecido por nuestro Cdigo Penal y que
la ley le ha concedido a modo de que, en un caso determinado puedan hacer
efectivo su derecho a la readaptacin social. Por ello, debemos entender a la
libertad anticipada como una solucin alternativa de cumplimiento de la pena
impuesta a un individuo claro est, que existen factores que limitan la
aplicacin de esta misma y condiciones que deben cumplirse a fin de que se
determine procedente la aplicacin de estas a un caso concreto; es decir,
determinar si el inculpado est en condiciones y se cumplen con los requisitos
para poder disfrutar, por decirlo de alguna manera, de este beneficio
penitenciario. En consecuencia, a la libertad anticipada, pueden acceder
aquellos reclusos condenados con sentencia firme, que se encuentren
recluidos.
En el derecho comparado, especficamente en Mxico, se consideran tipos de
libertades anticipadas a: Prelibertad la misma que se aplicara al trmino de
un ao anterior a la fecha considerada para que el interno obtenga su libertad
Condicional o la Reduccin Parcial de la pena. Libertad Condicional se
otorgara a los internos sancionados con privacin de la libertad por ms de dos
aos cuando se satisfagan, adems de los requerimientos establecidos en el
Cdigo Penal en su artculo 67, los requisitos establecidos en el artculo 74 de
la Ley de Ejecucin de Penas del Estado. Asimismo, para el trmite de la
libertad anticipada se requiere que el interno se encuentre en tiempo de un
beneficio de libertad anticipada, y que rena los criterios para alcanzar el
mismo a travs de su participacin y lineamientos fijados por la Ley de
Ejecucin de Penas. Luego, en Uruguay, el artculo 2, de la Ley N 17.897
(sobre Libertad Anticipada), prescribe que: el Juez, de oficio y sin ms trmite,
otorgar la libertad anticipada de los penados comprendidos en el artculo 1
de esta ley, cuando hayan cumplido: a) Las dos terceras partes de la pena
impuesta, y la misma sea superior a tres aos de penitenciara; b) Cuando
hayan cumplido la mitad de la pena impuesta en el caso que la misma fuese de
hasta tres aos de penitenciara.

21

Manual de Beneficios Penitenciarios y de Lineamientos del Modelo Procesal Acusatorio. Ob, Cit.; pg. 31.
Los beneficios penitenciarios surgen como instituciones jurdicas de refuerzo a la progresividad del
tratamiento resocializador, tendientes a generar en los internos un estmulo para la adopcin de actitudes
readaptativas; permitiendo adicionalmente mejorar las condiciones para el desarrollo de las interrelaciones
dentro de los establecimientos penitenciarios.
22

Luego, de haber realizado un anlisis normativo y dogmtico de los sustitutivos


penales y de los beneficios penitenciarios, nos preguntamos donde se ubica
la libertad anticipada que regula el artculo 491 inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal?. Si bien es cierto este artculo se refiere a los incidentes
relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberacin condicional, y aquellos en los cuales, por su
importancia, el Juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario; lo
cierto es que materialmente se est refiriendo al egreso del penal, de
un interno que se encuentra purgando pena, antes del cumplimiento
total de la pena impuesta. Entonces siendo as, nada tendrn que ver los
cinco sustitutivos penales que regula el Cdigo Penal, pues estos tienen por
finalidad evitar (empleando cualquier sustituto penal) que el
condenado a pena privativa de libertad vaya a un penal, y ya nada
pueden hacer cuando el ingreso al penal se hizo efectivo.
Por otro lado, los beneficios penitenciarios buscan que una persona que ha sido
condenada e ingresada a un penal, cumpla una parte de la condena en
libertad, debido a que estos permiten la libertad anticipada del
beneficiado. Luego, si contrastamos esta simple definicin con el supuesto de
hecho de la libertad anticipada regulada en el artculo 491 inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal, tendremos que, tanto los incidentes relativos a la libertad
anticipada como los beneficios penitenciarios tienen la misma finalidad:
Que el interno egrese del penal de manera anticipada.
En consecuencia, la libertad anticipada vendra a ser una suerte de gnero, a
la cual se puede arribar a travs de los incidentes relativos a la libertad
anticipada y los beneficios penitenciarios 23, que vendran a ser las especies;
por cuanto ambos operan en la realidad con la misma finalidad: la libertad
anticipada del interno. Pero Cul podra ser un incidente relativo a la
libertad anticipada, diferente de los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberacin condicional?, pues se me ocurre sealar a la
prescripcin de la ejecucin de la pena, regulada en el artculo 85 del Cdigo
Penal24; pues como se sabe el plazo para que prescriba la pena es el mismo
que alude o fija la ley para la prescripcin de la accin penal. El plazo se
contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme. Por ende, si
durante la ejecucin de la sentencia, se solicitara la prescripcin de la pena,
ante el Juez de Investigacin Preparatoria (por ser el competente al tratarse de
un incidente relativo a la libertad anticipada, diferente de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional) este deber analizar y
resolver dicha solicitud, aplicando las normas del derecho penal material y de
23

En este mismo sentido la RESOLUCION ADMINISTRATIVA N 297-2011-P-PJ reconoce tambin la


finalidad de obtener la libertad anticipada a travs de los beneficios penitenciarios prescribiendo : sin
perjuicio de que mediante una norma con rango de ley se regule convenientemente, tomando en cuenta la
realidad del pas y el estado de los Establecimientos Penales, la institucin de los beneficios penitenciarios,
es imperativo que en sede judicial se establezca una racional, adecuada y unificada comprensin de los
mismos. Es lamentable constatar que, debido a algunas errneas comprensiones actualmente utilizadas por
ciertos jueces y juezas, muchos peligrosos delincuentes han obtenido libertad anticipada sin haberse
garantizado su readaptacin social, con lo que se propicia un clima de inseguridad ciudadana, la
consiguiente generacin de nuevos delitos y la prdida de la credibilidad de nuestra poblacin en el Poder
Judicial.
24

El artculo 85 del Cdigo Penal prescribe que la ejecucin de la pena se extingue: 1. Por muerte del
condenado, amnista, indulto y prescripcin; 2. Por cumplimiento de la pena; 3. Por exencin de pena; y 4.
Por perdn del ofendido en los delitos de accin privada.

