Curso de Derecho Internacional Privado

Facultad de Derecho
Universidad de Aconcagua

Profesor Don Patricio Vidal Pealoza

I.- Generalidades.1.- Las relaciones de la vida privada en su mayor parte no presentan dudas en cuanto a
la ley que debe regirlas. Un chileno que vende a otro un inmueble situado en chile,
mediante contrato celebrado en Chile: nadie dudar que tanto la capacidad de los
contratantes como las condiciones de forma y fondo del contrato y los efectos de toda
clase que pueda surtir se regirn por la ley chilena.
Lo mismo ocurre en otro pas, pues cada estado en ejercicio de su soberana, dicta las
normas jurdicas que estime convenientes para regir a las personas, bienes o actos sobre
los cuales tenga jurisdiccin.
La cuestin toma otro aspecto si uno o ms elementos personales, reales o formales de
la relacin jurdica aparecen vinculados con otro pas, por ejemplo si el comprador o
vendedor son extranjeros o tienen domicilio o residencia en pases distintos; si el
contrato se celebr fuera de Chile o debe proyectarse fuera de su territorio, o si el bien
raz est situado en pas extranjero.
En estos casos ya no es tan claro cual debe ser la legislacin aplicable, y precisamente
sealarla, el objeto de las reglas del Derecho Internacional Privado.
En el primer caso estamos en presencia de lo que el Derecho Internacional Privado
llama cuestiones simples, es decir, aquellas que se solucionan sin otra intervencin que
la de una sola legislacin positiva.
1

En el segundo caso, hay concurrencia de diversas legislaciones que pueden tener

competencia para regular la relacin jurdica discutida y hay que decidir cual de ellas es
la que tiene aplicacin al caso concreto.
Estas son las llamadas cuestiones mixtas, que han sido definidas como aquellas en que
intervienen uno o ms elementos extraos o forneos a la soberana local de carcter
relevante. Estos elementos de la relacin jurdica extraos a la soberana local, pueden
ser la persona, los bienes, el acto o su forma, etc.
En conformidad a lo expuesto, siempre que estamos ante una relacin jurdica en que
sea posible aplicar ms de una legislacin, sea por problema de personas, bienes o actos
jurdicos, hay un conflicto jurdico que debe resolverse previamente.
2.- Definicin.
El profesor Diego Guzman Latorre seala que El Derecho Internacional Privado es la
rama del derecho interno de cada pas que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los
individuos, determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos
de leyes referentes al nacimiento, a la modificacin, a la transformacin o a la extincin
de los derechos, asegurar el respeto de los derechos adquiridos y resolver, por ltimo,
los conflictos de jurisdiccin que puedan surgir entre Estados independientes o entre
Estados competentes de un Estado Federal.
Para el profesor Mario Ramrez Necochea, el derecho internacional privado Es la rama
del derecho, bsicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa de las
relaciones jurdicas de los particulares o de los sujetos que acten como tales, cuando
existe en ellas algn elemento internacional.
Conforme a esta definicin, se dice que es:
a) Estatal, porque cada uno de los pases crea su propio sistema, razn por la cual
las soluciones para un mismo tipo de problema, vara segn sea el ordenamiento
jurdico relevante.

Debido a lo anterior se producen situaciones claudicantes, esto es, situaciones que

siendo vlidas en un pas, son consideradas en otro como ineficaces, ilegales, nulas o
simplemente inexistentes.
b) Internacional:
Porque solo se preocupa de las relaciones jurdicas de los particulares cuando
intervienen en ellas elementos internacionales, es decir, factores o elementos que tienen
la virtud de sacar la relacin jurdica del plano exclusivamente interno, por su conexin
con el derecho extranjero.
c) Privado:
Porque solo se ocupa de relaciones jurdicas internacionales de sujetos privados o que
acten como tales.
3.- Caractersticas del Derecho Internacional Privado:
i) Constituye un derecho positivo, esto es, legislado.
El Derecho Internacional Privado no se rige por principios relativamente
abstractos sino que por preceptos incorporados en la legislacin de los diferentes
Estados y Tratados Internacionales. Cada pas incorpora a su legislacin normas de
derecho internacional privado cuyo objeto es el de sealar y determinar la ley aplicable
cuando concurren elementos internacionales en las relaciones jurdicas.
Las normas de Derecho Internacional Privado se encuentran inmersas en
diversos cuerpos de leyes nacionales como el Cdigo Civil, Ley de Matrimonio Civil,
Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Comercio, Decreto Supremo de Extranjera,
etc.
ii) Generalmente constituye Derecho adjetivo.
De acuerdo al fin que persiguen sus normas constitutivas es por regla general un
Derecho adjetivo, en contraposicin al derecho material o de fondo, ya que las reglas de
Derecho Internacional Privado no dan la solucin buscada para resolver directamente el
problema planteado, sino que ellas se limitan a indicar la legislacin aplicable dentro de
la cual se deber buscar la solucin concreta del caso limitndose as a atribuir
competencia a una legislacin determinada.

As por ejemplo, el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que seala que los
requisitos de forma y de fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar
de su celebracin.
El art. 955 inc. 2 del Cdigo Civil, dispone que La sucesin se regla por la ley
del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
Sin embargo, existen normas que solucionan directamente el problema de
derecho privado con elemento extranjero relevante. Por ejemplo, el art. 135 inc. 2 del
Cdigo Civil, que establece que los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn
en Chile como separados de bienes a menos que inscriban su matrimonio en el Registro
de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad
conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en
dicha inscripcin.
iii) Es un derecho territorial o nacional.
Esto en cuanto sus normas forman parte del derecho vigente en cada pas,
debiendo por tanto ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales y recibir ejecucin
en sus fallos.
El juez para resolver un asunto en que hay elementos extraos a la soberana
local y determinar cual es la ley sustantiva- nacional o extranjera- que debe solucionar
la cuestin planteada, slo puede aplicar las reglas de derecho internacional privado
contenidas en su propia legislacin, sea interna o internacional.
Constituyen ellas verdaderas normas de orden pblico que impiden al juez
aplicar las reglas de derecho internacional privado extranjeras. Si el juez hiciera esto
ltimo, violara abiertamente su propia ley.
iv) Se refiere a relaciones privadas, a intereses particulares.
Siempre est en juego un individuo o una persona jurdica privada, aun de
carcter pblico pero que acta en el orden privado, como por ejemplo un organismo
pblico que acta en su esfera patrimonial, y an en los casos en que su mvil parece
ser absolutamente pblico como por ejemplo la persecucin o castigo de delitos- el
resultado afecta a dichos intereses .

4.- Naturaleza jurdica.

