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1. INTRODUO.
Os avanos da cincia e da tcnica correspondem a uma realidade presente e
inconteste em todas as esferas da vida em sociedade, sobretudo em um panorama de
globalizao e fluxo acelerado de troca de informaes e tecnologias como o atual.
A engenharia gentica, nesse contexto, foi responsvel por avanos paradigmticos
tanto no que tange ao autoconhecimento humano, quando na preveno e cura de doenas,
reproduo assistida, identificao de cadveres e de pessoas desaparecidas e soluo de casos
penais nesta ltima seara, observa-se a repercusso que os seriados norte-americanos que
envolvem a utilizao de altas tecnologias nas investigaes criminais tem tido ao redor do
planeta.
O recurso utilizao do DNA (ou ADN) para identificao ou armazenamento de
dados genticos com finalidades de persecuo criminal, justamente em razo do xito dos
avanos tcnico-cientficos nesta rea, tem encontrado espao em diversos pases, os quais j
travam, inclusive, significativas discusses jurdico-constitucionais a esse respeito, dispondo
de legislao j consideravelmente consolidada1.
No Brasil, o senador Ciro Nogueira (PP-PI), autor do PLS 93/11, procurou lanar as
bases para a construo de um banco nacional de perfis genticos para fins de persecuo
criminal2, o que se consolidou com a promulgao da Lei n. 12.654/2012. Em linhas gerais,
o referido diploma normativo se refere ao armazenamento de material gentico nocodificante (isto , que no contm informaes relativas a caractersticas pessoais do
indivduo, apenas permitindo a sua identificao), relativamente aos condenados por crime
praticado com violncia contra a pessoa ou considerado hediondo.
No obstante a ampliao do trato matria conferida pelo substitutivo do projeto
inicial que veio a se consolidar com a Lei n. 12.654, o tema por demais delicado e ainda
exige um debate mais amplo e aprofundando, na medida em que, no prprio mbito jurdico1
Nesse sentido, tambm Snia Fidalgo assevera e alerta que: Os avanos da cincia e da tecnologia tm, nos
ltimos anos, trazido grandes novidades em matria de prova em processo penal. As ltimas dcadas conduziram
massificao dos meios de agresso e devassa [...]. Coloca-se, agora, o problema da utilizao no processo
penal das aquisies da engenharia gentica. No h dvida, hoje, que os testes genticos produzem a prova
de identificao mais segura que existe. Torna-se, pois, tentadora a possibilidade de utilizao desta tcnica no
processo penal: pode resolver-se em poucos dias e com um elevado grau de fiabilidade aquilo que, de outro
modo, conduzir a um procedimento moroso e sempre com alguma equivocidade de determinao da autoria de
um crime. []. Desde logo, [entretanto] ao nvel do direito constitucional, antev-se, com facilidade, que a
determinao do perfil gentico pode colidir com certos direitos fundamentais. [...] (FIDALGO, 2006, p.
116 grifo nosso).
2
O DNA no pode por si s provar a culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocent-la, mas pode
estabelecer uma conexo irrefutvel entre a pessoa e a cena do crime. (Senador Ciro Nogueira (PP-PI).
Dinponvel em: <http://www.senado.gov.br/noticias/aprovado-banco-de-dados-geneticos-de-condenados-porcrimes-violentos.aspx>. Acesso em: 25.11.11).
De acordo com Aury Lopes Jr.: O processo penal do inimigo segue a mesma frmula do simbolismo cada vez
maior, acrescentando-se boas doses de utilitarismo, acelerao antigarantista, eficientismo (que no se confunde
com eficcia), agravado pela perigosa mania dos tribunais de flexibilizar as formas processuais atravs da
relativizao das nulidades (e conseqente enfraquecimento das garantias do devido processo). (LOPES JR,
2008, p. 497). Nesse diapaso, seria exagero afirmar que o indivduo cujo armazenamento de dados genticos foi
determinado em funo do tipo e/ou gravidade do delito cometido ser tratado como verdadeiro inimigo em
processos ulteriores? Fica a reflexo.
