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DOUTRINA ESTRANGEIRA

A Garantia Jurisdicional da Constituio


(A Justia Constitucional)*1

Hans Kelsen
Professor de Direito Pblico da Universidade de Viena, ustria.
Traduo: Jean Franois Cleaver Tradutor do Senado Federal.
DOI: 10.11117/22361766.01.01.05
SUMRIO: Introduo; I O problema jurdico da regularidade;
II A noo de constituio; III As garantias de regularidade;
IV As garantias de constitucionalidade; IV.1 A jurisdio
constitucional; IV.2 O objeto do controle jurisdicional de
constitucionalidade; IV.3 O critrio do controle jurisdicional de
constitucionalidade; IV.4 O resultado do controle jurisdicional
de constitucionalidade; IV.5 O processo do controle jurisdicional
de constitucionalidade; V A significao jurdica e poltica da
justia constitucional.

INTRODUO
O presente estudo trata do problema da garantia jurisdicional da
Constituio, geralmente denominada justia constitucional, sob dois
aspectos.
Primeiramente, e sob o aspecto terico, este estudo expe a natureza
jurdica dessa garantia, fundamentando-se, em ltima anlise, no sistema
globalmente descrito pelo autor em sua Teoria geral do Estado (Allgemeine
Staatslehre, Berlim, 1925).2
Em segundo lugar, e sob o aspecto prtico, procura-se identificar os
meios mais aptos efetivao da justia constitucional. Para tanto, apoiouse o autor nas experincias que vem realizando h vrios anos como membro
e relator permanente da Alta Corte Constitucional da ustria. De fato, a
*

Artigo publicado com autorizao do Instituto Hans Kelsen (Hans Kelsen Institut) www.univie.ac.at/
staatsrecht-kelsen.

NdT: O ttulo do texto-fonte La garantie juridictionnelle de la Constitution (la Justice constitutionnelle).


A presente traduo foi realizada por Jean Franois Cleaver, a partir de traduo intermediria efetuada
por Ch. Eisenmann, publicada na Revue de Droit public et de la Science politique en France et ltranger,
Paris, v. XLV, n. 2, avril-mai-juin 1928, p. 197-257. Existem outras edies, entre as quais a francesa do
Annuaire de lInstitut du Droit public, Paris: PUF, 1929, p. 52-143, e a traduo castelhana realizada pelo
Dr. Rolando Tamayo y Salmorn, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, publicada no Anuario
Jurdico, 1974, v. 1.

NdT: KELSEN, H. Teora General del Estado. Trad. de Legas Lacambra. Barcelona: Labor, 1934; idem,
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1948; idem, Mxico: Edinal, 1959.

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Constituio austraca, aprovada em 1920 a partir de projeto por ele elaborado


a pedido do governo desse pas, conferiu ao instituto da justia constitucional
um desenvolvimento mais amplo do que o dado por qualquer outra
Constituio anterior.

I O PROBLEMA JURDICO DA REGULARIDADE


1. A garantia jurisdicional da Constituio i.e., a justia constitucional
um elemento do sistema de medidas tcnicas que visam assegurar o
exerccio regular das funes estatais. Tais funes possuem carter jurdico
inerente: consistem em atos jurdicos. So eles atos de criao de Direito, i.e.,
de normas jurdicas, ou atos de execuo de Direito j criado, ou seja, de
normas jurdicas j estatudas. Conseqentemente, costuma-se distinguir duas
classes de funes do Estado: a legiferao e a execuo. Esta distino ope
a criao ou produo de Direito aplicao desse, considerada mera
reproduo.
O problema da regularidade da execuo, de sua conformidade com a
lei e, em conseqncia, o problema das garantias dessa regularidade so
freqentemente examinados. Ao contrrio, a questo da regularidade da
legislao, i.e., da criao do Direito, e a idia de garantias desta regularidade
esbarram em certas dificuldades tericas. No haver petio de princpio
em pretender avaliar a criao de Direito usando um padro criado junto
com o objeto avaliado? O paradoxo que existe na idia de conformidade do
Direito com o Direito refora-se ainda mais quando conforme a concepo
tradicional se identifica simplesmente a legiferao como criao de Direito
e, a seguir, a lei como Direito; destarte, as funes designadas como de
execuo, a justia e, de forma ainda mais especfica, a administrao,
parecem ser, por assim dizer, externas ao Direito, parecem no gerar Direito
propriamente falando, parecem apenas aplicar, reproduzir um Direito cuja
criao j se teria concludo antes de elas serem desempenhadas. Se
admitirmos que a lei o Direito em sua totalidade, a regularidade equivale
legalidade. Assim sendo, no lquido e certo que se possa ampliar a noo
de regularidade.
Acontece, no entanto, que inexata essa noo da relao existente
entre a legiferao e a execuo. No h entre as duas funes uma oposio
absoluta, como entre a criao e a aplicao do Direito, mas antes uma
oposio meramente relativa. Um exame mais apurado mostra que ambas
as funes so um ato de criao e, ao mesmo tempo, de aplicao do Direito.
A legiferao e a execuo no so duas funes estatais coordenadas; so
duas etapas hierarquizadas do processo de criao do Direito e, tambm,
duas etapas intermedirias. Tal processo no se limita legiferao: comea
na esfera da ordem jurdica internacional, superior a todas as ordens estatais,
prossegue com a Constituio e, vencidas as etapas sucessivas da lei, do
regulamento, do julgamento e do ato administrativo, termina com os atos

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de execuo material (Vollstreckungsakte) desses ltimos. Esta enumerao,


na qual s nos debruamos sobre as fases intra-estatais, s citada aqui
para mostrar resumidamente as principais etapas do processo no qual o
Direito regula sua prpria criao e o Estado se cria e se recria
constantemente com o Direito. A Constituio, a lei, o regulamento, o ato
administrativo, o julgamento e o ato da execuo so, simplesmente, estgios
tpicos da formao da vontade coletiva no mbito do Estado moderno.
Certamente, pode ocorrer que a realidade se afaste desse tipo ideal. Entre
as possveis modificaes do processo-padro de criao do Direito, por
exemplo, pode ocorrer que no seja necessria a insero de um regulamento,
i.e., de uma norma geral emanada das autoridades administrativas, entre a
lei e o ato individual; ou, ainda, que o regulamento seja expedido ao amparo
direto da Constituio, em vez de s-lo em execuo de uma lei. No entanto,
adotaremos aqui, em princpio, a hiptese do processo-padro acima descrito.
Uma vez que, no essencial, a Constituio rege a feitura da lei, a
legiferao , em relao Carta Suprema, aplicao do Direito. Ao contrrio,
em relao ao regulamento e outros atos subordinados lei, a legiferao
criao de Direito. Da mesma maneira, o regulamento aplicao do Direito
em relao lei e criao de Direito em relao ao julgamento e ao ato
administrativo, que o aplicam. Esses so, por sua vez, aplicao do Direito,
se olharmos para cima, e criao de Direito, se olharmos para baixo, ou seja,
em relao aos atos pelos quais so executados (vollstreckt).
O Direito, ao longo de seu percurso entre a Constituio e os atos de
execuo material (Vollstreckungsakte), vai concretizando-se continuamente.
A Constituio, a lei e o regulamento so normas jurdicas gerais, mas o
julgamento e o ato administrativo constituem normas jurdicas individuais.
A liberdade do legislador, subordinado apenas Constituio, s
conhece limitaes relativamente inexpressivas, o que lhe d um poder de
criao relativamente amplo. E, a cada escalo transposto ao descer na ordem
jurdica, vai modificando-se a relao liberdade/limitao, em favor desta:
vai aumentando o grau de aplicao e minguando o de liberdade.
2. Destarte, cada escalo da ordem jurdica tanto uma produo de
Direito, em relao ao escalo imediatamente inferior, quanto uma reproduo
do Direito, em relao ao escalo imediatamente superior.
A idia de regularidade aplica-se a cada escalo, na medida em que
esse aplicao ou reproduo do Direito, uma vez que a regularidade
apenas a relao de correspondncia entre um escalo inferior e outro escalo
superior na ordem jurdica. No somente na relao existente entre atos
de execuo material (Vollstreckungsakte) e normas individuais deciso
administrativa e julgamento ou entre esses atos de execuo (Vollziehungsakte)
e as normas gerais, legais ou regulamentares, que se pode postular a
regularidade e garantias tcnicas capazes de assegur-la, como tambm
nas relaes existentes entre o regulamento e a lei e, ainda, entre a lei e a
Constituio. Por isso, garantias de legalidade dos regulamentos e de

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constitucionalidade das leis so to concebveis quanto garantias de


regularidade dos atos jurdicos individuais.
Garantias da Constituio so, portanto, garantias de regularidade
das regras imediatamente subordinadas Constituio, ou seja, no essencial,
garantias de constitucionalidade das leis.
3. O fato de garantias constitucionais serem almejadas e de que essa
questo seja debatida cientificamente ainda hoje ou, melhor dito, apenas
hoje se deve a razes tericas e, tambm, a razes polticas. Por um lado,
h pouco tempo que apareceu na doutrina a idia de estrutura hierrquica
do Direito ou, o que vem a ser o mesmo, da natureza jurdica de todas as
funes estatais e de suas relaes recprocas. Por outro lado, decorre de
motivos polticos o fato de o Direito dos Estados modernos, que possui
numerosos institutos destinados a assegurar a legalidade da execuo, s
adotar medidas muito limitadas para garantir a constitucionalidade das leis
e a legalidade dos regulamentos. Esses motivos, por sua vez, no deixam de
influenciar a formao da doutrina, doutrina essa que deveria ser a primeira
a prestar esclarecimentos sobre a possibilidade e a necessidade de tais
garantias.
Tal fenmeno ocorre, particularmente, nas democracias parlamentares
da Europa que se originaram de monarquias constitucionais. A teoria jurdica
da monarquia constitucional, neste momento em que essa forma de Estado
est passando para o segundo plano, ainda exerce forte influncia. Seja de
maneira consciente nos casos em que se deseja organizar a Repblica
segundo o modelo da monarquia, com um poder presidencial forte , seja de
forma inconsciente, a doutrina do constitucionalismo determina, em larga
medida, a teoria do Estado. Como a monarquia constitucional nasceu da
monarquia absoluta, em muitos pontos sua doutrina norteada pelo desejo
de apresentar a reduo de poder imposta ao monarca, outrora absoluto,
como algo mnimo, to insignificante quanto possvel, ou at de escamotela por inteiro. Na monarquia absoluta, a distino entre o nvel da Constituio
e o da lei pode existir, em teoria; mas, na prtica, ela no desempenha
qualquer funo, pois a Constituio se limita ao preceito de que qualquer
manifestao da vontade do monarca uma norma jurdica compulsria.
Com isso, no existe forma constitucional particular, i.e., normas jurdicas
que sujeitem a regras diferentes a feitura da lei e a reviso da Constituio.
Nesse tipo de Estado, o problema da constitucionalidade das leis
simplesmente carece de sentido. A transio para a monarquia constitucional
acarreta uma modificao decisiva a esse respeito, expressa de forma muito
caracterstica na designao monarquia constitucional. A nova e maior
importncia de que se reveste a noo de Constituio, a existncia de uma
regra a prpria Constituio impondo certa maneira de fazer as leis
com a colaborao dos representantes da Nao , o fato de que essa regra
no pode ser alterada to facilmente como outras regras gerais de direito
as leis , havendo assim, ao lado da forma legal ordinria, uma forma especial

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mais difcil a forma constitucional, com maioria qualificada, aprovao


mediante mltiplas votaes, assemblia constituinte especial, tudo isso
manifestao de um deslocamento do poder de deciso. Poder-se-ia pensar,
com isso, que a monarquia constitucional seria um terreno de eleio para a
afirmao enrgica do problema da constitucionalidade das leis e, da, das
garantias da Constituio. O que se viu foi exatamente o oposto. A doutrina
constitucionalista jogou um vu sobre o novo estado de coisas que ameaava
o poder do monarca. Em contraste com a realidade constitucional, essa
doutrina apresenta o monarca como o fator nico ou, no mnimo, como o
fator verdadeiro da legiferao, declarando que a lei no seno expresso
de sua vontade e que a funo do Parlamento se reduz a uma adeso mais
ou menos necessria, secundria, no essencial. Exemplo disso a famosa
tese do princpio monrquico elaborada por essa doutrina, que no se
deduz da Constituio mas , por assim dizer, introduzida nessa desde fora
para permitir que a Lei Suprema seja interpretada em certo sentido poltico
ou, para ser mais exato, para adulterar o Direito positivo graas a uma
ideologia a ele alheia. Outro exemplo a famosa distino entre o
mandamento inerente lei, que emanaria apenas do monarca, e o contedo
da lei, que resultaria de acordo entre o monarca e os representantes da Nao.
Em decorrncia desse mtodo, no se considera imperfeio tcnica da
Constituio mas, ao contrrio, interpretao correta de seu sentido profundo
o fato de que uma lei tenha que ser considerada eficaz apenas porque foi
publicada no Boletim das Leis com a assinatura do monarca,
independentemente de terem sido atendidas ou no as prescries relativas
a sua aprovao pelo Parlamento. Assim fazendo, reduz-se para quase nada
ao menos, em teoria o progresso capital que a passagem da monarquia
absoluta para a monarquia constitucional e, em todo caso, tambm se reduz
o problema da constitucionalidade das leis e das garantias dessa
constitucionalidade. A inconstitucionalidade de uma lei assinada pelo
monarca ou, a fortiori, sua anulao por esse motivo no podem
absolutamente aparecer conscincia jurdica como questes de interesse
na prtica. Alm disso, a doutrina constitucionalista apoiando-se muito
menos no texto da Constituio do que na referida ideologia reivindica
para o monarca no s o poder de sancionar os diplomas legais como tambm
com esse poder e dentro desse poder a exclusividade da promulgao
das leis. Ao assinar a lei aprovada pelo Parlamento, estaria o monarca
atestando a constitucionalidade da feitura da lei. Existiria assim, segundo
essa doutrina, certa garantia, ao menos quanto a uma parte do processo
legislativo; mas a funo de controle caberia, justamente, instncia que
deveria ser controlada. A referenda aposta pelo ministro, sem dvida,
acrescenta mais uma responsabilidade ao ato do monarca. Mas, na
monarquia constitucional, a responsabilidade ministerial, se dirigida contra
atos do monarca, carece de interesse prtico; e um ministro no pode ser
responsabilizado por vcios do processo legislativo, que compete ao

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Parlamento, uma vez que foi esse mesmo Parlamento que realizou o processo
legislativo.
A teoria, ainda muito difundida e defendida sob os mais diversos
argumentos, segundo a qual preciso retirar dos rgos de aplicao do
Direito o exame da constitucionalidade das leis, incumbindo os tribunais de
verificar, quando muito, a regularidade da publicao, teoria segundo a qual
o poder de promulgao do chefe do Estado garantia suficiente da
constitucionalidade da feitura das leis, essa teoria e a consagrao dessas
idias polticas pelo Direito positivo, nas prprias constituies das
Repblicas de hoje, no se devem, por fim, doutrina constitucionalista,
cujas idias influenciaram, de forma mais ou menos consciente, a organizao
das democracias modernas.

