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PENALIZACION DE LOS

INCUMPLIMIENTOS
DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR
E INSOLVENCIA ALIMENTARIA EN
LA ARGENTINA

Por: ALEJANDRO ALBERTO


CHAIN
1

Jefe de Trabajos Prcticos de la Ctedra A de

Derecho Penal II, parte especial, de la Facultad de


Derecho y Ciencias Sociales y Polticas de la
U.N.N.E. Fiscal Correccional y de Menores de
Corrientes

DEDICATORIA:

A Milvia,
Ale y Luca

AGRADECIMIENTO:

Al
Profesor

Dr. Jorge Eduardo Buompadre, por su dedicacin,


paciencia y generosidad

NDICE
I.

INTRODUCCIN

.
II. SISTEMAS DE INCRIMINACIN DEL INCUMPLIMIENTO
DE

LOS

DEBERES

DE

ASISTENCIA

FAMILIAR......
III. LA LEY 13.944..
1.

Antecedentes

2.

Discusin parlamentaria.

3.

Bien jurdico protegido ..

IV.

EL

DELITO.

NATURALEZA.

LA

OMISIN.

EL

PELIGRO..
V. CARACTERIZACIN
LEGAL
VI.

ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL


DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE
ASISTENCIA

FAMILIAR..

.
1.

TIPO

OBJETIVO
A) Sujetos activos.
B) Sujetos pasivos.
3

2. PRESUPUESTOS QUE CONSTITUYEN EL ASPECTO


OBJETIVO.
A) Omisin de prestar los medios indispensables para la
subsistencia..
B) Aporte exigido por la ley en relacin con los medios
indispensables para la subsistencia..
C) La necesidad como criterio de subsistencia.
3. ASPECTO

SUBJETIVO.

El

dolo.
VII.PERSEGUIBILIDAD
.
VIII.INSOLVENCIA ALIMENTARIA PUNIBLE.
INCORPORADO

LA

LEY

13.944,

ART.
POR

2BIS
LEY

24.029.
IX.

EL

BIEN

JURIDICO..
X. ELEMENTOS DE LA FIGURA. TIPO OBJETIVO: MODOS DE
COMISION.

CONFIGURACION.

SUJETOS.
XI.

TIPO

SUBJETIVO:

Dolo.

OTROS

ELEMENTOS.

Donde reina el amor,


sobran las leyes
4

Platn

I. INTRODUCCIN
Es una cuestin harto discutida en doctrina si el poder punitivo del estado debe
intervenir o abstenerse de hacerlo en

la problemtica generada por las relaciones

familiares en todas sus manifestaciones actuales.


Por un lado, quienes sostienen que estas cuestiones deben resolverse fuera del
mbito penal, argumentan que la familia es una institucin de la ms antiguas, que ha
generado sus propias normas de convivencia e incluso de subsistencia y, por lo tanto,
cualquier intento de intervencin del poder punitivo estatal para corregir algn defecto o
abuso por parte de sus integrantes, solamente causara mayores problemas, profundizando
el conflicto. Destacan que las relaciones familiares transcurren en un mbito especfico,
donde la norma es la privacidad y, por ende, el Estado no puede entrometerse, de
conformidad con lo establecido en el art. 19 de la Constitucin Nacional. 2 Se apunta desde
este sector a que los conflictos familiares deben arbitrarse en otros mbitos, judiciales o
extrajudiciales, tribunales de familia, etc., aplicando normativa de derecho civil
exclusivamente o mediante mediacin u otros mecanismos alternativos de solucin de
conflictos. Por ltimo, y como argumento ms slido desde una perspectiva cientfica,
plantean el interrogante de si la presencia de una norma penalizadora, de alguna manera,
preserva o resguarda el o los bienes jurdicos comprometidos.
La postura contraria entiende que la familia y las relaciones derivadas de la
misma, son bienes jurdicos dignos de tutela penal, precisamente por la
importancia de este mbito en la formacin de las personas que la integran y,
que si bien en principio el Estado no puede inmiscuirse en el mbito familiar,
2

Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe

existen casos que requieren la presencia del mismo, incluso, a travs de


normas penales que sancionen conductas especficas, como ltima ratio,
para preservar los bienes en juego.
La cuestin

debatida, que aparece como una especulacin terica es, sin

hesitacin alguna, de suma importancia al momento de estudiar un caso y


analizar, decidir o aconsejar si debe ser resuelto en el mbito penal,
persiguiendo y sometiendo a los responsables al fuero respectivo, o bien, en
aras de la familia o derechos que se pretenden resguardar, deben intentarse
otras vas procedimentales alternativas.
La familia ha evolucionado permanentemente, salvando obstculos y
dificultades que desde distintos ngulos amenazaban la integridad familiar, y
con ello, la prdida invalorable de la clula bsica de toda organizacin social
civilizada.
Actualmente, a juzgar por los principios rectores del derecho penal, no caben
dudas del merecimiento y necesidad de elevar a la familia y relaciones
asimiladas a la categora de bien jurdico penalmente tutelado.
La proteccin jurdico-penal de la familia aparece generalmente ligada a una
crisis ms o menos profunda del instituto, objeto de la tutelaEn el orden
doctrinario se advierte una tendencia definida a jerarquizar el estudio de la
tutela penal de la familia, e incluso se aspira a elaborar una sistemtica del
derecho penal familiar, as como los civilistas construyen un derecho de
familia.3
URE seala que, las desastrosas consecuencias que en el orden social acarrea
el debilitamiento de la familia ha determinado a la mayora de los pases
civilizados a dictar diversas leyes encaminadas a vigorizar esta institucin, de
la que, con innegable acierto, se ha dicho que constituye el ncleo elemental y
primario de la sociedad4.
Con diferentes matices, un importante nmero de pases ha tipificado el delito
de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, tales como
Alemania, Francia, Italia, Blgica, Brasil, Canad, Espaa, Dinamarca, Rusia,
Holanda, Japn, China, Inglaterra, Letonia, Polonia, Per, Austria, Nicaragua,
Uruguay, varios estados de Estados Unidos, entre otros.
3

RETA SOSA DAZ, Adela. Proteccin jurdico penal de la familia. Montevideo, Uruguay, 1965, p. 29.

URE, Ernesto J. El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, p. 7.

En nuestro pas, recin a partir de la sancin de la ley 13.944 se erige en


categora de delito el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Al decir de URE, el derecho penal no poda permanecer indiferente ante una
cuestin que afecta tan directamente no slo a la familia como institucin de
derecho privado, sino tambin al estado, por ser aquella el ncleo celular en
que descansa el armazn social.
En efecto, el cdigo penal argentino no contiene un Ttulo o Captulo especfico
que tutele o proteja a la familia, como sucede en otras legislaciones.
Por citar algunos cdigos, el suizo, el belga, el italiano, el griego, el de Brasil,
Paraguay, Per, Venezuela, Nicaragua y Chile, le dedican un ttulo o captulo
propio.
NEZ apuntaba, el cdigo penal, en su redaccin originaria, a pesar de
carecer de un ttulo referido especficamente a la familia, no descuid todos
los aspectos enunciados por los proyectos, sino que atendi a la proteccin de
algunos de ellos en otros ttulos delictivos. As, en el ttulo de los delitos contra
la

honestidad, al castigar el adulterio protegi la pureza de la descendencia

matrimonial. En el ttulo dedicado a los delitos contra la libertad tuvo en


cuenta la proteccin de los poderes tutelares.5
Los Proyectos a los que se refera NEZ son los de Peco de 1941, el de 1951
y el Proyecto Soler de 1960, posteriores al cdigo sancionado en 1921. Todos
contenan un Ttulo dedicado a la familia.
El Proyecto de 1960 agrupaba en el mismo (arts.175 a 185), a los matrimonios
ilegales, los atentados contra el estado civil, la sustraccin de menores y el
incumplimiento de los deberes familiares (incumplimiento del deber
alimentario e incumplimiento de los deberes de asistencia).

II.

SISTEMAS

DE

INCRIMINACION

DEL

INCUMPLIMIENTO
DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR
En derecho comparado pueden distinguirse dos grandes vertientes, y una tercera o
mixta (tres grandes vertientes), en orden a la represin de estas conductas.
5

NEZ, Ricardo C. Tratado. t. V, vol I, p. 16

a) Sistema francs o franco belga. Conocido tambin como sistema indirecto y de


tendencia realista, se implementa a partir de la sancin de la ley del 7 de febrero de 1924 y es
el primero en consagrarse legislativamente. Merece tambin mencionarse como antecedente
una ley inglesa del ao 1824, Act for the punishment of idle and disorderly persons and
rogues and vagabonds que castigaba la omisin de los deberes asistenciales materiales,
morales y educativos de los padres respecto de sus hijos.
En Francia, en el ao 1913, el Profesor Tissier discuti el tema en la Socit des
Prisions y propuso un texto moderado. Garcn, en 1914, sostuvo una tesis ms amplia. Surge
entonces una frmula de transicin a efectos de favorecer el tratamiento legislativo y obtener
una rpida sancin parlamentaria.
La posicin restrictiva, de Tissier, solamente propona incriminar la omisin de asistencia
material, concretamente el incumplimiento de las obligaciones alimentarias, respecto de los
hijos menores o incapaces. En 1923, despus de casi diez aos de debate, ingresa en el
Parlamento un proyecto de ley por iniciativa del diputado Louis Marin, creando el delito de
abandono de familia, comprendiendo solamente el caso del deudor de alimentos en beneficio
de sus hijos, de su cnyuge o de sus ascendientes, que no hubiera cumplido con la prestacin
alimentaria durante tres meses, pero aclarando que esa concepcin limitada del delito de
abandono de familia se justifica nicamente por el deseo de obtener una rpida sancin
legislativa. 6
As, el 7 de febrero de 1924, se sanciona la ley que marcara las caractersticas de todo un
sistema de incriminacin.
En este sistema se condiciona la incriminacin a la existencia de una decisin judicial
que imponga la obligacin alimentaria, y el transcurso de cierto tiempo sin cumplirla (por eso
tambin es conocido como sistema indirecto). Es de tendencia realista, porque atiende
solamente el aspecto econmico o material, no comprendiendo el abandono moral.
URE indica que el sistema indirecto-realista, restrictivo, adoleca de errores tcnicos e
inconvenientes de orden prctico. Desde el primer enfoque, es patente que si se supedita la
actuacin de la norma penal al incumplimiento del mandato judicial que impone la obligacin
6

RETA SOSA DAS, Adela. Ob. cit. ps. 163, 173 a 175, respectivamente. Art. 1 de la ley
francesa de fecha 7 de febrero de 1924, modif.. por la ley del 3 de abril de 1928: Ser culpable
de abandono de familia y castigado con prisin de tres meses a un ao, o con multa de cien a
dos mil francos el que dejando de cumplir una decisin pronunciada contra l en virtud del art.
7 de la ley del 13 de julio de 1907, o una ordenanza, o un juicio, que le hubiere condenado al
pago de una pensin alimenticia su cnyuge, a sus descendientes o a sus ascendientes, hubiese
voluntariamente dejado pasar ms de tres meses sin suministrar los subsidios determinados por
el juez, o sin pagar las cantidades de la pensin.