Tenses entre ambos os conceitos, face ao exposto, podem surgir, tendo a vontade da maioria
que refrear seus impulsos perante determinados contedos materiais, orgnicos ou processuais
previstos na Constituio. Caberia, portanto, jurisdio constitucional efetuar esse controle
para assegurar que a deliberao majoritria observe o procedimento prescrito e no vulnere
os consensos mnimos estabelecidos na Constituio.
Ou seja, democracia constitucional representa uma forma democrtica especfica, que
combina o princpio majoritrio (presente no legislativo, por exemplo), com premissas
contramajoritrias (a necessidade de respeito aos contedos valorativos previstos na CF,
controlada pelo judicirio). Tudo para evitar-se a ditadura das maiorias. Os dois conceitos
que, numa leitura extremista, poder-se-iam dizer at mesmo antagnicos (soberania da lei
versus soberania popular), na prtica, coadunam-se, complementam-se, de modo a garantir
uma democracia real e no meramente formal, alm de, inclusive, estabelecer formas de lidar
e/ou atenuar os dficits de representatividade4.
Partindo, ento, de uma viso substancialista do paradigma da democracia
constitucional, tambm Roberto Barroso quem fala na necessidade da realizao de uma
filtragem constitucional de todo o ordenamento jurdico brasileiro, ressaltando, quanto ao
Direito Penal que a repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes
e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de maneira
abrangente e sistemtica pela doutrina especializada.
Isso porque, aponta o autor, a Constituio impe ao legislador ordinrio a obrigao
de criminalizar determinadas condutas, bem como impede a criminalizao de outras; torna
questionveis tipificaes preexistentes luz dos novos ditames da Carta de 1988, que
consubstanciam, dentre outros, a transformao dos valores sociais; e alude, ainda,
possibilidade de se excepcionarem determinadas incidncias da normal penal no caso
concreto, na hiptese de o resultado desta aplicao mostrar-se incompatvel com o novo
paradigma constitucional. Conclui a breve anlise da confluncia entre Constituio e Direito
Penal, por fim, asseverando que este ramo do Direito, tal qual os demais, sujeita-se aos
princpios e regras constitucionais, da resultando a centralidade dos direitos fundamentais;
dessa forma, colocar-se-iam trs premissas para o trabalho do legislador penal/processual
penal: (i) reserva legal e liberdade de conformao do legislador; (ii) garantismo; e (iii) dever
4
Em suma: o legislador, com fundamento e nos limites da Constituio, tem liberdade de conformao para
definir crimes e penas. Ao faz-lo, dever respeitar os direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano
material como no processual. Por outro lado, tem o legislador deveres de proteo para com a sociedade,
cabendo-lhe resguardar valores, bens e direitos fundamentais de seus integrantes. Nesse universo, o princpio da
razoabilidade-proporcionalidade, alm de critrio de aferio da validade das restries a direitos fundamentais,
funciona tambm na dupla dimenso de proibio do excesso e de insuficincia. (BARROSO, 2010, p. 382).
Constituio Federal.
A atuao repressiva do Poder Legislativo , ainda, temerria, na medida em que d
vazo, justamente, prevalncia inconteste e inconsequente da legislao penal de
emergncia ou legislao libi6. Ou seja, representa a adoo de medidas paliativas e
ilusrias, adotadas por parte do Estado com base na crena no poder simblico do Direito
Penal e Processual Penal em conter os nimos e anseios da populao que clama por uma
resposta imediata e por justia, num contexto em que esta ltima se assemelha muito mais
vingana.
Fauzi Hassan Choukr assevera que a associao entre emergncia e urgncia
inegvel. Na esfera jurdico-penal, tal qual constata Ferrajoli, Choukr identifica duas formas
de emergncia, distintas e simultneas: a legislao de exceo e as mutaes legais das leis
do jogo, afirmando que [...] em ambas percebe-se a derrogao dos valores dominantes em
face da suposta necessidade de resposta ao fenmeno emergente, com a implcita insinuao
da fraqueza da cultura da normalidade perante a crise a legitimar a adoo de medidas
excepcionais (CHOUKR, 2002, pp. 02-03).