II A NOO DE CONSTITUIO
4. A questo da garantia e do modo de garantia da Constituio, i.e.,
da regularidade dos escales da ordem jurdica a ela imediatamente
subordinados, s pode ser resolvida por quem tenha uma noo clara do que
uma Constituio. Essa noo s pode ser fornecida pela teoria, que aqui
desenvolvemos, da estrutura hierrquica (Stufenbau) da ordem jurdica. No
h exagero, inclusive, em afirmar que s ela permite entender o sentido
imanente dessa noo fundamental de Constituio, j divisada pela teoria
do Estado da Antigidade, porquanto essa noo implica a idia de hierarquia
das formas jurdicas.
Um ncleo permanente perspassa as mltiplas transformaes sofridas
pela noo de Constituio: a idia de um princpio supremo, que determina
a ordem estatal em sua totalidade e a essncia da comunidade constituda
por essa ordem. Qualquer que seja a definio da Constituio, essa sempre
o alicerce do Estado, a base da ordem jurdica que se pretende abarcar. O
que sempre, e em primeiro lugar, se entende por Constituio nisso
coincidindo essa noo com a de forma do Estado um princpio em que se
expressa juridicamente o equilbrio das foras polticas do momento, uma
norma que regula a elaborao das leis, das normas gerais em execuo das
quais atuam os rgos estatais tribunais e autoridades administrativas.
Essa regra da criao das normas jurdicas essenciais do Estado, da
determinao dos rgos e do processo legislativo forma a Constituio, no
sentido prprio, original e estrito do termo. a base indispensvel das normas
jurdicas que regulam a conduta recproca dos membros da comunidade
estatal e das normas que determinam os rgos encarregados de aplic-las
e imp-las, assim como a forma de atuao desses rgos; em suma, a
Constituio a base fundamental da ordem estatal.
Da que se deseje dar-lhe a maior estabilidade possvel, distinguir as
normas constitucionais das normas legais, sujeitando sua reviso a

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procedimento especial, que comporta requisitos de mais difcil atendimento.


Assim que aparece uma distino entre a forma constitucional e a forma
legal ordinria. Pode-se dizer, inclusive, que apenas a Constituio, no sentido
estrito e prprio do termo, se reveste dessa forma especial ou como se diz
habitualmente, se no acertadamente que a Constituio no sentido material
coincide com a Constituio no sentido formal.
Se o Direito positivo conhece uma forma constitucional especial,
distinta da forma legal, nada se ope a que essa forma constitucional tambm
seja usada para normas que no fazem parte da Constituio no sentido
estrito, em primeiro lugar para normas reguladoras, no da criao, mas do
contedo das leis. Disso resulta a noo de Constituio no sentido lato. a
noo a que se recorre quando as Constituies modernas contm, alm
das regras relativas aos rgos e ao processo legislativo, uma enumerao
de direitos fundamentais da pessoa ou de liberdades individuais. Com isso
este o sentido primordial, embora no exclusivo, dessa prtica a
Constituio define princpios, orientaes e limites para o contedo das
leis que se venham a fazer. Ao proclamar a igualdade dos cidados perante
a lei, a liberdade de opinio, a liberdade de conscincia, a inviolabilidade da
propriedade, sob a forma habitual de garantia, dada aos sujeitos, de um
direito subjetivo igualdade, liberdade, propriedade etc., a Constituio
dispe, no fundo, que as leis, alm de serem elaboradas da maneira por ela
prescrita, no podero conter qualquer disposio que atente contra a
igualdade, a liberdade, a propriedade etc. Destarte, a Constituio no
apenas regra processual, tambm regra de fundo. Em conseqncia, uma
lei pode ser inconstitucional em razo de alguma irregularidade processual
cometida em sua feitura ou porque seu contedo contraria os princpios ou
orientaes formulados na Constituio, extrapolando os limites nela
estabelecidos.
Por isso, distingue-se amide a inconstitucionalidade formal da
inconstitucionalidade material das leis. Tal distino s pode ser aceita com
a ressalva de que a chamada inconstitucionalidade material , em ltima
anlise, uma inconstitucionalidade formal: uma lei cujo contedo fere as
prescries da Constituio deixaria de ser inconstitucional se fosse aprovada
como uma lei de natureza constitucional. A nica questo real, portanto,
saber se preciso observar a forma legal ou a forma constitucional. Se o
Direito positivo no fizer distino entre essas, o estabelecimento de
princpios, orientaes e limites para o contedo das leis no tem sentido
jurdico, apenas uma aparncia motivada por razes polticas, como so,
alis, as liberdades constitucionalmente garantidas nos casos no raros
em que a Constituio permite que sejam restritas pela legislao ordinria.
5. As disposies constitucionais relativas ao processo e ao contedo
das leis s podem ser precisadas em leis. Assim sendo, as garantias da
Constituio no so seno meios de evitar leis inconstitucionais. Mas
quando valendo-se da idia de forma constitucional a noo de

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Constituio passa a abranger outros objetos alm do processo legislativo


ou princpios relativos ao contedo das leis, possibilita-se que a Constituio
se concretize em formas jurdicas outras que no as leis, particularmente
em regulamentos ou, at, em atos jurdicos individuais. O contedo da
Constituio pode tornar uma lei intil, assim como uma lei pode ser tal que
possa ser aplicada mediante atos administrativos ou jurisdicionais sem que
haja necessidade de um regulamento. Por exemplo, pode a Constituio
dispor que, dentro de condies exatamente determinadas, normas gerais
sejam editadas no por uma votao do Parlamento, mas por um ato do
governo; so os regulamentos de necessidade, que ficam no mesmo escalo
que as leis, tm a mesma fora que as leis, as substituem e as alteram e
ficam imediatamente subordinados Constituio, o que no se d com os
meros regulamentos complementares, que podem, como as leis, ser
imediatamente inconstitucionais e contra os quais devem,
conseqentemente, atuar as garantias constitucionais, como o fazem contra
as leis inconstitucionais.
Nada se ope, por outro lado, a que sejam expedidas na forma
constitucional normas que contenham no apenas princpios, orientaes,
limites para o contedo das leis a serem editadas, por isso suscetveis de
serem concretizadas somente por leis, mas que, ao contrrio, regulem a
matria de forma to completa que sejam imediatamente aplicveis aos casos
concretos mediante atos jurisdicionais e, mais ainda, atos administrativos.
Assim ocorre quando a Constituio nesse sentido ampliado determina
o modo pelo qual se designam certos rgos executivos supremos Chefe
do Estado, Ministros, Tribunais superiores etc. de tal forma que possam
esses rgos ser criados sem interveno de qualquer regra de detalhe
complementar Constituio seja lei ou regulamento em aplicao
imediata da prpria Constituio. Essa matria, de fato, parece estar inserida
na noo corrente de Constituio. Tradicionalmente, entende-se por
Constituio no sentido material no somente as regras relativas aos
rgos e processo legislativos, como tambm as que dizem respeito aos
rgos executivos supremos e, outrossim, determinao das relaes de
princpio entre o Estado e seus sditos pelo que se designa simplesmente
a enumerao dos direitos fundamentais, i.e., para usar uma expresso
juridicamente correta, certos princpios relativos ao contedo das leis. A
prtica dos Estados modernos tambm coincide com esta noo e essas
trs partes soem constar de suas Constituies.
Se for o caso, no apenas normas gerais leis ou regulamentos mas,
tambm, atos individuais ficam imediatamente subordinados Constituio
e podem, por isso, ser imediatamente inconstitucionais. Naturalmente, podese ampliar vontade o nmero de atos individuais imediatamente
subordinados Constituio; para tanto, basta revestir da forma
constitucional, por quaisquer razes polticas, normas jurdicas diretamente
aplicveis aos casos concretos, por exemplo, votar as leis relativas s

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associaes ou s igrejas como leis constitucionais. Embora uma garantia


da regularidade dos atos de execuo dessas leis tenha, formalmente, carter
de garantia constitucional, evidente que, por ter sido a noo de
Constituio estendida excessivamente alm de seu domnio original e, por
assim dizer, natural domnio esse resultante da teoria da estrutura
hierrquica do Direito , a garantia especfica da Constituio, cuja
organizao tcnica a justia constitucional estudaremos mais adiante,
no pode inserir-se simplesmente neste contexto, porquanto o carter
individual do ato inconstitucional embasaria evidente concurso da justia
constitucional com a justia administrativa, sistema de medidas destinadas
a garantir a legalidade da execuo e, particularmente, da administrao.
6. Em todos os casos examinados at aqui tratamos de atos
imediatamente subordinados Constituio e, portanto, de fatos de
inconstitucionalidade imediata. De tais atos, distinguem-se nitidamente
aqueles que j no so imediatamente subordinados Constituio e, por
isso, s podem ser mediatamente inconstitucionais.
Quando a Constituio estabelece expressamente o preceito da
legalidade da execuo (Vollziehung) em geral e dos regulamentos em
particular, essa legalidade significa ao mesmo tempo de forma indireta
constitucionalidade, e vice-versa. Assinalemos aqui, em particular, por tratarse de norma geral, o regulamento complementar, cuja funo de garantia da
legalidade tambm pode ser colocado, por motivos que examinaremos mais
adiante, entre as funes da justia constitucional. Tambm cumpre assinalar
que a inconstitucionalidade direta nem sempre facilmente distinguvel da
inconstitucionalidade indireta: entre os dois tipos, podem existir formas
mistas ou intermedirias. o que ocorre, por exemplo, quando a Constituio
autoriza imediatamente, diretamente, todas as autoridades administrativas,
ou algumas delas, nos limites de sua competncia, a expedir regulamentos
de execuo das leis que devem aplicar. Neste caso, as autoridades possuem
um poder regulamentar imediatamente conferido pela prpria Constituio.
Entretanto, a matria a ser ordenada por elas, ou seja, o contedo dos
regulamentos por elas expedidos, determinada pelas leis, que se situam
entre essas autoridades e a Constituio. Evidentemente, tais regulamentos
complementares devem ser distinguidos, justamente pelo grau de
proximidade da Constituio, daquele outro tipo de regulamentos a que nos
referimos acima, os que derrogam leis ou as substituem, os que so
imediatamente subordinados Constituio e, portanto, s podem ser
inconstitucionais, jamais ilegais.
Outro caso: quando a Constituio edita princpios relativos ao
contedo das leis, por exemplo, enumerando direitos fundamentais, os atos
administrativos realizados em aplicao dessas leis podem ser inconstitucionais, mas no no sentido em que pode s-lo um ato administrativo
ilegal. Se, por exemplo, a Constituio dispuser que a desapropriao s
poder ser realizada com plena e inteira indenizao e se, num caso concreto,

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for realizada uma desapropriao ao amparo de uma lei perfeitamente


constitucional que, ela tambm, estabelea o princpio de plena indenizao
, mas deixando de cumprir o disposto nessa lei ou seja, sem pagar
indenizao , o ato administrativo no ser ilegal e, em conseqncia,
indiretamente inconstitucional no sentido ordinrio: esse ato ter sido
realizado no apenas de forma contrria lei e, da, ao princpio constitucional
geral da legalidade da execuo, como tambm de forma contrria a um
princpio especial expressamente estabelecido pela Constituio o de que
toda desapropriao deve ser acompanhada de plena e inteira indenizao
extrapolando assim esse limite especial imposto ao legislador pela
Constituio. Nessas condies, seria compreensvel que se mobilizasse,
contra os atos ilegais dessa natureza, algum instituto com funo de garantia
constitucional.
O princpio constitucional da legalidade da execuo no significa
apenas que todo ato de execuo deve guardar conformidade com a lei mas
tambm, essencialmente, que esse ato s pode ser praticado em virtude de
uma lei, se for autorizado por uma lei. Conseqentemente, se uma autoridade
estatal seja ela tribunal ou agente administrativo praticar um ato sem
qualquer base legal, tal ato no propriamente ilegal, porquanto no h lei
pela qual se possa apreciar sua legalidade: esse um ato sem lei e, como
tal, imediatamente inconstitucional. No importa que esse ato sem lei
deixe de referir-se a alguma lei, ou que se refira a uma lei meramente fictcia,
como por exemplo no caso de uma administrao que desapropriaria um
imvel urbano invocando uma lei que autoriza desapropriar imveis rurais
para fins de reforma agrria. Embora este caso se distinga nitidamente do
caso, acima examinado, de desapropriao ilegal por falta de indenizao,
convm no esquecer que, em geral, no muito clara a fronteira entre atos
sem lei, por isso imediatamente inconstitucionais, e atos ilegais,
conseqentemente eivados de inconstitucionalidade apenas mediata.
7. Alm das leis, de certos regulamentos e dos atos individuais de
execuo que apresentam os caracteres acima referidos, devemos considerar
os tratados internacionais como outra forma jurdica imediatamente
subordinada Constituio. As Constituies soem conter prescries
relativas feitura dos tratados: autorizam o chefe do Estado a celebr-los,
conferem ao Parlamento o direito de aprov-los, exigem que sejam
transformados em lei para ter validade interna etc. Os princpios
constitucionais relativos ao contedo das leis tambm valem para os tratados
internacionais ou, pelo menos, podero valer para eles pode-se imaginar
que o Direito positivo os exclua dessas disposies. Deve-se considerar que
os tratados internacionais mantm com a Constituio exatamente a mesma
relao que as leis. Podem ser imediatamente inconstitucionais, seja
formalmente devido a sua feitura , seja materialmente devido a seu
contedo. Alis, no importa o tratado ter carter geral ou individual.