de proveer una pensin, se ha creado un delito que lesiona la administracin judicial antes que
la familia. Dirase, una especie de desobediencia.
En cuanto a los reparos de orden prctico, recordemos a Ugo Aloisi, en un artculo publicado en
el ao 1934, en la Riv. di Diritto Penitenziario, en la que censur el sistema francs con
custica expresin: No se puede decir a una desgraciada prole que tiene hambre: munos de
una sentencia, dejad que pase en autoridad de cosa juzgada, esperad todava que transcurran
tres meses y recin luego acudid al juez del crimen. No otra cosa ocurra, malgrado la
irreverencia del parangn, aquella receta que daba todo el tiempo necesario para que el
enfermo muriera antes de surtir efecto.7
b) Sistema italiano. Este sistema se caracteriza por desvincular el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la obligacin civil
alimentaria. Es un sistema directo, porque no supedita la posibilidad del delito a
la existencia de una sentencia civil que ordene la prestacin asistencial8.
Es de tendencia idealista, porque ampla la represin a las conductas contrarias al
orden y la moral familiar, resguardando no solo el aspecto puramente
econmico de la debida asistencia familiar.
El cdigo italiano de 1930, en su art. 570 condenaba a: Quien quiera que
abandonando el domicilio domstico, o teniendo una conducta contraria al
orden o a la moral de la familia, sustrajere a las obligaciones de asistencia
inherentes a la patria potestad, a la tutela legtima, o a la cualidad de cnyuge,
ser castigado con reclusin hasta de un ao o con multa de mil a diez mil liras.
Estas penas se aplicarn conjuntamente al que: 1) Malversare o dilapidare los
bienes del hijo menor, del pupilo o del cnyuge. 2) Privare de medios de
subsistencia a sus descendientes menores, o incapaces para el trabajo, a los
descendientes o al cnyuge del que no se halle legalmente separado por culpa de
este.
La doctrina italiana no hizo esperar su crtica al diseo del cdigo Rocco. La
Comisin Real de Abogados de Asti, discuti la conveniencia de tutelar
penalmente la familia mediante una disposicin que significaba una inadecuada
injerencia en las relaciones privadas entre los integrantes del grupo familiar.
Manzini criticaba la vaguedad de la frmula incriminatoria. Puglia consideraba
7

URE, Ernesto J. ob. cit., ps. 27, 8 y 35 respectivamente.

NUEZ, Ricardo C. ob. cit. ps. 18 y 19.

inconveniente exhumar lo que, a su juicio, no era sino el viejo instituto de la


prisin por deudas.9
NEZ por su parte, deca que el sistema italiano no ha escapado a las crticas.
Se aduce en su contra que introduce la coaccin penal en el mbito de la
convivencia familiar, cuya incolumidad depende de factores morales y
afectivos, que no son alcanzables por medio de la represin.10
Puede afirmarse, finalmente, que el abandono moral concebido por el sistema
italiano consiste en la sancin penal de la inobservancia del conjunto de deberes
que emanan del estado de familia, que abarca y supera la nocin de abandono
material, que se circunscribe al cumplimiento de los deberes econmicos y
alimentarios.
c) Sistema polaco o mixto. Este modelo de incriminacin se coloca en un terreno
intermedio, eclctico, divide a los beneficiarios en dos grupos: los parientes
prximos y los que no lo son, quedando comprendidos entre los primeros la
esposa, hijos y padres. Cuando el inculpable se substrajera maliciosamente de
sus deberes asistenciales con respecto a ellos, la incriminacin es independiente
de la sentencia civil, no as en los supuestos del segundo grupo, para los que se
exige la condicin del sistema indirecto que requiere la sentencia judicial previa,
pasada en autoridad de cosa juzgada.11

III. LA LEY 13.944


1. ANTECEDENTES
La Ley 13.944, sancionada el 15 de noviembre de 1949, consagr el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar en la Argentina. Para esa poca, la
mayora de las legislaciones y cdigos modernos contenan preceptos que incriminaban la
conducta del padre o persona obligada que, dolosamente, no cumpla o abandonaba
9

Ver nota 5.

10

Ver nota 7.

11

Ver nota 6

10

sus deberes asistenciales materiales, alimentarios y/o morales respecto de sus hijos,
cnyuges, padres y otros sujetos ligados por algn vnculo parental o legal.
No podemos dejar de sealar el aporte de los doctores Eusebio Gmez y Jorge E.
Gmez Coll, quienes en su proyecto de cdigo penal de1937, tienen la iniciativa, en nuestro
pas, de penalizar el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Las figuras respectivas estaban incluidas en el captulo VI, del Ttulo V: De los
delitos contra la persona (arts. 148 y 149).
Art. 148: Se impondr multa de cien a dos mil pesos, al padre o madre, tutor o
guardador que se sustraiga al incumplimiento de sus deberes de asistencia para con el menor
de dieciocho aos que se encontrare bajo su patria potestad, tutela o guarda.
La misma sancin se impondr al curador que no prestare asistencia al incapaz, y al
descendiente que no cumpliere la obligacin de prestar alimentos a su ascendiente aunque no
mediare sentencia que lo conmine a ello.
Art. 149: Se impondr prisin de seis meses a dos aos, al marido que, aun sin
mediar sentencia que lo conmine a ello, se sustraiga a sus deberes de asistencia a la mujer, si
sta se hallare en la indigencia o sin ms recursos que los indispensables, provenientes de su
trabajo personal.
En la exposicin de motivos, los autores expresaban: Por primera vez se propone, en
nuestro pas, considerar delictuoso el incumplimiento de los deberes de asistencia que una
persona tenga respecto de otra. La sancin de un hecho semejante es sin embargo, necesaria.
Son muchas las legislaciones que contemplan esa necesidad. Hay divergencias acerca de si
la sancin ha de estar subordinada al cumplimiento de una resolucin judicial que imponga
la obligacin de la asistencia. Entendemos que tal requisito no debe ser exigido.
Sin dejar de reconocer el inestimable valor de este Proyecto como antecedente
nacional, la doctrina objet el mtodo de los redactores, que no vieron en las figuras un
atentado contra la familia como bien jurdico tutelado, que para esa poca ya encontraba
resguardo en los cdigos penales ms modernos.
Corresponde a Jos Peco, autor del Proyecto de 1941, adecuar el mtodo a las
tendencias vigentes y as dedica un ttulo a los Delitos contra la familia, en el que incluye
el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
Entre los autores consultados en la elaboracin de estos proyectos, debe mencionarse
el aporte doctrinario de los entonces jueces Ernesto J. Ure y Luis Beruti, quienes propiciaban
la incriminacin de estos hechos en la legislacin nacional.
11

2. DISCUSIN PARLAMENTARIA
En julio de 1949, el Poder Ejecutivo Nacional envi un mensaje a las Cmaras
del Congreso de la Nacin, conteniendo un Proyecto de ley, en el que se propona la
creacin del delito de incumplimiento de los deberes asistenciales.
Si bien el texto del Proyecto fue sancionado sin reforma alguna, el debate en el
congreso tuvo connotaciones dignas de mencin.
En el aludido mensaje, el Ejecutivo invoca como fundamento jurdico de la
incriminacin el art. 37, prrafo segundo de la Constitucin Nacional de 1949, entonces
vigente, que proclamaba: la familia ser objeto de preferente proteccin por parte del
estado, el que reconoce sus deberes en lo que respecta a su constitucin, defensa y
cumplimiento de sus fines.12
Tambin se invoca el derecho de la ancianidad, art. 37, apartado segundo, que
prescriba que todo anciano tiene derecho a la proteccin integral por cuenta y cargo de su
familia, atribuyendo al Estado la potestad de demandar a los familiares remisos y solventes
los aportes correspondientes (apartado tercero, prrafo primero).13
Agrega el mensaje aludido que la plena y total realizacin de dichos propsitos
exiga la sancin, en su debido tiempo, de un verdadero cdigo de cuerpos

legales

especializado en estas importantes materias de la familia, de la infancia y la ancianidad.


Pero sin perjuicio de ello, es tambin cierto que urge la pronta sancin de normas
tendientes a reprimir penalmente los ms graves atentados contra los bienes tutelados por la
constitucin y que nada impide que lo sea desde ese momento. El derecho penal no puede
permanecer por ms tiempo en postura de indiferencia ante la tarea programada de
consolidar la institucin de la familia, ncleo elemental y primario, del que el hombre es
criatura y en el cual ha de recibir insustituiblemente la formacin sobre la que construir
todo el curso de su vida, segn las palabras vertidas en la reciente Convencin Nacional.14

12

RETA SOSA DAS, Adela. ob. cit. p. 185

13

GOMEZ, Eusebio. ob. cit. p. 53.

14

GOMEZ, Eusebio. ob. cit. p. 54.

12

El Proyecto de ley crea el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia


familiar, incriminando la conducta de los que se sustrajeren a las primordiales obligaciones
debidas a los componentes del ncleo familiar.
El diputado Conte Grand record que el Cdigo Civil argentino contiene sabias
y previsoras disposiciones tendientes a hacer efectivos los deberes recprocos de asistencia
entre los miembros de una misma familia, pero afirm que era menester decidirse, sin
ningn titubeo, por la aceptacin de una penalidad para los que omiten el cumplimiento de
ciertas obligaciones de tipo familiar. Los miembros de nuestra familia, por razones de tipo
moral y por disposiciones expresas de nuestra ley civil, estn en el deber de proveer
recprocamente a su socorro y a su asistencia, en un rgimen de respeto y amor.15
Mas adelante, el legislador agregaba el mbito de aplicacin de la ley civil es
amplio, pero, como es natural, se mueve en el plano de la accin privada. Quiere decir
que tanto en nuestro derecho como en el de todos los pases civilizados del mundo, existen
reglas y acciones para hacer efectivos los derechos recprocos de asistencia entre los
miembros de una misma familia.
Se preguntaba, en el curso de su exposicin, si esas normas y acciones puramente
privadas resultan suficientes para mantener la cohesin y poner a salvo la moralidad de la
familia, concluyendo que no bastaban las mismas, propiciando su voto favorable al Proyecto
del ejecutivo.
El senador Ramella calific al mismo de altamente moralizador, de gran sentido
social, y por lo tanto, eminentemente patritico, porque tiende a dignificar el ncleo
primario de la sociedad, la clula vital del Estado, que es la familia.
El diputado Yadarola mantuvo una firme oposicin al Proyecto de ley, al que calific
como expresin de una tendencia totalitaria. He dicho, seor presidente -expres el
legislador-, y afirmo una verdad, que ha sido una tendencia de los regmenes totalitarios ir
desplazando las instituciones civiles de derecho privado al campo del derecho pblico. Es la
tendencia que lleva a extender indefinidamente la intromisin de la autoridad pblica en las
actividades de la vida humana.
La orientacin del derecho positivo argentino -manifestaba Yadarola -ha sido y
debe ser otra: el de ser privado mantiene su imperio en el amplio cuadro de las relaciones
particulares; y en punto a delitos, la orientacin ha sido la de eliminar la intervencin de los
parientes en todos los procesos penales.

15

GOMEZ, Eusebio. ob. cit. p. 55.

