Jurisprudencia Antijuridicidad

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Jurisprudencia
Fecha: 30/04/2002
Marginal: 806/2002
Publicacin: 30/04/2002
Jurisdiccin: Penal
Ponente: DIEGO RAMOS GANCEDO
Origen: Tribunal Supremo
Tipo Resolucin: Sentencia
Sala: Segunda
Cabecera:
Trfico de drogas. Atenuantes analgicas. Doctrina.
Sufrimientos padecidos por el autor del hecho al reventar en el intestino
algunas cpsulas con cocana. Secuelas del hecho. No existe analoga
con ninguna atenuante tpica. Estado de necesidad. Concurrencia como
atenuante analgica. Penalidad a partir del tipo bsico, no del agravado
por notoria importancia.
Resumen
Atenuante de anloga significacin. Juicio de analoga.
- Rechazo de una analoga genrica o inconcreta: No es
admisible que la analoga se ha de establecer atendiendo no a la similitud
formal, morfolgica o descriptiva, ni a la identidad de significado externo,
sino a la semejanza de valor o de sentido, afirmando incluso que la
"anloga significacin" se ha de establecer a partir del sentido informador
de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global, y que en
algn caso la analoga podra basarse en la totalidad del Ordenamiento
Jurdico o, incluso, en el Derecho natural (STS 806/02, 30-4).
- Criterio mayoritario: Se requiere la confrontacin de los
hechos de anloga, parecida o semejante significacin al contenido de las
atenuantes que, como tpicas, se contienen en el texto penal, puesto que
la analoga, parecido o similitud ha de tener un trmino comparativo que
excluya la creacin de una figura de atenuante incompleta "extra legem"
(STS 806/02, 30-4).
- La menor culpabilidad en el sujeto activo como requisito
bsico: Se exige, como primer requisito, una menor culpabilidad en la
conducta del sujeto, a la normal al delito cometido, que tenga relacin con
las cricunstancias atenuantes "especficas", debiendo aparecer probados
unos hechos de anloga o parecida significacin a los que como tpicos se
contienen en el texto legal (STS 806/02, 30-4).
- Criterio interpretativo flexible: Debe efectuarse la comparacin
con especial flexibilidad, pues un extremado rigor conducira a la
inefectividad, ya que lo que el legislador pretende es evitar los
Trfico de drogas. Atenuantes analgicas. Doctrina. Sufrimientos padecidos por el autor del hecho al reventar en el intestino algunas cpsulas con cocana. Secuelas del hecho. No existe
analoga con ninguna atenuante tpica. Estado de necesidad. Concurre - 1Trfico de drogas. Atenuantes analgicas. Doctrina. Sufrimientos padecidos por el autor del hecho al reventar en el
intestino algunas cpsulas con cocana. Secuelas del hecho. No existe analoga con ninguna atenuante tpica. Estado de necesidad. Concurre - 1
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inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la