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Entretanto, no se pode determinar de forma perfeitamente unvoca o


lugar ocupado pelo tratado internacional no edifcio da ordem jurdica. S se
pode interpret-lo como norma imediatamente subordinada Constituio,
por ela determinada, supondo que essa Constituio seja o escalo supremo,
vale dizer, adotando o ponto de vista da primazia do Direito interno. Porm,
se superarmos tal ponto de vista e adotarmos a idia da superioridade do
Direito internacional sobre as diversas ordens estatais, ou seja, da primazia
da ordem jurdica internacional, o tratado internacional passa a ser uma ordem
jurdica superior aos Estados signatrios, criada em conformidade com uma
regra do Direito das gentes, por um rgo prprio da comunidade
internacional, formado por representantes desses Estados. Quanto
determinao dos membros desse rgo (chefes de Estado, ministros de
relaes exteriores, Parlamentos etc.), o Direito internacional delega as
diversas ordens estatais ou sua Constituio. Nesse aspecto, o tratado tem
preeminncia sobre a lei e, inclusive, sobre a Constituio, porquanto pode
derrogar uma lei ordinria ou constitucional, sendo impossvel o contrrio.
Pelas regras do Direito internacional, um tratado s pode perder sua fora
obrigatria em virtude de outro tratado ou de certos fatos por ele definidos;
no a perde em virtude de ato unilateral de uma das partes contratantes,
como uma lei. Se uma lei, lei constitucional inclusive, for contrria a um
tratado, ela irregular, ou seja, contrria ao Direito internacional. Ope-se
imediatamente ao tratado e, mediatamente, ao princpio do pacta sunt
servanda.
Naturalmente, outros atos estatais, alm de leis, podem ser contrrios
ao Direito internacional, por violarem, mediata ou imediatamente, o princpio
de observncia das convenes ou das outras regras do Direito internacional
geral. Por exemplo, se admitirmos que existe uma regra de Direito internacional
pela qual os estrangeiros s podem sofrer desapropriao mediante plena e
inteira indenizao, toda e qualquer lei constitucional, lei ordinria, ato
administrativo estatal ou deciso judicial que determine a desapropriao de
bens de estrangeiro sem indenizao ferir o Direito internacional. Cumpre
assinalar, alis, que o prprio Direito internacional no proclama a nulidade
dos atos estatais a ele contrrios e ainda no elaborou procedimento para sua
anulao por um tribunal internacional. Por isso, esses atos permanecem
vlidos at serem anulados mediante processo estatal. Em ltima anlise, o
Direito internacional no dispe de outra sano que a guerra, sano essa
que no faz desaparecer o ato contrrio a suas regras. Mas isso no impede
que o Direito internacional, se admitirmos sua supremacia, possa constituir
um padro de avaliao da regularidade de todas as normas estatais, inclusive
da norma suprema, a Constituio.

III AS GARANTIAS DE REGULARIDADE


8. Suficientemente esclarecida a noo de Constituio e, com isso, a
prpria natureza da constitucionalidade e da inconstitucionalidade, podemos

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examinar a questo das garantias que podem ser empregadas para proteger
a Constituio.
So elas as garantias gerais desenvolvidas pela tcnica jurdica no
que diz respeito regularidade dos atos estatais em geral. Podem ser
preventivas ou repressivas, pessoais ou objetivas.
a) As garantias preventivas tendem a prevenir a elaborao de atos
irregulares. As garantias repressivas reagem contra o ato irregular
j realizado; tendem a impedir sua reiterao, reparar o dano por
ele causado e, eventualmente, substitu-lo por um ato regular.
Naturalmente, esses dois elementos tambm podem ficar reunidos
em uma medida nica de garantia.
Entre as numerosssimas garantias meramente preventivas que podem
existir, destaca-se e deve ser mencionada em primeiro lugar a organizao
em forma de tribunal da autoridade criadora do Direito, garantindo a
independncia desse rgo, por exemplo, mediante a inamovibilidade de
seus membros. Tal independncia consiste em que o rgo no possa ser
juridicamente constrangido, no exerccio de suas funes, por qualquer
norma individual (ordem) emanada de outro rgo ou, em especial, de um
rgo superior ou pertencente a outro grupo de autoridades. Com isso, o
rgo s tem que submeter-se s normas gerais, principalmente s leis e
regulamentos legais. Outra questo o poder de controlar as leis e os
regulamentos que se outorga ao tribunal. A idia, muito difundida ainda, de
que a regularidade da jurisdio pode ser assegurada desta maneira assenta
na hiptese, errnea, de que do ponto de vista jurdico, ou seja, da teoria e
da tcnica jurdica, haveria uma diferena de natureza entre a justia e a
administrao. Ora, acontece que do ponto de vista de sua relao com as
normas dos escales superiores relao essa que decisiva para o
postulado da regularidade do exerccio da funo , no se distingue tanta
diferena assim entre administrao e jurisdio nem, inclusive, entre
execuo e legiferao. A distino entre jurisdio e administrao reside,
nica e exclusivamente, no modo de organizao dos tribunais. Prova de tal
a existncia da justia administrativa, que consiste em que atos
administrativos, normalmente realizados por autoridades administrativas,
sejam efetuados por tribunais; ou, ainda, em que a regularidade dos atos
realizados pelas autoridades administrativas seja controlada por um tribunal,
sendo esses atos anulados quando considerados irregulares ou,
eventualmente, reformados, i.e., substitudos por um ato regular. A tradicional
oposio entre justia e administrao e o conseqente dualismo da mquina
estatal de execuo s podem ser explicados por motivos histricos e esto
fadados a desaparecer, segundo apontam, salvo engano, indcios de uma
tendncia unificao dessa mquina. Do mesmo modo, s a Histria pode
explicar que se enxergue, na independncia de um rgo em relao s
ordens de outro rgo, uma garantia de exerccio regular de suas funes.

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A organizao sob forma de tribunal do rgo de criao do Direito


no somente a garantia preventiva mais caracterstica da regularidade dos
atos a serem realizados, como tambm a primeira do grupo daquelas que
denominamos garantias pessoais. As outras garantias so a responsabilidade
penal, disciplinar, assim como a responsabilidade cvel do rgo que tenha
elaborado um ato irregular.
b) As garantias objetivas, dotadas de acentuado carter repressivo,
so a nulidade ou a anulabilidade do ato irregular.
A nulidade consiste em que um ato, que pretende ser um ato jurdico
e, em especial, um ato estatal, no o objetivamente, por ser irregular, i.e.,
por no satisfazer s condies prescritas por uma norma jurdica de escalo
superior. No ato nulo h, de sada, carncia de qualquer carter jurdico:
assim sendo, no h necessidade de outro ato jurdico para priv-lo da
qualidade, usurpada, de ato jurdico. Se houvesse tal necessidade, no
estaramos lidando com nulidade, mas com anulabilidade. facultado a
qualquer pessoa, seja ela autoridade pblica ou simples sujeito, examinar,
em quaisquer circunstncias, a regularidade do ato nulo, declar-lo irregular
e, em conseqncia, trat-lo como algo no vlido, no obrigatrio. S na
medida em que o Direito positivo limita esse poder de examinar qualquer
ato pretensamente jurdico e decidir quanto a sua regularidade, reservando
tal poder para certas instncias, atuantes em certas condies, que um
ato eivado de qualquer vcio jurdico pode no ser considerado nulo, a priori,
mas apenas anulvel. Se no existisse essa limitao, qualquer ato jurdico
eivado de vcio deveria ser considerado nulo, ou seja, como no sendo ato
jurdico. De fato, os diversos Direitos positivos pem restries muito severas
a esse poder, em princpio pertencente a qualquer do povo, de tratar como
nulos os atos irregulares. Em geral, os atos dos particulares e os das
autoridades no so tratados da mesma maneira no que tange a esse poder.
A grosso modo, constata-se certa tendncia a tratar os atos das autoridades
pblicas, ainda que irregulares, como atos vlidos e obrigatrios at que os
apague outro ato, emanado de outra autoridade. A questo da regularidade
ou irregularidade dos atos das autoridades no deve ser decidida, sem mais,
pelo sujeito ou rgo estatal a que se destinam, no intuito de serem
cumpridos, mas sim pela prpria autoridade de que emana o ato cuja
regularidade se contesta ou, ainda, por outra autoridade, cuja deliberao
provocada mediante determinado procedimento.
Este princpio, acolhido em maior ou menor medida pelos diversos
Direitos, que podemos denominar princpio de autolegitimao
(Selbstlegitimation) dos atos das autoridades pblicas, comporta certos
limites. No pode o Direito positivo decidir que qualquer ato que se apresenta
como ato de autoridade pblica ser indistintamente considerado como tal
at que seja anulado, como irregular, por ato emanado de outra autoridade.
Seria evidentemente absurdo impor semelhante procedimento para a
anulao, verbi gratia, de ato emanado de pessoa totalmente desprovida da

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qualidade de autoridade pblica. Mas, por outro lado, tampouco se pode


considerar nulo a priori qualquer ato emanado de autoridade incompetente,
ou composta de maneira irregular ou, ainda, mediante processo irregular. O
problema dificlimo, tanto terica quanto tecnicamente, da nulidade absoluta,
s se insere na questo das garantias constitucionais na medida em que
preciso afirmar que a nulidade que no pode nunca ser totalmente excluda
pelo Direito positivo tambm pode existir em atos imediatamente
subordinados Constituio e que, por isso, a nulidade desses atos
tambm, de certa maneira, uma garantia da Constituio.
Nem os sujeitos, nem as autoridades pblicas devem considerar como
lei qualquer ato que assim se intitule. inegvel que podem existir atos
que, de lei, s tenham a aparncia. Mas no se pode definir com uma frmula
terica geral o limite a separar o ato nulo a priori, que uma pseudolei, do
ato legislativo eivado de algum vcio, porm vlido como uma lei
inconstitucional. S o Direito positivo poderia empreender essa tarefa; mas
no o faz, em geral, ou pelo menos no o faz de forma consciente ou precisa.
As mais vezes, transfere o nus de responder a questo para a autoridade
incumbida de deliberar quando algum indivduo sujeito ou rgo estatal
se recusa a observar o ato, argumentando tratar-se de pseudolei. Basta essa
transferncia de competncia para que o ato impugnado passe da esfera da
nulidade absoluta da simples anulabilidade. Pois, a deciso da autoridade
de que um ato, que no se quis observar, no era de fato um ato jurdico, s
pode ser considerada uma anulao desse ato, com certo efeito retroativo.
As coisas no so diferentes quando o Direito positivo estabelece um mnimo
de condies a serem satisfeitas para que o ato jurdico no seja nulo a
priori; este o caso, por exemplo, quando a Constituio assenta que ter
fora de lei tudo aquilo que for publicado no Dirio Oficial com o ttulo de lei,
independentemente de outras irregularidades porventura presentes, at que
seja anulado por uma instncia habilitada para tal. Afinal, sempre temos
uma autoridade pblica encarregada de declarar, de forma autntica, que
as condies mnimas foram ou no foram satisfeitas; do contrrio, todo
mundo poderia furtar-se a obedecer as leis com a simples alegao de que
essas no so leis.
Desde o ponto de vista do Direito positivo, a situao daquele a quem
se dirige um ato com a pretenso de ser obedecido , sem exceo, a seguinte:
se o tiver por nulo, pode deixar de observ-lo, mas sempre por conta e risco
prprios. Ou seja, corre ele o risco de que, sendo processado por
desobedincia, a autoridade julgadora no considere nulo o ato, ou declare
que foram satisfeitas as condies impostas pelo Direito positivo para sua
validade, sem prejuzo da possibilidade de anul-lo mais tarde. Do contrrio,
a deciso da autoridade importa cassao do ato, com efeito retroativo ao
momento de sua realizao. Impe-se essa interpretao porque a deciso
resulta de um processo em que est em jogo a nulidade do ato, de incio
simplesmente afirmada pelo ru, no havendo assim como admitir a nulidade

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antes da concluso do processo, que pode deneg-la. Impe-se, outrossim,


porque essa deciso ter necessariamente carter constitutivo, ainda quando
o acrdo pronuncie a nulidade do ato. Desde o ponto de vista do Direito
positivo, ou seja, da autoridade que se pronuncia sobre o ato alegadamente
nulo, s existe anulabilidade, at porque se pode apresentar a nulidade como
um caso extremo de anulabilidade, uma anulao com efeito retroativo.
A anulabilidade do ato irregular significa que possvel apag-lo,
assim como suas conseqncias jurdicas. Na verdade, a anulao comporta
diversos graus de alcance e de efeito no tempo.
Sob o primeiro desses aspectos, pode a anulabilidade como primeira
soluo limitar-se a um caso concreto. No caso de um ato individual, isso
bvio. O mesmo no se d no caso de uma norma geral. A anulao de uma
norma geral restringe-se ao caso concreto quando as autoridades sejam
elas tribunais ou autoridades administrativas que deveriam aplicar a norma
podem ou devem negar-se a aplic-la em determinado caso porque a julgam
irregular. Em conseqncia, podem ou devem atuar, no caso, como se a norma
no estivesse em vigor e, quanto ao resto, considerar que a mesma norma
est em vigor e deve ser aplicada, em outros casos, por outras autoridades
se estas no tiverem competncia para examinar sua regularidade ou a
julgarem regular. Se a autoridade encarregada de aplicar a norma geral pode
retirar sua validade para o caso concreto, quando reconhece sua
irregularidade, ela dispe efetivamente do poder de anul-la pois que
apagar a validade de uma norma e anul-la so a mesma coisa , mas esta
anulao meramente parcial e limitada espcie. Essa a situao dos
tribunais no das autoridades administrativas no que tange aos
regulamentos, nos termos de muitas Constituies modernas. Os tribunais,
no entanto, nem de longe possuem poderes de controle to extensos em
relao s leis. As mais vezes, no podem julgar da regularidade, i.e., da
constitucionalidade das leis sob todos os aspectos, mas apenas verificar a
regularidade de sua publicao; em conseqncia, s podem denegar sua
aplicao em concreto devido a alguma irregularidade nessa publicao.
So evidentes os defeitos e a insuficincia de uma anulao desse tipo, que
se limita espcie. O primeiro resultado disso so a falta de unidade das
solues e a insegurana do direito; essa insegurana percebida, de forma
muito desagradvel, quando um tribunal deixa de aplicar um regulamento
ou, at, uma lei, julgada irregular, e outro tribunal faz o oposto, sendo ainda
vedado s autoridades administrativas negar-se a aplicar essa norma se
tiverem que intervir no caso. Certamente, justifica-se sob todos os aspectos
a centralizao do poder de examinar a regularidade das normas gerais.
Mas, uma vez entregue esse controle a uma autoridade nica, pode-se trocar
o sistema da anulao em concreto pelo da anulao total, ou seja, para
todos os casos em que se deveria aplicar a norma. Escusado dizer que to
considervel poder s deve ser entregue a uma instncia central suprema.