13

Con esta ley, con la que segn se ha dicho, se quiere amparar a la familia, se va,
desgraciadamente, hacia la destruccin familiar, afirmando, de modo concluyente, que la
ley, lejos de resolver los problemas, va a crear una situacin gravsima llevando las rencillas
familiares -que en el orden actual se desenvuelven exclusivamente en los procesos civiles
que nunca llegan a agraviar los vnculos entre padres e hijos-, a un estado que implicar la
quiebra de la familia argentina, asentada en profundos principios ticos ms que
econmicos.
Con los aos, la aplicacin de la ley 13.944 demostr que este legislador sostuvo una
posicin pesimista al extremo.
En realidad, la ley no pretende inmiscuirse en mbitos vedados a la injerencia estatal,
a travs de la punicin de acciones privadas.
El diseo de la ley 13.944, como podr verificarse a medida que se analicen las
figuras penales correspondientes, se limita, por decirlo as, a reprimir un hecho, una accin
claramente delimitada, en salvaguarda de un derecho humano que est ligado a la obligacin
indeclinable de ciertos sujetos a subvenir a las necesidades bsicas respecto de ciertas y
determinadas personas, en procura de proteger la integridad del bien tutelado, la familia, y el
conjunto de derechos y deberes que nacen de las relaciones familiares y que merecen tutela
penal.

3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO


Segn surge de los fundamentos invocados por el Poder Ejecutivo Nacional, y por las
posiciones sentadas por los legisladores, tanto oficialistas como crticos, el bien jurdico que
la ley 13.944 pretende tutelar con la creacin de la figura del incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar, es la familia. Si bien, cabe aclarar, no lo dice expresamente.
En el art. 5 de la ley se dispone que la presente se tendr por incorporada al Cdigo
Penal, pero no establece en qu Ttulo, lo que motiv, lgicamente, posiciones encontradas en
la doctrina nacional.
GMEZ mantuvo el criterio que adopt en su proyecto, afirmando que la objetividad
jurdica del delito contemplado en la ley 13.944 reside en el derecho de las personas
enumeradas en la misma de la asistencia familiar, no en la familia.
Dice el autor en su obra, Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar: no
compartimos la opinin del Poder ejecutivo, expresada en el mensaje relativo al Proyecto, en
14

cuanto le asigna como finalidad la de consolidar la institucin de la familia. No compartimos,


huelga decirlo, las opiniones coincidentes expuestas en las Cmaras LegislativasNo
pensamos, no podemos pensar, que la familia sufra menoscabo porque un padre se sustraiga a
prestar los medios indispensables para la subsistencia de un hijo menor de dieciocho aos ().
La conducta inicua de ese padre redundar en perjuicio del hijo desamparado, pero no en
perjuicio de la familia.16
NEZ, en cambio, sostiene que el delito no puede considerarse como un atentado
contra las personas, porque la ley, a diferencia de lo que es caracterstico de los delitos contra
las personas, no requiere un dao fsico o psquico para stas, ni demanda un peligro concreto
de que esto suceda. Lo que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
ofende es el deber asistencial emergente del ncleo familiar o cuasi familiar.17
Esta es la posicin mayoritaria, dominante en doctrina, que coincide con el espritu de
la ley 13.944, segn lo manifestado por el Poder ejecutivo Nacional en el mensaje a las
Cmaras, del debate parlamentario y del contexto social en que se proyect la norma.
Comparte el criterio dominante FONTN BALESTRA, al decir: La tutela es ejercida
sobre los individuos en cuanto son componentes de la comunidad econmica familiar18.
Tambin PECO, autor del Proyecto de 1941, sigue esta idea, ya que otorga un ttulo
propio a los delitos contra la familia, contemplando el delito de incumplimiento de asistencia
familiar dentro de los delitos contra el orden de familia. El objeto de tutela, expresado en la
exposicin de motivos, es el inters social de resguardar la asistencia de la familia sin acudir al
socorro ajeno y no al riesgo de dao en la salud.
LASCANO deduce tambin que resulta indudable que la tutela dispensada por la ley
13.944 es a la familia. Aqu, es un tercer tipo o especie tutelada, antes lo era la sociedad o el
individuo, ahora es la familia19.
La ley 13.944 tiende a tutelar algo ms que la incolumidad de las personas o el peligro
efectivo o potencial de sufrir algn menoscabo. Protege a los individuos en tanto forman parte
de la comunidad familiar, fortaleciendo la institucin a travs de sus integrantes, pero
independientemente de los mismos, es decir, como una objetividad jurdica propia.

16

GOMEZ, Eusebio. ob. cit. p. 57; tambin en su Tratado, t. II, ps. 43 y siguientes.

17

NEZ, Ricardo C. ob. cit. p. 22.

18

FONTAN BALESTRA, Tratados, t. IV, P. 374.

19

LASCANO, Carlos J., La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia, Cuadernos de los Institutos, n
74, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ps. 10 y 15.

15

Resta puntualizar, a fin de limitar los alcances de la tutela jurdico penal, el concepto de
familia, como bien jurdico penalmente protegido.
LASCANO sostiene que del articulado de la ley 13.944 se desprende que, en su
sentido, la familia no se refiere tan solo a un determinado ncleo fundado puramente en
relaciones parentales entre ciertos sujetos activos y pasivos, sino que ampla ese crculo con
ncleo determinados por relaciones de cuidado y direccin, sustitutivas de la relacin parental,
como son los casos de las vinculaciones entre el tutor, curador y guardador con sus pupilos,
incapaces y guardados respectivamente.20

IV. EL DELITO. NATURALEZA.

LA OMISIN.

EL

PELIGRO
Determinar la naturaleza de un delito, concluir si es de peligro o de resultado, no es
solamente un problema terico, sino que tiene significacin en la aplicacin prctica de la
figura.
BARBERO SANTOS dice que los delitos de lesin se perfeccionan con la destruccin
o menoscabo del correspondiente bien jurdico; por ser esta destruccin o menoscabo del
correspondiente bien jurdico un elemento de la figura delictiva, se requiere que uno y otro se
produzcan para que la accin se adecue al tipo. En los delitos de peligro basta, por el contrario,
para realizar el tipo, que se origine una (abstracta o concreta) situacin de peligro.
Segn la situacin de peligro se produzca en la realidad, o que el legislador la defina
acorde con los datos de la experiencia, los delitos a que correspondan sern de peligro concreto
o de peligro abstracto.
En los delitos de peligro concreto, el peligro es un elemento del tipo y se exige, en
consecuencia, para que pueda hablarse de realizacin tpica, la demostracin de que se produjo
efectivamente la situacin de peligro. En los delitos de peligro abstracto, el peligro no es un
elemento del tipo, sino la razn o motivo que llev al legislador a incriminar la conducta. En
estos casos, el legislador parte de que una determinada situacin puede ser peligrosa y conmina
penalmente, sin ms, su realizacin. Con otros trminos, en los delitos de peligro concreto se
castiga una conducta en la eventualidad de que sea peligrosa; en los delitos de peligro
abstracto, por la probabilidad de que lo sea.21

20

dem nota anterior.

16

La Jurisprudencia Nacional, en sus primeros fallos, haba mantenido cierta tendencia a


considerar al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, como un delito de
peligro concreto. Los jueces fundaban su razonamiento en la idea que el Poder Ejecutivo
nacional introduce en el mensaje que acompaa al proyecto de ley a las Cmaras, al establecer
la diferencia entre las obligaciones alimentarias civiles, o establecidas por la ley comn, y el
deber jurdico nacido de la ley penal, que se traduca en la prestacin imperativa de los medios
para la subsistencia de ciertos sujetos, determinados como eventuales sujetos pasivos en la
norma proyectada.
Deca el mensaje que este deber recin surge ante un estado de real necesidad, de
verdadera indigencia, extremo al que no es indispensable llegar a hacer civilmente exigibles los
alimentos22.
En uno de los primeros fallos -Tomasello Nuncio, JA,1951, T IV, p. 89- se afirma lisa y
llanamente que para la presencia del delito es necesario en la vctima un estado de indigencia
-igual al
estado de necesidad- y que ese estado debe ser real, efectivo y no potencial. An ms drsticos,
haban resultado algunos fallos en la Sala II de la Cmara Criminal y Correccional de Santa
Fe, que utiliza directamente la terminologa de que se requiere dao efectivo (ver Repertorio
LL, XVIII, 1).
Como podr observarse, en un primer momento, la Jurisprudencia consider que las
figuras incriminadas por la ley 13.944 exigan para su configuracin, sino un resultado -esto es,
una vctima en estado de indigencia, de necesidad extrema-, al menos una situacin de peligro
concreto, real, verificable, respecto del estado de necesidad soportado por los sujetos pasivos.
El fallo plenario Aloise, sent un precedente que signific un verdadero viraje
jurisprudencial, a partir del cual se comienza a concebir la idea de que las figuras de
incumplimiento no exigen para su concrecin resultado material alguno o una situacin de
peligro efectivo de que tal estado se produzca.
El cambio jurisprudencial no fue sbito, sino el resultado de una serie de fallos
precedentes, que terminaron inclinando la balanza en el plenario Aloise, el 13 de noviembre
de 1962.

21

BARBERO SANTOS, Marino, Los delitos de peligro abstracto. Jornadas Internacionales de


Derecho Penal Argentino, 1921. ps. 123 y 124.
22

BAIGN, DAVID. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Nuevo


Pensamiento Penal, ao 1974. ps. 267, 270 y 272.

17

BAIGN seala al respecto, que son los reiterados votos del Camarista de la Capital
Federal, Dr. Luis Cabral, los que fundamentan teorticamente la posicin que recoger ms
tarde el plenario Aloise; as, en la causa Netti Pascual (JA, t. 1959-IV), se define la idea
del denominado peligro abstracto: su configuracin no requiere que el sujeto pasivo haya
llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para su subsistencia.
La ley no exige la produccin de un resultado daoso, ni la existencia de un peligro real
derivado de ella; en la causa Queirolo (LL, t.98, pg. 5612) se completan estas ideas, que
se reproducirn aos ms tarde en el plenario Aloise antes sealado.
En primer lugar, la afirmacin de que se trata de un delito de peligro abstracto, en el
sentido que la emplea corrientemente la doctrina -JIMENEZ DE ASA, en su tratado y
FONTN BALESTRA en su manual- cita el pensamiento del maestro espaol, quin
refirindose al art. 211 del Proyecto Peco, de factura similar a las disposiciones en vigor, ha
dicho textualmente: como se ve, el delito se ha configurado limpiamente, como de simple
omisin, atendiendo al peligro abstracto, y sin que el texto se refiera para nada al resultado
concreto que pudiera producirse -Tratado, 2da. ed. T. III, p. 444-; concepto ste, que poco ms
adelante ratifica al decir (aludiendo ya a las figuras creadas por ley 13.944): basta leer los
artculos que anteceden para darnos cuenta de que se trata de un delito de simple omisin (ob.
cit. p. 446).23
Llegamos as al plenario Aloise, que se nutre de los fundamentos de las causas
mencionadas. Fue determinante, en cuanto a la determinacin de las conclusiones, el voto del
Dr. Fras Caballero. Sealaba el Camarista en su voto que las dificultades de la interpretacin
de la ley 13.944 provienen o son consecuencia natural de la imprecisin que se tiene en
doctrina en cuanto a la distincin conceptual entre delitos de peligro concreto y delitos de
peligro abstracto. Fras Caballero diferenciaba a los mismos afirmando que en los primeros
la perfeccin del delito se requiere sin que la prueba de que tal situacin de peligro se haya
producido; el delito subsiste an sin ella, no estando ni siquiera permitido a la gente probar su
concreta inexistencia para eximirse de pena. En cambio, en los delitos de peligro concreto o
efectivo, el real estado de peligro es elemento constitutivo de la figura, de tal modo que su
existencia efectiva debe ser probada caso por caso. Agregaba que es necesario, adems, que se
pruebe que el mismo ha sido materialmente provocado por la conducta positiva o negativa
(accin u omisin) del sujeto activo. Subrayaba que no siempre el concepto de peligro va
explcito en el texto de la ley. As, deca respecto a las figuras contempladas en la ley 13.944,
en primer trmino se trata de un delito de pura omisin o por consecuencia de mera actividad
23

dem nota anterior.