ser el caso, declarar fundada la solicitud y disponer la libertad anticipada del


interno recurrente; constituyendo una especie de la libertad anticipada,
distinta de los beneficios penitenciarios. Para mayor abundamiento
tambin podemos citar lo mencionado por el Acuerdo Plenario respecto de la
aplicacin del instituto de la retroactvidad benigna de la ley penal; de
suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de
libertad, ser disminuirla o extinguirla de pleno derecho, logrando con
ello el ingreso anticipado del condenado interno.
Con todo, si la institucin de la libertad anticipada (gnero) busca que el
interno egrese de manera anticipada del penal, y que existen incidentes
relativos a la libertad anticipada y beneficios penitenciarios que tienen
materialmente dicha finalidad; en consecuencia estos operaran como especies
de la libertad anticipada, y de ello se deduce que la libertad anticipada
tendra naturaleza mixta; es decir se podra llegar a ella a travs de un
incidente relativo a la libertad anticipada o a travs de un beneficio
penitenciario. Por tanto, slo se puede egresar de manera anticipada de un
establecimiento penal, a travs de un incidente relativo a la libertad
anticipada o a travs de un beneficio penitenciario 25; en los cuales la
efectividad de la pena sede, para dar paso al cumplimiento de la pena, pero en
libertad.
3.2.- Sobre la operatividad que los rganos jurisdiccionales le venan
dando a la Libertad Anticipada.
En el Acuerdo Plenario en el punto tres, sobre la operatividad de la Libertad
Anticipada, se pudo apreciar la forma tan variada como se ha venido tratando a
la misma, habindonos llamado la atencin la corriente que se mostraba a
favor de la existencia de la misma. En dicha corriente existen dos posturas
sobre la libertad anticipada; la primera, que pregona la autonoma de la
libertad anticipada, en los supuestos en los cuales el acusado es condenado
a pena suspendida, e ingresa a la ejecucin del rgimen de prueba, con la
obligacin de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias, obligacin que
no cumple, pese a los apremios legales del artculo 59 del Cdigo Penal, por lo
que se procede a la revocacin de la suspensin de la pena y se dispone su
ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia.
En consecuencia, el pago de las pensiones alimenticias realizadas con
posterioridad a la revocacin de la suspensin de la pena, puede ser un
argumento vlido para obtener la excarcelacin del sentenciado. Luego,
analizando esta postura tendramos que decir que no existe fundamento
jurdico ni dogmtico alguno a efectos de poder dar sustento a dicha
tesis. Pues no existe norma que prescriba que el pago de la reparacin civil,
incida directamente sobre la culpabilidad del condenado o sobre el
25

Los beneficios penitenciarios permiten el egreso anticipado de la prisin del interno que demuestra una
conducta positiva segn los baremos del tratamiento penitenciario; la necesidad de introducir estas
instituciones en nuestra legislacin responde a razones crimingenas, economicistas y racionalistas, como
las siguientes23: i) los innegables efectos crimingenos o reproductores de la prisionizacin; ii) los efectos
deteriorantes difcilmente reversibles de la prisionizacin (y de cualquier institucin total) prolongada; iii) la
imposibilidad de ampliar definitivamente la capacidad hospedante de las instituciones totales; iv) la dificultad
de mantener el status quo interno de las prisiones superpobladas, y v) la necesidad de disponer de alguna
manera de pautas para el trato a masas de presos, pues la aplicacin de beneficios penitenciarios puede
responder a razones pragmticas, como mantener el orden o la disciplina en los penales.

cumplimiento de la pena efectiva impuesta al mismo. Por el contrario, el pago


de la reparacin civil es una disposicin del rgano jurisdiccional y constituye
parte de la consecuencia jurdica del delito (pena y reparacin civil), a las
cuales el condenado est obligado a cumplir. Asimismo, el hecho de realizarse
el pago de la reparacin civil no puede implicar recurrir a sustituto penal
alguno, por cuanto, estos estn construidos dogmticamente para evitar que el
condenado vaya a prisin y sufra los efectos negativos de la pena, y no para
lograr sacarlo de esta, una vez que este ha sido ingresado al penal. A su vez, el
pago de la reparacin civil en estas circunstancias (realizado para obtener su
libertad y egresar del establecimiento penal), no constituye argumento vlido
ni razn suficiente para concluir positivamente, que se han alcanzado los fines
de la pena; ya que si los mismos son la resocializacin y reeducacin del
interno, (buscndose con ello alcanzar la finalidad preventivo especial), estos
no podrn ser alcanzados, por el mero pago de la reparacin civil, ya que dicho
cumplimiento es ms por necesidad y conveniencia antes que por
conviccin y voluntad de querer reparar el dao ocasionado; lo que
evidencia que difcilmente se podrn alcanzar los fines de la pena, cuando se
otorga una libertad anticipada, tan slo a partir del pago de la reparacin civil.
Tampoco podemos dejar de lado la garanta constitucional de la Cosa Juzgada;
pues si el acusado fue condenado a pena efectiva, en un delito de Omisin a la
Asistencia Familiar (siguiendo el ejemplo propuesto por el autor que postula
esta tesis), y luego de ser ingresado al penal, debido a una sentencia
condenatoria firme, paga la totalidad de los devengados adeudados y la
reparacin civil, este simple hecho no podr dejar sin efecto de autoridad de
cosa juzgada, a la sentencia que lo conden y dispuso su ingreso al penal,
pues eso significara modificar la sentencia durante su ejecucin, y la misma
tiene que ejecutarse en sus propios trminos.
No debemos olvidar que la firmeza de las decisiones es condicin necesaria
para la seguridad jurdica; ya que si los litigios concluyen definitivamente en
algn momento, y tanto las partes implicadas en l, como en el resto de la
comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisin judicial
es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solucin de los
conflictos. Desde luego, la cosa juzgada cumple una funcin pacificadora, en
beneficio de la seguridad jurdica; pues la Cosa Juzgada confiere a las
sentencias, una vez ejecutoriadas, el carcter de inmutables, vinculantes y
definitivas26, pues slo as logra la administracin de justicia cumplir con su
propsito de dar fin a la controversia. Esto significa entonces que, la cosa
juzgada cumple tanto una funcin negativa, que es prohibir a los funcionarios
judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, as como una funcin
positiva, que es dotar de seguridad a las relaciones jurdicas y al ordenamiento
jurdico27. A pesar de la importancia de la cosa juzgada, es claro que esta figura
no puede ser absoluta pues puede entrar a veces en colisin con la justicia
material del caso concreto; y para cuando eso suceda la mayora de los
ordenamientos han previsto la accin de revisin, que permite en casos
excepcionales, dejar sin valor una sentencia ya ejecutoriada, cuando hechos o
26
27

Artculos 139.2, segundo prrafo de la Constitucin y el artculo 4 del TUO de la LOPJ.