Los autores han dado diversas opiniones sobre la naturaleza jurdica del Derecho
Internacional Privado.
i) Para algunos pertenece al Derecho Pblico Interno o Derecho Constitucional.
Los autores extranjeros que as opinan se basan en las materias que comprende el
Derecho Internacional Privado, tales como la nacionalidad, la condicin jurdica de los
extranjeros, y los conflictos de leyes, por lo que formara parte del Derecho
Constitucional de cada pas.
ii) Para otros autores el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Internacional Pblico, a la cual estara subordinado porque todo conflicto de leyes que
surge cuando en una controversia de derecho privado con elementos extraos a la
soberana local surgen dos o ms legislaciones que se estiman competentes para conocer
del asunto, constituye una cuestin de competencia entre legisladores, entre soberanas.
iii) Otros autores, como Goldschmidt, opinan que el Derecho Internacional Privado no
constituye sino que un aspecto del Derecho Privado interno pues sus normas emanan del
legislador de cada Estado y figuran incorporadas en sus Cdigos Civil, Comercial, etc. y
las relaciones que se presentan en el Derecho Internacional Privado tienen la misma
naturaleza que las que se presentan en el Derecho Civil. Los sujetos de dicha relaciones
son los mismos en unas y otras; y que esta rama del Derecho es un orden aplicado a la
vida privada, en la cual los particulares y sus intereses son la sustancia y vida misma de
la relacin jurdica.
Agregan que el objeto de este derecho no es propiamente resolver colisiones de
soberana, sino que crear el orden jurdico que haga posible la comunidad universal de
derecho privado.
iv) La mayor parte de los autores extranjeros como Calandrelli, Survielle, Despegnet,
Von Bar, Bustamante y otros, consideran al Derecho Internacional Privado como una
rama del Derecho Internacional. Dividen ste ltimo, considerado como un tronco
comn, en dos grandes ramas; una, el Derecho Internacional Pblico, que regula la
relacin de los Estados entre s, y la otra, el Derecho Internacional Privado, que rige as
relaciones entre particulares de diferentes Estados o entre el Estado y los particulares, en
cuanto el primero acte como simple persona jurdica.
v) En opinin del autor francs Vareilles-Sommires, la que comparten algunos autores
nacionales, el Derecho Internacional Privado es de naturaleza sui generis, ya que tiene
5

un carcter doblemente mixto: esta rama jurdica es, a la vez, privada y pblica, externa
e interna. En efecto, el Derecho Internacional Privado se extiende, en primer lugar, a
instituciones de derecho privado (Derecho Civil, Derecho Comercial, etc.); y si bien
prevalece en l el carcter de privado, tiene asimismo carcter pblico en muchas de sus
instituciones ( Derecho Procesal, Derecho Penal). Por otra parte, an cuando
efectivamente se advierte en l un aspecto internacional, puesto que reglamenta la vida
privada, la vida social internacional, que son manifestaciones de una solidaridad
internacional, no cabe duda de que forma parte del derecho positivo interno de cada
pas, especialmente porque algunas de las materias que estudia, como la nacionalidad y
la condicin jurdica de los extranjeros, son normas bsicas de la organizacin interna
de cada Estado.
vi) Nuevas tendencias. En la actualidad asistimos a una orientacin universalista del
Derecho Internacional Privado el cual ha adquirido una nueva fisonoma derivada de los
cambios que ha experimentado el mundo en materia de tecnologa, medios de
comunicacin y transporte, los cuales han incrementado el volumen y la velocidad de
los vnculos y negocios internacionales; se han formado nuevos y grandes espacios
econmicos como la Comunidad Econmica Europea y la agrupacin del Nafta, que
han aumentado considerablemente el comercio internacional junto con el aumento de la
circulacin internacional de personas, lo que ha significado la aparicin de nuevas
figuras jurdicas que han sobrepasado los derechos estatales.
5.- Objetivos del Derecho Internacional Privado.
El derecho internacional privado persigue los siguientes objetivos:
- dirimir conflictos de legislacin o conflictos de leyes;
- dirimir conflictos de jurisdiccin;
- dirimir conflictos de nacionalidad;
- determinar la condicin jurdica de los extranjeros.
Dirimir conflictos de legislacin:

1.

Un conflicto de legislacin acaece cuando en una controversia de derecho

privado

con

un

elemento

extranjero

relevante,

surgen

dos

ms

legislaciones que se estiman competentes para resolver el asunto, dando

soluciones contradictorias.
Por ejemplo, fallece un italiano teniendo su ltimo domicilio en Chile,
conforme a la ley chilena sta es la competente para resolver el asunto, en
6

cambio de acuerdo a la ley italiana es la italiana la competente. En este caso

estamos frente a un conflicto de legislacin.
2.

Dirimir conflictos de jurisdiccin:

Un conflicto de jurisdiccin acaece cuando en un litigio con uno o ms

elementos extranjeros relevantes, el juez que est conociendo del asunto
debe determinar si es o no competente para ello, como tambin determina la
forma de hacer valer una resolucin extranjera. (Exequtur)
Por ejemplo, se desea hacer valer en Chile una sentencia dictada en
Venezuela.

1.

Dirimir conflictos de nacionalidad:

Un conflicto de nacionalidad se refiere tanto a personas naturales como a

personas jurdicas. Estos conflictos estn resueltos, para los estados
suscriptores del Cdigo Bustamante, en el propio Cdigo Bustamante.
Por ejemplo:
Un juez chileno en lo civil en Arica tiene que determinar los efectos de un
seguro; tiene que primero determinar si el comprador o asegurado es
boliviano o peruano, porque no se tiene claro qu nacionalidad tiene porque
parece con ambas nacionalidades.

2.

Determinar la condicin jurdica de los extranjeros:

Todo extranjero que est en Chile tiene una calidad jurdica que implica
derechos y obligaciones. La situacin del extranjero est regulada por el
Decreto Ley N 1094, Ley de Extranjera y Decreto Supremo N 597, de
1984, del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento de Extranjera.
Por tanto un extranjero puede tener la calidad de refugiado, turista, visa
sujeto a contrato, permanencia definitiva, etc.
6.- Cmo se solucionan los problemas de Derecho Internacional Privado?
Muy simple, a travs de normas o reglas.

Cules son esas normas o reglas? Son las:

Normas de conflicto
Normas materiales
Normas de aplicacin necesaria
Normas de Conflicto:
Son aquellas que resuelven conflictos de legislacin o de leyes. Es de la esencia de las
normas de conflicto el no dar una solucin directa e inmediata al problema de derecho
privado con elemento extranjero relevante sino lo que hacen es, simplemente sealar en
que legislacin se encuentra la solucin al problema.
Toda norma de conflicto tiene como finalidad, como objetivo nico, determinar
cul es la legislacin aplicable que solucionar el conflicto de legislacin.
Cmo llega la norma de conflicto a esa solucin? Utiliza para el efecto los
denominados factores de conexin o localizadores.
Toda norma de conflicto para ser tal requiere contener un factor de conexin o
localizador.
Por ejemplo:
Artculo 80, de la Ley de Matrimonio Civil chilena: usa como localizador la
ley del lugar donde se celebr el matrimonio.
Artculo 955 inciso 2 Cdigo Civil, usa como localizador el "ltimo
domicilio del causante".
Artculo 17 del Cdigo Civil, emplea como factor de conexin o localizador
el Lugar en donde se otorga el instrumento.
Artculo 16 inciso 1 emplea como factor de localizacin el Lugar en donde
se sitan los bienes.