18

() cuya consumacin se opera con la simple conducta, sin necesidad de ningn resultado
derivado de ello, que no sea el mero no hacer algo debido y exigido por la norma. Es ajena,
pues, por definicin a tales delitos, toda idea de resultado material efectivo, de dao o de
peligro. Y si es una especie de los delitos de omisin simple, los que no pueden ser jams de
peligro concreto, (por ineludible exigencia de lgica interna), inexorablemente deber ser el
incumplimiento un delito de peligro abstracto.
Agregaba, finalmente, que si se aada a la omisin tpica la exigencia no escrita de la
produccin por el agente de un estado de peligro, podra convertirse a la figura en un delito de
comisin por omisin.24
Desde el plenario Aloise, los Tribunales mantienen criterios dispares respecto de
otras cuestiones relacionadas con la figura, pero se mantiene firme el de considerar a la misma
como un delito de omisin (tipo omisivo impropio) y de peligro abstracto.
En la actualidad, merece destacarse jurisprudencialmente el criterio enunciado en este
sentido por el Juzgado Correccional N1 de la ciudad de Corrientes, a cargo de la Dra.
Gabriela Mara Alejandra Arom de Sommer, en la causa caratulada: S.J.J. P/
INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR - CAPITAL -Expte.
N 51039:
Con sustento en el monto de la cuota alimentaria acordado a los fines de la
presentacin conjunta ($2.500) y a su posterior reduccin ($2.000), la defensa pretendi que se
declare la nulidad de todo lo actuado, alegando falsedad en la base fctica descripta en la
querella. Este planteo fue rechazado porque en la cuestin penal - a diferencia de la civil-, el
monto judicialmente establecido carece de relevancia, pues el tipo penal, no se vincula con esa
circunstancia fctica.
El conflicto evidenciado en el debate exhibe varias dimensiones, pero slo una, la
sustraccin o no de la obligacin alimentaria por parte del Sr. Soria, queda atrapada en mi
competencia, y acotada exclusivamente al perodo comprendido en la acusacin.
Como acertadamente sealara el apoderado de la parte querellante, la configuracin del
tipo penal (), no requiere la existencia de un peligro concreto bastar con acreditar que el
autor se sustrajo de prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo,
cualquiera haya sido el resultado de dicho proceder. Es decir, el tipo se configura incluso
cuando esos medios son prestados por un tercero. Para la defensa, demostrar que en el caso no
ha existido estado de necesidad o indigencia en el sujeto pasivo, solo podra eventualmente
servir para reducir el grado de reprochabilidad del injusto cometido por su asistido y obtener
24

Ver nota 21.

19

una disminucin proporcional de la pena a imponerse, pero en modo alguno para sostener la
atipicidad del comportamiento imputado (Confr. Caimmi, Luis Alberto y Desimoni,
Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e
insolvencia fraudulenta. Ed. Depalma -1997 - pg. 64).
En el mismo sentido, Laje Anaya explica que el delito previsto en el art. 1 de la Ley
N 13.944, es de omisin, porque con l se viola el deber de prestar asistencia. Esta
infraccin no requiere resultados concretos, pues en palabras del mismo autor: No han de
esperarse en consecuencia, otros resultados daosos, ajenos al que tiene por causa la simple
omisin, porque la familia ya es puesta en peligro para su subsistencia, cuando el obligado
omite. (Aut. Cit. Delitos contra la familia. Ed. Advocatus -1997- pg. 191).
Desde una similar lnea argumental, con cita de Fontn Balestra, Alejandro Chan
explica que Se trata de un delito, de simple o pura omisin, porque su tipicidad, resulta del
incumplimiento de la norma que impone un deber hacer. Es un delito de peligro abstracto,
puesto que la accin consiste en un puro omitir y no es preciso que se produzca un resultado
concreto que consistira en el caso en crear un real estado de necesidad en la vctima (Chan,
Alejandro. Los delitos contra la asistencia familiar en Cuadernos de la Ctedra, Revista de
Ciencias Penales. 1998 - I. Ed. Mave 1998, pg. 86).
En funcin del inters que la ley busca preservar, Laje Anaya remarca que hasta el
cumplimiento tardo o el incumplimiento parcial de la obligacin, importa haber omitido,
porque ello a su vez importa llevar o causar un peligro para la familia (Aut. y ob. cit. Delitos
contra la familia, pg. 199).
La opinin predominante de la doctrina nacional es que las figuras de incumplimiento
son delitos de simple omisin, pues la accin incriminada va contra la norma que establece el
deber de prestar los medios indispensables para la subsistencia a los sujetos contemplados en
ella.25
En este sentido, NEZ afirma precisamente, porque presupone la existencia y
violacin de esa obligacin de asistencia econmica, que no es alimentaria, el de la ley 13.944
es un delito de simple omisin () por ser de simple omisin es de peligro abstracto.26
Comparten la posicin de la mayora, JIMENEZ DE ASA, LASCANO, DAZ de
GUIJARRO, URE y FONTN BALESTRA.
URE, en su Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, al referirse a los
caracteres del delito, sostiene que es de pura omisin y de peligro porque, para su
25

LASCANO, Carlos J. ob. cit. ps. 60 y siguientes.

26

NEZ, Ricardo C. ob. cit. p. 28.

20

configuracin, no exige, a diferencia de los de dao, la comprobacin de la existencia de un


perjuicio efectivo, sino que se conforma con la posibilidad de un perjuicio.27
Se trata de un delito, de simple o pura omisin, porque su tipicidad resulta del
incumplimiento de la norma que impone un deber de hacer (). Es, por ltimo, un delito de
peligro abstracto, puesto que la accin consiste en un puro omitir y no es preciso que se
produzca un resultado concreto, que consistira en el caso en crear un estado de real necesidad
en la vctima.28
Prrafo aparte merece la opinin del Dr. Sebastin Soler, que considera que la situacin
de necesidad (de peligro) es un presupuesto y ella no consiste en un peligro abstracto, sino
concreto, aunque no a extremo de los alimentos. Aqu la ley establece un deber positivo y por
ello esta figura es propia y justamente un delito de omisin. 29 Cuando la ley disea el tipo
alrededor de la forma reflexiva sustraerse, que significa apartarse de lo que es debido, nos
est indicando la presencia de un deber o mandato en determinada direccin. Los
sujetos activos son emplazados, en la propia ley penal, en la posicin de garantes, al
desobedecer el mandato (que no est impreso en la ley penal, pero que la norma supone), en
el caso, sustrayndose de la prestacin de los medios indispensables para la subsistencia de los
sujetos pasivos; no cumplen con la funcin de garantizar la incolumidad del bien jurdico
protegido y el delito se consuma, entonces, bastando verificar la actitud omisiva dentro del
contexto tpico del delito.
Finalmente, los autores afirman que se trata de un delito permanente, porque el
momento consumativo se prolonga mientras la prestacin no se efecte. Es importante el
carcter de permanente o continuo, porque la expresin verbal sustraerse a prestar, que
constituye el ncleo del tipo, permite que la accin se prolongue en el tiempo manteniendo sin
variantes una situacin tpicamente antijurdica y culpable.
La permanencia puede interrumpirse porque el sujeto activo cumple con sus
obligaciones, porque se torna imposible dicho cumplimiento por falta de medios econmicos
en el agente, o por haber mejorado la situacin econmica del sujeto pasivo, que torna
innecesario el cumplimiento; en todos los casos, la prescripcin comienza a correr desde la
medianoche del da en que se produce el evento que interrumpe la permanencia consumativa.
La sentencia condenatoria tambin la interrumpe.
27

URE, Ernesto. Ob. cit. ps. 57 y 58.

28

FONTN BALESTRA. Ob. cit. p. 381.

29

SOLER, Sebastin. Derecho penal argentino, t. III, p. 370.

21

Corresponde ahora analizar la estructura tpica de la figura penal, para luego abordar las
cuestiones referidas al ejercicio de la accin (perseguibilidad), penalidad y otras que nos
permitirn tener un panorama global de la misma.

V. CARACTERIZACIN LEGAL
La redaccin del texto original de los artculos 1 y 2 de la Ley 13.944, no ha sido
objeto de reformas sustanciales, desde su publicacin en el Boletn Oficial en fecha 3 de
noviembre de 1950, modificndose necesariamente el monto de la multa conforme ley 24.286,
a valores actuales.
Artculo 1: Se impondr prisin de un mes a dos aos o multa de setecientos cincuenta
a veinticinco mil pesos a los padres que, aun sin mediar sentencia civil, se substrajeren a
prestar los medios indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de
ms si estuviere impedido.
Artculo 2. En las mismas penas del artculo anterior incurrirn, en caso de
substraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, aun sin mediar sentencia
civil:
a)El hijo, con respecto a los padres impedidos;
b) El adoptante, con respecto al adoptado menor de dieciocho aos, o de ms si estuviere
impedido; y el adoptado con respecto al adoptante impedido;
c) El tutor, guardador o curador, con respecto al menor de dieciocho aos o de ms si
estuviere impedido, o al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;
d) El cnyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa.

VI. ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DELITO DE


INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR.
22

1. TIPO OBJETIVO
A) Sujetos Activos. Por tratarse de un delito especial impropio, nicamente pueden ser
sujetos activos del delito los que renan las calidades indicadas en el tipo objetivo. De la
lectura del articulado se desprende con claridad meridiana quienes integran el registro autoral
posible.
a) Los padres. Ambos progenitores estn obligados, art. 1, a prestar los medios
indispensables para la subsistencia a su hijo menor de dieciocho aos, o de ms si estuviera
impedido. La obligacin recae indistintamente en los dos, con total independencia del
cumplimiento de uno u otro.
La doctrina es uniforme respecto de la obligacin de prestar asistencia a los hijos por
parte de los padres que han perdido la patria potestad por algn motivo legal, evitando de ese
modo que la grave medida dispuesta por la ley no libere a los mismos del deber irrenunciable
de salvaguardar la subsistencia de sus hijos menores o impedidos.
Tampoco los padres quedan liberados por haber sido declarada la nulidad del
matrimonio, aunque exista mala fe por parte de uno o ambos cnyuges. Con o sin matrimonio,
siguen siendo padres.
No interesa tampoco a la ley penal si los progenitores se encuentran divorciados,
separados de hecho o viven juntos, ya que la proteccin se dispensa al hijo menor o impedido,
con absoluta independencia de estas cuestiones entre los padres.
El lmite temporal de proteccin a los hijos (menores de dieciocho aos) se ampla en
el caso de que estuviera impedido; al decir de Fontn Balestra, la respuesta ms sencilla es
la adecuada respecto de la incapacidad requerida: la persona que no puede procurarse los
medios indispensables para su propia subsistencia, por alguna incapacidad psicofsica
importante.30
Antes de la modificacin introducida por la ley 23.264, de reformas al cdigo civil, la
doctrina discuta el alcance que tena la cesacin de la obligacin de pasar alimentos, con
respecto al delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar. Eusebio Gmez se
pronunciaba enfticamente por la negativa, al afirmar: No puede exigirse el amparo de la ley

30

FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit. p.385.