Leonardo Sica, por sua vez, esclarece que o simbolismo penal funda-se em uma
constatao emprica, pervertendo a lgica da preveno geral positiva. O Direito Penal estarse-ia deixando quedar a merc da sua forte carga emocional, tornando-se [...] fonte de
expectativas para a soluo dos grandes problemas polticos e sociais, ante o fracasso de
outras esferas de controle social ou ante a prpria ausncia de polticas destinadas a
garantir prestaes pblicas essenciais populao (SICA, 2002, p. 73).
O poder simblico presente na legislao penal de emergncia evoca o carter
meramente retributivo da pena e ignora os riscos e a falncia deste modelo tradicional
repressor, capaz, unicamente, de estigmatizar e, inclusive, agravar os problemas sociais de
segurana pblica (reais motivadores do clamor social por medidas repressivas mais
gravosas), ao inviabilizar a ressocializao do indivduo e propiciar um ambiente favorvel ao
crescimento do crime (sobretudo no que tange criminalidade organizada) no mbito das
prprias penitencirias.
6
Conforme esclarece Flavia D'Urso: A sociedade brasileira em geral, a includo um grande nmero de
operadores do direito penal e processual penal, acredita na eficincia de imposio mais gravosa de pena e
medidas cada vez mais restritivas da liberdade, como aptas a conter a criminalidade violenta . [...]
Ingressam [nesse contexto] no ordenamento jurdico leis, e ainda, so utilizados de forma absolutamente
distorcida mecanismos processuais j existentes, com indesejvel assiduidade, particularmente quanto custdia
cautelar, de forma a atender a uma interveno de carter emergencial na tentativa de solucionar essa
problemtica questo da criminalidade. O emergencialismo diz com a adoo de providncias legais e
jurisdicionais cunhadas pela improvisao, rigorismo, ausncia de coordenao sistemtica, pouca ou nenhuma
tcnica e, em grande parte, inconstitucionais. (DURSO, Flavia. Princpio Constitucional da
Proporcionalidade no Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2007, p. 88 grifo da autora e grifo nosso).
Rodrguez cita e indica a obra de H. Bravo, qual seja: HERRERA BRAVO, Rodolfo. Los registros de ADN y
los derechos constitucionales: Cmo esquilar sin despellejar?, trabalho apresentado no II CONGRESSO
MUNDIAL DE DIREITO INFORMTICO, da Universidade Complutense de Madrid, set. 2002, disponvel em:
<http://www.ieid.org/congreso/Ponencias/Herrera%20Bravo>, p. 2.
8
Aqui, Rodrguez remete-se J. F. Etxeberra Guridi, em sua obra: ETXEBERRA GURIDI, Jos Francisco.
Evolucin expansiva en la regulacin francesa de los ficheros de huellas genticas tras las recientes reformas
(Parte I). In: Revista de Derecho y Genoma Humano, 19 jul./dic. 2003, Diputacin Foral de Bizkaia de
Derecho y Genoma Humano, p. 111.
9
Nas palavras do ilustre doutrinador italiano, Luigi Ferrajoli: Segn una primera acepcin, "garantismo"
necessidade
supra-evidenciada
de
uma
imprescindvel
abordagem
perpassa pela compreenso de cada termo que compe a expresso devido processo legal.
No que tange ao termo legal, o seu entendimento relativamente pacfico no que
tange observncia no s das formas legais (forma garantia, para Aury Lopes Jr. - LOPES
JR., 2008, p. 497), mas principalmente do seu contedo, que deve atender s finalidades
consubstanciadas em direitos e garantias constitucionais e processuais, seguindo a ideia de um
processo penal constitucional, tal qual defendemos no item anterior.