La importancia de la cosa juzgada en cualquier ordenamiento jurdico, en todos los campos, es entonces
decisiva, pues de ella depende en gran medida la funcin pacificadora de la administracin de justicia.

circunstancias posteriores a la decisin judicial permiten concluir que esta es


injusta28.
De igual forma, cuando se trate del sustituto penal de la suspensin de la
ejecucin de la pena, que posteriormente fue revocada ante el incumplimiento
de las reglas de conducta impuestas en la sentencia, y por ello ingresado el
sentenciado al establecimiento penal; el pago de la totalidad de los
devengados adeudados y la reparacin civil, no implica su necesaria
excarcelacin, pues no existe base legal para hacer ello; por el contrario
tambin se vulneraria la Cosa Juzgada, pues si bien es cierto se suspendi la
ejecucin de la pena, no debemos olvidar que dicha suspensin quedo
condicionada al cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la
sentencia, entre ellas, el pago de la reparacin civil, por lo que ante dicho
incumplimiento es vlido (en razn a lo dispuesto en la misma sentencia), que
se revoque la suspensin y se haga efectiva la pena en el Establecimiento
Penal. Ahora el problema se genera cuando el interno busca salir del penal,
previo pago de la totalidad de lo adeudado; pues ello implicara desconocer la
autoridad de cosa juzgada de la sentencia, pues la ejecucin de la pena quedo
suspendida condicionalmente al cumplimiento de las reglas de conducta, no
siendo la disposicin o espritu de la sentencia, que el condenado en ningn
supuesto vaya al penal, sino por el contrario, que ante el incumplimiento
de las reglas de conducta, la pena sea revocada y se haga efectiva;
debindose cumplir en esos trminos si es que se le revoca la suspensin, no
pudindosele forzar una libertad, por el slo hecho de haber cancelado lo
adeudado, pues en este supuesto tambin estaramos vulnerando la cosa
juzgada.
En sntesis, postular la existencia de la libertad anticipada como instituto
procesal autnomo a partir de la regulacin hecha por el artculo 491 inciso 3
del Cdigo Procesal Penal, es ms un intento desesperado por lograr una
libertad forzada, antes que buscar una libertad anticipada a partir de ciertos
estmulos y exigencias requeridas a los beneficiados; pues en la bsqueda de
dicha libertad forzada, ante el vaco normativo que presenta, los rganos
jurisdiccionales pueden volverse arbitrarios en su otorgamiento, y otorgarla sin
discriminacin alguna y ante cualquier o mnima solicitud, incurriendo en
incertidumbre respecto de los requisitos de procedencia, de la oportunidad
procesal, de los supuestos y de los delitos para los cuales procedera la libertad
anticipada, y todo ello gracias a lo infeliz de su regulacin.
Luego, respecto de la segunda tesis a favor de la libertad anticipada, como
consecuencia de la aplicacin de la conversin de la pena, en
ejecucin de sentencia, vemos que tambin presenta muchos
inconvenientes en su aplicacin. Pues aunque aparente ser ms convincente
que la que postula la autonoma de la libertad anticipada, en principio no se le
ve utilidad alguna, ya que en el supuesto negado, en que la conversin de la
28

La accin de revisin, en la medida en que afecta la certeza brindada por la cosa juzgada, es no solo
extraordinaria sino que adems procede por las causales taxativamente sealadas por la ley, y no es
posible aducir otras distintas. Y esta taxatividad es razonable, pues se trata de una figura que modifica
providencias amparadas en el principio de cosa juzgada, y por ello las causales previstas para la
revisin deben ser aplicadas e interpretadas en sentido restringido.

pena procediera durante la ejecucin de la sentencia, y producto de la


conversin de la pena efectiva a multa, prestacin de servicios a la comunidad
o limitacin de das libres, el interno saliera libre; pues no se debera
propiamente a la institucin de la libertad anticipada, regulada en el artculo
491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, sino en merito, de la propia
conversin de la pena durante la etapa de ejecucin.
Pero al margen de ello, lo ms controvertido seria el determinar si el sustitutivo
penal de la conversin de la pena, puede aplicarse durante la etapa de
ejecucin de la sentencia. En este sentido, el artculo 52 del Cdigo Penal
prescribe que: En los casos que no fuera procedente la condena condicional o
la reserva del fallo condenatorio, el juez podr convertir la pena privativa de
libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o
por una jornada de limitacin de das libres (). De la redaccin de este
artculo se aprecia que los requisitos para la conversin de la pena son: i) No
proceda la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, ii) La
conversin de la pena privativa de libertad no sea mayor de 02 aos o mayor
de 04 aos y sustituirla por otra de multa, en el primer caso, u otra de
prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, en el
segundo caso, iii) 0bservar los principios y criterios de determinacin e
individualizacin judicial de la pena, iv) Atender los fines de la pena y v) Tener
en cuenta otros conceptos que razonablemente justifiquen la conversin 29.
En consecuencia, la conversin de la pena privativa de libertad no mayor de
dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de
limitacin de das libres, la realiza el juez en el momento de emitir la
sentencia que pone fin al proceso penal, si determina que no es
procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio.
Se desprende de este articulo, que la conversin no es posterior a la emisin
de la sentencia ni en ejecucin de la misma. Es en el acto procesal
trascendente de la emisin de la sentencia, donde el Juez debe aplicar el
criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ltima ratio y
convertirla, en atencin a sus fines y a los presupuestos requeridos; pero
motivando suficientemente el fallo, en el sentido de fundamentar que el
procesado merece ser condenado a pena privativa de libertad efectiva no
mayor de 04 aos; y dar las razones por las que convierte dicha pena, a pena
de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres 30. En
efecto, el juez debe imponer necesariamente la pena originaria establecida y
slo, en un segundo momento, adoptar o no la decisin de aplicar la pena
sustitutiva en su lugar, es decir, debe necesariamente condenar a pena
privativa de libertad y luego convertirla a otra pena prevista por ley.
29

Los magistrados asistentes al IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional-Chiclayo-2000, acordaron por


consenso, en el punto 3ro del Acuerdo Plenario N 02/2000: Los criterios que se pueden emplear para
acordar la conversin de la pena privativa de libertad son: a) que la pena a imponerse no sea mayor de 04
aos de pena privativa de libertad, b) que no sea posible la aplicacin de la suspensin de la ejecucin de la
pena o reserva del fallo condenatorio, que a su vez implica la valoracin de la naturaleza y modalidad del
hecho punible, as como la personalidad del agente, c) los factores de determinacin de la pena del artculo
46 y d) razones de prevencin especial.
30

Mendoza Curaca; Agustn. La Conversin de Pena Privativa de Libertad en el Cdigo Procesal Penal - 2004.
UN CASO DE CONVERSIN ARBITRARIA. En: Alerta Informativa. Loza Avalos Abogados.