23

penal para requerir el cumplimiento de una obligacin que ha cesado, de conformidad a la ley
civil, que fue la que le dio origen31.
Fontn Balestra, en cambio, afirmaba que las causales del art. 373, con excepcin de la
que remite a las sealadas como supuestos de desheredacin e indignidad para suceder (arts.
3291, 3293 y 3295, del cdigo civil).
Actualmente, el art. 373 reformado por la ley 23.264 establece:La obligacin
alimentaria cesa por sentencia judicial: a) Por desaparecer las condiciones legales que dieron
base a la fijacin de alimentos, mejoramiento de fortuna del alimentado, empobrecimiento del
alimentante, existencia de parientes obligados en orden preferente; b) Por haber incurrido
ascendientes o descendientes en actos por los cuales puedan ser desheredados.32
A la luz de las disposiciones civiles vigentes y los principios generales analizados, la
cesacin alimentaria dispuesta en sede civil no hace cesar ipso iure la obligacin de prestar
los medios indispensables de subsistencia, ya que sta reconoce una fuente legal autnoma: la
propia ley penal. En consecuencia, el autor no podr utilizar como nico argumento en su
defensa la existencia de una sentencia civil que declara

la cesacin de la obligacin

alimentaria por alguna de las causales establecidas en el art. 373 del Cdigo Civil. El Tribunal,
para absolver, deber analizar detenidamente si en el caso se justifica la omisin.
b) Los hijos. Respecto de sus padres, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales,
Nez exige que deben estar reconocidos o declarados tales en el momento del hecho, ya que
la tipicidad y la culpabilidad del autor deben existir en el momento de la conducta atribuida. En
contra, sosteniendo que en el proceso se puede acreditar la filiacin, LPEZ DEL CARRIL.33
Los hijos estn obligados a prestar los medios indispensables para la subsistencia a los
padres cuando estos estn impedidos (art. 2, inc. De la ley 13.944).
Cada uno de los hijos est obligado independientemente para con cada uno de los
progenitores.
La doctrina discute en torno a la edad a partir de la cual el hijo puede ser
autor de este delito.
Lascano entiende que la norma solo requiere la edad para la imputacin de un delito, es
decir, diecisis aos de edad cumplidos (ley 22.278 ref. por ley 22.803).
31

GMEZ, Eusebio. ob. cit. p.64.


32

BELLUSCIO, C. ob. cit. p. 418.

33

NEZ, Ricardo. ob. cit. p. 24.

24

FONTN BALESTRA admite que no es fcil determinar desde que edad rige el deber
de asistencia de los hijos para con los padres. Si bien es cierto que la capacidad para delinquir
comienza a los diecisis aos, a los fines de una prestacin econmica, es preciso tomar en
cuenta otras circunstancias, tales como la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones y las necesidades de orientarse en un oficio o profesin, que el juez deber valorar
minuciosamente cuando los recursos econmicos del menor provengan de la actividad
personal.34
Discrepando con ambos criterios. Nez afirma que los hijos deben tener como mnimo
dieciocho aos de edad cumplidos, pues los menores de esa edad tienen, por el contrario,
derecho a que sus padres les suministren lo indispensable para su subsistencia y, por
consiguiente, no pueden ser, frente a esos progenitores, sujetos activos del delito. El
impedimento de los padres, si bien priva a los hijos menores de dieciocho aos o impedidos de
la asistencia de aqullos, no transforma su condicin de beneficiarios en la de obligados a
beneficiar a quien ahora no les puede prestar su ayuda econmica.35
c) El adoptante y adoptado. La ley obliga a ambos (art. 2, inc. b) a prestarse los medios
indispensables de subsistencia. Atiende la norma penal al instituto de la adopcin regulado por
la ley 19.134
(que equipara, en cuanto al conjunto de derechos y deberes que nacen del vnculo legal, a los de los padres y
sus hijos).
La adopcin, en el momento de la omisin, no debi ser revocada o declarada nula. La
ley pone a cargo del adoptante el deber jurdico de salvaguardar los derechos de asistencia
mnima del menor de 18 aos o ms si estuviera impedido. Para que el adoptado sea autor, la
ley requiere que el adoptante se encuentre impedido.
d) Los Cnyuges. Como principio general (art. 2 inc. d), podemos decir que ambos
cnyuges estn obligados a prestarse asistencia mientras perdure el vnculo.
Segn BELLUSCIO, tres son las posibles causales de disolucin del matrimonio: la
muerte de uno de los cnyuges, su ausencia con presuncin de fallecimiento y el divorcio
vincular (art. 213 del cdigo civil, ref. por ley 23.515). Anteriormente, la ley de matrimonio
contemplaba como nica causal de disolucin del vnculo la muerte de uno de los esposos. La

34

FONTN BALESTRA, Carlos. Ob. cit. p. 388.

35

NEZ, Ricardo. ob. cit. p. 25.

25

ley 14.394 aadi la ausencia con presuncin de fallecimiento y divorcio vincular, sta ltima
suspendida por Decreto Ley 4.070/56.36
Ahora bien, aun en caso de separacin (sin disolucin del vnculo), la ley contempla al
cnyuge inocente, excluyendo de la proteccin al culpable de la separacin, es decir, que debe
mediar sentencia de separacin personal que declare la culpa de uno de los cnyuges. En ese
caso, el inocente (que de acuerdo con el fallo no dio motivo para la separacin) queda liberado
de prestar los medios indispensables al otro cnyuge. Cuando la separacin es por culpa de
ambos cnyuges, declarado en la sentencia de un proceso contencioso o cuando fuera una
separacin personal por mutuo consentimiento, la doctrina se divide. FONTN BALESTRA
dice: Que los dos quedan eximidos de la obligacin, porque la ley suprime el derecho al
cnyuge culpable y no de la obligacin al cnyuge inocente.37
NEZ entiende que si la separacin personal se debe a la culpa de ambos cnyuges,
la obligacin asistencial contina recprocamente entre ellos, porque lo que libera de aquella es
la inocencia de uno de los esposos frente a la culpa del otro, nico causante de la separacin.38
LASCANO comparte la postura de FONTN BALESTRA, al decir que la bilateralidad
de la culpabilidad no excluye la culpabilidad particular de cada uno de los cnyuges.39
URE coincide con la postura del maestro cordobs. Cesa tambin la obligacin para
con el cnyuge de mala fe de un matrimonio nulo, en que el vnculo se disuelve ex nunc.
Tambin en este caso es precisa la declaracin de nulidad del matrimonio por sentencia civil, y
mientras esto no ocurra, la obligacin subsiste, y con ello la posibilidad de ser autor del delito.
e) El tutor, curador o guardador. Con respecto del menor de dieciocho aos (art. 2, inc.
c), o de ms si estuviese impedido, o el incapaz, que se hallara bajo su tutela, curatela, o
guarda, en el caso del tutor, ste
debe ser el denominado tutor general, definido en el art. 377 del Cdigo civil reformado por
ley 23.264, tutela general es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes

36

BELLUSCIO, C. ob. cit. p. 183.

37

FONTN BALESTRA, Carlos. ob. cit. p. 388.

38

NEZ, Ricardo. ob. cit. p. 26.

39

LASCANO, Carlos J. ob. cit. p. 60

26

del menor de edad que no est sujeta a la patria potestad, y para representarlo en todos los
actos de la vida civil. La misma puede ser dada por la ley, los padres o el juez.
En nuestro derecho, la curatela general es el derecho de gobernar la persona y bienes de
los incapaces mayores de edad (art. 468 del cdigo civil).
La figura del guardador no se encuentra establecida en la ley civil, como las anteriores;
la doctrina lo define como la persona que de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y
moral del menor o incapaz, cualquiera que sea la circunstancia que haya originado esta
situacin. Como se apuntara, respecto a los sujetos activos del delito, es en el caso de omisin
de asistencia por parte de tutores, curadores o guardadores
donde se pone de manifiesto la independencia de la norma penal como fuente de la obligacin
de suministrar los medios indispensables respecto de sus pupilos, incapaces o guardados.
Aunque la norma civil no establezca obligaciones alimentarias, la norma penal coloca a los
sujetos activos en posicin de garante penando la omisin de lo que ordena imperativamente.
B) Sujetos Pasivos del Delito. - Las figuras de incumplimiento presuponen por cada
categora de autor, la violacin de su deber de prestar los medios indispensables para la
subsistencia a una persona determinada.
a) Los hijos. Sean matrimoniales o extramatrimoniales (art. 1), los padres deben violar
la obligacin asistencial con respecto a su hijo menor de dieciocho aos o ms si estuviere
impedido, para que se configure el delito. Cesa esta obligacin en caso de transferencia al
adoptante en virtud de una adopcin tramitada judicialmente.
b) Los padres. Impedidos, siendo en este caso sus hijos los obligados a prestarles
asistencia. Como lo analizramos anteriormente, deben estar reconocidos en el momento del
hecho o ser declarados tales en un proceso civil o penal, anterior al hecho que funda la
acusacin en sede criminal (art. 1).
c) Adoptante y adoptado. En el supuesto de que la vctima sea el adoptante (art. 2, inc.
b), adems de la omisin por parte del adoptado, debe encontrarse impedido de procurarse sus
propios medios de subsistencia, en virtud de una incapacidad psicofsica. El adoptado est
protegido por la ley penal hasta los dieciocho aos de edad, o ms si estuviere impedido.
d) Los cnyuges. En este caso sern sujetos pasivos los que revistan la cualidad jurdica
requerida por la norma al momento de generarse la situacin omisiva. Actualmente, en virtud
de lo estatudo y como ya se sostuviera con anterioridad, tambin pueden resultar vctimas los
cnyuges del mismo sexo que se encuentran vinculados por la unin civil.
27

En el caso de separacin personal, mediante decreto judicial, la norma sigue obligando


al que dio motivo (por alguna de las causas establecidas en la legislacin civil) a la separacin,
respecto del inocente, que contina gozando del favor legal.
En los divorcios vinculares, pasados en autoridad de cosa juzgada, al disolverse el
vnculo, desaparece tambin el deber asistencial para ambos, y con ello, el presupuesto jurdico
que impone el deber entre cnyuges de prestarse los medios indispensables de subsistencia.
e) El tutor, guardador o curador. Los menores o incapaces se encuentran
protegidos respecto del incumplimiento de los deberes de asistencia de sus tutores,
curadores o guardadores, debiendo violar su deber de procurar los medios de
subsistencia a los incapaces mayores sometidos a su cuidado para que se consume la
accin punible.
2. PRESUPUESTOS QUE CONSTITUYEN EL ASPECTO OBJETIVO
A) Omisin de Prestar los Medios Indispensables para la Subsistencia. La materialidad
consiste en sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, conforme los
arts. 1 y 2 de la ley 13.944.
El sustraerse no debe ser considerado como un simple no dar, aisladamente, sin
presupuesto alguno, sino por el contrario debe ser omisivo, lo que presupone el deber de
actuar, de dar o proporcionar.40
Lo que se incrimina es el sustraerse, vale decir, apartarse de lo que es obligacin. No
basta que haya sido negligente en alguna oportunidad, sino que es menester la comisin
significativa de hechos deliberadamente omisivos.
El deber de asistencia supone el deber jurdico de hacerlo, con independencia de las
obligaciones civiles que tengan los sujetos enumerados en las figuras como posibles agentes.
El deber jurdico deriva de la ley penal.
Es un deber impuesto objetivamente, sin sujecin a la voluntad del sujeto pasivo, lo que
hace ineficaz su consentimiento en el supuesto de querer renunciar a ellos.
Pero el deber de prestar los medios indispensables est supeditado al poder econmico
del obligado, razn por la cual no se dar el tipo penal cuando el obligado no proporcione los
medios indispensables por carecer de recursos econmicos para hacer frente a la obligacin
alimentaria.