atenuacin a travs de una adecuada integracin de los elementos que
informan las circunstancias que pueden denominarse tpicas (STS 806/02,
30-4).
- Correspondencia analgica con su significacin: Ha de
verificarse que el supuesto enjuiciado tenga parecido o similitud intrnseca,
en el sentido de que la situacin de hecho pueda ser considerada como
semejante o asimilable a la que se describe en el tipo bsico, teniendo en
cuenta que los trminos de la comparacin son los del fundamento
nuclear de la atenuante concretamente invocada, que puede responder a
una disminucin del injusto o del reproche de culpabilidad o a
consideraciones de poltica criminal vinculadas a la punibilidad. De modo
que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que
se contempla, ser posible estimar la "anloga significacin" a que se
refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos
morfolgicamente definitorios de la antenuante tpica (STS 806/02, 30-4).
Atenuante analgica de dilaciones indebidas
- Es la nica posible excepcin al criterio jurisprudencial que
exige la correlacin con una determinada atenuante: Porque el acusado,
adems de la pena por el delito cometido, debe sufrir los males
injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el
derecho constitucional de aqul a ser juzgado sin indebidas dilaciones que
consagra el art. 24 de la Constitucin (STS 806/02, 30-4).
- Fundamento: La doctrina ms moderna estima que las
lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un
desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposicin de la pena,
deben ser abonadas a sta como compensacin reparadora del derecho
constitucional infringido y soportado por el autor del hecho (STS 806/02,
30-4).
Atenuante analgica por sucesos postdelictivos perjudiciales para
el acusado. No se aprecia: Los padecimientos fsicos de la acusada,
provocados por la ruptura de alguna de las cpsulas con droga que
llevaba en el interior de su organismo, no traen causa de la violacin de
algn derecho de sta que hubiera sido quebrantado por los rganos
judiciales que instruyeron y enjuiciaron el proceso y que, segn lo dicho,
pudieran ser reparados con una minoracin de la responsabilidad criminal
en que incurri la autora del delito (STS 806/02, 30-4).
Estado de necesidad.
- Requisitos:
a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno,
que no es preciso que haya comenzado a producirse, bastando con que el
sujeto de la accin pueda apreciar la existencia de una situacin de
peligro y riesgo intenso para un bien jurdicamente protegido y que
requiera realizar una accin determinada para atajarlo.
b) Necesidad de lesionar un bien jurdico de otro o de
infringir un deber con el fin de soslayar esa situacin de peligro, porque se

hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el
conflicto antes de proceder antijurdicamente.
c) Que el mal o dao causado no sea mayor que el que se
pretende evitar, debindose ponderar en cada caso los intereses en
conflicto, para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos
males, juicio de valor que habrn de hacer a posteriori los tribunales de
justicia.
d) Que el sujeto necesitado no haya provocado
intencionadamente tal situacin.
e) Que ese mismo sujeto, por razn de su cargo u oficio, no
est obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual
(STS 43/98, 23-1; 449/98, 26-3; 585/98, 27-4; 615/98, 14-12; 669/98, 14-5;
1208/98, 19-10; 1712/98, 22-2-99; 75/99, 26-1; 246/99, 18-2; 793/99, 20-5;
922/99, 7-6; 1168/99, 6-7; 1269/99, 13-9; 1403/99, 1-10; 1726/99, 10-12;
71/00, 24-1; 806/02, 30-4).
- Se aprecia como atenuante analgica: La acusada, de 46
aos de edad, sin antecedentes penales, separada y con tres hijos. El
menor estaba gravemente enfermo con una seria dolencia sea y
bronquitis crnica con necesidad de cuidados en casa aunque tena
tratamiento ambulatorio. La penada tena graves dificultades para
ocuparse de su hijo y, al tiempo, trabajar por lo que tena deudas por el
alquiler de la vivienda y con las compaas de agua y electricidad que
haban advertido que cortaran el suministro. Careca de bienes para hacer
frente a esas deudas lo que supona el corte de agua y luz en septiembre
del ao 2000 y un probable desahucio posterior. En estas condiciones de
pobreza, y buscando un mejor tratamiento mdico al hijo menor enfermo,
acept la propuesta que le fue hecha por personas desconocidas de llevar
cocana a Italia (STS 806/02, 30-4).
Texto
Encabezamiento
En nombre del Rey. La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo,
constituda por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio
de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el pueblo espaol le
otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casacin por infraccin de ley, que ante Nos pende,
interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Quinta, que conden a la