Normas Materiales:
Son aquellas que solucionan los conflictos de jurisdiccin, nacionalidad y la
determinacin de la condicin jurdica de los extranjeros. Se caracterizan porque estas
normas que solucionan directa e inmediata el problema de derecho privado con
elemento extranjero relevante.

Lo expresado, constituye la diferencia fundamental que tienen estas normas con las
normas de conflicto
Por ejemplo:
Artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil establece que los que se casaran fuera
de Chile, se mirarn en nuestro pas como separados de bienes, a menos
que al momento de la inscripcin pacten en ese acto sociedad conyugal o
regimen de participacin en los ganaciales.
Ley de Extranjera, que establece, por ejemplo, las condicines para que un
extranjero ingrese a Chile, las condiciones en que un extranjero puede
trabajar en Chile, etc.
Normas de aplicacin Necesaria:
Estas normas se asemejan al concepto de orden pblico internacional, esto es,
impiden la aplicacin del derecho extranjero competente y el juez nacional aplica de
inmediato la norma nacional incompetente.
Son excepcionales, constituyen una limitacin a la aplicacin del derecho extranjero
pues impiden la aplicacin de la ley extranjera competente y permiten aplicar la ley
nacional incompetente.
Ej.: Las normas de polica y seguridad, normas bancarias, el caso que se pretendiera
hacer valer en Chile un matrimonio celebrado en el extranjero entre personas del
mismo sexo.
7.- Factores de conexin.Para resolver estos conflictos las reglas de Derecho Internacional Privado deben atribuir
preferencia a una determinada legislacin. Los elementos, factores

circunstancias con los que se conecta la solucin y por tanto el

derecho aplicable se denominan factores de conexin o localizadores.
En otras palabras, son aquellos elementos esenciales que contiene
una

norma

de

conflicto

que

permiten

localizar

en

un

determinado ordenamiento jurdico, la solucin para el problema

de derecho privado con un elemento extranjero relevante. No hay

normas de confl icto sin localizador.
Estos factores de conexin pueden ser:
-Que las partes tengan distinta nacionalidad;
-Que las partes tengan distinto domicilio o residencia;
-Que un bien est ubicado en un pas distinto a aquel en que
se celebr el contrato relativo a ese bien;
-Lugar donde se celebra el contrato;
-Lugar donde debe producir sus efectos el contrato;
-El principio de la Autonoma de la Voluntad;
-La ley del Tribunal;
-Presencia fsica de las partes.
Los factores de conexin pueden clasificarse en atencin a:
- EN RELACIN A LAS PERSONAS:
a)
Domicilio, por ejemplo artculo 955 inciso 2 Cdigo
Civil
a)
Residencia o habitacin, por ejemplo artculo 14 Cdigo
Civil
b)
Nacionalidad, por ejemplo artculo 15 Cdigo Civil
-

EN RELACIN A LOS BIENES:

Rige el principio 'lex rei sitae', que est consagrado en el
derecho chileno y el comparado, que seala que los
bienes situados en un lugar determinado se rigen por la
ley de ese pas. (art. 16 inc. 1 C. Civil)

EN ATENCIN A LOS ACTOS:

Se debe distinguir entre forma y fondo de los actos
a) Forma de los actos: rige el principio 'lex locus regit actum',
esto es "la ley del lugar rige la forma del acto".
o
Art. 17 C. Civil
o
Art. 1027 C. Civil
o
Art. 80 Ley de Matrimonio Civil
b) Fondo de los actos: rige el principio de la autonoma
de la voluntad:
o
Art. 16 inc 2 C. Civil
o
Art. 113 Cdigo de Comercio

10

D.L.
normas

sobre

contratos

internacionales

2349
para

de 1978
el

sector

pblico.

II.- Relaciones del Derecho Internacional Privado con otras ramas del Derecho.
El vasto contenido del Derecho Internacional Privado, que se dedica a
determinar la ley aplicable a todas las relaciones jurdicas en que exista la posibilidad de
aplicar la ley extranjera por la presencia en ellas de un elemento internacional extrao a
la soberana local, hace que sus principios comprendan todo el campo de las actividades
humanas, de cuya reglamentacin se ocupan las dems ramas del Derecho.
De este modo el Derecho Internacional privado no exhibe ninguna originalidad
porque enfrente a instituciones ya conocidas; pero el Derecho Internacional toma dichas
instituciones para examinarlas desde un punto de vista

diferente y valindose de

mtodos que le son propios. ( normas de conflicto, normas materiales, normas de

aplicacin necesaria).
Cada vez que en cualquier rama del derecho en que se presente un elemento
internacional extrao a la soberana local surgir una cuestin de derecho internacional
privado tan pronto se produzca un conflicto o concurrencia simultnea de dos o ms
leyes para regir una relacin jurdica.
1.- Relaciones del Derecho Internacional Privado con el Derecho Civil.
El Derecho Internacional Privado est profundamente vinculado con el Derecho Civil
pues es indudable que las cuestiones ms importantes y que ms asiduamente ventila el
derecho internacional privado en la vida forense y profesional, son las cuestiones
civiles. As, los problemas originados por el estado civil y la capacidad jurdica, las
relaciones de familia, el matrimonio, los bienes, la sucesin por causa de muerte, los
contratos y obligaciones se presentan con mucha frecuenta en nuestro ramo, constituyen
la atencin preferente de nuestros juristas, forman la mayor parte de la jurisprudencia y

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sus principios han sido incorporados en Cdigos internos e internacionales y en tratados

bilaterales y multilaterales.
El Cdigo de Derecho Internacional que nos rige, llamado tambin Cdigo de
Bustamante, dedica el ms extenso de sus Libros, el primero, al Derecho Civil
Internacional.
2.- Relaciones con el Derecho Comercial.
Debido a la expansin del comercio internacional, el derecho Internacional Privado est
ntimamente relacionado con el Derecho Comercial. Tienen, por ejemplo, carcter
internacional instituciones comerciales como la letra de cambio, el cheque, las
sociedades, las quiebras, etc., adems de todo lo relacionado con el derecho
internacional privado martimo.
Los contratos mercantiles celebrados en el extranjero estn reconocidos en los artculos
113 y 114 del Cdigo de Comercio.
El Libro Segundo del Cdigo de Bustamante est dedicado al Derecho Comercial
Privado. En cuanto a los tratados internacionales, podemos citar por ejemplo, la
Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Cheques, suscrita
en Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el Diario Oficial el 12 de julio de 1976
y la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Letras de
Cambio, Pagars y Facturas, suscrita tambin en Panam el 30 de enero de 1975 y
publicada en el Diario Oficial el 13 de julio de 1976.
3.- Relaciones del Derecho Internacional Privado con el Derecho Penal.
Si bien el Derecho Penal se encuentra dentro de la rbita del Derecho Pblico, en cuento
regula la facultad del estado de tipificar las conductas punibles, la participacin en ellas
y establecer las penas, se estima que la comisin de delitos en diversos estados genera
una pluralidad de legislaciones aplicables siendo en este aspecto materia del derecho
internacional privado el dirimir los conflictos que se presenten para determinar la ley