As tambin lo entendi el III Pleno Nacional Penal, Iquitos - 1999, ya que


en el punto sexto del Acuerdo Plenario N 4 - 1999 de fecha 20 de noviembre
de 1999, acord, por aclamacin El momento en que se puede convertir o
sustituir una pena privativa de libertad es al expedir sentencia (). Luego,
el IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo - 2000, en el punto
primero del Acuerdo Plenario N 2 2000, de fecha 13 de octubre del 2000,
acord, por consenso: Ratificar el punto sexto del acuerdo plenario N 4/99 en
el sentido que la conversin de una pena privativa de libertad en otra de multa,
prestacin de servicio a la comunidad o limitacin de das libres slo puede
hacerse en la sentencia y no en ejecucin de la misma. En el fallo debe
fijarse la pena impuesta a continuacin debe acordarse la conversin ().
En efecto, la conversin de pena privativa de libertad en ejecucin de
sentencia, respecto de los fines que persigue este instituto procesal, resulta ser
inoficiosa, ya que el ingreso del condenado en el Establecimiento Penal,
implicara el sufrimiento encarnizado de la vida carcelaria, no obstante que la
finalidad esencial de la conversin de la pena privativa de libertad al momento
de expedirse sentencia es, precisamente, evitar tal sufrimiento; por lo que si
se produce la conversin de la pena a nivel de ejecucin de sentencia,
a efectos de que el interno egrese del penal, simplemente la finalidad
que persigue la conversin de la pena se habr perdido; pues no
debemos olvidar que el propsito de la conversin de la pena privativa de
libertad es que el sentenciado cumpla la condena impuesta en el medio
libre y no que egrese de la crcel a cumplir el resto de su pena en
dicho medio, ya que para eso estn los beneficios penitenciarios, como la
semilibertad y la liberacin condicional, atendiendo al carcter rehabilitador de
la pena, cuya funcin es la de formar al interno 31. Asimismo, la reincorporacin
del interno condenado a la sociedad no es un atributo de la conversin de la
pena privativa de libertad; pues, ella es propia de los beneficios
penitenciarios32, porque la pena es la que tiene esa finalidad. Luego, la
conversin de pena privativa de libertad no la puede hacer un juez distinto al
que emiti la sentencia condenatoria, por ende, los Jueces de Investigacin
Preparatoria, encargados de ejecutar sus propias sentencias y las expedidas
por los Jueces Penales Unipersonales y Colegiados, no pueden convertir, en va
de ejecucin, las sentencias expedidas por stos. En consecuencia, la
conversin de la pena privativa de libertad no es facultad de los Jueces Penales
de Investigacin Preparatoria, quienes deben ejecutar las sentencias en sus
propios trminos33 (conforme lo dispone el artculo 139 inciso 2 de la
31

En este sentido sostiene el Tribunal Constitucional que: () si mediante los beneficios penitenciarios,
como la libertad condicional o la semilibertad, se autoriza legalmente que la pena impuesta por un juez
pueda eventualmente suspenderse desde antes de su total ejecucin, tal autorizacin est condicionada a
que los fines de la pena se hayan cumplido. En: Exp. N 4220-2005-HC/TC, fj.4, 08.08.2005.
32

Como bien lo sostiene el Tribunal Constitucional: Estos principios (de que el rgimen penitenciario tiene
por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad) suponen,
intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminacin
de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido
cumplidos. Ello slo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privacin de la libertad para lograr, en
lo posible, el delincuente una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades,
sino tambin que sea capaz de hacerlo. En: Exp. N 1594-2003-HC/TC, fj 15, 21.04.2004.
33

El Tribunal Constitucional ha sealado que: los Juzgados Penales (por ende los de Investigacin
Preparatoria) deben evitar toda prctica o uso que tenga por fin distorsionar el contenido de una
resolucin que ha pasado en autoridad de cosa juzgada (la cual) debe ser sancionada ejemplarmente
debiendo comprenderse en la sancin no slo a la institucin de la que emana la decisin, sino precisamente

Constitucin y el artculo 4 del TUO de la LOPJ), pues, ninguna autoridad


puede modificar sentencias, caso contrario vulnera el debido proceso
(artculo 139.3 de la Constitucin), el cual debe observarse an en ejecucin
de sentencia. Otro inconveniente es que la conversin de pena privativa de
libertad no constituye un incidente a resolver mediante auto, sino la decisin
del juez, contenida en una sentencia, debidamente motivada, con plena
eficacia para su ejecucin. Al adquirir la calidad de cosa juzgada, no puede ser
modificada por ninguna autoridad, menos a travs de un auto; pues slo se
convierten, a travs de un auto, debidamente motivado y dictado por el Juez de
Investigacin Preparatoria, los incidentes relativos a la conversin de las penas
limitativas de derechos (prestacin de servicio a la comunidad o limitacin de
das libres) y multa a pena privativa de libertad; y, la revocacin o reconversin
de la conversin de la pena privativa de libertad; as como la conversin, de la
pena de multa a una limitativa de derechos o prestacin de servicios a la
comunidad, por insolvencia del condenado34.
Finalmente, el realizar la conversin de la pena, en ejecucin de sentencia,
vulnera el debido proceso porque no se efecta la conversin al momento de
expedir la sentencia condenatoria, ya que es en estas instancias donde el Juez
de Juzgamiento35 (y no el de Investigacin Preparatoria) a partir del anlisis de
los criterios esbozados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal estar en
condiciones de determinar; primero: Que no es procedente la condena
condicional o la reserva del fallo condenatorio (es decir la pena ser efectiva);
y segundo: Que es conveniente convertir la pena privativa de libertad no
mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin
de das libres, debido a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del sentenciado. Por ello, el realizar la conversin de la pena
durante la ejecucin de la sentencia, obligara al Juez de la Investigacin
Preparatoria a valorar los criterios de la individualizacin de la pena, como si
fuera un juez de fallo36; lo que conllevara tambin a que lo haga en un auto y
a quienes actan en su representacin. En: Exp. 00054-2004-AI/TC, 13.04.05, fj. 15.
34

Mendoza Curaca; Agustn. Ob, Cit.; pg. 20 a 24.