Sobre processo, Tvora e Alencar prelecionam que o processo penal deve ser
compreendido de sorte a conferir efetividade ao direito penal, fornecendo os meios e o
caminho para materializar a aplicao da pena ao caso concreto [...], uma vez que o jus
puniendi concentra-se na figura do Estado (TVORA; ALENCAR, 2009, p. 30). J Aury
Lopes Jr., assevera que o processo penal um instrumento [...] de reconstruo
aproximativa de um determinado fato histrico. Como ritual, est destinado a instruir o
julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstruo histrica de um
fato. Nesse contexto, as provas so os meios atravs dos quais se far essa reconstruo do
fato passado (crime). [...] (LOPES JR., 2008, p. 489). Nesse diapaso, vlido conceituar,
de antemo, tambm o termo prova, j inserindo um dos temas centrais deste tpico (teoria
geral da prova), para o que seguimos o entendimento de Elmir Duclerc, quando este afirma a
possibilidade de compreender prova como uma espcie de comunicao, como troca de
mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve
receber, processar, interpretar e valorar os dados que lhe so transmitidos, como etapa
necessria do processo decisrio (DUCLERC, 2011, p. 493).
Ou seja, o processo penal, de modo a legitimar a atuao repressiva do Estado
(detentor do jus puniendi) manifesta atravs da aplicao de uma sano penal, representa um
caminho, um esforo de reconstruo de um determinado evento histrico ensejador da
pretenso punitiva do Estado, sempre de forma aproximativa, a fim de proporcionar a
formao do convencimento do rgo julgador por intermdio da exposio e exame das
provas, entendidas enquanto mensagens ou comunicaes trocadas ao longo deste processo,
dialeticamente entre os nele envolvidos.
Quanto expresso devido, por fim, entendemos que esta, em processo penal, aponta
para a adoo de um modelo ou sistema especfico de processo: o acusatrio10, conforme
10
Assim refora Aury Lopes Jr.: A questo de suma relevncia quando compreendemos que o sistema
processual brasileiro o (neo)inquisitrio (pois o art. 156 e tantos outros atribuem a iniciativa probatria ao juiz)
e que possui, como agravante, a preveno como causa de fixao da competncia, de modo que o juiz-ator da
fase pr-processual ser o mesmo que, pela regra do art. 83 do CPP, ir atuar na fase processual (admitindo,
portanto, a prova que ele mesmo colheu). [...]. (LOPES JR., 2008, p. 495).
numa condio de absoluta sujeio, sendo em verdade mais um objeto da persecuo do que
sujeito de direitos (TVORA; ALENCAR, 2008, p. 34).
Com efeito, o sistema inquisitivo ou qualquer previso que contenha o rano das
caractersticas supra-descritas, capaz de conferir poderes investigativos/inquisitoriais ao juiz,
leva prevalncia de hipteses (abstratas e imaginrias) sobre fatos, bem como conduz a um
resultado especfico: a condenao do ru. Seno, vejamos: se as provas carreadas aos autos
pelas partes (acusao e defesa) no so suficientes para a formao do convencimento do
juiz acerca da ocorrncia ou imputao do fato criminoso ao ru (sua materialidade ou
autoria) e abre-se, ento, a este juiz, a possibilidade de que ele mesmo v atrs de outras
provas, no h outra consequncia lgica seno a de crer que este juiz pretende condenar o ru
a todo custo, posto que convicto (ntima e abstratamente, conforme suas conjecturas pessoais)
de sua responsabilidade penal, afinal, se fosse para inocent-lo, bastava aludir insuficincia
de provas e, especificamente no Direito brasileiro: ao estado de inocncia, bem como ao
consequente princpio do in dubio pro reo (no tendo o rgo acusador se desonerado da
carga do nus da prova, presumida a inocncia)11.
justamente a previso constitucional inequvoca do estado de inocncia (art. 5,
LVII), a ser discutida infra, que nos leva a consolidar o entendimento de que a previso do
devido processo legal, aplicada esfera processual penal, aponta para a adoo do modelo
acusatrio de processo. Concordamos, pois, com Lopes Jr., ao indicar o acerto de
GOLDSHMIDT ao afirmar que a estrutura do processo penal de uma nao no seno um
termmetro dos elementos autoritrios [inquisitoriais] ou democrticos [acusatrios] de sua
Constituio. [...] (LOPES JR., 2008, p. 493).