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aplicable. Esto nos conecta con los principios de la territorialidad y extraterritorialidad

de la ley penal, consagrados en los artculos 5 y 6 del Cdigo Penal.
El Art. 5 del Cdigo Penal dice:
La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de ste Cdigo.
Y el art. 6 del Cdigo Penal, dice Los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile
sino en los casos determinados por la ley.
El Libro tercero del Cdigo de Bustamante est dedicado al Derecho Penal
Internacional.
Finalmente tambin se aborda en nuestro ramo la extradicin, la cual est reglamentada
en el Cdigo Procesal Penal, considerando como sus fuentes principales los Tratados
Internacionales y , en su defecto, los Principios de Derecho Internacional. As podemos
citar la Convencin de Extradicin, aprobada en la 7 Conferencia Panamericana de
Montevideo, publicada en el Diario Oficial del 19 de Agosto de 1935.
4.- Relaciones del Derecho Internacional Privado con el Derecho Procesal.
Lo ya dicho tambin se aplica al derecho procesal, ya que en todo problema de derecho
internacional privado hay inicialmente una concurrencia de jurisdicciones que debe
resolverse, ya sea la determinacin de la competencia o jurisdiccin de los tribunales
para conocer de un caso determinado, las leyes que regulan la prueba que haya de
rendirse en el proceso, el valor y fuerza ejecutiva de las sentencias extranjeras, los
exhortos internacionales, la cosa juzgada, etctera, forman parte de este captulo del
derecho internacional privado.
El Libro IV del Cdigo de Derecho Internacional Privado que nos rige est destinado al
Derecho Procesal Internacional.

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En el mbito de los Tratados Internacionales podemos citar la Convencin sobre el

reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en
Nueva York el 10 de Junio de 1958, publicada en el Diario Oficial del 30 de Octubre de
1975; la Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero,
suscrita en Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el Diario Oficial el 9 de
Octubre de 1976, Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del
Derecho Extranjero, suscrita en Montevideo el 8 de Mayo de 1979, publicada en el
Diario Oficial el 6 de junio de 1997.
5.- Relaciones del Derecho Internacional Privado con el Derecho Tributario.
Esta materia se refiere al conflicto de leyes fiscales o tributarias, el cual plantea
principalmente el problema de la doble tributacin internacional, esto es, del hecho de
que los mismos bienes o rentas queden gravados con impuestos en varios pases. Por
ejemplo, una sucesin que quede sujeta al impuesto de herencias en el pas en que se
abre y tambin en el pas en que estn situados los bienes hereditarios, o una renta que
deba pagar impuestos en el pas en que se percibe y tambin en el pas en que se
produce, esto es, en el pas que proporciona el capital y tambin en aquel en que se haya
invertido. En la actualidad y dada la complejidad del tema ha sido materia de los
Convenios bilaterales sobre doble tributacin internacional que Chile ha ido
suscribiendo en los ltimos aos.
Importancia prctica del Derecho Internacional Privado
En los ltimos tiempos el Derecho Internacional Privado ha adquirido enorme
importancia cientfica y prctica. Su aplicacin ha ido creciendo de la mano del
desarrollo del comercio internacional, el transporte, las comunicaciones y los medios
financieros. As la frecuencia de casos en que se presentan conflictos de leyes que slo
pueden ser resueltos mediante la aplicacin de las normas de esta rama del Derecho. De
ah que el derecho internacional privado sea una disciplina esencialmente prctica,
propia de jueces, abogados y organismos de existencia necesaria en una nacin. Este
desarrollo ha permitido tambin el establecimiento de una jurisprudencia cada vez ms
amplia en la materia.

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado encuentra sus fuentes en la ley nacional, los

principios generales del Derecho Internacional Privado, los tratados internacionales, la
costumbre internacional, la jurisprudencia, la doctrina y la convencin particular. A
continuacin nos referiremos a cada una de estas fuentes.
I. La Ley Nacional.
Son las normas positivas que, en nuestro ordenamiento jurdico se hayan
diseminadas en los distintos Cdigos y leyes especiales y que, en su conjunto
configuran y estructuran el sistema chileno de Derecho Internacional Privado.
Como seala Batiffol en su Tratado de Derecho Internacional Privado, las reglas
de solucin de los conflictos de leyes, a falta de tratados internacionales, son formuladas
generalmente por las legislaciones de los diferentes Estados y sancionadas por sus
tribunales. En algunos pases, cuya legislacin es moderna, estas normas se encuentran
sistematizadas como es el caso del Cdigo Civil espaol cuyos artculos 8 al 12 son
destinados a establecer las normas de Derecho Internacional Privado que rigen en
Espaa.
En nuestro pas, las ms importantes normas de Derecho Internacional Privado
son las siguientes:
1.- Territorialidad de la Ley.
Este principio se encuentra consagrado en el artculo 14 del Cdigo Civil que
dispone que La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica inclusos los
extranjeros. Esta norma constituye la base fundamental del sistema de solucin de
conflictos de leyes en Chile, por cuanto quedan sometidas a la ley chilena todas las
personas que se encuentren fsicamente presentes en el territorio de la Repblica,
estableciendo as como factor de conexin el de la presencia fsica.

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Fuera de Chile, tanto nacionales como extranjeros, en general, quedan regidos

por la ley extranjera competente y ser la establecida por el Derecho del lugar en que se
encuentren.
Por lo mismo, la comentada disposicin legal limita la extensin y aplicacin de
los otros factores de conexin en su rol de solucionar los conflictos de leyes.
2.- Estatuto personal restringido.
Est constituido por las normas legales que siguen al chileno, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero; se fundamenta en la nacionalidad y su carcter
restringido consiste en que se aplica en las materias y en los casos previstos en el
artculo 15 del Cdigo Civil que dispone: A las leyes patrias que reglan las
obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos,
que hayan de tener efecto en Chile;
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de su cnyuge y parientes chilenos.
De esta manera, si un chileno otorga testamento en pas extranjero, est obligado
a cumplir con la ley chilena respecto a sus asignatarios chilenos que sean forzosos.
3.- Matrimonio.
De conformidad con el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, se reconoce
en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad con las leyes del
mismo pas, produciendo los mismos efectos que si hubiese sido celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Lo anterior
significa que el matrimonio celebrado en pas extranjero se rige por la ley del pas de la
celebracin en cuanto a las formalidades y los requisitos internos o de validez. Sin
embargo, el chileno se encuentra limitado en cuanto a su libertad para contraer
matrimonio, por cuanto debe respetar las normas correspondientes a los impedimentos
dirimentes establecidos por la ley chilena; en caso contrario el matrimonio es nulo y
dicha nulidad puede ser reclamada ante un juez chileno, no importando que el