40

LASCANO, Carlos J. ob. cit. p. 16.

28

La ausencia de poder econmico hace al tipo y no a la culpabilidad, como lo entienden


algunos autores clsicos -como Ure-, sin advertir que, para quien no tiene poder econmico, no
hay obligacin de prestar asistencia.41
No basta como base de la omisin el deber jurdico de proporcionar los medios y que,
adems, se disponga de ellos, es necesario que dicha omisin est condicionada a la medida en
que la prestacin de los medios econmicos deben ser proporcionados por el autor, cuando
sean necesarios para salvar una situacin de subsistencia del protegido, con independencia de
la produccin de un efectivo estado de necesidad o peligro.
Cuando la ley se refiere a medios indispensables para la subsistencia de la vctima,
se ha interpretado que indispensable es equivalente a necesario, en relacin con los medios,
pudiendo estos ltimos consistir en dinero, prestaciones en especie, necesarias e indispensables
para la subsistencia de la vctima.
La subsistencia est referida al conjunto de necesidades vitales que el sujeto debe llenar
para desenvolverse fsicamente: alimentos, vestido, habitacin y asistencia mdica.
B) Aporte exigido por la ley en relacin con los medios indispensables para la
subsistencia. La obligacin de proporcionar alimentos deriva de la propia ley penal, con
independencia de la legislacin civil sobre el punto, aunque para otros fines esta tambin lo
imponga.
La obligacin civil y penal obedece a distintos criterios. Esta ltima se ajusta al de lo
indispensable para la subsistencia, sin tener en cuenta la mayor o menor capacidad
econmica del obligado, como surge de la ley civil.
De sta se extrae, como consecuencia, que la obligacin o el deber es el principal o
autnomo, y no sancionado por reglas extraas al derecho penal.
No est subordinada ni a la ley civil, ni depende de la existencia de una sentencia civil o
de requerimiento judicial.
C) La necesidad como criterio de subsistencia. El otro presupuesto del deber de
asistencia es el hecho de que los medios econmicos no prestados por el autor sean necesarios
para salvar una situacin de subsistencia de la vctima, producida o que pueda producirse en
defecto de esa prestacin, y no un efectivo estado de necesidad.
El castigo de la omisin al deber de prestacin econmica atiende, en ltima instancia,
a la posibilidad de que de la no prestacin derive la necesidad del objeto de esta. Se entiende
41

LASCANO, Carlos J. ob. cit. p. 18.

29

por necesidad el quiebre, la insuficiencia de las fuentes econmicas del grupo familiar de que
se trata, para darse o proporcionarse los cuatro aspectos de la subsistencia.
Estos presupuestos de hecho, son situaciones objetivas, que debern ser verificadas por
el juez en cada caso en particular, para afirmar que se trata de una omisin punible en los
trminos de la norma analizada.42
3. ASPECTO SUBJETIVO. EL DOLO
El incumplimiento es punible nicamente a ttulo de dolo. Ya los autores clsicos como
Ernesto URE y Eusebio GMEZ, negaban la posibilidad de que se configure el
incumplimiento culposo. LASCANO afirma -al referirse al tpico-, que el obligado debe
sustraerse maliciosamente, es decir, con conciencia o intencin, a la obligacin econmica que
tiene.43
NEZ sostiene que el incumplimiento de la obligacin punible es aquel apartamiento
en el que, adems de configurarse objetivamente, el sujeto no cumple pudiendo satisfacer, y se
substrae voluntariamente. Pero esta voluntariedad no requiere necesariamente un obrar
malicioso, entendida la malicia en su acepcin de maldad o perversidad. Tampoco es
indispensable que el autor obre deliberadamente, pues el incumplimiento de la obligacin
sucede, aunque el autor no lo premedite o preordene, cuando pudiendo satisfacerla, no lo
quiere hacer.44
No se substrae a su obligacin asistencial, aunque no la preste, el que no se encuentra
en condiciones econmicas para satisfacerla, si no se ha puesto voluntariamente en ese estado.
La falta de prestacin por despreocupacin, holgazanera, disipacin o vicio implica una
actitud voluntaria y no nicamente, un incumplimiento slo culposo, ya que el trabajo, como
medio parra satisfacer la obligacin asistencial, es un deber y no una simple facultad, porque lo
que est en juego en este caso no es la libertad de trabajar, sino el cumplimiento de una
obligacin legal de prestar una ayuda econmica.45
Si una persona renuncia a su empleo, y no concurre ms a trabajar deliberadamente,
para sustraerse a prestar asistencia a sus hijos menores de edad, estara cometiendo el delito de
incumplimiento. Ahora bien, si nicamente simula renunciar, para no figurar en planilla y
evitar descuentos de sus salarios o embargos, pero contina prestando servicios en negro, el
42

GMEZ, Eusebio. ob. cit. p. 62.

43

LASCANO, Carlos J. ob. cit. p. 32.

44

NEZ, Ricardo, ob. cit. p. 32

45

SOLER, Sebastin. ob. cit. p. 368.

30

delito sera el de insolvencia alimentaria -que se analizar ms adelante-, punible por el art. 2
bis de la ley 13.944, incorporado por ley 24.029.

VII. PERSEGUIBILIDAD
El delito es de accin pblica de oficio, salvo el caso del cnyuge, en que por expresa
disposicin del artculo 4 de la ley 13.944 es de accin privada.
Titular de esta accin privada es el cnyuge ofendido, o si es incapaz, su representante
legal. Cuando la mujer fuera menor de edad, no se requiere autorizacin legal.
La diferencia entre un rgimen y el otro es que la accin penal pblica de oficio es
irretractable e indisponible por la vctima, en cambio en la querella, modalidad en que se ejerce
la accin emergente del delito en la modalidad de accin privada, le permite al ofendido incluso
la posibilidad de renunciar a ella si estima oportuno o conveniente a sus intereses.

VIII. INSOLVENCIA ALIMENTARIA PUNIBLE


ART. 2BIS INCORPORADO A LA LEY 13.944, POR LEY 24.029
La ley 24.029 introduce una importante modificacin en la normativa dispuesta por la
ley 13.944, incorporando el art. 2 bis, al repertorio original, con el siguiente texto:
Ser reprimido con la pena de uno a seis aos de prisin, el que con la finalidad de eludir el
cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare,
ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones.
El nuevo tipo penal ampla sustancialmente el panorama punitivo, comprendiendo
conductas y circunstancias que de conformidad al diseo anterior resultaban impunes.
Se observa tambin un importante aumento en el monto de la escala penal, en relacin
con las figuras de incumplimiento, que se eleva a seis aos de mxima, lo que puede significar
prdida efectiva de la libertad en la ejecucin penal de la misma. El art. 2 bis agrega entonces
una figura novedosa y autnoma respecto de las figuras de incumplimiento.
El

tipo

incorporado

reprime

las

conductas que frustran maliciosa o

fraudulentamente el cumplimiento de obligaciones alimentarias.


31

Se circunscribe el mbito del injusto al incumplimiento de prestar alimentos, de


conformidad con las disposiciones civiles vigentes en la materia.
La ley no exige la previa intimacin del sujeto pasivo, como tampoco un
pronunciamiento jurisdiccional previo, ni la configuracin depende del incumplimiento de una
decisin de tal naturaleza. Coincido con el profesor BUOMPADRE en que la letra de la ley, a
diferencia, de la insolvencia patrimonial
del art. 179 del Cd. Penal, que condiciona la perfeccin de delito a la existencia de un
proceso en curso, es clara y no admite otra interpretacin: la situacin de insolvencia puede
producirse con anterioridad o posterioridad a un procedimiento judicial o administrativo en
curso, sin que ningn requerimiento previo de la vctima sea necesario para integrar el tipo
penal.46 El tipo hace referencia a obligaciones alimentarias, que se tornaran ilusorias,
frustradas, por la insolvencia patrimonial real o aparente, en que se coloca o hace aparecer al
autor. A diferencia de las figuras de la ley 13.944, el art. 2 bis no contiene la frase an sin
mediar sentencia civil, distintiva y que despejaba las dudas que se pudieran tener respecto del
sistema adoptado por la normativa (recordamos que se enrolaba en el sistema directo).
El artculo incorporado reprime conductas tendientes a frustrar el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias, en el caso de que concurran las restantes exigencias tpicas
previstas, sin necesidad de un pronunciamiento en sede civil que ordene tales prestaciones.
Precisamente, la diferencia fundamental entre la insolvencia alimentaria y la insolvencia
patrimonial como atentado contra la propiedad reside en el tiempo de comisin: en la
insolvencia del art. 179 del Cd. Penal, el estado de desequilibrio patrimonial tiene que
producirse durante el curso de un proceso o despus de una sentencia condenatoria; mientras
que en la insolvencia del art. 2 bis la conducta delictiva se independiza de cualquier
procedimiento judicial tendiente al reclamo o cobro de alimentos, pudiendo consumarse con
anterioridad a la intervencin de la justicia.47
En consonancia con el sistema adoptado por la ley 13.944, el legislador reprime
directamente y no supedita la operatividad del tipo penal a un pronunciamiento judicial
previo.
No se persigue el castigo de las conductas contrarias al orden o a la moral familiar, se
procura resguardar nicamente el cumplimiento de las obligaciones alimentarias, que

46

BUOMPADRE, Jorge E. Insolvencia Fraudulenta. Patrimonial. Tributaria. Alimentaria. Editorial Astrea.


Ciudad de Buenos Aires. 2002. ps. 121 y 122.
47

BUOMPADRE, Jorge E. ob. cit. p. 120.