Nesse contexto, possvel afirmar-se, pois, que, quanto utilizao de dados
genticos para individualizao ou armazenamento, o postulado do devido processo
legal, por si s, j representaria um importante limite a ser observado, no seguinte
sentido: 1) esta utilizao precisar estar prevista por lei que regulamente a matria em
conformidade com os ditames constitucionais (forma e contedo); 2) utilizada como prova ao
longo do processo, dever estar sujeita ao dilogo entre as partes, isto , ao contraditrio e
ampla defesa (tcnica e pessoal, esta ltima positiva e negativa, conforme se discutir infra);
3) dever sujeitar-se, tambm, ao modelo acusatrio, no podendo ser, por exemplo, solicitada
de ofcio pelo juiz.
11
Foi exatamente isso que desacreditou o sistema inquisitrio, aponta GOLDSHMIDT: o erro psicolgico de
crer que uma mesma pessoa possa exercer funes antagnicas como acusar, julgar e defender; ou, em termos
probatrios, ter iniciativa (probatria), realizar o juzo de admissibilidade e gerir sua produo. (LOPES JR.,
2008, p. 495).
Aury Lopes cita Amilton Bueno de Carvalho, remetendo-se obra: CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei,
para que(m)?. In: Escritos de Direito e Processo Penal, p. 51.
democrtico e em observncia aos direitos e garantias fundamentais poder ter lugar de forma
legtima.
Trata-se de uma verdade perseguida pelo modelo formalista como fundamento de
uma condenao e que s pode ser alcanada mediante o respeito das regras precisas
e relativas aos fatos e circunstncias consideradas como penalmente relevantes. [...]
Como explica FERRAJOLI, a verdade processual no pretende ser a verdade. No
obtida mediante indagaes inquisitivas alheias ao objeto processual, mas sim
condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e garantias da defesa. A
verdade formal mais controlada quanto ao mtodo de aquisio e mais reduzida
quanto ao contedo informativo que qualquer hipottica verdade substancial.
(LOPES JR., 2008, pp. 522-523).
oportunidade em que for realizado o enfrentamento da coliso entre direitos fundamentais, tal
qual j se discutiu, ensejado pela implementao da medida que visa possibilitar a criao
de um banco de perfis genticos no Brasil.
Estes direitos tambm contam com um status constitucional de direito fundamental,
merecendo tutela assegurada tanto pela Constituio Federal de 1988, quanto pelo Cdigo
Civil (1916 e 2002), quais sejam: o direito privacidade, intimidade, autodeterminao
informacional e integridade (fsica/corporal e/ou moral).
O texto constitucional assim determina:
Art. 5, X, CF/88 - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao; [...]
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; [].
amostra colhida contenha potencial lesivo sua integridade. No caso das amostras de DNA
(ou ADN), ainda que diminutas (fio de cabelo, saliva ou esperma), elas contm, em cada
clula, todo o mapa gentico do indivduo, uma pequena sntese de todo o seu corpo e ser.
Dessa forma, para os usos a que se destinam, estas amostras, independentemente do tamanho,
representam, sim, uma ameaa de leso integridade fsica.
2) O mais grave, contudo, a forma de anlise e armazenamento destas amostras,
uma vez que, justamente por conter, em cada clula, o DNA completo de uma determinada
pessoa, para alm de identific-la, o cdigo gentico pode revelar caractersticas pessoais
(fsicas e, para alguns, inclusive psicolgicas/de personalidade), traos de hereditariedade
(informaes relativas ao ncleo familiar, que transcende a esfera do indivduo) e anomalias
congnitas ou patologias genticas (muitas que sequer podero vir a se desenvolver ao longo
de toda a vida da pessoa).