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Quanto ao alcance no tempo, pode a anulao limitar-se ao futuro ou,


ao contrrio, abranger tambm o passado, i.e., retroagir ou no.
Naturalmente, essa diferena s faz sentido para os atos que tm
conseqncias jurdicas duradouras, sendo significativa sobretudo para a
anulao de normas gerais. O ideal da seguridade jurdica exige que, em
geral, s se atribua efeito pro futuro anulao de uma norma geral irregular,
ou seja, a partir dessa anulao. H que estudar a possibilidade, inclusive,
de a anulao s entrar em vigor ao termo de determinado prazo. Assim
como podem existir razes vlidas para antepor uma vacatio legis entrada
em vigor de uma norma geral lei ou regulamento, por exemplo , pode
haver bons motivos para que uma norma geral, j anulada, s deixe de viger
decorrido certo prazo depois de sua anulao. No entanto, certas
circunstncias podem tornar necessria uma anulao retroativa. E no
devemos pensar somente no caso limite, j considerado, de uma
retroatividade ilimitada em que a anulao do ato equivale sua nulidade,
quando o ato irregular deve, na apreciao soberana da autoridade
competente para anul-lo ou em virtude da exigncia, pelo Direito positivo,
de condies mnimas para sua validade, ser reconhecido como sendo, mera
e simplesmente, um pseudo-ato jurdico; devemos sobretudo considerar a
possibilidade de haver um efeito retroativo excepcional, limitado a certas
espcies ou a determinada categoria de casos.
Para a organizao tcnica da anulao de um ato, tambm importa,
e muito, saber se a anulao s poder emanar do prprio rgo que o
realizou, ou se ficar a cargo de outro rgo. Consideraes de prestgio
so, sobretudo, o que leva a optar pela primeira soluo. Deseja-se evitar
que a autoridade do rgo responsvel pela criao da norma irregular, rgo
considerado supremo ou que, pelo menos, atua sob o controle e a
responsabilidade de um rgo supremo, seja arranhada sobretudo no caso
de uma norma geral pelo fato de outro rgo ser autorizado a anular um
ato seu, sobrepondo-se ao rgo autor, que deveria ser considerado supremo.
O que se alega para evitar a anulao dos atos de uma autoridade por outra
no apenas a soberania da primeira como, tambm, o dogma da
separao dos poderes. Tal situao ocorre, por exemplo, no controle de
atos das autoridades administrativas supremas por uma instncia que poder
ser levada a anul-los e dever ser alheia organizao administrativa, tendo,
por sua funo e sua organizao, carter de autoridade jurisdicional
independente, ou seja, de tribunal. Em vista do carter sobremaneira
problemtico da distino entre justia e administrao, o argumento da
separao dos poderes, neste caso, to falho quanto o da soberania do
rgo. Ambos os argumentos, alis, desempenham papel particular na
questo das garantias da Constituio. Sob o pretexto de que se deve
respeitar a soberania do rgo autor de um ato irregular ou a separao dos
poderes, deixa-se a anulao ao arbtrio desse mesmo rgo, dando aos
interessados apenas o direito de apresentar um requerimento de anulao

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desprovido de qualquer fora obrigatria, um mero direito de petio. Em


outros sistemas, quando existe algum procedimento regular que deve levar
revogao do ato irregular por seu autor, a impetrao da demanda s
obriga a autoridade a dar incio ao processo, no a conclu-lo de determinada
maneira, ou seja, anulando o ato impugnado. Essa anulao, assim, cabe ao
poder discricionrio, embora legalmente vinculado, do prprio rgo que
realizou o ato irregular, sem que tal rgo seja controlado por qualquer
autoridade superior. Podemos considerar, ainda, um terceiro sistema que,
alis, constitui uma transio para o segundo tipo referido: o mrito da
regularidade do ato julgado por outra autoridade, mas a anulao do ato
competncia exclusiva do rgo que o realizou. Esse rgo pode ser
juridicamente obrigado, pela deciso do outro rgo, a anular o ato julgado
irregular; pode at existir prazo para que execute tal obrigao. Mas esta
variante tambm no oferece garantia suficiente, no necessrio prov-lo
de forma mais detalhada. Essa garantia s existe se a anulao do ato
irregular for pronunciada imediatamente por um rgo totalmente distinto
e independente daquele que fez o ato irregular. Atendo-se tradicional
diviso das funes estatais em legiferao, jurisdio e administrao, bem
como diviso conexa do aparelho das autoridades estatais em trs grupos
de rgos um aparelho legislativo, um jurisdicional e um administrativo
preciso distinguir situaes em que a anulao dos atos irregulares ocorre
dentro do mesmo aparelho de autoridades por exemplo, os atos
administrativos ou as sentenas irregulares so anuladas por um novo ato
administrativo ou um novo juzo, i.e., por um ato emanado de uma autoridade
do mesmo grupo de rgos, autoridade administrativa superior no primeiro
caso, autoridade judiciria superior no segundo, de situaes em que a
autoridade incumbida de anular pertence a outro grupo de rgos. O recurso
hierrquico pertence ao primeiro tipo de situaes, a justia administrativa
exemplo do segundo. trao caracterstico dos sistemas jurdicos modernos
a regularidade dos atos jurisdicionais ser garantida, quase sem exceo,
por meios do primeiro tipo. Considera-se que a independncia dos tribunais
basta para assegurar a regularidade de seus atos.
A anulao do ato irregular faz surgir a questo da substituio desse
por um ato regular. Quanto a isso, h que distinguir duas possibilidades
tcnicas: a autoridade competente para anular pode ter o poder de substituir
o ato anulado por um ato regular, tendo assim competncia no apenas para
anular, como tambm para reformar. Ou, ao contrrio, a elaborao do ato
regular pode incumbir autoridade cujo ato irregular foi anulado. Se essa
autoridade ficar sujeita soluo de direito formulada no acrdo anulatrio
nos considerandos, por exemplo , sua independncia sofre uma restrio,
fato esse que, em caso de anulao de um juzo, no irrelevante na
apreciao da independncia dos juzes como garantia especfica da
regularidade da execuo.

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IV AS GARANTIAS DE CONSTITUCIONALIDADE
Entre as medidas tcnicas aqui referidas, que tm por objeto garantir
a regularidade das funes estatais, a anulao do ato inconstitucional
constitui a principal e mais eficaz garantia da Constituio. Tal no significa,
entretanto, que no se possa imaginar outros meios de assegurar a garantia
dos atos a ela subordinados.
Sem dvida, a garantia preventiva, pessoal a organizao em forma
de tribunal do rgo que realiza o ato est, de sada, fora de cogitao. A
legiferao, que do que se trata aqui em primeiro lugar, no pode ficar a
cargo de um tribunal; nem tanto por causa da diversidade das funes
legislativa e juridiscional mas, antes, porque a organizao do rgo
legislativo essencialmente dominada por outros pontos de vista que o da
constitucionalidade de seu funcionamento. O que aqui decide a grande
anttese entre democracia e autocracia.
Ao contrrio, as garantias repressivas a responsabilidade
constitucional e a responsabilidade civil dos rgos que por ventura faam
atos irregulares so perfeitamente possveis; no que diz respeito
legiferao, no possvel responsabilizar o Parlamento em si ou seus
membros, posto que um colegiado, por diversas razes, no sujeito
apropriado de responsabilidade penal ou cvel. Mas os indivduos associados
legiferao chefe do Estado, ministros podem ser responsabilizados
pela inconstitucionalidade das leis, mormente quando a Constituio dispe
que, com a promulgao ou sua referenda, eles assumem a responsabilidade
pela constitucionalidade do processo legislativo. De fato, o instituto da
responsabilidade ministerial, caracterstico das Constituies modernas,
tambm tem a funo de garantir a constitucionalidade das leis;
desnecessrio dizer que essa responsabilidade pessoal do rgo tambm
pode ser empregada para garantir a legalidade dos regulamentos e, em
particular, a regularidade dos atos individuais imediatamente subordinados
Constituio.
No que concerne a esse ltimo quesito, pode-se, outrossim, aventar a
possibilidade de existir responsabilidade pecuniria pelos danos decorrentes
dos atos irregulares. A histria constitucional, entretanto, demonstra que a
responsabilidade ministerial no um instrumento muito eficaz; at as outras
garantias pessoais so insuficientes, por no afetarem a fora obrigatria do
ato irregular, particularmente, a da lei inconstitucional. Em vista de
semelhante estado de coisas, at difcil afirmar que a Constituio esteja
assegurada: isso s se pode afianar quando possvel a anulao dos atos
inconstitucionais.

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IV.1 A jurisdio constitucional


9. A garantia constitucional , de todas as hipteses de garantia da
regularidade, aquela em que maior a tentao de encarregar da anulao
dos atos irregulares o prprio rgo que os produziu. Mas , tambm, a
situao em que tal procedimento parece ser mais contra-indicado: com
efeito, a nica forma em que esse procedimento parece suscetvel de oferecer
alguma garantia eficaz de constitucionalidade declarao da irregularidade
do ato por um terceiro rgo e obrigao, imposta ao rgo autor, de anullo impraticvel, pois o Parlamento no pode, por natureza, ser obrigado
de forma eficaz. Haveria ingenuidade poltica em supor que anularia uma
lei por ele aprovada apenas porque outra instncia a teria declarado
inconstitucional. De fato, o rgo legislativo se considera um livre criador
de Direito, no um rgo de aplicao do Direito, vinculado Constituio,
embora o seja teoricamente, ainda que em medida relativamente restrita.
Assim que no se deve contar com o Parlamento para implementar sua
prpria subordinao Constituio. O rgo que convm incumbir de anular
seus atos inconstitucionais deve ser distinto dele, independente dele e,
portanto, de qualquer outra autoridade estatal: esse rgo deve ser uma
jurisdio ou um tribunal constitucional.
Esse sistema suscita, geralmente, algumas objees. A primeira,
naturalmente, que semelhante instituto seria incompatvel com a soberania
do Parlamento. Mas alm de que no cabe preocupar-se com a soberania
de determinado rgo estatal, pois a soberania pertence, no mximo,
prpria ordem estatal esse argumento no se sustenta: foroso reconhecer
que, em suma, a Constituio rege o processo legislativo, exatamente como
as leis regem os procedimentos dos tribunais e das autoridades
administrativas. A legiferao subordinada Constituio, exatamente
como a justia e a administrao o so legislao; por isso, o postulado da
constitucionalidade das leis , terica e tecnicamente, absolutamente
idntico ao postulado da legalidade da jurisdio e da administrao. Aqueles
que, pelo contrrio, persistem em afirmar que a justia constitucional
incompatvel com a soberania do legislador, apenas desejam dissimular o
desejo de potncia poltica do rgo legislativo que, em bvia contradio
com o Direito positivo, no quer ser tolhido pelas normas da Constituio.
Ainda quando se aprove essa tendncia por razes de oportunidade, no
existe argumento jurdico que a possa justificar.
Valor no muito diferente tem a segunda objeo, derivada do princpio
de separao dos poderes. A anulao de um ato legislativo por um rgo
distinto do rgo legislativo , de fato, uma ingerncia no chamado poder
legislativo. Tal argumento, entretanto, revelar-se- muito problemtico se
considerarmos que o rgo encarregado de anular as leis inconstitucionais,
ainda quando organizado como um tribunal com membros independentes
no exerce realmente uma funo jurisdicional. A principal diferena entre

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a funo jurisdicional e a funo legislativa, na medida em que possam ser


distinguidas, que esta cria normas gerais, enquanto aquela s cria normas
individuais.3 E anular uma lei equivale a ditar uma norma geral: a anulao
de uma lei possui o mesmo carter de generalidade que sua elaborao,
sendo uma elaborao com valor negativo e, portanto, uma funo legislativa.
Destarte, o tribunal que tem o poder de anular leis um rgo do poder
legislativo. Assim, pode-se considerar a anulao das leis por um tribunal
tanto uma distribuio do poder legislativo entre dois rgos quanto uma
ingerncia no poder legislativo. Nesse caso, no se costuma apontar uma
violao do princpio de separao dos poderes, como nos casos em que a
Constituio de uma monarquia constitucional entrega, em princpio, a
funo legislativa ao Parlamento juntamente com o monarca mas, em certas
hipteses excepcionais, esse tem o direito de, com seus ministros, ditar
ordenanas que constituem excees s leis. No cabe examinar agora os
motivos polticos que deram origem a toda essa doutrina da separao dos
poderes, embora seja essa a nica maneira de revelar o verdadeiro sentido
desse princpio, que de manter o equilbrio das foras polticas na
monarquia constitucional. Para mant-lo na Repblica democrtica,4 s
razovel levar em conta, entre suas diversas significaes, aquela que
bem retratada pela expresso diviso dos poderes, expresso essa mais
fiel que separao dos poderes: a idia da repartio do poder entre vrios
rgos, antes para que se controlem uns aos outros do que para isol-los
uns dos outros. Isso, no apenas para impedir excessiva concentrao de
poderes nas mos de determinado rgo o que ameaaria a democracia
como tambm para assegurar a regularidade do funcionamento dos diversos
rgos. Com isso, o instituto da justia constitucional no contradiz, em
absoluto, o princpio de separao dos poderes, sendo pelo contrrio uma
afirmao dele.
Por isso, intil indagar se o rgo encarregado de anular as leis
inconstitucionais pode ser um tribunal.
A independncia desse rgo em relao ao Parlamento e ao governo
um postulado evidente, na medida em que so eles que, por serem rgos
participantes do processo legislativo, devem ser controlados pela jurisdio
constitucional. Caberia, no mximo, examinar se o fato de a anulao das
leis ser, ela tambm, uma funo legislativa, no poderia acarretar certas
conseqncias particulares em relao composio e nomeao dos
membros dessa instncia. Mas, na realidade, tal no ocorre, pois todas as
consideraes polticas que dominam a questo da formao do rgo
legislativo praticamente no tm mais peso quando se trata de anulao
das leis. A aparece claramente a distino entre a elaborao das leis e sua

Deixando de atentar para o fato de que a distino aqui apontada no distino de princpio, podendo
perfeitamente o legislador em especial, o Parlamento ditar normas individuais.

NdT: Esta traduo reproduz o uso de maisculas do texto-fonte francs, que traduo intermediria.

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simples anulao. Essa anulao ocorre, no essencial, em aplicao das


normas da Constituio. Nesse ato est quase totalmente ausente a liberdade
de criao que caracteriza a legiferao. Enquanto o legislador s est
vinculado Constituio pelas normas processuais e, s excepcionalmente,
pelo contedo das leis que deve ditar, devendo observar apenas princpios
ou diretrizes gerais, a atuao do legislador da jurisdio constitucional, do
legislador negativo, totalmente determinada pela Constituio.
justamente nisso que sua funo se parece, no geral, com a de qualquer
outro tribunal: essencialmente uma aplicao do Direito, criao de Direito
apenas em pequena medida, sendo assim uma funo verdadeiramente
jurisdicional. Por isso, os princpios essenciais levados em conta para sua
constituio so os mesmos que o so na organizao dos tribunais e dos
rgos executivos.
Nesse particular, no se pode propor uma soluo uniforme para todas
as Constituies possveis, devendo a organizao da jurisdio
constitucional adaptar-se s peculiaridades de cada uma. Entretanto, podese tecer algumas consideraes de alcance e valor gerais: o nmero de seus
membros no dever ser muito grande, pois dever deliberar sobre questes
de direito, cumprindo uma misso puramente jurdica de interpretao da
Constituio. Entre as modalidades de recrutamento mais tpicas, no h
como advogar sem ressalvas a eleio pura e simples pelo Parlamento, nem
tampouco a nomeao de responsabilidade exclusiva do chefe do Estado ou
do governo. Talvez se possa conjug-las, por exemplo fazendo com que os
juzes sejam eleitos pelo Parlamento em lista elaborada pelo governo, o qual
deveria designar vrios candidatos para cada vaga a preencher, sendo
tambm possvel o inverso. de suma importncia dar, na composio da
jurisdio constitucional, o devido lugar a juristas profissionais. Um
procedimento interessante para tal seria outorgar s Faculdades de Direito
ou a uma comisso de que todas participem o direito de apresentar
candidatos para, pelo menos, parte dos cargos ou, ainda, outorgar ao prprio
tribunal o direito de apresentar candidatos para cada vaga, que seria provida
mediante eleio, i.e., mediante cooptao. Pois o tribunal tem o maior
interesse em reforar sua autoridade, chamando eminentes especialistas.
Outrossim, importante excluir da jurisdio constitucional os membros do
Parlamento e do governo, pois so justamente seus atos os que sero
controlados por ela. Manter a jurisprudncia do tribunal a salvo de toda
influncia poltica ser uma tarefa to difcil quanto desejvel. No se pode
negar que especialistas tambm possam consciente ou inconscientemente
deixar que consideraes polticas determinem sua atuao. E, caso seja
particularmente srio esse perigo, ser quase prefervel aceitar, em vez de
uma influncia oculta portanto incontrolvel dos partidos polticos, sua
participao legtima na formao do tribunal, por exemplo prevendo que
parte dos cargos sejam providos pelo Parlamento mediante eleio,
proporcionalmente representao partidria. Se os outros cargos forem
atribudos a especialistas, esses ficaro livres para ater-se muito mais a

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consideraes meramente tcnicas, sabendo que a defesa dos interesses


propriamente polticos est a cargo de outros membros.