35

Los Jueces Penales Unipersonales y Colegiados Penales son competentes para la conversin de la pena
privativa de libertad no mayor de 04 aos, al momento de expedir las sentencias condenatorias. No deben
esperar que lo hagan los Jueces Penales de Investigacin Preparatoria en ejecucin de sentencia, porque ni la
Constitucin ni el Cdigo Procesal Penal del 2004, los autoriza, sino, a ejecutar, en su propio contenido, sus
fallos, bajo responsabilidad, por ser cosa juzgada.
36

Aqu conviene precisar que al Juez de Investigacin Preparatoria, en ejecucin de sentencia, slo le
compete conocer los incidentes relativos a la conversin de penas limitativas de Derechos (prestacin de
servicios a la comunidad y limitacin de das libres) y de multa, segn lo prescrito por el artculo 491 del
Cdigo Procesal Penal, a pena privativa de libertad, si el condenado, previo requerimiento judicial formulado
a peticin fiscal, no cumple, injustificadamente, con la pena impuesta de prestacin de servicios o con la
jornada de limitacin de das libres, aplicadas como penas autnomas (de acuerdo al artculo 55 del Cdigo
Penal) o, si, siendo solvente, no paga la multa o frustra su cumplimiento (segn el artculo 56, 1er prrafo,
del Cdigo Penal) o, tambin, la conversin a pena limitativa de derechos en el caso de la pena de multa por
insolvencia del condenado y revocacin de conversin de penas o reconversin, sino cumple,
injustificadamente, con el pago de la multa, la prestacin del servicio comunitario o con la limitacin de das
libres o comete nuevo delito doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad no menor de 03 aos,
dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida (en base a lo prescrito al artculo 52 del Cdigo Penal)
estando cumpliendo, en el medio libre, la pena convertida impuesta en sentencia condenatoria firme y/o
ejecutoriada, quedando revocada, automticamente, la conversin y as ser declarada en la nueva
sentencia condenatoria, con el descuento correspondiente a la parte de la pena convertida que hubiere sido
ejecutada antes de la revocatoria, por consiguiente, el condenado cumplir la pena privativa de libertad que
resta de la primera sentencia y la que le fuera impuesta por el nuevo delito; revocacin referida, sin lugar a

no en una sentencia, lugar natural en el cual deben analizarse y concederse los


sustitutos penales37.
Concluyendo, el Acuerdo Plenario sobre la operatividad de la Libertad
Anticipada resume todo esto sealando que: que estas conclusiones e
interpretaciones, rebasan el mbito propiamente procesal de la norma en
cuestin e ingresan indebidamente al Derecho Penal material. Es
pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental
respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad servir a la
aplicacin jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si
procede, de una u otra forma, un supuesto de "libertad anticipada"
corresponde al propio Derecho Penal material, que concreta el contenido
de la decisin judicial. Por lo dems, en el ejemplo propuesto -respecto del cual
existen algunas decisiones judiciales-, se advierte un planteamiento no
compatible con las disposiciones legales vigentes -de obvio carcter
material-, as como con la naturaleza jurdica y los presupuestos que
corresponden a la suspensin de la ejecucin de la pena y la
conversin de penas.

3.3- Sobre la tendencia del Estado respecto de la Libertad Anticipada


en los tiempos actuales.
Es evidente que en los ltimos aos el nivel de inseguridad ciudadana se ha
incrementado de manera desmedida en nuestro pas, rebasando la violencia y
delincuencia, los parmetros de proteccin brindados por los mecanismos de
control formal. Debido a ello, al interno de la sociedad se ha ido forjando de
manera sigilosa y progresiva un nuevo fenmeno social: el miedo al delito 38.
Por ello, conviene precisar que las consecuencias del miedo al delito son reales,
tangibles, y potencialmente severas a ambos niveles, el individual y el social.
El miedo al delito, a diferencia de la delincuencia real, afecta a un mayor
espectro de ciudadanos y sus consecuencias son prevalentes y severas. Incluso
el miedo al delito puede ser un problema ms severo que la propia
delincuencia. Efectivamente, el miedo al delito obliga a los individuos a
cambiar sus estilos de vida. Aquellas personas especialmente temerosas del
delito deciden refugiarse en sus hogares, protegindose con candados,
cadenas, cercos elctricos, trancas en las esquinas, barras de seguridad y
alarmas. Pero el miedo al delito tambin tiene importantes repercusiones
sociales y econmicas39. En efecto, en todas las ciudades del pas todos los
das somos testigos de robos, hurtos, extorsiones, marcaje, secuestros,
homicidios, etc.; los mismos que se han convertido en modus vivendi de
dudas, a la pena privativa de libertad efectiva convertida al momento de expedirse la sentencia
condenatoria.
37
En este sentido tambin lo entiende el IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo - 2000, en el punto
primero del Acuerdo Plenario N 2 2000, de fecha 13 de octubre del 2000, acord , por consenso: Ratificar
el punto sexto del acuerdo plenario N 4/99 en el sentido que la conversin de una pena privativa de libertad
en otra de multa, prestacin de servicio a la comunidad o limitacin de das libres slo puede hacerse en la
sentencia y no en ejecucin de la misma.
38

El miedo al delito es: una respuesta emocional de nerviosismo o ansiedad al delito o smbolos que la
persona asocia con el delito.
39

Medina, Juanjo. Inseguridad Ciudadana, Miedo al Delito y Polica en Espaa. En: Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-03, p. 03:1-03:21.