32

comprenden en nuestro derecho: El conjunto de medios materiales necesarios para la


existencia fsica de las persona, y en ciertos casos, tambin para su instruccin y educacin.48
La ausencia en el cdigo penal de un Ttulo que proteja a la familia como bien
jurdico, conteniendo toda una gama de modalidades delictivas, entre ellas, este tipo de
incumplimientos, trae como consecuencia la proliferacin de delitos relacionados entre s por
la tutela al mencionado bien jurdico, a ciertas relaciones, aspectos o proyecciones del mismo,
diseminados en diversos ttulos, captulos o leyes especiales, careciendo de una
sistematizacin y mtodo propios de un cdigo moderno, que en definitiva aseguran la
proteccin pretendida, tornando en su caso la punicin mas justa y civilizada.
El artculo 2 bis, objeto del presente, no escapa a lo dicho. El legislador decidi
terminar con la impunidad de ciertas conductas disvaliosas y no tuvo otra alternativa que
incorporarlo al articulado de la ley 13.944, a pesar de que como veremos, no existe
prcticamente similitud alguna entre los delitos contemplados originariamente y la
insolvencia alimentaria punible.

IX. EL BIEN JURIDICO


El bien jurdico tutelado es, en la especie, el derecho de los beneficiarios de prestaciones alimentarias
civiles a percibirlas ntegramente, sin disminucin alguna, de rubros o cantidades.
Conforme al estado actual del derecho penal argentino, a diferencia de otros ordenamientos, la familia no
constituye un bien jurdico con categora autnoma. Ni la ley ni el Cdigo Penal le han reconocido un ttulo
o captulo especial que contenga delitos contra ella o contra el orden familiar. En todo caso, la familia, slo
es tenida en cuenta como atenuante o agravante de algn delito (p. ej., arts. 80, inc. 1, o 119, prr. 4), pero
nunca como bien jurdico en s mismo.49

48

BELLUSCIO, C. ob. cit. p. 405.


BUOMPADRE, Jorge E. Insolvencia Fraudulenta. Patrimonial. Tributaria. Alimentaria.
Editorial Astrea. Ciudad de Buenos Aires. 2002. ps. 113 y 114.
49

33

En este orden de ideas, expresa el profesor Jorge E. Buompadre, el delito tiene en cuenta, segn la
descripcin legal, la frustracin de los derechos alimentarios que la conducta tpica produce en la comunidad
formada por los beneficiarios de la prestacin alimentaria.50
La ley penal asegura el cumplimiento fiel, completo, en tiempo y forma de tales obligaciones,
previstas por la legislacin civil, por el sujeto activo (obligado por la normativa a prestar alimentos).
Precisamente, el sujeto activo del delito es la persona que tiene a su cargo el cumplimiento de la obligacin
alimentaria.
Se garantiza tambin, subsidiariamente, el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.

X. ELEMENTOS DE LA FIGURA.
TIPO OBJETIVO: MODOS DE COMISION.
CONFIGURACION. SUJETOS
El diseo de la figura, similar al del art. 179 segundo prrafo del Cdigo Penal, que
contempla el delito de insolvencia fraudulenta, es muy particular.
La amenaza est dirigida al que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyera, inutilizara, daara, ocultara, o hiciera
desaparecer bienes de su patrimonio, o fraudulentamente disminuyera su valor y, de esta
manera, frustrara en todo o en parte, el cumplimiento de dichas obligaciones.
Con la intencin deliberada de no cumplir sus obligaciones alimentarias, maliciosas o
fraudulentamente, el autor provoca una significativa disminucin a su patrimonio, generando
una situacin econmica -aparente o real- que torna ilusorio el cumplimiento de las mismas.
El verbo tpico es frustrar en todo o en parte el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias.
Sin embargo, debido a que la frustracin de esas obligaciones se produce como
consecuencia de la situacin de insolvencia en la que se coloc intencionalmente el autor, la
cuestin sobre esa modalidad comisiva no es pacfica en la doctrina, pudiendo sealarse dos
criterios o posturas bien diferenciados sobre esta cuestin. Un sector de la doctrina, estima que
la conducta tpica del delito de insolvencia alimentaria previsto en el art. 2 bis de la ley 13.944,
se define por los medios que tienden a lograrla, lo que les lleva a interpretar que el hecho de
realizar la accin de destruir, inutilizar, daar, ocultar o hacer desaparecer bienes del

50

dem nota anterior.

34

patrimonio del sujeto activo, o disminuir su valor, de modo malicioso o con fraude -segn
corresponda-,
son formas de conseguir el estado de insolvencia. La expresin frustrare
formara parte del resultado como lgica consecuencia de la accin de
insolventarse llevada a cabo a travs de los medios comisivos que nos ofrece
la figura del artculo 2 bis. Por lo tanto, de la conducta ilcita del agente, deviene
el resultado tpico, cual sera: frustrare en todo o en parte el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias.51
Otro sector de la doctrina, en el que me incluyo, considera que el delito
de insolvencia alimentaria consiste en frustrar el cumplimiento de una
obligacin alimentaria por alguno de los medios descriptos en el tipo penal:
destruir, inutilizar, daar, ocultar, o hacer desaparecer bienes del patrimonio o
disminuir fraudulentamente su valor.
Refirindose a la tesis de la insolvencia como verbo tpico del delito
de insolvencia fraudulenta alimentaria, sustentada por CAIMMI - DESIMONE
y CARRIZO, explica acertadamente el profesor BUOMPADRE, que este
criterio, que sigue los razonamientos de BACIGALUPO y MORAS MOM en
nuestra doctrina, no es correcto y a poco de analizarlo se puede apreciar su
inconsistencia (). La conducta tpica no puede consistir en insolventarse,
debido a que es posible una situacin de insolvencia, aun con la finalidad de
sustraerse al cumplimiento de los deberes alimentarios, sin que se cometa el
delito, por ejemplo, si el sujeto activo, o un tercero en su nombre, cumple con la
prestacin. La postura que rechazamos, por lo dems, convierte un delito de
resultado material en un delito de mera actividad, al hacer coincidir el momento
consumativo con la mera accin de insolventarse. En este marco expositivo, la
inconsistencia de este criterio se advierte cuando sus sostenedores expresan, por
una parte, que el tipo de insolvencia alimentaria del art. 2 bis de la ley 13.944
requiere para su configuracin que se frustre en todo o en parte, el cumplimiento
de las correspondientes obligaciones alimentarias, entendiendo que se trata de
un delito de resultado de lesin , y no de mera actividad; mientras que por otra
parte, cuando analizan la conducta prohibida, dicen que la conducta tipificada
consiste en insolventarse, rechazando la opinin de quienes entienden que la
51

CARRIZO, Rubn O. Ilcitos Penales como Producto de las Relaciones Familiares. Ed. La
Ley. ps. 170 y 171.

35

accin material del delito es frustrar el cumplimiento de las obligaciones


alimentarias (). Si se sostiene que, desde el punto de vista del deber impuesto
por la ley 13.944, la accin de insolventarse se configura cuando, con el fin de
eludir total o parcialmente la prestacin de los recursos indispensables para la
subsistencia familiar, el sujeto activo, mediante cualquiera de las maniobras
dirigidas a ocultar todo o parte de su patrimonio, aparenta, simula o procura su
insolvencia, quiere decir que se est admitiendo implcitamente que el delito es
de mera actividad; que se caracteriza al decir -al decir de POLAINO
NAVARRETE- porque la consumacin delictiva no requiere la produccin de
un resultado material, sustancial y empricamente palpable, constituido por la
produccin de un cambio en el mundo externo sobre un determinado objeto
material, sino la mera manifestacin de la voluntad del autor. Adems, si se
entiende que la insolvencia alimentaria es un delito de resultado cortado, es
porque se considera que desde el punto de vista del resultado tpico, se trata de
un tipo de mera actividad.52
La figura contempla dos supuestos o modalidades de comisin, en el primero, el sujeto
activo acta con malicia: destruye, inutiliza, daa, oculta o hace desaparecer bienes de su
patrimonio; en el segundo, la norma requiere fraude, como medio de disminuir el valor de su
patrimonio.
Estas no presentan problemas de interpretacin, salvo en los supuestos de ocultamiento
y desaparicin de bienes que, evidentemente, el legislador pretendi diferenciar.
Ocultar da la idea de sustraccin material del bien, imposibilitando a los interesados el
acceso al mismo, en cambio, el agente hace desaparecer bienes de su patrimonio cuando
simula ventas, enajena propiedades, etctera.
La ley contempla hiptesis en las que el autor procede con malicia, animado por la
finalidad de eludir sus obligaciones alimentarias, mediante la frustracin del cumplimiento de
las mismas, destruye, arruina, estropea, menoscaba o arriesga su propio patrimonio; tambin
abarca la denominada disminucin fraudulenta del valor de su patrimonio, en este supuesto, los
agentes simulan, aparentan una situacin econmica - patrimonial que no es la real, utilizando
el fraude como medio para ello.
El sujeto activo entonces aparece como insolvente, simula carencia de medios para
afrontar y costear las prestaciones alimentarias debidas, cuando en verdad se trata de una
maniobra destinada a burlar las legtimas pretensiones de los acreedores alimentarios.
52

BUOMPADRE, Jorge E. ob. cit. p. 115 y siguientes.

36

El tipo objetivo aqu requiere fraude, es decir, maniobras o artificios para simular
hechos falsos o disimular los verdaderos, cuando el falseamiento de la verdad va acompaado
de actos externos para inducir a error.
Aqu, la ley penal refuerza el contenido de la modificacin. Persigue al incumplidor
aunque en apariencia se muestre sin medios suficientes para financiar las obligaciones
alimentarias, si hubiere actuado con fraude para disimular su verdadero estado patrimonial.
A modo de ejemplo de disminucin fraudulenta del activo patrimonial, pueden citarse
los casos de endeudamiento simulado, generando embargos o hipotecas, inhibiciones u otros
gravmenes

sobre los bienes, las operaciones a nombre de terceros que aparecen como

verdaderos titulares de los crditos y valores, cuando en realidad son prestanombres, testaferros
u hombres de paja del autor, o el caso frecuente del trabajador que simula renunciar al empleo,
pero en realidad, contina prestando servicios percibiendo sus haberes sin encontrarse
legalmente registrado en planillas, asientos y organismos exigidos por la legislacin laboral
vigente (lo que corrientemente se califica como laborar en negro), imposibilitando de esta
manera a sus acreedores alimentarios, cualquier posibilidad de conocer certeramente el monto
de los mismos, para deducir los porcentajes correspondientes, o eventualmente intentar una
medida cautelar para asegurar la cuota.53
El delito se configura al frustrarse en todo o en parte al cumplimiento de las
obligaciones alimentarias a cargo del sujeto activo.
Estamos en presencia de un delito de resultado material, es decir que para el
perfeccionamiento del mismo la ley requiere un dato tangible: obligaciones alimentarias
frustradas en todo o en parte, como consecuencia de la conducta maliciosa o fraudulenta del
agente. La naturaleza jurdica del delito creado por el art. 2 bis, es otra diferencia del mismo
con las dems figuras de la ley 13.944, recordemos que se trataban de tipos omisivos simples y
de peligro.
Contrariamente a este criterio, LAJE ANAYA entiende que se trata de un tipo agravado
que depende del art. 1 de la ley 13.944, puesto que (tal como la doctrina, en ms o en menos,
53

No obstante, merece destacarse la razonable interpretacin esbozada por la Cmara Nacional Criminal y

Correccional, Sala III, Cp. Fed., en Magini, R.H. en fecha 11/05/1979: La realizacin de la accin tendiente a
insolventarse fraudulentamente recae, en nuestro sistema penal, exclusivamente sobre bienes. Y, en tales
condiciones, resulta indudable que dentro de la denominacin de bienes, aunque se entienda el concepto con
mayor amplitud que el de cosas, no puede aceptarse que est comprendida la renuncia al empleo, efectivamente
presentada, por ms que de ella derive, lgicamente, la privacin del salario que retribuya la prestacin de
servicios en el cargo al que se dimiti.