acusada L.M.L.P. de un delito contra la salud pblica, los componentes de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la votacin y fallo bajo la Presidencia del primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo
parte recurrida la acusada L.M.L.P., representada por la Procuradora Sra.
Marsal Alonso.
Antecedentes de Hecho
1.- El Juzgado de Instruccin n 28 de Madrid instruy sumario con el n 8
de 2000 contra L.M.L.P., y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia
Provincial de Madrid, Seccin Quinta, que con fecha 11 de julio de 2.001
dict sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.La acusada en la presente causa es L.M.L.P., de 46 aos de edad, sin
antecedentes penales, separada y con tres hijos. El menor estaba
gravemente enfermo con una seria dolencia sea y bronquitis crnica con
necesidad de cuidados en casa aunque tena tratamiento ambulatorio. La
penada tena graves dificultades para ocuparse de su hijo y, al tiempo,
trabajar por lo que tena deudas por el alquiler de la vivienda y con las
compaas de agua y electricidad que haban advertido que cortaran el
suministro. Careca de bienes para hacer frente a esas deudas lo que
supona el corte de agua y luz en septiembre del ao 2000 y un probable
desahucio posterior. En estas condiciones de pobreza, y buscando un
mejor tratamiento mdico al hijo menor enfermo, acept la propuesta que
le fue hecha por personas desconocidas del Tribunal de llevar cocana a
Italia. Al efecto ingiri ochenta cuerpos cilndricos que contenan esa
sustancia con peso total de 459 gramos y riqueza del 64,6 por ciento
-296,5 gramos de sustancia pura- y tom un vuelo que haba de llevarla
de Bogot a Miln con transbordo en Madrid-Barajas, si bien, al llegar a la
zona internacional del aeropuerto madrileo a las 14 horas del da 24 de
agosto de 2.000, en el trmite de control de documentacin, despert
sospechas que terminaron con la deteccin de la droga tras obtener una
placa radiogrfica. SEGUNDO.- La detenida fue trasladada al Hospital
Gregorio Maran donde expuls parte de los cuerpos cilndricos si bien
uno de ellos -quiz ms de uno- se abri en el intestino por lo que la
procesada hubo de ser intervenida con urgencia el da 26 de agosto ante
el riesgo de una intoxicacin letal. En el postoperatorio se produjo una
infeccin por fallo en la sutura anterior que dio lugar a la peritonitis
fecaloidea lo que oblig a una segunda intervencin quirrgica y a un
fuerte tratamiento con antibiticos. A la paciente se la practic una
sigmostoma (extirpacin de la zona final del intestino grueso) y an es
portadora de un estoma (ano contra natura) si bien aprendi pronto a
cambiar la bolsa y la higiene del estoma. Es inminente la ciruga
reparadora que elimine el estoma. TERCERO.- La sustancia ocupada no

vale menos de 4.600.000 pesetas. La procesada traa con ella 300.000
pesetas como pago en metlico y para gastos de viaje.
2.La
Audiencia
de
instancia
dict
el
siguiente
pronunciamiento:FALLAMOS: En atencin a todo lo expuesto este
Tribunal ha decidido: Condenar a L.M.L.P., como autora del delito contra la
salud pblica ya calificado con la concurrencia de las atenuantes
apreciadas a la pena de tres aos de prisin con la accesoria de
inhabilitacin para el sufragio pasivo y multa de dos millones de pesetas,
con un da de responsabilidad personal subsidiaria por cada cien mil
pesetas impagadas, y al pago de las costas del juicio. Abnesele, para el
cumplimiento de la condena, el tiempo que ha estado privado de libertad
por esta causa.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por
infraccin de ley, por la acusada L.M.L.P., que se tuvo por anunciado,
remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciacin y resolucin, formndose
el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo bas en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1
L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicacin del art. 21.6 del C.P. en su
relacin con el estado de necesidad; Segundo.- Al amparo del art. 849.1
L.E.Cr., se denuncia la indebida aplicacin del art. 21.6 sin analoga con
atenuante legal alguna, y con un mero enlace con el principio general de
la culpabilidad por el hecho como medida de la pena.
5.- Instruida la representacin de la parte recurrida, impugn el recurso
interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para
sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el sealamiento para el fallo, se celebr la votacin prevenida el
da 25 de abril de 2.002.
Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- La Audiencia conden a la acusada como responsable en
concepto de autora de un delito contra la salud pblica en su modalidad
de trfico de droga que causan grave dao a la salud y en cantidad de
notoria importancia, de los artculos 368 y 369.3 C.P., y, habiendo
apreciado la concurrencia de dos circunstancias atenuantes analgicas,
impone a aqulla la pena de tres aos de prisin y multa de dos millones
de pesetas ms accesorias legales.