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impedimento no sea dirimente conforme a la legislacin extranjera del pas donde se

celebr el matrimonio.
En cuanto a la disolucin del matrimonio, el artculo 83 de la Ley de
Matrimonio Civil dispone que las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas
generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, en ningn caso
tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o
que de otro modo se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a
las sentencias obtenidas en fraude a la ley, concepto que es definido por la misma
disposicin legal en comento.
4.- Estatuto real.
Est consagrado en el artculo 16 inciso primero del Cdigo Civil que dice:
Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile. Esta norma consagra en materia de bienes el
principio lex loci rei siteae o lex situs, que aplica a todos los bienes, corporales e
incorporales, la ley de la situacin considerando el bien como tal, en s mismo.
La extensin o campo de aplicacin de dicha ley comprende los modos de
adquirir el dominio por acto entre vivos, legales y voluntarios, la posesin, la mera
tenencia y los derechos reales.
Conforme al mismo principio, la ley chilena no se aplica a los bienes situados en
territorio extranjero.
La doctrina seala que la norma indicada no somete exclusivamente a la
jurisdiccin nacional los bienes situados en Chile y por tanto una resolucin extranjera
que embarga o decreta medidas cautelares sobre bines situados en Chile, puede
cumplirse en nuestro pas cumpliendo los dems requisitos legales. La Corte Suprema,
en cambio, sostiene una posicin contraria, lo que limita la globalizacin econmica y
el derecho prenda general del artculo 2465 del Cdigo Civil.
El inciso segundo del citado artculo 16 del Cdigo Civil dispone que Esta
disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao.
Esta norma permite y reconoce las estipulaciones que los contratantes realicen
en pas extranjero respecto de vienes situados en Chile en virtud del principio de la
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autonoma de la voluntad privada o ley de la autonoma pero siempre respetando el

principio lex situs en cuanto al alcance o extensin ya sealada. Por consiguiente, las
partes no pueden estipular la aplicacin de una ley extranjera a bienes situados en Chile,
porque se vulnerara una norma de orden pblico como lo es la del inciso primero del
artculo 16 del Cdigo Civil.
En cambio, si los efectos de un contrato se van a producir en un pas extranjero
determinado, los contratantes tienen la libertad para someterlos a la legislacin de otro,
salvo que tales efectos se vayan a producir en Chile, porque en este evento se regirn
por la ley chilena conforme a lo dispuesto en el inciso final del artculo 16 del Cdigo
Civil, segn el cual, los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para
cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.
5.- Estatuto contractual.
En cuando a la ley que rige la forma del acto o contrato, predomina el principio
locus regit actum, consagrado expresamente en nuestro derecho por los artculos 17 y
1027 del Cdigo Civil y artculo 80 inciso primero de la Ley de Matrimonio Civil.
En cuanto a los requisitos internos o de fondo del contrato, rige el principio de la
libre contratacin en el mbito internacional o ley de la autonoma, consolidado en su
aplicacin por nuestro ordenamiento jurdico en el ya citado inciso segundo del artculo
16 del Cdigo Civil, en el artculo 113 del Cdigo de Comercio y en el Decreto Ley N
2349 de 1978 respecto de los contratos internacionales en que son parte tanto el Estado
de Chile, sus organismos pblicos o empresas estatales y los propios particulares.
6.- Instrumentos y documentos.
La validez de los instrumentos otorgados en el extranjero est reconocida por el
artculo 17 del Cdigo Civil con la limitacin probatoria del artculo 18 del mismo
Cdigo. Es decir, son vlidos en Chile los instrumentos pblicos otorgados en pas
extranjero cumpliendo con las formalidades de la ley de ese pas. Tambin son validos
los instrumentos privados, pero su eficacia probatoria queda limitada en aquellos casos
en que la ley chilena exigiere instrumento pblico para pruebas que hayan de rendirse y
producir efectos en Chile. As por ejemplo, no podra inscribirse en Chile un contrato de
compraventa de un bien inmueble celebrado en pas extranjero por instrumento privado.
18

7.- Sucesiones.
Se aplica la ley del ltimo domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento,
por mandato del artculo 955 del Cdigo Civil con las limitacin del artculo 998 del
mismo Cdigo.
8.- Testamentos.
Tanto los otorgados conforme a la ley extranjera como a la ley chilena, se
aplican los artculos 1027 y 1028 del Cdigo Civil, respectivamente.
9.- Estatuto jurdico del extranjero.
Est regido por el artculo 56 del Cdigo Civil en relacin con el artculo 997 del
mismo Cdigo y la ley de extranjera contenida en el Decreto Ley N 1094 de 1975 y el
reglamento de extranjera promulgado por Decreto Supremo N 597 del Ministerio del
Interior, publicado en el Diario Oficial del 24 de Noviembre de 1984 que regula la
entrada, permanencia, egreso, reingreso, control y expulsin de extranjeros.
10.- Contratos mercantiles celebrados en el extranjero.
Estn reconocidos en los artculo 113 y 114 del Cdigo de Comercio.
11.- Actuaciones judiciales en pas extranjero.
Estn reguladas en los artculos 329, 345 y 397 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
12.- Reconocimiento y ejecucin en Chile de sentencias extranjeras.
Los exhortos internacionales o cartas rogatorias estn reglamentados en el
artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil y el juicio de exequtur en el artculo 242
y siguientes del mismo Cdigo.

19

13.- Competencia judicial civil y penal.

Se aplica en Chile el sistema de la territorialidad establecido por el artculo 76
de la Constitucin Poltica de la Republica en relacin con los artculos 5 y 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales y artculo 1 del Cdigo Procesal Penal.
14.- Territorialidad de la ley penal y su extensin para ciertos delitos fuera del
territorio nacional.
Rigen los artculos 5 y 6 del Cdigo Penal.
15.- Extradicin.
Est reglamentada en los artculos 431 y siguientes del Cdigo Procesal Penal
respecto de la extradicin activa y artculos 440 y siguientes respecto de la extradicin
pasiva, considerando como sus principales fuentes los tratados internacionales y, en su
defecto, los Principios de Derecho Internacional.
II.- Los Tratados Internacionales.
El rol de los tratados internacionales y su importancia en el Derecho
Internacional Privado es el de armonizar los criterios de solucin de conflictos de leyes
e introducir un elemento modernizador a las legislaciones internas de los distintos
Estados en las materias reguladas por ellos.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de
Mayo de 1969, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial del 22 de Junio de
1981, entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado entre Estados y regido
por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominacin particular.
Sin

embargo,

tambin

pueden

celebrar

tratados

internacionales

las

Organizaciones Internacionales, entre ellas y con otros Estados, y el alcance importante

que cabe consignar es que todo tratado persigue producir efectos jurdicos entre los
contratantes.