muchos delincuentes y bandas organizadas, por lo que cuando son capturados


lo primero que salta a la vista es que son siempre los mismos; es decir, son
internos que han obtenido su libertad anticipada y egresado del penal como
consecuencia de algn beneficio penitenciario. Luego, ante esta realidad es
obvio que algo est fallando, pues si se dice que los beneficios penitenciarios
son mecanismos que promueven la resocializacin del privado de libertad a
travs de su participacin en actividades laborales, educativas, psicolgicas,
legales y sociales que ofrece la administracin penitenciaria; entonces nos
preguntamos porque lo primero que hacen al egresar del penal es delinquir?,
pues se supone que han obtenido su libertad anticipada, a partir de la
verificacin judicial de su resocializacin 40. En efecto, si los
beneficios
penitenciarios, son instituciones de prevencin especial 41; y su inspiracin
descansa en la preparacin para la libertad del interno y la mitigacin del
aislamiento producido por la pena de prisin, que no puede sino
fundamentarse en la orientacin constitucional de las penas privativas de
libertad a la reinsercin social; por qu vuelve a reincidir en lo mismo? 42; por
ello se ha establecido que si la poltica se orienta hacia la prevencin especial y
reconoce en el penado a un sujeto de derechos al cual hay que tratar de forma
digna y humana, lo cierto es que hoy en da acontece una regresin que se
traduce en una poltica penal de la intolerancia, muy arraigada a la defensa de
la sociedad y de la seguridad nacional, que implica expresar comunicaciones
de efectos prisionizantes a un colectivo social muy alarmado por el incesante
crecimiento de la criminalidad convencional 43. Esta tendencia se refuerza
considerablemente cuando la sociedad demanda mayor seguridad ciudadana
producto de la hiperbolizacin de la violencia criminal por parte de las agencias
de informacin. Lo mencionado tiene un impacto negativo en el campo de la
ejecucin penal, toda vez que se evidencia una estrategia poltica del Estado
peruano, contraria a los principios rectores que sustenta la humanizacin del
sistema penitenciario, enmarcada dentro del sistema progresivo y basada en la
resocializacin del interno como eje fundamental de la ejecucin penal, en la
perspectiva de revertir la situacin catica por la cual vienen atravesando
nuestros centros penitenciarios. Por ello, la operatividad y eficacia en la
concesin de los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restriccin,
principalmente, debido a la tendencia limitativa y/o prohibitiva mantenida
hasta el momento, teniendo como nica finalidad lograr su improcedencia.

40

Es lamentable constatar que, debido a algunas errneas comprensiones actualmente utilizadas por ciertos
jueces y juezas, muchos peligrosos delincuentes han obtenido libertad anticipada sin haberse garantizado su
readaptacin social, con lo que se propicia un clima de inseguridad ciudadana, la consiguiente generacin de
nuevos delitos y la prdida de la credibilidad de nuestra poblacin en el Poder Judicial.
41
Basndonos en la teora de la prevencin especial, los beneficios penitenciarios, deben darse luego de la
aplicacin de los programas resocializadores, que permitan reconciliar a la comunidad con sus integrantes
desviados que se apartaron de las reglas de respeto a las normas jurdico-penales, en una suerte de
reencuentro solidario y aceptacin del principio de corresponsabilidad entre la sociedad y el delincuente por
los delitos cometidos.
42
Referente a ello, se tiene que considerar que la sociedad percibe que los jueces otorgan stos beneficios
de manera indiscriminada, generando un aumento en la tasa de criminalidad, sobretodo de los casos de
reincidencia y habitualidad en la comisin de delitos, esto produce una alta valoracin de impunidad y de
prdida del principio de autoridad.
43
PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Regulacin y aplicacin de los beneficios penitenciarios Por qu son
incompatibles con un Estado social y democrtico de derecho? En: Actualidad Jurdica N 140, julio 2005,
Gaceta Jurdica, Lima, p. 109.

En este contexto, como una respuesta de la poltica estatal, el Poder Judicial


emite la Resolucin Administrativa N 297-2011-P-PJ, de fecha 12 de agosto del
2011, y la Fiscala de la Nacin, emiti la Resolucin N 1809-2011-MP-FN, de
fecha 14 de setiembre de 2011; teniendo stos dispositivos legales por objeto
establecer criterios para el debido otorgamiento de beneficios penitenciarios,
abarcando problemas puntuales como son la determinacin de su naturaleza
jurdica y no concesin obligatoria en caso del cumplimiento de los
presupuestos formales, la discrecionalidad del Juez respecto a su concesin, la
necesidad de la motivacin de las resoluciones que las conceden o las
deniegan, y la actividad probatoria del Juez en el trmite de stas incidencias.
En este sentido, en la Resolucin Administrativa N 297-2011-P-PJ, se precisa
que: Los beneficios penitenciarios constituyen incentivos que desde el Estado
se conceden a los internos para facilitar su readaptacin social. En este
sentido, la institucin de los beneficios penitenciarios no se conciben como
derechos del penado, cuyo reconocimiento debiera ser obligatorio 44. Ms bien
importa el ejercicio de potestades discrecionales, regladas jurdicamente y
entendidas como garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuya
finalidad es el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas, las
cuales no implican, en caso alguno, un otorgamiento automtico,
independientemente de que se hubiese cumplido los presupuestos formales
legalmente establecidos. Asimismo, el Tribunal Constitucional sealo que: los
beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios
constitucionales de los fines de la pena, es decir, en la reeducacin y en la
reinsercin social: la prevencin especial, el tratamiento, los factores positivos,
la evolucin de la personalidad del recluso para individualizar la pena
impuesta, hacindose as una aplicacin del principio de sentencia
indeterminada y ofreciendo al penado estmulos gratificantes para lograr su
adhesin a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como
indiciarios de esa evolucin positiva, cumplindose las prescripciones de un
programa de tratamiento individualizado 45.
En consecuencia, para el Tribunal Constitucional los beneficios penitenciarios
no tienen naturaleza constitucional, siendo estimados como derechos
subjetivos condicionados de los internos, porque su aplicacin no procede
automticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra
privado de su libertad, sino que est supeditado a presupuestos establecidos
en la norma, siendo un factor decisivo para su otorgamiento la evaluacin
judicial que determine si el condenado se encuentra apto para ser
reincorporado a la sociedad, habida cuenta que la justificacin de las penas
privativas de la libertad es proteger a la sociedad contra el delito.
Por otro lado, dicha resolucin administrativa brinda pautas que los rganos
jurisdiccionales deben seguir para el otorgamiento de los beneficios
penitenciarios. En este sentido el Juez, a final de cuentas, ha de tener la
razonable certeza de una positiva
44