La sentencia referida es recurrida en casacin por el Ministerio Fiscal al
amparo del art. 849.1 L.E.Cr., formulando dos motivos por infraccin de
ley en los que denuncia la indebida aplicacin del art. 21.6 C.P. en el que
se fundamenta la apreciacin por el Tribunal de instancia de las dos
atenuantes que, a su vez, constituyen la base para que entre en juego la
regla 4 del art. 66 C.P. en virtud de la cual la Sala a quo procede a rebajar
la pena establecida para el delito previsto y penado en los citados
artculos 368 y 369.3 Cabe significar que, aunque la sentencia no lo
explicita, el Tribunal a quo ha efectuado la reduccin de la pena en dos
grados y no en uno solo, a tenor de la sealada por la ley para el subtipo
agravado de trfico de drogas gravemente daosas para la salud y en
cantidad de notoria importancia (9 aos a 13 aos y seis meses de
prisin), y la finalmente impuesta a la acusada (3 aos). Debe indicarse,
tambin, que los hechos probados que sustentan la mencionada
calificacin consisten, resumidamente, en que la acusada acept la
propuesta efectuada por personas desconocidas de transportar cocana
desde Colombia a Italia y al efecto ingiri ochenta cuerpos cilindrcos que
contenan esa sustancia con peso total de 459 gramos y riqueza del 64,6
por ciento -296,5 gramos de sustancia pura- y tom un vuelo que haba de
llevarla de Bogot a Miln con transbordo en Madrid-Barajas, si bien, al
llegar a la zona internacional del aeropuerto madrileo a las 14 horas del
da 24 de agosto de 2.000, en el trmite de control de documentacin,
despert sospechas que terminaron con la deteccin de la droga tras
obtener una placa radiogrfica.
SEGUNDO.- El argumento impugnativo del Fiscal descansa, como se ha
dicho, en que el Tribunal sentenciador infringi la Ley Penal al apreciar
indebidamente las dos circunstancias atenuantes analgicas que la
Audiencia incardina en el art. 9.6 C.P.
Por razones de mtodo, examinaremos en primer lugar el motivo
(Segundo del recurso) en el que se denuncia la incorreccin legal de
aplicar el precepto ltimamente citado para calificar como atenuante
analgica una supuesta disminucin de la culpabilidad de la acusada que
el Tribunal a quo considera se ha producido por los sufrimientos fsicos
post delictuales padecidos por aqulla generados por la misma conducta
delictiva y que -afirma- debe ser tenido en cuenta como medida de la
pena.
La atenuante analgica apreciada por el Tribunal se construye, en primer
lugar, sobre un presupuesto fctico probado que se describe en el relato
histrico: "La detenida fue trasladada al Hospital Gregorio Maran donde
expuls parte de los cuerpos cilndricos si bien uno de ellos -quiz ms de
uno- se abri en el intestino por lo que la procesada hubo de ser