20

Las etapas que existen en la conclusin de un tratado son: la elaboracin,

integrada por la negociacin, la adopcin del texto y la firma; la etapa intermedia
corresponde a la aprobacin legislativa, que en Chile la realiza el Congreso Nacional,
pudiendo ste aprobar o desechar los Tratados Internacionales conforme as lo dispone
el artculo 54 N1 de la Constitucin y la ratificacin que es atribucin exclusiva del
Presidente de la Repblica conforme al artculo 32 N 15 de la Constitucin. Si el
Tratado Internacional es bilateral, se canjean los instrumentos de ratificacin; si es
multilateral, se deposita en el Organismo Internacional que el propio Tratado fija. En el
orden interno chileno, una vez promulgado el Tratado por Decreto Supremo y publicado
en el Diario Oficial se incorpora automticamente al ordenamiento jurdico chileno con
jerarqua de ley.
Al Tratado es posible formularle reserva al momento de la firma, ratificacin o
adhesin y consiste ella en una declaracin unilateral hecha por un Estado con el objeto
de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del Tratado, en su
aplicacin a ese Estado.
El control de constitucionalidad de un Tratado en Chile puede ser preventivo,
por parte del Tribunal Constitucional, o a posteriori, mediante el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de conformidad con el artculo 93 N 6 de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
En cuanto a los Tratados ms importantes existentes en Amrica deben
destacarse los siguientes instrumentos:
1.- Tratado de Montevideo sobre conflictos de leyes en materia civil y comercial de
1889.
2.- Convencin de Derecho Internacional Privado de La Habana, de 1928, que tiene
como anexo al Cdigo de Bustamante, ratificado por Chile en 1933 con una reserva
general.
3.- Las Convenciones suscritas en las Conferencias Especializadas Interamericanas
sobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panam ( 1975), en Uruguay
(1979) y en Bolivia (1984), y que se conocen con las siglas CDIP I, II y III,
respectivamente.
Algunos Tratados Internacionales, fuentes del Derecho Internacional Privado
chileno son:
-

Convencin sobre Extradicin, aprobada en la 7 Conferencia Panamericana de

Montevideo, publicada en el Diario Oficial del 19 de agosto de 1935;
21

Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales

Extranjeras, suscrita en Nueva York el 10 de junio de 1958, publicada en el

Diario Oficial del 30 de octubre de 1975;

Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques,
suscrita en Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el Diario Oficial del 12

de julio de 1976;
Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en
Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el Diario Oficial del 12 de julio de

1976;
Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de
Cambio, Pagars y Facturas, suscrita en Panam el 30 de enero de 1975,

publicada en el Diario Oficial del 13 de julio de 1976;

Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero,
suscrita en Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el Diario Oficial del 9

de octubre de 1976;
Convencin Interamericana sobre Rgimen Legal de Poderes para ser utilizados
en el extranjero, suscrita en Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el

Diario Oficial del 11 de octubre de 1976;

Convencin Interamericana sobre Exhortos o Comisiones Rogatorias, suscrita en
Panam el 30 de enero de 1975, publicada en el Diario Oficial del 18 de Octubre

de 1976;
Convencin Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de Cheques
suscrita en Montevideo el 8 de Mayo de 1979, publicada en el Diario Oficial del

4 de marzo de 1997;
Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho
Extranjero, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979, publicada en el Diario
Oficial del 6 de junio de 1997.

Otras Convenciones Interamericanas suscritas por Chile y no ratificadas an, son:

-

Convencin Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, suscrita

en Montevideo el ao 1979;
Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para
la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, suscrita en La Paz el

ao 1984;
Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades
Comerciales, suscrita en Montevideo el ao 1979;

22

Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y

Laudos Arbitrales Extranjeros, suscrita en Montevideo el ao 1979;

Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el

Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo el ao 1979;

Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional

Privado, suscrita en Montevideo el ao 1979;

Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de adopcin

de Menores, suscrita en La Paz el ao 1984; y

Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas
Jurdicas en el Derecho Internacional Privado, suscrita en La Paz el ao 1984.

III.- Los Principios Generales del Derecho.

Son los principios de justicia y de equidad natural que constituyen fuente del
Derecho Internacional Privado.
Algunos de estos principios generales del Derecho son los siguientes:
-

El principio de la aplicacin de la ley extranjera en sustitucin de la ley nacional

cuando est presente en una relacin jurdica un elemento extranjero, como por
ejemplo, cuando fallece en Chile una persona cuyo ltimo domicilio lo tuvo en
el extranjero; este elemento domicilio localiza la relacin jurdica en el

extranjero y, por consiguiente, la sucesin queda regida por la ley extranjera.

El Derecho nacional limita la aplicacin de la ley extranjera por razones de
proteccin del orden pblico interno. Por ejemplo, la ley chilena no reconoce un

divorcio en el extranjero que no haya sido declarado por resolucin judicial.

La lex fori o ley del tribual califica la relacin jurdica. Esta calificacin es
previa a la aplicacin de la ley en caso de conflicto para la proteccin de las
instituciones jurdicas del Estado juzgador. Por ejemplo, el Derecho Chileno
frente a un contrato de esponsales celebrado en el extranjero y no inscrito en
Chile, lo califica como un hecho privado y no como un contrato fuente de

derechos y obligaciones civiles.

El Derecho nacional reconoce y respeta los derechos adquiridos vlidamente
conforme a la ley extranjera, pero limita sus efectos en cuanto a que no pueden
sobrepasar los sealados por la ley nacional para los derechos adquiridos
internamente. Una forma de limitacin es el orden pblico, como ocurre frente a
un matrimonio poligmico celebrado en pas extranjero.

23

Al Derecho nacional corresponde regular exclusivamente la adquisicin y

prdida de la nacionalidad y el domicilio.

El Derecho nacional es competente en forma exclusiva para regular la condicin
jurdica de los extranjeros en cuanto a su entrada, permanencia, salida, control y

expulsin.
La Administracin de Justicia debe ser igualitaria en un pas para nacionales y
extranjeros y las resoluciones dictadas por los tribunales deben ser reconocidas y
ejecutadas en el territorio de los dems Estados, cumpliendo ciertos requisitos

exigidos por el Derecho local como el respeto al orden pblico.

Los delincuentes que han sobrepasado la frontera del pas en que han delinquido,
deben ser entregados por el Estado en cuyo territorio se encuentren para evitar la
impunidad en la comisin de delitos comunes. El cumplimiento de este principio

se realiza a travs del procedimiento denominado extradicin; y

Los derechos esenciales que forman parte del estatuto del individuo, deben ser
reconocidos, protegidos y amparados por la legislacin y por los rganos de
cada Estado.

IV.- La Costumbre Internacional.