El Tribunal Constitucional enfatiz que: los beneficios penitenciarios pueden ser estimados como derechos
subjetivos de los internos, ciertamente condicionados, porque su aplicacin no procede automticamente por
el solo hecho de quien los solicita se encuentra privado de su libertad, sino que est sujeto a presupuestos
establecidos en la norma, los que aun si fueran cumplidos por el sentenciado no constituyen un factor
decisivo para su concesin. En: Expediente N 2196-2002-HC/TC.
45
Sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente N 1593-2003-HC/TC.

evolucin del penado en el proceso de reinsercin; pues la actuacin del Juez


en este incidente de ejecucin penal resulta fundamental como consecuencia
del principio de control judicial de la ejecucin de lo juzgado; ya que su funcin
primordial consiste no
slo en verificar el cumplimiento escrupuloso de los presupuestos formales que
determinan la admisibilidad y, en su caso, la procedencia en sede jurisdiccional
del propio incidente de beneficios penitenciarios 46. Asimismo, el Juez tambin, y
con mayor rigor jurdico, desde la perspectiva de la fundabilidad del beneficio
penitenciario solicitado, debe examinar, en primer lugar, la naturaleza del
delito cometido; en rigor, la gravedad objetiva y la trascendencia social del
hecho punible. En segundo trmino, la personalidad del agente, esto es, sus
caractersticas individuales, en atencin al delito cometido; su nivel de
insercin en el mundo criminal, y los valores que lo rigen; su conducta en el
Establecimiento Penitenciario; y, su actitud ante el delito perpetrado y la
vctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el dao generado -en
sus diversos planos, no slo material o econmico- segn la perspectiva ms
relevante en atencin a las circunstancias especficas de su situacin personal.
Por ltimo, es imperativo apreciar en sus adecuados alcances la peligrosidad
del agente, su predisposicin al delito, ingresos carcelarios, condenas
dictadas, actividades previas a su ingreso al Establecimiento Penitenciario, vida
laboral y familiar, domicilio, etctera-, as como -desde la perspectiva del
Cdigo Penal- la reincidencia y/o habitualidad. Por ello, el rgano jurisdiccional
ha de tener presente que la concurrencia de alguna de estas circunstancias
negativas, entre otras de nivel o jerarqua similar, excluye toda posibilidad de
concesin del beneficio penitenciario.
En conclusin, se ha querido realizar este anlisis sobre cul es el contexto
actual de las libertades anticipadas otorgadas a travs de algn beneficio
penitenciario, por cuanto conforme se aprecia, se ha experimentado una gran
negativa y reticencia a efectos de poder otorgar libertades anticipadas a partir
de algn beneficio penitenciario. Entonces el anlisis que hacemos es el
siguiente. Si existe la negativa o reticencia de otorgar libertades anticipadas
va beneficios penitenciarios, encontrndose estos debidamente regulados en
la ley, en la cual se establecen de manera previa y cierta sus requisitos,
presupuestos, plazos y trmites para ser concedidos, sealndose que no
basta con que cumplan de manera formal con la presentacin del expediente
tcnico47, sino que adems el juez debe tener la razonable certeza de
46

Si bien es presupuesto para el juicio de admisibilidad y procedencia en su caso que el cuaderno de


beneficio penitenciario se forme con el Informe sobre el grado de readaptacin del interno, de acuerdo a la
evaluacin del Consejo Tcnico Penitenciario [artculos 49 y 54 del Cdigo de Ejecucin Penal], ste ha de ser,
por su obvio carcter documental-pericial, razonado y razonable, explicando convincentemente sus
conclusiones. Pero, adems, tal Informe no slo no es vinculante para el juez de la ejecucin, quien muy bien,
en ejercicio de sus implcitas potestades jurisdiccionales, de oficio y en aras de la garanta genrica de tutela
jurisdiccional y del valor justicia material, puede ordenar se ample o complete. Asimismo, puede disponer,
con el carcter de mejor resolver: la realizacin de una pericia; la elaboracin de los informes necesarios por
las autoridades o personas jurdicas, siempre que fueren pertinentes al caso; o la actuacin de las diligencias
que resulten indispensables para la justa decisin del beneficio penitenciario solicitado.
47
En efecto, ya no se evala la mera formalidad del expediente tcnico, si no se realiza un anlisis material
de las condiciones personales y evaluacin del interno; por ello en junio del presente ao, se da la Ley N
29881 que dispone que: Estn obligados a concurrir a la audiencia el Jefe del rgano Tcnico de Funciones
o aquel miembro del equipo tcnico de tratamiento que aquel designe (). Ello quiere decir que, los
requisitos y trmites para poder conceder una libertad anticipada, va beneficio penitenciario, resultan ser
cada vez ms exigentes, exigindose en la actualidad que concurran los rganos de prueba que se han
encargado de resocializar al interno, a la audiencia a efectos de que sean examinados por los sujetos