intervenida con urgencia el da 26 de agosto ante el riesgo de una
intoxicacin letal. En el postoperatorio se produjo una infeccin por fallo en
la sutura anterior que dio lugar a la peritonitis fecaloidea lo que oblig a
una segunda intervencin quirrgica y a un fuerte tratamiento con
antibiticos. A la paciente se la practic una sigmostoma (extirpacin de la
zona final del intestino grueso) y an es portadora de un estoma (ano
contra natura) si bien aprendi pronto a cambiar la bolsa y la higiene del
estoma. Es inminente la ciruga reparadora que elimine el estoma".
A partir de esta base fctica, la sentencia sostiene que estos sufrimientos
han de valorarse como un ".... castigo inicialmente metajurdico [que]
reducen la culpabilidad sancionable y la dimensin de la pena necesaria",
afirmando que esos hechos posteriores al delito menguan o compensan la
culpabilidad inicial y operan como un "castigo extrapenal, una pena natural
nacida de la propia conducta tpica de la procesada ....." que deben incidir
sobre la medida de la pena.
En realidad, el Tribunal a quo recupera una tesis doctrinal que, partiendo
de que la analoga o afinidad a que se refiere el art. 9.10 C.P. de 1.973
(hoy, art. 21.6 C.P. vigente) se ha de establecer atendiendo no a la
similitud formal, morfolgica o descriptiva, ni a la identidad de significado
externo, sino a la semejanza de valor o de sentido, llega a afirmar que la
"anloga significacin" se ha de establecer a partir del sentido informador
de todas las atenuantes consideradas en su conjunto global, y en algn
caso se ha sostenido que la analoga podra basarse en la totalidad del
Ordenamiento Jurdico o, incluso, en el Derecho natural. Sin embargo,
esta corriente ha quedado superada por la actual y mayoritaria doctrina de
esta Sala, que requiere para la apreciacin de la atenuante analgica, la
confrontacin de los hechos de anloga, parecida o semejante
significacin al contenido de las atenuantes que, como tpicas, se
contienen en el texto penal, puesto que la analoga, parecido o similitud ha
de tener un trmino comparativo que excluya la creacin de una figura de
atenuante incompleta "extra legem", mxime cuando, en la ejecucin de la
accin delictiva por la acusada no se observan razones objetivas o
subjetivas generadas por una conducta post delictiva de aqulla para
apreciar en la misma una disminucin de su responsabilidad que
propiciara una minoracin de la sancin a imponer, conforme a la Ley, en
atribucin moderadora e individualizadora de la pena, para acomodar sta
a la "culpabilidad del hecho delictivo (vanse SS.T.S. de 9 de febrero, 14
de mayo y 21 de julio de 1.993, y 4 de marzo de 1.994).
Este criterio ha sido posteriormente desarrollado y ratificado en numerosas
resoluciones de esta Sala, declarndose en la STS de 8 de noviembre de
1.995 que la atenuante analgica exige para su apreciacin, como primer
requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al

delito cometido, que tenga relacin con las cricunstancias atenuantes
"especficas", debiendo aparecer probados unos hechos de anloga o
parecida significacin a los que como tpicos se contienen en el texto
legal, debiendo efectuarse la comparacin con especial flexibilidad, pues
un extremado rigor conducira a la inefectividad, ya que lo que el legislador
pretende es evitar los inconvenientes del sistema cerrado, procurando un
ensanchamiento de la atenuacin a travs de una adecuada integracin
de los elementos que informan las circunstancias que pueden
denominarse tpicas.
Por su parte, la STS de 29 de abril de 1.999, entre otras, es exponente de
esta corriente doctrinal, ya definitiva y pacficamente asentada, y, tras
sealar que la naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analgica
han sido objeto de estudio y preocupacin por parte del Tribunal Supremo,
sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de
tener una circunstancia "abierta", reitera la necesidad de la semejanza
"con alguna de las atenuantes del texto legal .....", de suerte que ante la
invocacin de una circunstancia atenuante analgica, deber
comprobarse si existe una verdadera semejanza o parecido entre las
circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado "y las que se exigen con
carcter especfico en el apartado correlativo a cada una de las
atenuantes del texto legal .....", de forma que la invocacin de una
circunstancia atenuante analgica, deber comprobarse si existe una
verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias concurrentes en
el caso enjuiciado "y las que se exigen con carcter especfico en el
apartado correlativo a cada una de las atenuantes especficamente
definidas en el art. 21 C.P." (STS de 4 de abril de 2.000), toda vez que los
trminos de la comparacin a los que debe atenderse son "los del
fundamento o razn de ser de la atenuante concretamente invocada ....."
de las que figuran enumeradas en el texto legal (STS de18 de octubre de
1.999). En el mismo sentido pueden verse, entre otras, las SS.T.S de 10
de mayo de 2.000 y 27 de febrero de 2.001.
La nica posible excepcin al criterio jurisprudencial que exije la
correlacin con alguna de las atenuantes tpicas para aplicar la analoga
del art. 21.6 C.P., es la que establece esta misma Sala en los casos de las
dilaciones indebidas del procedimiento no imputables al acusado que,
adems de la pena por el delito cometido, debe sufrir los males
injustificados producidos por un proceso penal irregular que vulnera el
derecho constitucional de aqul a ser juzgado sin indebidas dilaciones que
consagra el art. 24 C.E. En estos supuestos -en los que la doctrina no deja
de apreciar una relacin de analoga con las atenuantes especficas 4 y
5 del art. 21 C.P. (vase STS de 8 de junio de 1.999)-, se tratara tambin
de circunstancias posteriores a la comisin del delito, pero aqu empieza y
acaba la similitud con el caso analizado, porque, como es patente, los