IV.2 O objeto do controle jurisdicional de constitucionalidade


10.I As leis argidas de inconstitucionais so o principal objeto da
justia constitucional.
H que entender por leis os atos assim denominados que emanam
dos rgos legislativos, ou seja, nas democracias modernas, dos Parlamentos
centrais e no caso de um Estado federal locais.
Devem ser submetidos ao controle da jurisdio constitucional todos
os atos em forma de lei, inclusive os que s contm normas individuais e,
por exemplo, o oramento e todos aqueles que, por alguma razo, tendem a
ser vistos como meros atos administrativos pela doutrina tradicional, a
despeito de terem forma de lei. O controle de sua regularidade no pode ser
entregue a qualquer outra instncia que no a jurisdio constitucional. Essa
deve dispor do poder de verificar, inclusive, outros atos do Parlamento que,
sem terem necessariamente forma de lei no sendo exigida sua publicao
no Dirio Oficial , tm carter obrigatrio nos termos da Constituio, por
exemplo o regimento interno do Parlamento, a matria oramentria (se essa
no for aprovada em forma de lei) e outros atos semelhantes.
Esse poder de verificao tambm deve exercer-se em todos os atos
que pretendem valer como leis mas no so leis, por falta de qualquer
requisito essencial, desde que no eivados de nulidade absoluta, caso no
qual nem poderiam ser objeto de processo de controle , bem como nos atos
que no pretendem ser leis mas deveriam s-lo, nos termos da Constituio,
e que para furtar-se ao controle de constitucionalidade, qui foram
inconstitucionalmente revestidos de outra forma, sendo aprovados pelo
Parlamento na forma de resoluo no publicada, ou foram publicados apenas
como regulamento. Por exemplo, se a jurisdio constitucional tiver o poder
de controlar a constitucionalidade somente das leis e o governo, incapaz de
conseguir que se aprove uma lei, disciplinar por via regulamentar uma
matria que, nos termos da Constituio, s poderia s-lo pela via legislativa,
esse regulamento destinado inconstitucionalmente a fazer as vezes de
lei deve poder ser argido na jurisdio constitucional.
Esses exemplos no so imaginrios: j se viu, na ustria, o Parlamento
de um Estado dessa confederao procurar disciplinar certa matria em uma
simples resoluo, no publicada, sabendo que uma lei seria anulada pela
jurisdio constitucional. Se desejarmos impedir que o controle jurisdicional
seja contornado, atos como esse devem poder ser submetidos a essa
jurisdio. E esse princpio deve aplicar-se, por analogia, a todos os outros
objetos do controle de constitucionalidade.
11.II A competncia da jurisdio constitucional no deve limitar-se
ao controle de constitucionalidade das leis.

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Essa competncia deve ser estendida, primeiramente, aos regulamentos com fora de lei, atos esses imediatamente subordinados Constituio,
cuja regularidade consiste exclusivamente como j vimos em sua
constitucionalidade. Este o caso, em particular, dos regulamentos de
necessidade. O controle de sua constitucionalidade reveste-se de particular
importncia porque qualquer violao da Constituio, neste caso, afeta a
fronteira, to importante politicamente, entre a esfera governamental e a do
Parlamento. Quanto mais estritos forem os requisitos impostos pela
Constituio para sua adoo, maior ser o risco de aplicao inconstitucional
dessas disposies e mais necessrio um controle jurisdicional de sua
regularidade. A experincia revela que, onde quer que a Constituio autorize
esses regulamentos de necessidade, sua constitucionalidade si, com ou
sem razo, ser impugnada com veemncia. de suma importncia existir,
para dirimir tais litgios, uma instncia suprema, cuja autoridade no possa
ser contestada, especialmente se esses litgios devido s circunstncias
ocorrerem em reas importantes.
O controle, pela jurisdio constitucional, da constitucionalidade dos
regulamentos que derrogam s leis, no encerra dificuldades: tais
regulamentos ocupam o mesmo escalo que as leis na hierarquia dos
fenmenos jurdicos, sendo inclusive denominados, s vezes, leis ou
regulamentos com fora de lei. Entretanto, seria conveniente atribuir
tambm jurisdio constitucional o controle da constitucionalidade dos
regulamentos meramente complementares. verdade que esses regulamentos no so mais, como j o dissemos, atos imediatamente subordinados
Constituio; sua irregularidade consiste, imediatamente, em sua
ilegalidade e, de forma apenas mediata, em sua inconstitucionalidade. Se, a
despeito disso, propomos que sejam includos na competncia da jurisdio
constitucional, no tanto em considerao relatividade, acima assinalada,
da oposio entre constitucionalidade direta e constitucionalidade indireta;
, antes, em ateno fronteira natural entre atos jurdicos gerais e atos
jurdicos individuais.
O ponto essencial para determinar a competncia da justia
constitucional consiste em delimit-la adequadamente em relao da
justia administrativa, que existe na maior parte dos Estados. Desde um
ponto de vista meramente terico, poder-se-ia assentar a separao dessas
duas competncias na noo de garantia da Constituio, incumbindo a
jurisdio constitucional de decidir sobre a regularidade de todos os atos
imediatamente subordinados Constituio. Com isso, incluir-se-ia em sua
competncia, sem sombra de dvida, questes que, hoje, em muitos Estados,
so da competncia dos tribunais administrativos, como, por exemplo, os
litgios relativos regularidade dos atos administrativos individuais
imediatamente subordinados Constituio. Por outro lado, a competncia
da jurisdio constitucional no abrangeria o controle de certos atos jurdicos
que, hoje, no si caber justia administrativa, entre eles, os regulamentos.
Ora, a jurisdio constitucional certamente a instncia mais qualificada

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para pronunciar a anulao dos regulamentos ilegais. Isso, no apenas porque


ela no entraria em conflito de competncia com os tribunais administrativos,
hoje geralmente incumbidos, em princpio, de anular os atos administrativos
individuais, mas tambm por existir uma afinidade ntima entre o controle
da constitucionalidade das leis e o da legalidade dos regulamentos, devido
a seu carter geral. Assim, dois pontos de vista concorrem para determinar
a competncia da jurisdio constitucional: por um lado, a noo pura de
garantia da Constituio, que levaria a limit-la ao controle de todos os atos
imediatamente subordinados Constituio; por outro lado, a oposio entre
atos gerais e atos individuais, que levaria a incluir nessa competncia o
controle das leis e dos regulamentos. preciso, sem incorrer em qualquer
preconceito doutrinal, conjugar esses dois princpios em funo das
necessidades da Constituio em questo.
12.III A incluso dos regulamentos no domnio da justia
constitucional pode acarretar certas dificuldades de delimitao exata dessa,
por existirem certas categorias de normas gerais que no so fceis distinguir
dos regulamentos: entre outras, aquelas institudas na esfera da autonomia
municipal, seja por via de resoluo da cmara de vereadores, seja pelo
executivo municipal ou, ainda, normas contidas em atos jurdicos que s se
tornam obrigatrios mediante aprovao por uma autoridade pblica (por
exemplo, tarifas de transporte ferrovirio, estatutos de sociedades por aes,
convenes coletivas do trabalho etc.). Entre as regras de Direito gerais que
emanam exclusivamente de uma autoridade administrativa, a saber, o
regulamento stricto sensu e os atos jurdicos gerais de direito privado, podem
existir numerosos nveis intermedirios. Qualquer fronteira traada entre
eles o ser de forma sempre mais ou menos arbitrria. Com esta ressalva,
pode-se recomendar submeter ao controle da jurisdio constitucional,
apenas, as normas gerais que emanem exclusivamente de autoridades
pblicas, sejam elas autoridades centrais ou locais autoridades essas
estaduais, provinciais ou at municipais. O municpio, tambm, apenas
um membro do Estado, sendo seus rgos estaduais ou estatais
descentralizados.
13.IV Conforme j indicamos, tambm os tratados internacionais
devem sob o ponto de vista da primazia da ordem estatal ser considerados
atos imediatamente subordinados Constituio. Tm, normalmente, carter
de regra geral. Caso se julgue necessrio instituir um controle de sua
regularidade, pode-se pensar seriamente em atribu-lo jurisdio
constitucional. No h obstculos jurdicos a impedir que a Constituio de
um Estado lhe atribua essa competncia, assim como o poder de anular os
tratados por ela julgados inconstitucionais. Poder-se-ia recorrer a argumentos
convincentes para defender essa extenso da justia constitucional. Por ser
uma fonte de direito equivalente lei, pode o tratado internacional derrogar
s leis; por isso, existe um interesse poltico superior em que o tratado esteja
em conformidade com a Constituio e, em particular, com aquelas de suas
disposies que determinam o contedo das leis e dos tratados. No h

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qualquer regra de Direito internacional que se oponha a esse controle dos


tratados. Se, como foroso admitir, o Direito internacional autoriza os
Estados a definir, em sua Constituio, aqueles de seus rgos que tm o
poder exclusivo de celebrar tratados vlidos, capazes de obrigar as partes
signatrias, a criao de um instituto destinado a garantir a aplicao dessas
normas, autorizadas pelo Direito internacional, no pode ser considerada
contrria a ele. Nem caberia invocar, aqui, a regra segundo a qual os tratados
no podem ser revogados unilateralmente por um dos Estados signatrios,
pois tal regra supe, evidentemente, que o tratado tenha sido celebrado de
forma vlida. Um Estado que pretende celebrar algum tratado com outro
Estado deve informar-se sobre sua Constituio. Da mesma maneira, se ele
tiver tratado com um rgo incompetente de outro Estado, s poder culpar
a si mesmo caso o tratado celebrado esteja em contradio com a
Constituio desse, em qualquer aspecto, sendo assim nulo ou anulvel.
Ainda que se admitisse que o Direito internacional determine imediatamente
que o chefe do Estado seja o rgo estatal competente para celebrar tratados
e que, alm disso, exista uma regra de Direito internacional desobrigando
os Estados de aceitar um controle da regularidade dos tratados celebrados
com Estados estrangeiros, assim como sua anulao total ou parcial por
uma autoridade desses Estados, permaneceriam vlidas disposies
contrrias da Constituio; do ponto de vista do Direito internacional, a
anulao do tratado constituiria, simplesmente, uma violao desse,
suscetvel de ser sancionada pela guerra. Indagar se o interesse que tm os
Estados em poder celebrar tratados permite que se exponham aos riscos de
anulao pela jurisdio constitucional constitui uma questo absolutamente
distinta, poltica e no jurdica. Se fizermos um balano dos interesses de
poltica interior que incitam a incluir os tratados internacionais entre os
objetos da justia constitucional e dos interesses de poltica exterior que
advogam no sentido contrrio, pode ser que ganhem estes ltimos. Do ponto
de vista dos interesses da comunidade internacional, conviria evidentemente
atribuir o controle da regularidade dos tratados internacionais, bem como o
conhecimento dos litgios porventura havidos em sua execuo, a uma
instncia internacional, excluindo dessas competncias toda jurisdio
estatal, por ser unilateral. Mas essa questo foge ao tema deste relatrio e
essa soluo talvez ainda no seja exeqvel em vista do grau atual de
desenvolvimento tcnico do direito internacional.
14.V Finalmente, em que medida se justificaria incluir atos jurdicos
individuais entre os objetos da justia constitucional? Esta questo no se
aplica aos atos dos tribunais: o fato de um ato jurdico ser realizado por um
tribunal visto como garantia suficiente de regularidade desse ato. E o fato
de essa garantia consistir, mediata ou imediatamente, em uma constitucionalidade no constitui, em geral, motivo suficiente para subtrair esses
atos s jurisdies de direito comum, submetendo-os ao julgamento de um
tribunal constitucional especial. Tampouco devem os atos individuais,
realizados pelas autoridades administrativas, ainda quando imediatamente

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subordinados Constituio, ser submetidos ao controle do tribunal


constitucional; ao menos em princpio, devem ser submetidos ao dos
tribunais administrativos. Isso, antes de tudo, a bem da delimitao clara
de suas respectivas competncias, para evitar conflitos de atribuies e
duplas competncias que podem ocorrer muito facilmente, devido ao carter
muito relativo da oposio entre constitucionalidade direta e constitucionalidade indireta. Assim, os atos jurdicos individuais que poderiam ser
julgados pela jurisdio constitucional seriam, apenas, aqueles que emanam
do Parlamento, tenham eles forma de lei ou de tratado internacional; mas
entram na competncia da jurisdio constitucional por serem leis ou
regulamentos. Poder-se-ia, entretanto, estender essa competncia a esses
atos, ainda quando desprovidos da forma de lei ou de tratado, ou mesmo
quando no imediatamente subordinados Constituio, bastando para isso
que tivessem carter obrigatrio, porque essa possibilidade constitui a nica
maneira de controlar sua regularidade. Alis, s pode tratar-se de atos em
nmero extremamente modesto. Poder-se-ia, outrossim, atribuir jurisdio
constitucional por razes de prestgio ou por outras razes o poder de
controlar certos atos individuais do chefe do Estado ou do governo desde
que se desejasse, de forma geral, sujeit-los a um controle jurdico.
Finalmente, cumpre assinalar que pode ser oportuno fazer do tribunal
constitucional, tambm, uma Alta Corte de Justia, incumbida de julgar os
ministros porventura acusados, um tribunal central dos conflitos, ou dar-lhe
outras competncias ainda, evitando assim instituir jurisdies especiais.
Em geral, convm limitar, tanto quanto possvel, o nmero de autoridades
supremas incumbidas de dizer do direito.
15.VI Parece bvio que o tribunal constitucional s possa julgar
normas ainda vigentes no momento em que d sua sentena. Porque se
anularia uma norma que j deixou de viger? No entanto, examinando mais
detidamente a questo, percebe-se que pode haver necessidade de aplicar
o controle de constitucionalidade a normas j revogadas. Se uma norma
geral nisto s interessam as normas gerais revogar outra norma geral
sem qualquer retroatividade, as autoridades devero continuar a aplicar a
norma revogada a todos os fatos que ocorreram enquanto ela ainda estava
em vigor. Se quisermos descartar essa aplicao por causa da inconstitucionalidade da norma revogada supe-se que no foi o tribunal
constitucional que a revogou , preciso que essa inconstitucionalidade
seja estabelecida de forma autntica, retirando-se assim norma o ltimo
resto de vigor que ainda tinha. Ora, isso supe que haja um julgamento do
tribunal constitucional.
Em rigor, a anulao de uma norma inconstitucional pela jurisdio
constitucional ainda nos referimos, aqui, a normas gerais s necessria
quando essa norma mais recente que a Constituio. Se essa norma for
uma lei anterior Constituio e em contradio com ela, essa Constituio
a derroga em virtude do princpio de lex posterior, parecendo assim suprflua
e at logicamente impossvel sua anulao. Isso quer dizer que os tribunais