37

lo admiti), el perjuicio al patrimonio, o la aparente insolvencia, es un medio para poder


sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia. Por lo tanto, si
hipotticamente derogramos esta disposicin, de esa derogacin resultar que el delito
previsto en ella no habr corrido idntica suerte, sino que el hecho ser atrapable por el art. 1.
54

Por su parte, coincidiendo con mi opinin, el profesor BUOMPADRE expresa que no


se trata de una figura agravada, sino autnoma, por cuanto carece de elementos adicionales
diferenciadores de la figura bsica que incrementen el contenido del injusto. La ubicacin
sistemtica del tipo penal en la ley especial no significa, por esa sola razn, que se convierta en
una circunstancia agravante del tipo bsico regulado en esa misma ley y desvinculada del tipo
bsico. La infraccin (art. 2 bis, ley 24.029) no deriva del tipo bsico (arts. 1 y 2, ley
13.944) ni depende de l. Es perfectamente imaginable -advierte agudamente Buompadreuna insolvencia fraudulenta alimentaria sin que, al mismo tiempo haya incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar, o viceversa, o concurrir ambas figuras. Si el obligado a prestar
alimentos hace desaparecer su patrimonio con la finalidad de tornar imposible la concrecin de
los derechos alimentarios del beneficiario de la prestacin alimentaria, pero da cumplimiento a
su obligacin asistencial, incurrir en el delito de insolvencia, pero no en el del art. 1 de la ley
13.944, por cuanto si bien ha frustrado el cumplimiento de la obligacin alimentaria no se ha
sustrado a prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo, que es la
conducta punible en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.55
Por tal motivo, admite la tentativa punible sin inconvenientes. Contrariamente a esta
posicin, quienes creen que se trata de un delito de omisin, no admiten la tentativa debido a
que consideran que los actos que aparentemente podran constituirla no son sino actos
preparatorios por tratarse precisamente de un delito de omisin. Por su parte, quienes
entendemos que la conducta de frustrar el cumplimiento de una obligacin alimentaria no es
una conducta omisiva sino activa, que se manifiesta en un hacer, en la ejecucin de un
determinado comportamiento positivo por parte del sujeto activo que infringe una norma
prohibitiva, sostenemos que la tentativa es perfectamente posible y consecuentemente quedar
concluida cuando, pese a los actos ejecutivos tendientes a eludir el cumplimiento de la
obligacin alimentaria, el autor no logra la frustracin requerida, vale decir, no consigue
perjudicar los derechos alimentarios del sujeto pasivo.

Para una ms clara y cabal

comprensin de nuestra posicin, sealar a continuacin el procedimiento lgico utilizado


54

BUOMPADRE, Jorge E. ob. cit. p. 131 y siguientes.

55

dem nota anterior.

38

para arribar a la tesis que considero correcta. Los delitos tipificados en los arts. 1 y 2 de la
ley 13.944 por un lado, y el delito tipificado en el art. 2 bis de la ley 24.029 incorporado a la
ley 13.944 por otro lado, presentan o contemplan acciones tpicas diferentes. En primer lugar,
existe un acuerdo generalizado en la doctrina, que
la accin tpica en la conducta descripta en los arts. 1 y 2 de la ley 13.944 consiste en
sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia, y por esto mismo, se trata
de un delito omisivo y de peligro. En segundo lugar, tambin existe consenso general en la
doctrina, en cuanto a que la accin tpica en el delito de insolvencia fraudulenta alimentaria no
consiste en sustraerse (que se traduce en no hacer u omitir lo que se debe hacer), sino que
radica -segn el criterio que se adopte- o en frustrar, en todo o en parte, el cumplimiento de
una obligacin alimentaria (incluyndome en esta posicin); o bien en insolventarse. Por lo
tanto, desde ambas posiciones se afirma indubitablemente (puesto que el agente para frustrar o
insolventarse, debe causar ese resultado) que la conducta descripta en el art. 2 bis de la ley
13.944 admite la tentativa, puesto que el delito no es de omisin sino de comisin. 56 Pero
adems, si se sostiene como nosotros, que al presentar el delito de insolvencia alimentaria una
accin tpica diferente al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, y por
consiguiente, al independizarse aquel tipo con respecto a este en la configuracin del injusto
tpico, constituyendo un delito autnomo, debemos concluir lgica y congruentemente, no
slo que la tentativa es perfectamente posible sino que tambin (y siguiendo este orden de
ideas), es perfectamente imaginable la comisin del delito de insolvencia alimentaria sin que,
al mismo tiempo, se consume el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar.57
En referencia a los sujetos del delito, BUOMPADRE, -consecuente con sus posturas
sobre el delito objeto de anlisis- expresa que tratndose de un delito especial propio, en el que
el crculo de autores se limita considerablemente a un nmero de personas expresamente
determinadas por la ley, autor slo puede ser quien est obligado legalmente a prestar
alimentos. A diferencia de las figuras previstas originariamente en la ley 13.944, que limitan
la omisin tpica a la evitacin de los medios indispensables para la subsistencia, el art. 2 bis,
56

El delito previsto en el art. 2 de la ley 13.944 no es el de incumplimiento de deberes de asistencia familiar


mencionado en el art. 73, inc. 5 del C.P., pues ste es un caracterstico delito de omisin, mientras que aqul es
de comisin. Otro elemento indicativo del carcter oficioso de la accin correspondiente a la figura contemplada
en el art. 2 bis de la ley referida-, es el momento mximo de la escala penal que impone por su comisin seis aos,
mientras que para los delitos de accin privada enumerados taxativamente en el art. 73 del C.P. no supera los
tres aos de prisin. (Trib. Oral en lo Crim., Cap. Fed., Sala II; Aisen, Eduardo. Sentencia del 21/9/993.
Citado por Carrizo en ilcitos que atentan contra la vocacin alimentaria. Pg. 175).
57

BUOMPADRE, Jorge E. ob. cit. p. 143 y siguientes.

39

por el contrario, extiende el alcance de la accin material al cumplimiento de sus obligaciones


alimentarias, expresin que abarca tanto a las obligaciones que tienen su fuente en la ley penal
como a las establecidas en la ley civil. No se trata de cualquier obligacin civil, sino
nicamente de la obligacin alimentaria. Siguen este criterio CHAIN58 -quien dice que la
amenaza est dirigida a las personas que en el marco de la ley civil, tienen a su cargo el
cumplimiento de obligaciones alimentarias, sin distincin de tipos de alimentos, grados de
parentesco, etctera. Debe entenderse que estn comprendidos todos los que resulten
prestadores de alimentos en una determinada relacin jurdica de esta naturaleza.59
Apreciamos una notable diferencia entre el art. 2 bis y los arts. 1 y 2 de la ley 13.944,
en lo referente al universo de posibles autores.
En las figuras previstas por el texto original, los sujetos activos estaban definidos con
precisin: Los padres que, el hijo con respecto a los padres impedidos, etctera.
En cambio, el art. 2 bis ampla el espectro punitivo, posibilitando al sistema la
persecucin del sujeto alimentante, incurso en la infraccin, ofreciendo al juzgador una escala
penal generosa, de uno a seis aos de prisin, que le permite adecuar el monto de la pena a la
gravedad del injusto cometido, de acuerdo a la relacin de parentesco, consanguinidad, grado,
fuente de la obligacin (ley, testamento o convencin), etc., entre el autor y la vctima. As,
merecera un castigo ms severo la conducta del padre que fraudulentamente disminuya su
patrimonio para frustrar el cumplimiento de prestaciones alimentarias, en perjuicio de hijos
menores, que la de un pariente lejano, tambin obligado por la ley civil, que incurra
eventualmente en el delito configurado por el art. 2 bis.
El art. 3 de la ley 13.944 contiene un precepto de responsabilidad solidaria, que impide
excusarse alegando la existencia de otras personas obligadas a prestar los medios
indispensables de subsistencia.
Con buen criterio, el legislador no modific el mbito de aplicacin de la normativa
contenida en el mismo.
Al no incluir expresamente a los sujetos activos del art. 2 bis, estos podrn ofrecer
como descargo defensivo la circunstancia contemplada para atenuar o eximirse de
responsabilidad penal, en caso de probar que existen otros prestadores, con vnculos ms
cercanos, por consanguinidad o cualquier otro motivo previsto por la legislacin civil.

58

CHAIN, Alejandro A. Los delitos contra la Asistencia Familiar (Ley 13.944). Revista de Ciencias Penales,
1998-1-104.
59

BUOMPADRE, Jorge E. ob. cit. ps. 127, 128 y 138.

40

Los sujetos pasivos resultan ser los beneficiarios de las prestaciones alimentarias,
siempre de acuerdo a la ley civil. En realidad, son los destinatarios de la tutela penal en su
carcter de sujetos activos de la relacin alimentaria.

XI. TIPO SUBJETIVO: DOLO.


OTROS ELEMENTOS
Es una figura dolosa. Pero el tipo o aspecto subjetivo del delito se integra con otros
elementos, que debern concurrir en el caso para que se configure el mismo o se justifique el
reproche penal del sistema.
Lo cierto y concreto, y esto se desprende de la lectura tcnica del art. 2 bis, es que el
agente debe actuar con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias,
esta preordenacin deliberada de actuar en cierto sentido, excede el contenido del dolo
corriente, integrando con personalidad propia el tipo subjetivo del delito.
En suma, el autor, deber actuar dolosamente, esto es, con conocimiento de su calidad
de deudor alimentario, u obligado a ello, y voluntad de frustrar en todo o en parte el
cumplimiento de las prestaciones debidas en tal carcter, debiendo adems actuar con una
finalidad concreta, preordenada, especfica: eludir total o parcialmente el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias (elemento subjetivo distinto del dolo).
Pero el tipo subjetivo del delito se integra adems del dolo y la finalidad, otros
elementos, al requerir la figura en algunos casos malicia y en otros fraude.
Se torna ms compleja la figura en las modalidades fraudulentas, donde nos
encontramos con dolo, finalidad, y los elementos del fraude, fundamentalmente la intencin de
inducir a error, engaando a la vctima o a un tercero.
En cuanto a su perseguibilidad, es un delito de accin pblica, debiendo iniciarse de
oficio la investigacin en caso de noticia criminis por parte de la autoridad judicial, por
cualquier medio.
No es dependiente de instancia privada.

41

42