una positiva evolucin del penado en el proceso de reinsercin. En


consecuencia, si se exige todos estos requisitos y toda una tramitacin
(incluido la formacin de un expediente tcnico), adems de haber
permanecido cierto tiempo en prisin, ya sea se trate de una semi libertad o
liberacin condicional, para tentar la posibilidad de una libertad anticipada, va
un beneficio penitenciario; pues la verdad, ni normativa ni dogmticamente, le
vemos cabida a la existencia autnoma de la libertad anticipada (y
menos aun en base a los criterios con los que han venido operando los
rganos jurisdiccionales); por el contrario esta solo sera viable a partir de la
interposicin de algn incidente de libertad anticipada, que este basado en
algn instituto de derecho penal material, como la prescripcin de la
ejecucin de la pena o la retroactvidad benigna de la ley penal.
IV.- POSICION DEL AUTOR.
Es obvio que despus de haber realizado todo este anlisis sobre la Libertad
Anticipada, se han ido esbozando algunas lneas de razonamiento en torno a la
postura que asumimos respecto de la misma. Sin embargo, es un aliciente para
este autor que la Corte Suprema haya tomado postura en el sentido abordado
en un trabajo anterior, publicado en esta misma revista 48, en el cual
sealbamos la inviabilidad de la Libertad Anticipada en la forma como la
venan aplicando algunos rganos jurisdiccionales. Es decir, nos oponamos a la
libertad anticipada como figura autnoma y tambin como consecuencia de la
conversin de la pena durante la ejecucin de la misma; y por el contrario
sealbamos su operatividad pero como un incidente de Libertad
Anticipada, como cuando se basaba en la aplicacin de un instituto de
derecho penal material como la prescripcin de la pena, por ejemplo.
Habamos dicho que la Libertad Anticipada no puede operar como si tuviera la
naturaleza de un sustitutivo penal, pues estos tienen como finalidad evitar
que el sentenciado vaya a prisin y cumpla la pena en estado de
libertad; y aquella, que el sentenciado que est cumpliendo pena efectiva,
egrese de manera anticipada del Establecimiento Penal y cumpla el saldo de la
pena, en libertad. Por ello, sobre esta lnea de razonamiento, tambin negamos
que la libertad anticipada se pueda obtener mediante la conversin de la pena
durante la ejecucin de sentencia, pues ello implicara desconocer la
naturaleza de los sustitutivos penales por un lado, y por otro, desconocer lo
dispuesto en el artculo 52 del Cdigo Penal y el IV Pleno Jurisdiccional Penal
Nacional, Chiclayo - 2000, de fecha 13 de octubre del 2000; ya que, del
primero se deduce y en el segundo se dispone, que la conversin de la pena se
realiza en el momento de expedir sentencia, y no durante la ejecucin de la
misma.
Tambin haba mencionado que me pareca irracional e insensato, reconocer
que a partir de la prescripcin del artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal, se pretenda postular la existencia autnoma de la libertad
procesales y valorados por el rgano jurisdiccional; no bastando ya, con la simple y fra presentacin del
informe tcnico; sino que prevalece la inmediacin que el juez pueda tener respecto de la valoracin del
interno.
48

Vargas Ysla, Roger Renato. La Libertad Anticipada en el Cdigo Procesal Penal de 2004: Apuntes desde un
anlisis normativo, dogmtico y jurisprudencial. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 41. Noviembre.
2012.

anticipada, cuando normativa y dogmticamente no se le haya ningn


fundamento; pues ello puede arribar a esbozar lneas de razonamiento e
interpretaciones antojadizas y arbitrarias, que desencadenen libertades
ilegales de los sentenciados internos, y para ejemplificarlo, a los seguidores de
dicha postura les hacia las siguientes preguntas: Cules son los requisitos
de procedibilidad que exige el artculo 491 inciso 3 del Cdigo
Procesal Penal, para que prospere la libertad anticipada?; En qu
supuestos y para que delitos operaria?; Cul sera la oportunidad
procesal para solicitarla?; Cul sera la situacin jurdica del
egresado del Establecimiento Penal mediante libertad anticipada?;
Se le impondr reglas de conducta? Y qu pasa si no las cumple?
Volver a ser ingresado al Establecimiento Penal, y el plazo que
transcurri en estado de libertad como queda?; y respecto de la
sentencia, sera suficiente la prescripcin que hace el artculo 491
inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, como para modificarla (durante su
ejecucin) a partir de tan infeliz regulacin?, etc. En fin, son muchas las
interrogantes y problemas que surgen en el afn de querer sostener la
existencia autnoma de la libertad anticipada; pues como ha quedado
expuesto, estas interrogantes no se pueden responder a partir de la regulacin
del artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, y hacerlo va interpretacin
sera algo irrazonable, arbitrario e inconstitucional, ya que, el rgano
jurisdiccional, va interpretacin, estara otorgando un contenido normativo que
la libertad anticipada regulada en el referido artculo no tiene; pues existe
ausencia normativa sobre los presupuestos materiales y procesales de
la misma; invadiendo competencias del Poder Legislativo, vulnerando con ello
el principio constitucional de la divisin de poderes, pues el rgano
jurisdiccional no cuenta con competencias para legislar y otorgar contenido
normativo a aquello que no lo tiene, ya que dicha competencia esta
exclusivamente reservada al Legislativo. En consecuencia, otorgar libertades
en base a la Libertad Anticipada, regulada en el artculo 491 inciso 3 del
Cdigo Procesal Penal (considerndola una institucin autnoma), es una forma
arbitraria de aplicar el derecho e indiscriminada de otorgar libertades;
vulnerando con ello, no solo la divisin de poderes, sino tambin la expectativa
de la parte agraviada de que la sentencia se cumpla en sus trminos, y se
respete la seguridad jurdica.
Finalmente, la libertad anticipada slo encuentra fundamento cuando es
consecuencia de algn incidente de Libertad Anticipada (prescripcin de la
pena o la retroactividad benigna de la ley penal) o de la aplicacin de algn
beneficio penitenciario (semi libertad o liberacin condicional) que vendran a
ser sus especies, pues slo a travs de ellas, normativa y dogmticamente,
se puede otorgar libertad y permitir que un interno egrese de manera
anticipada de un Establecimiento Penal, debiendo cumplir lo que
queda de la pena, en estado de libertad.

V.- CONCLUSIONES.

1. La Libertad Anticipada no puede operar como si tuviera la naturaleza de


un sustitutivo penal, pues estos tienen como finalidad evitar que el
sentenciado vaya a prisin y cumpla la pena en estado de
libertad; y aquella, que el sentenciado que est cumpliendo pena
efectiva, egrese de manera anticipada del establecimiento penal y
cumpla el saldo de la pena, en libertad.
2. Asimismo, la Libertad Anticipada no se puede otorgar mediante la
conversin de la pena durante la ejecucin de sentencia, pues ello
implicara desconocer la naturaleza de los sustitutivos penales por un
lado, y por otro, desconocer lo dispuesto en el artculo 52 del Cdigo
Penal y el IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo - 2000, de
fecha 13 de octubre del 2000; ya que, del primero se deduce y en el
segundo se dispone, que la conversin de la pena se realiza en el
momento de expedir sentencia, y no durante la ejecucin de la
misma.
3. Finalmente, la Libertad Anticipada slo encuentra fundamento cuando es
consecuencia de algn incidente de Libertad Anticipada (prescripcin de
la pena o la retroactividad benigna de la ley penal) o de la aplicacin de
algn beneficio penitenciario (semi libertad o liberacin condicional) que
vendran a ser sus especies, pues slo a travs de ellas, normativa y
dogmticamente, se puede otorgar libertad y permitir que un
interno egrese de manera anticipada de un Establecimiento
Penal, debiendo cumplir lo que queda de la pena, en estado de
libertad.

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