La doctrina la define como la norma resultante de una prctica general,
constante, uniforme y duradera llevada a cabo por los sujetos del Derecho Internacional
y realizada con la conviccin de ser jurdicamente obligatoria.
De esta definicin fluye que la costumbre constituye un proceso de creacin
jurdica de naturaleza espontnea que resulta de una prctica internacional- elemento
material- sustentada por la conviccin de la obligatoriedad jurdica de los
comportamientos que la integran- opinio juris- elemento psicolgico. La Corte
Internacional de Justicia ha sealado reiteradamente que, ambos elementos son
imprescindibles para la formacin de la norma consuetudinaria.
La costumbre, adems, cumpliendo con esos requisitos ser fuente del Derecho
Internacional Privado y ha tenido importancia para suplir los vacos ante la escasez de
normas escritas y, especialmente, para crear y establecer principios jurdicos que, con el
correr del tiempo, han sido reconocidos por las leyes internas y los propios Tratados
Internacionales.
Han derivado de la costumbre internacional principios como: la regla locus regit
actum, conforme a la cual las formalidades del acto o contrato las rige la ley del lugar de

24

celebracin del mismo; el principio de la libre contratacin en el mbito internacional,

es decir, las partes son soberanas para determinar la ley aplicable al contrato; la lex fori
o ley del tribunal; la lex mercatoria, proveniente de los usos o prcticas del comercio
internacional; la lex loci rei sitae, o sea, la ley de la situacin rige los bienes, etc.
V.- La jurisprudencia.
Es una fuente auxiliar del Derecho Internacional Privado, muy importante en la
actualidad, especialmente en pases como el nuestro con cdigos y legislacin
centenaria, ya que los tribunales interpretan y aplican las normas de Derecho
Internacional Privado considerando la realidad jurdica, econmica, social y poltica que
vive el mundo de hoy y nuestro propio pas, producto de la globalizacin.
Son muchos los fallos de nuestros Tribunales, especialmente de la Corte
Suprema, en los que observamos la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas
con un criterio moderno y ajustado a la realidad actual.
Sin embargo ya el ao 1926 la Corte Suprema fij el alcance de los preceptos del
Cdigo Civil que reglamentan los efectos de la ley, especialmente los artculos 14 a
18 ambos inclusive, afirmando que ellos contienen los principios de derecho
internacional privado que el legislador chileno ha adoptado para la resolucin de los
diversos conflictos que pudieran suscitarse entre las leyes chilenas y las de otros pases
ya en razn de la nacionalidad de las partes, ya en razn de la situacin de los bienes, o
ya en la del lugar del otorgamiento de un acto o contrato, o sea, lo que en la ciencia del
derecho se entiende por estatutos personales, reales y mixtos. (12 de noviembre de
1926, RDJ t. XXIV, seccin 1, p. 289). Tendremos oportunidad de referirnos ms
adelante a diversas sentencias de relevancia dictadas en la materia por nuestros
tribunales.
VI.- La Doctrina.
Las opiniones de los autores y juristas constituyen tambin una fuente
importante del Derecho Internacional Privado y ha servido de apoyo a la labor de la
administracin de justicia, en especial respecto de las tendencias fundadas y uniformes.

25

En nuestro pas la doctrina no ha sido abundante como en otras disciplinas y a

parte de algunos libros ya clsicos, se ha desarrollado ltimamente a travs de
comentarios publicados en las revistas de Derecho.
VII. La Convencin Particular.
En el Derecho Interno el principio de la autonoma de la voluntad se define
como un principio de derecho privado que permite a los particulares ejecutar los actos
jurdicos que deseen y determinar libremente su contenido y efectos, con ciertas
limitaciones.
Las normas contractuales internas de un Estado rigen para un contrato cuyos
elementos de hecho se sitan en el mismo ordenamiento jurdico.
En el Derecho Internacional Privado la libertad contractual se traduce en la
localizacin de un contrato internacional que queda regido por el Derecho interno de un
determinado pas. Sin embargo, el carcter internacional del contrato significa muchas
veces que se le someta a un rgimen jurdico propio determinado minuciosamente en el
propio contrato: es el llamado contrato sin ley. En sta hiptesis, el tribunal
competente deber escoger el ordenamiento jurdico aplicable a esa convencin.
En consecuencia, la ley de la autonoma o principio de libre contratacin en el
mbito internacional, permite a los contratantes elegir el derecho extranjero aplicable a
los requisitos de fondo o internos de un contrato internacional, con la limitacin de la
denominada internacionalidad objetiva, es decir, que el Derecho preseleccionado por los
contratantes tenga alguna conexin directa con el contrato, como lo exigen algunas
legislaciones positivas; del orden pblico, del fraude a la ley y otras limitaciones que
veremos en su oportunidad.
Tambin este principio permite a las partes contratantes elegir el tribunal
llamado a resolver sus controversias relacionadas con el contrato internacional. Dicho
tribunal puede ser uno ordinario o arbitral.
En nuestro pas este principio est consagrado en disposiciones legales como el
artculo 16 inciso 2 del Cdigo Civil, en los artculos 113 y 114 del Cdigo de
Comercio y especialmente en el Decreto Ley N 2349 de 1978 que establece normas
sobre contratos internacionales para el sector pblico.
Este cuerpo legal declara vlidos los pactos destinados a sujetar al Derecho
extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con
26

negocios u operaciones de carcter econmico o financiero, celebrados o que se

celebren por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeros que
tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero con el Estado de Chile o sus
organismos, instituciones o empresas.
Declara igualmente vlidas las estipulaciones por las que se haya sometido o se
sometan a diferendos derivados de tales contratos a la jurisdiccin de tribunales
extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales previstos en mecanismos de arbitraje
preestablecidos o en el respectivo contrato, como tambin las estipulaciones por las que
se haya fijado o se fije domicilio especial y se haya designado o se designe mandatario
en el extranjero para los efectos del contrato.
En virtud del sometimiento a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, cesar el
derecho de invocar inmunidad de jurisdiccin, a menos de estipulacin expresa en
contrario.
La ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el Diario
Oficial del 29 de Septiembre de 2004, permite que las partes de un contrato comercial
internacional sometan sus diferencias a arbitraje y hace aplicables sus normas sin
perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile.

EL SISTEMA DE LA HABANA,
LA CONVENCION DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Y EL CODIGO DE BUSTAMANTE

I. ESCUELA DE LA HABANA
Fue desarrollada por el jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, autor
del Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, actualmente
vigente en gran parte de Latinoamrica, aprobado en la VI Conferencia Internacional
Americana celebrada en La Habana el ao 1928.