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e as autoridades administrativas devero salvo em caso de limitao desse


poder pelo Direito positivo verificar se existe uma contradio entre a
Constituio, mais recente, e a lei, mais antiga, adotando uma deciso de
acordo com os resultados desse exame. Sua situao, em especial a das
autoridades administrativas, difere totalmente, nesse ponto, daquela a que
esto habitualmente em relao s leis. Tal fato reveste-se de notvel
importncia em um perodo de revises constitucionais, sobretudo se essas
revises so to profundas quanto o foram as realizadas em numerosos
Estados aps a Grande Guerra.5 A maioria das Constituies dos novos
Estados, por exemplo, receberam o antigo Direito material Direito cvel,
Direito penal e Direito administrativo anteriormente em vigor em seu
territrio, mas o acolheram apenas na medida em que esse no estivesse
em contradio com sua nova Constituio. Ocorre que por serem amide
muito antigas essas leis, por terem sido adotadas sob o imprio de
Constituies muito diferentes, havia muitas vezes contradies entre elas
e as disposies constitucionais evidentemente relativas, no ao processo
de elaborao das leis, mas sim a seu contedo. Se, por exemplo, a
Constituio dispuser que no pode haver privilgio fundado no sexo, sem
que se possa interpretar se essa disposio s vale para as leis vindouras e
no para as leis anteriores ou para as leis recebidas pela Constituio, sendo
foroso admitir que a Constituio derroga imediatamente as leis anteriores,
sem necessidade de leis de reviso especiais, a questo da compatibilidade
dessas leis antigas com a Constituio pode ser muito difcil de resolver, do
ponto de vista jurdico, sendo entretanto muito importante faz-lo, do ponto
de vista poltico. Pode-se julgar que no bom deixar que tal deciso seja
tomada pelas mltiplas autoridades incumbidas de aplicar as leis, que tero
sobre o assunto opinies qui muito vacilantes. Com isso, pode-se indagar
se no conviria retirar dessas autoridades, tambm, o exame da
compatibilidade das leis antigas com a Constituio que no as tenha
revogado de maneira expressa, confiando essa funo ao tribunal
constitucional central. Isso equivaleria a privar a Constituio do poder
derrogatrio em relao s leis mais antigas no expressamente anuladas
por ela, substituindo-o pelo poder de anulao do tribunal constitucional.

IV.3 O critrio do controle jurisdicional de constitucionalidade


Qual o critrio a ser adotado pela jurisdio constitucional no exerccio
de seu controle? Que normas devero pautar suas decises? A resposta a
esta pergunta j se depreende, em grande parte, do objeto do controle.
Evidentemente, o que deve ser verificado , nos atos imediatamente
subordinados Constituio, a constitucionalidade, nos atos mediatamente
subordinados a ela, a legalidade e, em geral, em todo ato, sua conformidade
5

NdT: O que em 1928 era designado pelo nome de Grande Guerra passou a s-lo pelo nome de Primeira
Guerra Mundial quando ocorreu a Segunda Guerra Mundial.

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com as normas do escalo superior. No menos evidente que o controle


deve ser relativo tanto ao processo de elaborao do ato quanto ao contedo
desse, se as normas do escalo superior tiverem disposies nesse sentido.
Dois pontos, entretanto, requerem exame mais apurado.
16. Em primeiro lugar, podem as normas do Direito internacional ser
adotadas como critrio do controle? Pode ocorrer que um dos atos cuja
regularidade est sendo controlada esteja em contradio no com a lei ou
a Constituio, mas com um tratado internacional ou alguma regra do Direito
internacional geral. Uma lei ordinria que contradiz um tratado internacional
anterior tambm irregular em relao Constituio, pois, ao autorizar
determinados rgos a celebrar tratados internacionais, a Constituio faz
desses tratados um modo de formao da vontade estatal, excluindo assim
em coerncia com a noo de tratado a qual aderiu a possibilidade de
serem revogados ou modificados por uma lei ordinria. Destarte, uma lei
contrria a um tratado pelo menos indiretamente inconstitucional. Mas,
para poder afirmar que at uma lei constitucional (Verfassungsgesetz) que
viola um tratado irregular, preciso situar-se em um ponto de vista superior
ao da Constituio, no ponto de vista da primazia da ordem jurdica
internacional. S esse ponto de vista mostra o tratado internacional como
uma ordem parcial superior aos Estados signatrios, mostrando portanto
que atos estatais em particular, leis, regulamentos etc. submetidos ao
controle da jurisdio constitucional podem violar no apenas as regras
particulares de um tratado internacional e, portanto, indiretamente, o
princpio de observncia dos tratados como tambm outros princpios do
Direito internacional geral.
Deve-se permitir, outrossim, que o tribunal constitucional anule os
atos estatais submetidos a seu controle, por serem contrrios ao Direito
internacional?
Contra a anulao das leis ordinrias ou de atos equivalentes ou a
elas subordinados contrrias aos tratados, no se pode fazer qualquer
objeo sria. Tal competncia ater-se-ia estritamente ao campo da
Constituio, que tambm convm no esquec-lo o da justia
constitucional. tambm o caso da anulao das leis ou de atos equivalentes
ou inferiores lei por violao de uma regra do Direito internacional geral,
supondo que a Constituio reconhea expressamente essas regras
ordinrias, ou seja, que ela as integre ordem estatal, sob a denominao
de regras geralmente reconhecidas do Direito internacional, como o fizeram
algumas Constituies recentes. Nesse caso, de fato, da vontade da
Constituio que essas normas sejam respeitadas tambm pelo legislador;
assim, as leis contrrias ao Direito internacional devem ser totalmente
assimiladas s leis inconstitucionais. E, tenham essas leis sido recebidas
pela Constituio como leis constitucionais ou no, a soluo a mesma,
uma vez que, em ambos os casos, esta recepo significa que no podem
ser descartadas por uma lei ordinria. Essa recepo solene deve ser

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expresso da vontade de garantir o respeito do Direito internacional; chegarse-ia ao resultado oposto se, a despeito dessa recepo, qualquer lei ordinria
pudesse desrespeitar o Direito internacional sem que isso fosse considerado
uma irregularidade do ponto de vista da Constituio que a contm.
Mas as coisas mudam de figura, por um lado, quando a Constituio
no contm esse reconhecimento do Direito internacional geral e, de outro
lado, ainda que o contenha, quando se trata de leis constitucionais contrrias
ao Direito internacional geral ou, at, convencional. Para a jurisdio
constitucional, rgo estatal, a validade das normas internacionais a serem
aplicadas por ele ao controlar atos estatais s pode existir na forma da
Constituio que as recebe, i.e., as pe em vigor no domnio interno do
Estado, dessa mesma Constituio que criou o tribunal constitucional e pode,
a qualquer momento, suprimi-lo. Embora fosse altamente desejvel que todas
as Constituies seguissem o exemplo das Constituies alem e austraca,
recebendo as regras do Direito internacional geral de forma a que possam
ser aplicadas por um tribunal constitucional estatal, h que reconhecer que,
na falta de tal reconhecimento, nada autorizaria juridicamente o tribunal
constitucional a declarar uma lei contrria ao Direito internacional; cumpre
reconhecer, outrossim, que a competncia do tribunal constitucional, ainda
quando j exercida, pode esbarrar em uma lei de reviso da Constituio.
Certo que uma jurisdio constitucional pode, de fato, aplicar as regras do
Direito internacional, inclusive nessas duas hipteses. Mas, ao faz-lo,
exerceria uma funo j desprovida de qualquer justificao jurdica interna
ordem estatal. Uma lei constitucional no pode atribuir essa competncia
a um tribunal constitucional; um tribunal constitucional que anulasse uma
lei constitucional ou, at, a despeito da no-recepo das regras do Direito
internacional, uma lei ordinria como contrria a essas regras, no poderia
mais ser considerado, juridicamente, um rgo do Estado cuja Constituio
o criou mas, apenas, um rgo de uma comunidade jurdica superior a esse
Estado. E, ainda, o seria apenas por suas intenes, pois a Constituio da
comunidade jurdica internacional no contm qualquer norma que d a um
rgo estatal a faculdade de aplicar as regras do Direito internacional geral.
17. Embora a aplicao das normas do Direito internacional pelo
tribunal constitucional esteja sujeita s limitaes que acabamos de
assinalar, deve-se descartar liminarmente a possibilidade de aplicao de
outras normas que no as jurdicas, de quaisquer normas superpositivas.
V-se asseverar, por vezes, que existem, acima da Constituio de qualquer
Estado, certas regras do direito natural que at as autoridades estatais
encarregadas da aplicao do Direito deveriam respeitar. Se essas regras
forem princpios realizados na Constituio ou em qualquer outro escalo
da ordem jurdica, deduzidos do contedo do Direito positivo por via de
abstrao, relativamente incuo formul-los como regras de Direito
independentes. Nesse caso, so aplicados juntamente com as normas
jurdicas em que se encontram realizados, sendo-o apenas assim. Mas, se
forem princpios que no foram traduzidos em normas do Direito positivo e

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somente deveriam s-lo porque tais normas seriam justas muito embora os
protagonistas j os considerem, de forma mais ou menos clara, parte
integrante do direito , trata-se de meros postulados que no so
juridicamente obrigatrios, na realidade s expressam os interesses de certos
grupos e so dirigidos aos rgos encarregados da criao do Direito, no
apenas ao legislador, cujo poder de realiz-los quase ilimitado, como
tambm aos rgos subordinados, que s detm esse poder em medida tanto
mais restrita quanto maior seja, em sua funo, a parte de aplicao do
Direito; esses rgos, entretanto, possuem esse poder na medida em que
dispem de um poder discricionrio, na jurisdio e na administrao, quando
devem optar entre vrias interpretaes igualmente possveis.
justamente nesse fato de que a considerao ou a realizao desses
princpios, aos quais ainda no se pde, a despeito de todos os esforos
nesse sentido, dar uma determinao um tanto unvoca, no tm nem podem
ter no processo de criao do Direito pelos motivos assinalados um carter
de aplicao do Direito no sentido tcnico, nesse fato que encontramos a
resposta questo de saber se podem ser aplicados por uma jurisdio
constitucional. E no passa de aparncia enganosa quando as coisas so
diferentes, como quando, s vezes, a prpria Constituio se refere a esses
princpios ao invocar os ideais de eqidade, justia, liberdade, igualdade,
moralidade etc., sem absolutamente especificar o que se deve entender com
isso. Se essas frmulas no tm outra significao que a ideologia poltica
corrente com que procura adornar-se qualquer ordem jurdica, a delegao
da eqidade, liberdade, justia, moralidade etc. significa apenas, na falta
de esclarecimentos sobre esses valores, que o legislador e os rgos de
aplicao da lei esto autorizados a lidar de forma discricionria com o
domnio a eles confiado pela Constituio e pela lei. Pois essas concepes
de justia, liberdade, igualdade, moralidade etc. apresentam tamanha
divergncia conforme o ponto de vista dos interessados que, se o Direito
positivo no consagrar uma delas, qualquer regra de direito pode chegar a
ser justificada por uma dessas possveis interpretaes. Mas, em todo caso,
a delegao dos valores em questo no significa, nem pode significar, que
a contrariedade do Direito positivo concepo pessoal de liberdade,
igualdade etc. dos rgos de criao do Direito os desobrigue, em qualquer
hiptese, de sua aplicao. Destarte, as frmulas em questo no soem ter
grande significao. Nada acrescentam ao estado real do Direito.
No entanto, justamente no domnio da justia constitucional, essas
frmulas podem desempenhar um papel sobremaneira perigoso. Poder-seia interpretar as disposies da Constituio que convidam o legislador a
pautar-se pela justia, a eqidade, a igualdade, a liberdade, a moralidade
etc. como orientaes relativas ao contedo das leis. Essa interpretao seria
evidentemente errada, pois assim seria, apenas, se a prpria Constituio
estabelecesse uma orientao precisa, se ela mesma indicasse algum critrio
objetivo. Entretanto, desvanecer-se- facilmente o limite entre essas
disposies e as disposies tradicionais sobre o contedo das leis que se

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encontram nas Declaraes de direitos individuais e, com isso, no


impossvel que um tribunal constitucional, chamado a deliberar sobre a
constitucionalidade de uma lei, a anule por ser injusta, uma vez que a justia
um princpio constitucional, que esse tribunal deve aplicar. Mas a a
potncia do tribunal seria tal que deveria ser considerada simplesmente
insuportvel. A concepo de justia da maioria dos juzes desse tribunal
poderia estar completamente oposta da maioria da populao e,
evidentemente, estaria oposta da maioria do Parlamento que votou a lei.
bvio que, ao empregar vocbulo to impreciso e ambguo como o de justia
ou qualquer outro parecido, no pretendeu a Constituio fazer depender a
sorte de toda lei votada pelo Parlamento do arbtrio de um colegiado
composto, como o tribunal constitucional, de maneira mais ou menos
arbitrria do ponto de vista poltico. Para evitar semelhante deslocamento
de poder que ela certamente no deseja e totalmente contra-indicado do
ponto de vista poltico do Parlamento para uma instncia que lhe estranha
e pode vir a ser o representante de foras polticas completamente diferentes
daquelas que se expressam nesse Parlamento, a Constituio deve
sobretudo quando ela cria um tribunal constitucional abster-se desse tipo
de fraseologia e, se desejar estabelecer princpios relativos ao contedo das
leis, dever formul-los de forma to precisa quanto possvel.