Tais informaes contidas no DNA, se manipuladas de forma inidnea ou descuidada,
podem provocar o vazamento de dados relacionados s esferas da privacidade e intimidade do
indivduo, afinal, esta divulgao poder afetar as suas relaes de trabalho (discriminao em
razo da compleio fsica ou potencial para desenvolvimento de alguma patologia que, por
ventura, venha a impossibilitar a pessoa para o trabalho), familiares (doenas hereditrias),
dentre outras.
No mbito da intimidade, fala-se ainda em intimidade gentica (direito intimidade
gentica, bem explicado e defendido por Vctor Gabriel Rodrguez (RODRGUEZ, 2008)) e
em autodeterminao informacional. Este ltimo direito individual tem ampla previso no
Direito Europeu, sendo bastante debatido quando o tema justamente a criao de bancos de
perfis genticos. O seu contedo, em linhas gerais, diz respeito prerrogativa conferida ao
indivduo de controlar (incluir, retirar, modificar, atualizar e acompanhar, a qualquer tempo)
qualquer base de dados pessoais que lhe diga respeito e possa afetar-lhe; o direito de
autodeterminar-se relativamente a informaes pessoais. No Brasil, esse direito poderia ser
compreendido como abarcado pelo direito privacidade e intimidade, inclusive no que tange
intimidade gentica e proteo das informaes contidas no DNA.
Face ao panorama ora construdo de direitos fundamentais e da personalidade
passveis de violao em caso de desvirtuamento da finalidade a que se destina a criao de
bancos de perfis genticos (FIDALGO, 2006, pp. 120-128; RODRGUEZ, 2008, pp. 209216), a separao da parte no-codificante da molcula de ADN para fins de anlise (parte do
DNA que no contm caractersticas pessoas ou hereditrias), apenas se observada de forma
rigorosa, controlada e sancionada, poder garantir a salvaguarda dos direitos do doador do
COLISO
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS
MXIMA
DA
princpios corresponderem a normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel, no limite das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios jurdicos
representariam, pois, mandamentos de otimizao, cuja marca seria justamente a possibilidade
de serem satisfeitos ou realizados em graus variados, enquanto as regras, por sua vez,
representam normas que devero ser plenamente satisfeitas, exatamente como determinam os
seus comandos, ou tero a sua validade comprometida. A distino entre regras e princpios,
nesse contexto, uma distino qualitativa e no uma distino de grau.
A partir desta diferena qualitativa, tambm a coliso entre regras e princpios merece
tratamento diferenciado, destacando-se, para efeitos deste trabalho, a coliso entre princpios.
Princpios podem colidir abstrata ou concretamente, isto , enquanto previses normativas e
no caso concreto, a ttulo ilustrativo. Em um primeiro momento, poder o Legislador, ele
mesmo e mediante lei ordinria que tenha passado, necessariamente, pelo crivo da
compatibilidade com a Constituio Federal, solucionar a contenda, atribuindo maior proteo
a um ou a outro bem jurdico e definindo as hiptese e/ou condies em que tal proteo se
dar. Tambm nesta atividade legislativa recorre-se a consideraes relativas ponderao de
valores, princpios ou direitos compreendidos, aqui, enquanto razes que guiam, diretrizes e
mandamentos de otimizao. No obstante, em face do caso concreto, da aplicao e
efetivao destes direitos fundamentais colidentes, que se far mais ntida e imprescindvel
(em razo da necessria fundamentao das decises judiciais) a utilizao da ponderao.
No direito constitucional alemo, a ponderao uma impostante etapa do que
exigido por um princpio mais amplo. Esse princpio mais amplo o princpio da
proporcionalidade.
O princpio ou mxima da proporcionalidade decompem-se em trs princpios
parciais ou subprincpios: 1) princpio da idoneidade; 2) da necessidade; 3) e da
proporcionalidade em sentido estrito. Todos os trs expressam a ideia supramencionada de
otimizao.