males generados por las dilaciones indebidas provienen de la lesin de un
derecho fundamental del autor del ilcito que es atribuible al rgano
jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una prdida de esos
derechos, la doctrina ms moderna estima que las lesiones de derechos
constitucionales que son consecuencia de un desarrollo irregular del
proceso que concluye con la imposicin de la pena, deben ser abonadas a
sta como compensacin reparadora del derecho constitucional infringido
y soportado por el autor del hecho.
En el caso de autos, la circunstancia post delictiva que se quiere presentar
como analgica por el Tribunal de instancia no guarda ninguna similitud
con estos supuestos, puesto que los padecimientos fsicos de la acusada
no traen causa de la violacin de algn derecho de sta que hubiera sido
quebrantado por los rganos judiciales que instruyeron y enjuiciaron el
proceso y que, segn lo dicho, pudieran ser reparados con una minoracin
de la responsabilidad criminal en que incurri la autora del delito. El
infortunio de sta provocado por la ruptura de alguna de las cpsulas que
llevaba en el interior de su organismo (por cierto, nada imprevisible o
excepcional a tenor de la relativa frecuencia de esta clase de episodios)
aparece, as, ajeno a toda realidad o situacin jurdica con eventual
incidencia en la culpabilidad en el art. 21. 4 y 5 C.P., ni a la provocada por
las dilaciones indebidas en la tramitacin del procedimiento.
En el caso presente, la atenuante analgica apreciada por el Tribunal
sentenciador no la relaciona con ninguna de las atenuantes tpicas
previstas en el art. 21 C.P., por lo que no cabe establecer siquiera
comparacin de semejanza ni verificar la similitud con la idea genrica que
informa esa ignorada atenuante especfica, que, en su caso, permitiera la
apreciacin de la analoga. Pero es que el mismo razonamiento de la
sentencia impugnada excluye esa posibilidad, porque los sufrimientos
fsicos producidos a la acusada como consecuencia directa e inmediata de
su propia accin delictiva, en modo alguno disminuyen la culpabilidad de
la misma en la ejecucin de la conducta tpica, de manera que ese
"castigo extrapenal" y "metajurdico", como lo califica la Audiencia, no
guarda semejanza alguna con ninguna de las atenuantes legalmente
tipificadas en el precepto penal aplicado, pues, por una parte, los
padecimientos que resea la sentencia, son sucesos posteriores al delito
ajenos a la voluntad de la acusada que no pueden ser equiparables a las
circunstancias post delictivas legalmente previstas que implican un
reconocimiento por parte del agente de la vigencia de la norma violada o
el propsito eficaz de remediar el dao causado, compensado as, al
menos en parte, la culpabilidad del autor o la antijuridicidad de la accin, y
que se establecen como atenuantes en el art. 21.4 y 5 C.P.; y, por otra,
esos acaecimientos infortunados no afectan a la forma dolosa, consciente
y voluntaria en que se realiz la conducta delictiva, por lo que ninguna