IV.4 O resultado do controle jurisdicional de constitucionalidade


18. a) Resulta de nossas explicaes anteriores que, para que a
Constituio seja objeto de garantias eficazes, preciso que o ato submetido
ao controle do tribunal constitucional seja diretamente anulado pela prpria
deciso desse, quando julgado irregular. Tal deciso deve, inclusive quando
relativa a normas gerais como ocorre principalmente , possuir fora anulatria.
b) Em vista da extrema importncia de que se reveste a anulao de
uma norma geral e, em particular, de uma lei, cabe indagar se no
conviria autorizar o tribunal constitucional a anular um ato por vcio
de forma, i.e., por irregularidade processual, apenas quando esse
vcio seja particularmente importante, essencial deixando ao
inteiro arbtrio do tribunal, no melhor dos casos, a apreciao desse
carter, uma vez que no bom que a prpria Constituio proceda,
de forma geral, dificlima distino entre vcios essenciais e no
essenciais.
c) Outrossim, haveria que examinar se no conviria, a bem da
seguridade jurdica, estipular na prpria Constituio um prazo para
a anulao dos atos, particularmente das normas gerais e,
principalmente, das leis e dos tratados internacionais, podendo tal
prazo ser, por exemplo, de trs a cinco anos contados da entrada
em vigor da norma argida. Com efeito, extremamente lamentvel
ter que anular por inconstitucionalidade uma lei, e muito mais ainda
um tratado, aps permanecerem em vigor por longos anos sem
serem criticados.

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d) Conviria em todo caso, no interesse da mesma seguridade jurdica,


deixar de atribuir qualquer efeito retroativo, em princpio, anulao
das normas gerais, entendendo-se, ao menos, que essa anulao
no abrangeria os atos jurdicos j adotados com fulcro na norma em
questo. Esse interesse, entretanto, no existe no caso dos fatos
anteriores anulao que, no momento dessa, ainda no tenham
sido objeto de uma deciso de autoridade pblica e que, se se
exclusse todo efeito retroativo do acrdo anulatrio, ainda deveriam
ser julgados em funo da norma geral anulada, uma vez que ela o
foi pro futuro, ou seja, apenas para os fatos supervenientes. Veremos
a seguir que essa retroatividade limitada necessria, inclusive, em
certa organizao do processo de controle de constitucionalidade.
Se uma norma geral for anulada sem efeito retroativo ou, pelo menos,
com o efeito retroativo limitado que acabamos de indicar, subsistindo assim
as conseqncias jurdicas por ela produzidas antes de sua anulao ou,
pelo menos, aquelas decorrentes de sua aplicao pelas autoridades,
permanecem inalterados os efeitos que teve sua entrada em vigor em relao
s normas que, at esse momento, disciplinavam o mesmo objeto, mantendose portanto inalterada, tambm, a revogao das normas contrrias conforme
o princpio de lex posterior derogat priori. Isso significa que a anulao de
uma lei, pelo tribunal constitucional, por exemplo, no acarreta absolutamente o restabelecimento do estado de direito anterior sua entrada em
vigor; essa anulao no ressuscita a lei relativa ao mesmo objeto que fora
descartada pela lei anulada. Resulta da anulao, por assim dizer, uma esfera
de vazio jurdico. Uma matria at ento disciplinada deixa de s-lo,
obrigaes jurdicas desaparecem e so substitudas pela liberdade jurdica.
Isso poder, s vezes, ter conseqncias extremamente lamentveis,
sobretudo se a lei anulada no o tiver sido em razo de seu contedo, mas
apenas por causa de um vcio de forma qualquer que se deu durante sua
elaborao e, particularmente, se for relativamente demorada a feitura de
nova lei destinada a disciplinar o mesmo objeto. Para sanar esse inconveniente,
bom prever a possibilidade de diferir a entrada em vigor da sentena
anulatria por determinado prazo, contado da publicao dessa sentena.
Pode-se aventar outro meio, autorizando o tribunal constitucional a
inserir no acrdo pelo qual anula uma norma geral uma determinao de
que a entrada em vigor da anulao importe o exato restabelecimento das
normas gerais que disciplinavam a matria antes que sobreviesse a norma
anulada. Nesse caso, conviria deixar que o prprio tribunal escolhesse os
casos em que exercer esse poder de restabelecimento do antigo estado de
direito. Seria lamentvel que a Constituio fizesse desse restabelecimento
uma regra geral imperativa em caso de anulao de normas gerais.
Dever-se-ia, talvez, abrir uma exceo no caso da anulao de uma lei
cujo nico contedo fosse a revogao de uma lei anterior: nesse caso, o

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DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

nico efeito possvel o de fazer desaparecer a nica conseqncia jurdica


dessa lei de anulao a revogao da lei anterior , ou seja, uma nova
entrada em vigor dessa lei anterior.
Semelhante disposio geral, alis, s poderia atuar se a Constituio
estipulasse um prazo para a anulao das normas gerais, no intuito de evitar
a entrada em vigor de normas jurdicas excessivamente antigas ou
incompatveis com as novas condies.
O poder de pr normas em vigor positivamente, outorgado dessa
maneira ao tribunal constitucional, acentuaria sobremaneira o carter
legislativo de sua funo, embora esse s fosse exercido em relao a normas
anteriormente postas em vigor pelo legislador regular.
e) O dispositivo da sentena do tribunal constitucional no ter a
mesma forma se ela for relativa a um ato jurdico a uma norma
geral, em especial ainda em vigor no momento em que proferida
ou se essa norma, embora revogada nesse momento, ainda tiver que
ser aplicada a fatos anteriores. Nesse segundo caso, o acrdo do
tribunal constitucional, conforme j vimos, s anula um resto de
validade; mas , assim mesmo, um juzo constitutivo e anulatrio. A
frmula empregada poderia ser, ento, em vez de anula-se a lei, a
lei era inconstitucional. Com isso, o acrdo exclui a aplicao da
lei declarada inconstitucional aos fatos anteriores a ele.
O dispositivo ter a mesma forma, seja anterior ou posterior
Constituio, a que se ope a norma geral examinada pelo tribunal
constitucional. Em ambos os casos, o acrdo determinar a anulao da
norma inconstitucional.
f) Cumpre observar, finalmente, que a anulao no deve necessariamente aplicar-se lei inteira ou ao regulamento inteiro. Pode
incidir apenas em algumas disposies, supondo-se evidentemente
que as outras continuem sendo aplicveis ou no sofram alterao
de sentido inesperada. Caber ao tribunal constitucional apreciar,
com toda liberdade, se deseja anular a lei ou o regulamento em sua
totalidade ou, apenas, algumas de suas disposies.

IV.5 O processo do controle jurisdicional de constitucionalidade


19. Quais sero os princpios essenciais do processo de controle de
constitucionalidade?
a) de importncia primordial a questo da propositura de ao
perante o tribunal constitucional: da soluo encontrada depende,
sobretudo, a medida em que poder o tribunal constitucional
desempenhar sua funo de garante da Constituio.
A mais poderosa garantia consistiria, sem dvida, em autorizar uma
ao popular, pela qual fosse o tribunal constitucional obrigado a examinar
a regularidade dos atos submetidos a sua jurisdio, entre os quais leis e

DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

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regulamentos, por iniciativa de qualquer pessoa. Essa seria, inegavelmente,


a maneira mais radical de satisfazer o interesse poltico na eliminao dos
atos irregulares. Entretanto, no se pode recomendar essa soluo, pois
acarretaria excessivo risco de introduo de aes temerrias e de
insuportvel assoberbamento do tribunal.
Entre as numerosas outras solues possveis, cabe indicar as
seguintes: autorizar e obrigar todas as autoridades pblicas que tenham
dvidas sobre a regularidade de alguma norma que tenham que aplicar a
sustarem o processo no caso concreto e protocolarem no tribunal
constitucional um requerimento fundamentado de exame e eventual anulao dessa norma. Tambm seria possvel dar esse poder apenas a
determinadas autoridades superiores ou supremas ministros e tribunais
supremos ou, ainda, reserv-lo para o poder judicirio, embora no se
justifique completamente a excluso do poder executivo, em vista da
crescente proximidade entre seu procedimento e o da justia. Se o tribunal
constitucional anulasse a norma impugnada somente nesse caso , a
autoridade requerente da ao no deveria mais aplic-la ao caso concreto
que ensejou o requerimento; deveria, ao contrrio, atuar como se a norma
anulada embora anulada apenas pro futuro, em termos gerais no
estivesse mais em vigor no momento em que ocorreu o caso gerador da
dvida. Tal efeito retroativo da anulao uma necessidade tcnica: sem
ele, as autoridades encarregadas de aplicar o Direito no teriam interesse
imediato da, suficientemente poderoso em provocar a interveno do
tribunal constitucional. Se essa interveno ocorre exclusivamente ou, at,
principalmente a pedido dessas autoridades judicirias e administrativas,
preciso incentiv-las a apresentar esses requerimentos, atribuindo
anulao, nesse caso, um efeito retroativo limitado.
Seria muito oportuno aproximar um pouco o recurso perante o tribunal
constitucional de uma ao popular, permitindo que as partes em um
processo judicirio ou administrativo recorressem perante ele de atos de
autoridades pblicas juzos ou atos administrativos pelo motivo de que,
embora imediatamente regulares, tais atos foram realizados em execuo
de uma norma irregular, como uma lei inconstitucional ou um regulamento
ilegal. Essa possibilidade no seria um direito de recurso diretamente
facultado aos particulares mas, antes, um meio de fato, indireto, de provocar
a interveno do tribunal constitucional; meio esse que suporia que a
autoridade judiciria ou administrativa encarregada de tomar a deciso
passasse a concordar com o ponto de vista da parte e, em conseqncia,
promovesse o requerimento de anulao.
Nos Estados federais, deve ser dado aos governos dos Estadosmembros o direito de recorrer dos atos jurdicos emanados da Confederao
e, ao governo federal, o de recorrer dos atos dos Estados-membros. Nesses
Estados, o controle de constitucionalidade diz respeito, principalmente,
aplicao das disposies de fundo, caractersticas das Constituies

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DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

federais, que delimitam a competncia respectiva da Confederao e dos


Estados- membros.
Uma instituio totalmente nova, mas merecedora da mais sria
considerao, seria a de um defensor da Constituio junto ao tribunal
constitucional que, imagem do ministrio pblico no processo penal, tivesse
a funo de introduzir ex officio uma ao de controle de constitucionalidade
para os atos por ele considerados irregulares. Evidentemente, o titular desse
cargo deveria contar com todas as garantias imaginveis de independncia
em relao ao governo e ao parlamento.
No que tange, especificamente, aos recursos contra as leis, seria de
extrema importncia conceder a uma minoria qualificada do Parlamento o
direito de interp-los. Motivo suplementar para tal o fato de que a justia
constitucional, conforme teremos que assinal-lo a seguir, deve necessariamente ser posta, nas democracias parlamentares, a servio da proteo
das minorias.
Por ltimo, pode-se fazer com que o tribunal constitucional inicie, ex
officio, um processo de controle de uma norma geral a ser aplicada por ele
em um caso qualquer, cuja regularidade lhe parea duvidosa. Tal situao
pode dar-se, por exemplo, quando o tribunal, ao examinar a legalidade de
um regulamento, levado a constatar a inconstitucionalidade da lei
supostamente violada por esse regulamento; pode ocorrer, outrossim, quando
o tribunal deve deliberar sobre a regularidade de certos atos jurdicos
individuais, dos quais s a legalidade est sendo imediatamente argida,
sendo assim questionada mediatamente sua constitucionalidade. Nesse
caso, como o fariam as autoridades qualificadas para impetrar recurso
perante ele, o tribunal constitucional sustar o processo relativo ao caso
concreto e passar, ex officio, a examinar a norma que ele deveria aplicar a
esse caso. Caso a anule, dever assim como o fariam as autoridades
requerentes nessa situao estatuir sobre o litgio a ele submetido como
se a norma anulada no se aplicasse mais a esse caso.
No caso em que deve deliberar, tambm, sobre a regularidade de atos
individuais e, especialmente, de atos das autoridades administrativas,
preciso, evidentemente, que o tribunal possa ser provocado pelas pessoas
cujos interesses, juridicamente protegidos, foram lesados pelo ato irregular.
Se, nesse caso tambm, no for facultado a essas pessoas impugnar o ato
jurdico individual perante o tribunal constitucional por irregularidade da
norma geral em execuo regular da qual foi adotado, os particulares tm,
em medida muito mais ampla que em caso de recurso ensejado por um
processo judicial ou administrativo, a possibilidade de submeter
indiretamente normas gerais ao prprio tribunal constitucional.
20. b) Em relao ao processo no tribunal constitucional, cumpre
recomendar, de forma geral, o princpio de publicidade e a oralidade, embora
se trate principalmente de questes de puro direito e se deva evidentemente
dar valor s alegaes escritas que as partes no processo apresentem ou

DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

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tenham obrigao de apresentar ao tribunal. As causas de que conhece o


tribunal constitucional so de interesse geral to importante que nunca se
deveria, em princpio, descartar a publicidade do processo, que s pode ser
assegurada pela publicidade das audincias. Cabe indagar, inclusive, se a
prpria deliberao de sentena pelo colegiado de juzes no deveria ser
realizada em sesso pblica.
Deveriam ser associados ao processo de controle a autoridade cujo
ato est sendo argido, para que possa sustentar sua regularidade; a
instncia requerente da ao; outrossim, eventualmente, o particular
interessado em litgio pendente perante um tribunal ou uma autoridade
administrativa, origem do processo de controle, ou o particular que tinha o
direito de submeter diretamente o ato ao tribunal constitucional. A autoridade
seria representada por seu chefe hierrquico, seu presidente ou um de seus
funcionrios, se possvel com larga experincia jurdica. Quanto aos
particulares, seria bom tornar obrigatria a atuao de um advogado, devido
ao carter eminentemente jurdico do litgio.
21. c) O acrdo do tribunal constitucional, quando deferida a
pretenso, deve pronunciar a anulao do ato impugnado, de maneira que
aparea como conseqncia do prprio acrdo.
Na anulao das normas que s entram em vigor mediante sua
publicao, o ato anulatrio neste caso, o acrdo do tribunal constitucional
tambm deveria ser publicado, na mesma forma na qual o fora a norma
anulada. Embora no se deva descartar a priori a idia de dotar o tribunal
constitucional de um rgo prprio, um Boletim oficial para a publicao
independente de seus acrdos de anulao, conviria publicar em todos os
casos a anulao das leis e regulamentos no mesmo rgo em que tinham
sido publicados, aos cuidados da mesma autoridade. Por isso, o acrdo do
tribunal constitucional deveria mencionar essa obrigao de publicao, bem
como a autoridade encarregada de realiz-la.
A anulao s entraria em vigor com essa publicao. Como j vimos,
o tribunal constitucional deveria poder decidir que a anulao, especialmente
a de leis e de tratados internacionais, s entre em vigor ao termo de certo
prazo, contado da publicao, at para dar ao Parlamento a oportunidade
de substituir a lei inconstitucional por uma lei condizente com a Constituio,
sem que a matria disciplinada pela lei anulada permanea sem regulao
por um prazo relativamente extenso.
Se a lei tiver sido impugnada por um tribunal ou uma autoridade
administrativa a partir de sua aplicao em um caso concreto, a questo do
efeito retroativo poder suscitar uma dificuldade. Se a lei anulada s deixar de
viger decorrido certo prazo desde a publicao da anulao, devendo as
autoridades continuar a aplic-la, no se pode desobrigar a autoridade
requerente de aplic-la no caso concreto que originou a ao, o que reduzir
seu interesse em submeter leis inconstitucionais ao tribunal constitucional. Esse
mais um argumento a favor da atribuio, ao tribunal constitucional, do poder

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DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

de restabelecer, ao anular imediatamente uma lei, o estado de direito anterior a


sua entrada em vigor. Com efeito, essa modalidade permite que se deixe atuar
o efeito retroativo da sentena anulatria no caso que suscitou o requerimento,
o que desejvel, concedendo ao rgo legislativo o prazo necessrio para
preparar uma nova lei, que atenda s exigncias da Constituio.