Os princpios da idoneidade e da necessidade consubstanciam a otimizao no que
tange s possibilidades fticas. Idoneidade (ou adequao) equivale noo de que o meio
empregado para realizar um princpio ou direito fundamental deve ser, impreterivelmente,
idneo, adequado, apto consecuo do fim pretendido; do contrrio, a mitigao que a
escolha deste meio ou medida implica ao direito fundamental contrrio ser em vo e nenhum
direito fundamental, enfatiza Robert Alexy em seus escritos, pode vir a ser afetado sem que
haja uma razo justificadora muito forte para tanto. Este subprincpio, primeira etapa do
exame acerca da proporcionalidade de uma medida a ser adotada, exclui o emprego de meios
que prejudiquem a realizao de um princpio sem que, ao menos, outro princpio de igual
relevncia seja fomentado. Esta nada mais que a expresso da ideia da Otimidade-Pareto:
uma posio pode ser melhorada sem que nasam desvantagens para outras.
No mesmo sentido deve seguir o raciocnio em torno do subprincpio da necessidade.
Este determina que, face constatao da existncia de dois meios aptos a fomentarem
igualmente bem um determinado direito fundamental, deve-se escolher aquele que menos
intervenha no outro direito fundamental colidente com o primeiro. Isto , se existe um meio
menos intensivamente interveniente e igualmente idneo, ento, na linha da OtimidadePareto, uma posio pode ser melhorada sem que nasam custos para a outra. Em outra
palavras, ainda, um dado meio de realizao de um princpio/garantia/direito fundamental s
deve ser empregado se no houver, disponvel, nenhum outro que interfira menos no
princpio/garantia/direito fundamental colidente com o primeiro e seja igualmente idneo ao
alcance dos mesmos fins pretendidos; apenas se for realmente necessrio e no houver outra
soluo tanto idnea, quanto menos gravosa.
Se custos ou sacrifcios no podem ser evitados, todavia, torna-se necessria uma
ponderao.
O terceiro e ltimo subprincpio da proporcionalidade alexyana , pois, a ponderao,
tambm conhecida como proporcionalidade em sentido estrito. Este princpio parcial traduz o
significado da otimizao relativamente s possibilidades jurdicas e corresponde a uma regra
que Robert Alexy denomina como lei da ponderao.
De acordo com a lei da ponderao, esta atividade (etapa), este ponderar, tambm
decompe-se em trs passos: a) no primeiro, deve ser verificado o grau do no-cumprimento
ou prejuzo de um princpio; b) em seguida, seria necessrio proceder-se anlise da
importncia do cumprimento do princpio em sentido contrrio; c) e, por fim, no terceiro
momento, questionar-se-ia se a importncia do cumprimento do princpio em sentido
contrrio justificaria o prejuzo ou no-cumprimento do primeiro princpio.
Ao seguir-se as trs etapas da mxima da proporcionalidade, incluindo-se os trs
passos da ponderao, seria possvel enfrentar a inevitvel coliso entre direitos fundamentais
de forma racional, argumentativa, fundamentada e legtima, salvaguardando-se o mximo
possvel do ncleo de cada um destes direitos de status constitucional, ao menos de acordo
com o entendimento do jurista alemo Robert Alexy e em conformidade com o que tem
entendido e manifestado tambm o Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Qualquer determinao do legislador penal/processual penal nesse sentido, portanto,
levando em considerao a relevncia das finalidades de poltica criminal, deve assegurar,
Conceituando: As questes suscitadas pela evoluo das pesquisas realizadas pelas cincias biomdicas tm
merecido ateno por parte dos textos constitucionais. Oliveira Baracho, em instigante artigo intitulado
Bioconstituio: biotica e direito; identidade gentica do ser humano, esclarece que o discurso jurdico
constitucional, que tem como base a identidade gentica, proporcionou o surgimento da palavra bioconstituio,
entendida como conjunto de normas (princpios e regras) formal ou materialmente constitucionais, quem tem
como objeto as aes ou omisses do Estado ou de entidades privadas, com base na tutela da vida, na identidade
e integridade das pessoas, na sade do ser humano atual ou futuro, tendo em vista tambm as suas relaes com
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