incidencia tienen en la culpabilidad del autor del hecho punible ni en el
desvalor de ste.
En conclusin, la circunstancia atenuante analgica apreciada por el
Tribunal de instancia carece de fundamento legal que le de cobertura, por
lo que la indebida aplicacin del art. 21.6 C.P. supone infraccin de la Ley
Penal. No obstante lo cual, la falta de practicidad del motivo para modificar
la respuesta penolgica contenida en el fallo de la sentencia impugnada,
segn resulta de las consideraciones que seguidamente se exponen,
conlleva la desestimacin de esta censura casacional.
TERCERO.- Los razonamientos anteriores destruyen la estructura
elaborada por el Tribunal a quo para aplicar el art. 66.4 C.P. y efectuar la
degradacin penolgica en dos tramos respecto a la sealada por la Ley
al delito apreciado. En efecto, si la sentencia recurrida aplica el
mencionado precepto es porque ha estimado la concurrencia de dos
atenuantes analgicas, de manera que, rechazada una de ellas conforme
a lo hasta aqu expuesto, quedara solamente otra, pero en tal caso ya no
sera aplicable la regla 4 del art. 66 C.P., sino la 2, que nicamente
proscribe imponer la pena sealada al delito en su mitad superior, pero no
permite reducir la sancin en uno o dos grados.
Llegados a este punto, deben destacarse dos consideraciones. En primer
lugar que, como acertadamente subraya el representante procesal de la
acusada en su escrito de impugnacin al recurso, la pena a imponer no
debe establecerse en funcin de la del subtipo agravado del art. 369.3
-que sanciona el trfico de drogas en cantidad de notoria importancia-,
toda vez que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de
octubre de 2.001 resolvi que la aplicacin de dicho subtipo slo era
procedente cuando, tratndose de cocana, la cantidad objeto del trfico
supera los 750 gramos de sustancia pura, siendo as que en el caso
enjuiciado, la droga incautada que transportaba la acusada en el interior
de su organismo era de 296,5 gramos de sustancia pura, segn el Hecho
Probado. Deber castigarse la accin de la acusada de acuerdo con el
tipo bsico del art. 368, que establece una pena de tres a seis aos de
prisin.
Y, en segundo lugar, y ya sin posibilidad legal de aplicar la degradacin
penolgica que impone la regla 4 del art. 66, segn las consideraciones
precedentes, habr que determinar si procede legalmente la apreciacin
de la atenuante "anloga a las eximentes incompletas de estado de
necesidad" a que alude la sentencia de instancia, ya que, en caso
afirmativo, exigira que la pena a imponer no superara la mitad de la
prevista en el citado art. 368, quedando sta entre tres y seis aos de
prisin, de acuerdo con el art.66.2 C.P., y pudiendo fijarla en toda su