V A SIGNIFICAO JURDICA E POLTICA DA JUSTIA


CONSTITUCIONAL6
22. Uma Constituio qual falta a garantia da anulabilidade dos
atos inconstitucionais no , no sentido tcnico, plenamente obrigatria.
Embora, geralmente, no se tenha conscincia disso porque uma teoria
jurdica dominada pela poltica no permite tal conscincia , uma
Constituio em que os atos inconstitucionais e, particularmente, as leis
inconstitucionais permanecem igualmente vlidos no permitindo sua
inconstitucionalidade que sejam anulados equivale mais ou menos, do
ponto de vista propriamente jurdico, a um desejo desprovido de fora
obrigatria. Toda lei, todo regulamento ou, inclusive, todo ato jurdico geral
realizado pelos particulares tem fora jurdica superior dessa Constituio,
qual, entretanto, est subordinado e da qual tira sua validade. Pois o
Direito positivo zela por que possa ser anulado todo ato em contradio
com uma norma superior, que no seja a Constituio. Esse baixo grau de
fora obrigatria real diverge radicalmente da aparncia de firmeza, levada
at fixidez, que se confere Constituio quando se subordina sua reviso
a requisitos reforados. Para que tantas precaues, se as normas da
Constituio, embora quase inalterveis, no possuem realmente quase
nenhuma fora obrigatria? Certamente, mesmo uma Constituio que no
prev a existncia de um tribunal constitucional ou de uma instituio
anloga para a anulao dos atos inconstitucionais no carece totalmente
de sentido jurdico. Sua violao pode receber certa sano quando, ao
menos, existe o instituto de responsabilidade ministerial, sano essa
voltada contra certos rgos associados feitura dos atos inconstitucionais,
supondo-se que sejam culpados. Mas, fora o fato de que essa garantia j
o assinalamos no , em si, muito eficaz, pois mantm a lei inconstitucional,
em semelhante caso no se pode admitir que a Constituio indique um
processo legislativo nico e estabelea realmente princpios relativos ao
contedo das leis. A Constituio, sem dvida, reza e pretende que as leis
s podem ser elaboradas desta e daquela maneira e no devem ter este ou
aquele contedo; mas, admitindo que tambm sero vlidas as leis
inconstitucionais, na realidade a Constituio significa que as leis podem
ser elaboradas de outra maneira e que seu contedo pode ultrapassar os
limites por ela postos; pois, tambm as leis inconstitucionais s podem ser
6

NdT: No texto original francs, este ttulo no tem a mesma forma no sumrio e no corpo do texto,
divergncia reproduzida nesta traduo.

DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

127

vlidas em virtude de uma regra da Constituio; tambm elas devem ser,


de alguma maneira, constitucionais, j que so vlidas. Isso significa que
o procedimento legislativo expressamente indicado na Constituio e as
diretrizes nela ditadas no so, apesar das aparncias, disposies
exclusivas, mas apenas disposies alternativas. As Constituies
desprovidas da garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais no
serem, de fato, interpretadas dessa maneira, eis, justamente, o estranho
efeito desse mtodo, ao qual j nos referimos muitas vezes, que dissimula
o verdadeiro contedo do Direito, por motivos polticos que no respondem
propriamente aos interesses polticos expressos nessas Constituies.
Uma Constituio cujas disposies relativas legiferao podem ser
violadas sem que disso resulte a anulao das leis inconstitucionais tem,
em relao aos escales inferiores da ordem estatal, o mesmo carter
obrigatrio que tem o Direito internacional em relao ao Direito interno.
Com efeito, qualquer ato estatal contrrio ao Direito internacional no deixa
de ser vlido. A nica conseqncia dessa violao que o Estado cujos
interesses tenham sido lesados pode, em ltima anlise, fazer guerra ao
Estado que a promoveu: a violao, assim, acarreta uma sano meramente
penal. Da mesma forma, a nica reao de uma Constituio que ignora a
justia constitucional contra a violao sofrida a sano penal oferecida
pelo instituto da responsabilidade ministerial. Essa fora mnima do Direito
internacional o que incita muitos autores, sem dvida equivocados, a negarlhe, em termos gerais, o carter de Direito. E so totalmente semelhantes os
motivos que se opem ao fortalecimento tcnico do Direito internacional
mediante a instituio de um tribunal internacional, dotado de poderes de
anulao, e os motivos que se opem ampliao da fora obrigatria da
Constituio mediante a organizao de um tribunal constitucional.
preciso ter em mente o que foi dito aqui para poder apreciar a
importncia da organizao da justia constitucional.
23. Ao lado dessa significao geral, comum a todas as Constituies,
a justia constitucional tambm possui uma importncia especial, que varia
conforme os traos caractersticos da Constituio em estudo. Essa
importncia de primeirssima ordem no caso da Repblica democrtica,
cuja existncia depende de suas instituies de controle. Contra os diversos
ataques, parcialmente justificados, que vm sendo desferidos contra ela,
essa forma de Estado no pode encontrar melhor defesa que a organizao
de todas as garantias possveis de regularidade das funes estatais. Essas
devero ser tanto mais reforadas quanto mais se democratizarem. A justia
constitucional tambm deve ser apreciada nessa perspectiva. Ao garantir a
feitura constitucional das leis e, em especial, sua constitucionalidade
material, a justia constitucional um meio eficaz de proteo da minoria
contra as extrapolaes da maioria. A dominao dessa s se torna
suportvel quando exercida dentro das regras. A forma constitucional
especial, que consiste habitualmente em que a reviso da Constituio

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DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

dependa de uma maioria qualificada, significa que certas questes


fundamentais s podero ser resolvidas mediante entendimento com a
minoria: a maioria simples no tem em certas matrias, pelo menos o
direito de impor sua vontade minoria. Assim, s uma lei inconstitucional,
por ser aprovada por maioria simples, poder, contra a vontade da minoria,
invadir a esfera de seus interesses constitucionalmente assegurados. Por
isso, toda minoria seja ela de classe, nacional ou religiosa cujos interesses
esto de alguma maneira protegidos pela Constituio tem alto interesse
na constitucionalidade das leis. Isso se aplica, especialmente, na hiptese
de uma mudana de maioria que deixa antiga maioria, j transformada em
minoria, fora ainda suficiente para impedir que se renam as condies
para uma reviso legal da Constituio. Se considerarmos que a essncia
da democracia no reside na onipotncia da maioria mas, antes, no
compromisso constante entre os grupos representados, no Parlamento, pela
maioria e a minoria e, em conseqncia, na paz social, a justia constitucional
aparece como meio particularmente adequado para realizar essa idia. Uma
simples ameaa de ao no tribunal constitucional pode ser, nas mos da
minoria, um instrumento capaz de impedir que a maioria viole, inconstitucionalmente, seus interesses juridicamente protegidos, opondo-se com
isso, em ltima anlise, ditadura da maioria, no menos perigosa para a
paz social do que a ditadura da minoria.
24. Mas o Estado federal certamente o espao em que a justia
constitucional se reveste da maior importncia. No h exagero em afirmar
que a idia poltica de Estado federal s se realiza plenamente com a
instituio de um tribunal constitucional. A essncia do Estado federal
consiste se no o considerarmos um problema de metafsica do Estado
mas, em uma concepo inteiramente realista, um tipo de organizao
tcnica do Estado em uma diviso das funes legislativas e executivas
entre rgos centrais dotados de competncia para o Estado inteiro ou
seu territrio (Confederao, Imprio, Estado) e uma pluralidade de rgos
locais, cuja competncia limitada a uma subdiviso do Estado, uma parte
de seu territrio (Estados- membros, provncias, cantes etc.); representantes
desses elementos do Estado, designados de forma mediata pelos
Parlamentos ou governos locais ou imediata pela populao da
circunscrio participam da legiferao central e, eventualmente, tambm
da execuo central. Em outras palavras, o Estado federal um caso especial
de descentralizao. O regulamento dessa descentralizao, nesse caso,
forma o contedo essencial da Constituio geral do Estado, em que se
determina, principalmente, quais matrias sero disciplinadas por leis
centrais e quais por leis locais, bem como as matrias que sero da
competncia executiva da Confederao e as que sero da competncia
executiva dos Estados- membros. A repartio das competncias o cerne
poltico da idia federalista. Do ponto de vista tcnico, isso significa que as
Constituies federais no apenas disciplinam o processo legislativo e
estabelecem certos princpios relativos ao contedo das leis, como o fazem
as Constituies dos Estados unitrios, como tambm determinam os objetos

DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

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respectivamente atribudos legiferao federal e legiferao local. Toda


violao das fronteiras assim traadas pela Constituio uma violao da
lei fundamental do Estado federal; a proteo desse limite constitucional
entre as competncias da Confederao e as dos Estados- membros uma
questo poltica vital, nitidamente percebida como tal no Estado federal,
em que sempre se travam lutas apaixonadas pela competncia. Mais do
que em qualquer outro sistema, percebe-se a necessidade de haver uma
instncia objetiva para resolver de modo pacfico essas lutas, um tribunal
ao qual possam esses litgios ser submetidos como problemas de ordem
jurdica e como tais serem dirimidos, ou seja, um tribunal constitucional;
pois toda violao da competncia da Confederao por um Estado membro,
ou da de Estados-membros pela Confederao, uma violao da
Constituio federal, a qual faz da Confederao e dos Estados-membros
uma unidade global. No se deve confundir essa Constituio geral, em que
a repartio das competncias constitui a parte essencial, com a Constituio
particular da Confederao, a ela subordinada, porque, como as
Constituies dos Estados- membros, ela s a Constituio de uma parte,
de um elemento do Estado, ainda quando compete a um nico rgo alterar
a Constituio geral do Estado e a da Confederao.
No caso de atos jurisdicionais ou administrativos contrrios s regras
de competncia, possvel anul-los por ilegalidade, valendo-se das
possibilidades de recurso judicirio ou administrativo oferecidas pelos
Estados-membros ou pela Confederao. Seria extrapolao de nosso
propsito examinarmos se essa garantia basta para impedir, de maneira
eficaz, que os atos administrativos da Confederao invadam a competncia
dos Estados- membros, ou que ocorra o inverso, especialmente quando no
existir um tribunal administrativo supremo, comum Confederao e aos
Estados- membros, que, na medida em que tiver que controlar a
conformidade desses atos com as atribuies de competncia, ou seja, sua
constitucionalidade, j estar desempenhando pelo menos indiretamente
uma funo de tribunal constitucional. Mas cumpre observar que, em vista
da oposio de interesses entre a Confederao e os Estados-membros,
caracterstica do Estado federal, e da necessidade, muito forte neste caso,
de existncia de uma instncia objetiva e quase arbitral, funcionando como
rgo da comunidade formada pelas coletividades jurdicas, em princpio
coordenadas, da Confederao e dos Estados-membros, a questo da
competncia a ser atribuda a um tribunal constitucional nesta matria no
se apresenta exatamente da mesma forma que em um Estado unitrio
centralizado; por isso, poder-se-ia perfeitamente estudar a possibilidade de
entregar a um tribunal constitucional federal o controle dos atos
administrativos individuais, porm, exclusivamente do ponto de vista de
sua conformidade com as regras constitucionais de competncia.
Naturalmente, seria preciso exigir que o tribunal constitucional encarregado
de julgar as leis e os regulamentos da Confederao e dos Estados-membros
oferecesse, graas a uma composio paritria, garantias suficientes de
objetividade e no se apresentasse como um rgo pertencente

130

DIREITO PBLICO N 1 Jul-Ago-Set/2003 DOUTRINA ESTRANGEIRA

exclusivamente Confederao ou aos Estados-membros mas, pelo contrrio,


como um rgo da coletividade que os abrange globalmente, um rgo da
Constituio geral do Estado, por cujo respeito deve zelar.
Eis um dos paradoxos da teoria do Estado federal: apresenta o princpio
de que o direito federal prevalece sobre o direito estadual7 como algo
condizente com a essncia do Estado federal e, com isso, dissimula a
necessidade de uma jurisdio constitucional para o Estado federal. fcil
mostrar que no existe nada to oposto idia de Estado federal quanto
esse princpio, que faz depender a existncia poltica e jurdica dos Estadosmembros da boa vontade da Confederao, permitindo-lhe sobrepor-se
inconstitucionalmente competncia desses Estados mediante leis
ordinrias ou, at, simples regulamentos, arrogando suas competncias ao
arrepio da Constituio geral do Estado. O verdadeiro respeito idia
federalista, expressa na Constituio geral do Estado, exige que o Direito
de Estado derrube o direito estadual to pouco quanto este derruba aquele
e que ambos sejam julgados, em suas relaes recprocas, luz da
Constituio geral, que delimita seus respectivos domnios. Um ato jurdico
do Estado central que, extrapolando os limites a ele colocados pela
Constituio geral, invade o domnio constitucionalmente assegurado aos
Estados- membros no deve ter mais valor jurdico que um ato de um Estado
membro realizado em violao da competncia do Estado central. Esse
princpio o nico condizente com a essncia do Estado federal e s pode
ser realizado por um tribunal constitucional. A competncia natural desse
natural por ser decorrente da idia federalista deveria incluir, tambm, o
conhecimento de todos os descumprimentos de suas prprias obrigaes
pelos Estados-membros e pelo Estado central, pelo fato de seus rgos
violarem a Constituio geral do Estado no exerccio de suas atribuies. O
que habitualmente chamado de execuo federal (Bundes-Exekution) e
constitui um problema muito difcil para a teoria e a prtica do Estado federal
s deveria apresentar-se seja sob a forma primitiva da responsabilidade
coletiva e restituitria (Erfolgshaftung), seja sob a forma tecnicamente mais
aperfeioada da responsabilidade individual por uma falta (Schuldhaftung)
do rgo responsvel como execuo de um juzo do tribunal constitucional
em que se demonstrou a inconstitucionalidade do comportamento do Estado
central ou do Estado membro.
25. As misses que se oferecem ao desempenho de uma jurisdio
constitucional no mbito de um Estado federal destacam, com especial
clareza, a afinidade existente entre a justia constitucional e uma justia
internacional voltada para a proteo do direito internacional, at por serem
vizinhos os escales da ordem jurdica que se propem a garantir. E, assim
como esta objetiva tornar intil a guerra entre os povos, aquela afirma-se
em ltima anlise como garantia de paz poltica no Estado.

NdT: No original, Droit dEmpire brise droit de Province. Esta mxima (Reichsrecht bricht Landrecht)
figura no art. 13 da Constituio alem de 1919 e no art. 31 da atual.