extensin en caso contrario, segn el art. 66.1.
Los requisitos para apreciar el estado de necesidad como eximente son
los siguientes: A) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno,
que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el
sujeto de la accin puede apreciar la existencia de una situacin de
peligro y riesgo intenso para un bien jurdicamente protegido y que
requiera realizar una accin determinada para atajarlo, B) necesidad de
lesionar un bien jurdico de otro o de infringir un deber con el fin de
soslayar aquella situacin de peligro, C) que el mal o dao causado no
sea mayor que el que se pretende evitar, debindose ponderar en cada
caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor,
menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori"
corresponder formular a los Tribunales de Justicia, D) que el sujeto que
obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente
tal situacin y, E) que ese mismo sujeto, en razn de su cargo u oficio, no
est obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual
(STS de 15 de diciembre de 2.000).
Cuando se trata de considerar la situacin de estado de necesidad no
como circunstancia eximente completa, ni incompleta, sino como
atenuante analgica habr de verificarse que el supuesto enjuiciado tenga
parecido o similitud intrnseca, en el sentido de que la situacin de hecho
pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe
en el tipo bsico (STS de 10 de mayo de 2.000), teniendo en cuenta,
como ya se vio, que los trminos de la comparacin son los del
fundamento nuclear de la atenuante concretamente invocada, que puede
responder a una disminucin del injusto o del reproche de culpabilidad a
consideraciones de poltica criminal vinculadas a la punibilidad. De modo
que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que
se contempla, ser posible estimar la "anloga significacin" a que se
refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos
morfolgicamente definitorios de la antenuante tpica (STS de 18 de
octubre de 1.999).
En nuestro caso, la sentencia declara probado que la acusada "de 46
aos de edad, sin antecedentes penales, separada y con tres hijos. El
menor estaba gravemente enfermo con una seria dolencia sea y
bronquitis crnica con necesidad de cuidados en casa aunque tena
tratamiento ambulatorio. La penada tena graves dificultades para
ocuparse de su hijo y, al tiempo, trabajar por lo que tena deudas por el
alquiler de la vivienda y con las compaas de agua y electricidad que
haban advertido que cortaran el suministro. Careca de bienes para hacer
frente a esas deudas lo que supona el corte de agua y luz en septiembre
del ao 2000 y un probable desahucio posterior. En estas condiciones de

pobreza, y buscando un mejor tratamiento mdico al hijo menor enfermo,
acept la propuesta que le fue hecha por personas desconocidas del
Tribunal de llevar cocana a Italia".
En atencin a la doctrina expuesta, la situacin que refiere el hecho
probado es susceptible de ser calificada jurdicamente como atenuante de
anloga significacin a la eximente incompleta de estado de necesidad,
pues, aunque la accin delictiva no encuentra en esa situacin una causa
de justificacin ni completa ni incompleta, no es menos cierto que la
exigibilidad de una conducta distinta a la realizada por la acusada no lo es
con la misma y mxima energa que si esa situacin no hubiera existido.
Confirmada, pues, la correcin legal de la aplicacin del art. 21.6 C.P.,
entra en juego la regla 2 del art. 66 para la determinacin de la pena a
imponer, referida, segn se ha visto, al tipo bsico del art. 368 C.P. y, por
ello, deber fijarse aqulla entre los tres y los seis aos de prisin. El
Tribunal sentenciador ha establecido la sancin en tres aos, es decir,
dentro del marco legal que resulta aplicable y que, adems, se considera
proporcionada a la gravedad del hecho considerando que la cantidad de
droga transportada -296,5 grs.- no es de especial relevancia, por lo que la
privacin de libertad por tres aos se estima acorde y proporcionada a la
entidad del hecho delictivo.
Por todo lo cual, el recurso debe ser desestimado.
Fallo
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL
RECURSO DE CASACION por infraccin de ley, interpuesto por el
MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Madrid, Seccin Quinta, de fecha 11 de julio de 2.001 en causa seguida
contra la acusada L.M.L.P. por delito contra la salud pblica. Se declaran
de oficio las costas procesales. Comunquese esta resolucin a la
mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolucin de
la causa que en su da remiti.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin
Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia
pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.

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inconvenientes del sistema cerrado, procurando un ensanchamiento de la

infringir un deber con el fin de soslayar esa situacin de peligro, porque se

Audiencia Provincial de Madrid, Seccin Quinta, que conden a la

reparadora que elimine el estoma. TERCERO.- La sustancia ocupada no

de pesetas ms accesorias legales.

uno- se abri en el intestino por lo que la procesada hubo de ser

requisito, una menor culpabilidad en la conducta del sujeto, a la normal al

acaba la similitud con el caso analizado, porque, como es patente, los

y voluntaria en que se realiz la conducta delictiva, por lo que ninguna

prisin, de acuerdo con el art.66.2 C.P., y pudiendo fijarla en toda su

del ao 2000 y un probable desahucio posterior. En estas condiciones de

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