27

Conforme a lo establecido en su notable obra denominada Derecho Iternacional

Privado, Snchez de Bustamante expresa que los problemas bsicos que enfrenta el
Derecho Internacional Privado son:
a) Porqu se aplican las leyes extranjeras;
b) Clases de leyes que tienen o no extraterritorialidad.
c) Instituciones o relaciones jurdicas que corresponden a cada grupo de leyes.
A) El por qu se aplican las leyes extranjeras.
La primera cuestin fundamental radica en establecer las razones en que
descansa la aplicacin, en un territorio determinado, de ciertas leyes extranjeras, y la
aplicacin de determinadas leyes locales, fuera de los lmites de la nacin.
El autor explica que las leyes extranjeras se aplican por la existencia de una
Comunidad Jurdica Internacional, la que define como la unin que resulta de los
vnculos cada vez ms intensos entre los hombres y los intereses de diversas
nacionalidades y origen, y de las exigencias jurdicas que impone la satisfaccin de sus
necesidades individuales y colectivas.
Esta idea no era nueva por cuanto ya Savigny haba planteado un criterio muy
similar, al igual que los autores Surez y Vittoria, derivado de la naturaleza propia del
hombre en cuanto a unirse entre s para satisfacer sus necesidades, a su vez del hecho
jurdico derivado de la coexistencia entre los Estados.
De la existencia de esta Comunidad Jurdica Internacional, se derivan
importantes consecuencias relativas a la extraterritorialidad de las leyes, como:
-

La Comunidad Jurdica limita la soberana de los Estados en cuanto impide la

aplicacin de sus leyes a relaciones jurdicas que corresponden al domicilio de

otra soberana.
La Comunidad Jurdica Internacional asegura a los Estados la aplicacin de sus
leyes dentro y fuera de sus fronteras, lo cual es una garanta para los pases de

sus respectivos poderes soberanos.

Exige la igualdad civil y seguridad poltica, tanto de los nacionales como de los

extranjeros, en base a una clasificacin de los derechos de las personas.

Garantiza la aplicacin en cada territorio de las leyes extranjeras dentro de su
mbito interno y con respecto a los Convenios Internacionales suscritos sobre la
materia, como un deber propio de la Comunidad Jurdica Internacional.

28

A juicio de Snchez de Bustamante, los derechos de las personas se clasifican

en: derechos sociales y derechos polticos.
Los derechos sociales se subdividen en derechos sociales voluntarios, que
afectan a las personas que los ejercitan, como por ejemplo, los contratos; y derechos
sociales necesario, siendo stos los que establece cada Estado para asegurar la
estabilidad social, por ejemplo, el matrimonio.
Los derechos polticos se dividen en pblicos y cvicos. Los pblicos son
aquellos que dan proteccin por igual a todos los hombres, como las garantas
constitucionales; y los cvicos, que permiten a las personas intervenir en la vida poltica
de un pas, como es el caso del derecho a sufragio. Snchez de Bustamante expresa que
los derecho sociales necesarios y los derechos polticos pblicos, se deben aplicar de
igual forma a los nacionales y extranjeros, los otros derechos deben aplicarse
estrictamente a los nacionales.
B) Clases de leyes que tienen o no eficacia extraterritorial.
El segundo problema que analiza Snchez de Bustamante, consiste en determinar qu
leyes deben aplicarse territorialmente y cules han de poseer alcance extraterritorial.
Los Estados estn formados principalmente por dos elementos para los cuales
legislan: el territorio y la poblacin. La existencia de ambos elementos ha servido de
base para clasificar las leyes en territoriales y personales.
Snchez de Bustamante en cambio, entiende que no existen sino tres categoras
de leyes:
a) Las Leyes de orden privado o potestativas, en que el Estado permite que la
voluntad privada de las partes o de una de ellas, sea manifestada en forma
expresa, tcita o presunta, regule las relaciones jurdicas.
b) Leyes de orden pblico interno, que son aquellas que estn fuera de la accin de
la voluntad y se inspiran en la necesidad en la que el Estado se encuentra de
proteger a los nacionales o a los domiciliados que forman su sociedad civil, en
virtud de consideraciones del todo inaplicables a los simples residentes o a los
extranjeros que se encuentran fuera del pas.

29

c) Leyes de orden pblico internacional, absolutas e imperativas dentro del

territorio, con fuerza ineludible por igual para los ciudadanos y para todos los
extranjeros que se encuentren en l, aunque sea momentneamente.
Esta clasificacin tripartita de las leyes est consagrada en el artculo 3 del Cdigo de
Derecho Internacional Privado que dice:
Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas individuales
idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en
las tres clases siguientes:
1 Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico
interno.
2 Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional.
3 Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin
de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden
privado.
A continuacin analizaremos con ms detencin cada una de estas leyes.
a) Leyes de orden privado o potestativas.
Como el Estado no puede preveer todas las situaciones jurdicas ni satisfacer todas las
necesidades, deja una esfera de accin a los particulares, sean estos nacionales o
extranjeros, para que mediante su voluntad expresa, tcita o presunta, hagan aplicables
disposiciones que tienen el carcter de potestativas, esto es, leyes de orden privado.
La voluntad es expresa cuando las partes revelan el contenido de su propsito de
manera explcita y directa, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Si las partes
formulan o crean por s mismas su Derecho y expresan su voluntad, esta voluntad as
manifestada debe respetarse.
La voluntad es tcita cuando las partes no revelan el contenido de su propsito
de manera explcita y directa, sino que l se deduce de ciertas circunstancias
concurrentes, como por ejemplo, la conducta o el comportamiento de los interesados,
los trminos del contrato, etc. Es importante dejar en claro que el punto de partida tiene
30

que ser un acto de voluntad, y nunca el silencio o el olvido de las partes. As, la
manifestacin tcita de la voluntad suscita un mero problema de interpretacin y debe
considerrsele como una simple cuestin de hecho. Requiere forzosamente que las
partes hayan tenido en cuenta la posibilidad de aplicar al caso ms de una ley y resulten
usando trminos oscuros o equvocos, o voces literalmente claras cuyo sentido
contradiga la intensin con que se emplean.
Esa interpretacin ha de descansar en elementos personales que no pueden
derivarse exclusivamente de la lex fori, ya que el juez trata nicamente de conocer la
voluntad cierta de las partes y, lejos de aplicar el Derecho, persigue un hecho
nicamente.
Una vez determinada la voluntad mediante su interpretacin, slo resta
obedecerla, porque el caso se confunde entonces, para los efectos internacionales, con el
de la voluntad expresa.
Cuando falta toda prueba de la voluntad real de las partes, esto es, cuando no hay
una manifestacin de voluntad ni expresa ni tcita, se hace necesario presumir en las
personas un determinado propsito, presuncin que descansa en un clculo de
probabilidades, es decir, atribuyendo a cada individuo lo que, en condiciones idnticas,
hara la generalidad de los hombres, o lo que , en el estado normal de las cosas, acontece
casi siempre. Se habla pues, en este caso, de leyes presuntivamente aceptadas por las
partes.
Son numerosas las leyes que se disputan el ttulo de presuntivamente aceptadas
por las partes en el campo del derecho voluntario. Bustamante seala como tales, la ley
del domicilio del deudor, la del domicilio del acreedor, la del domicilio comn, la ley
nacional comn, la del lugar del contrato, la del lugar de ejecucin, la del lugar en que
se sitan las cosas a que el acto se refiere y la lex fori. Despus de examinar estas
presunciones, llega a la conclusin de que solamente tres se disputan la victoria: el
domicilio comn, la nacionalidad comn y la ley del lugar del acto. Las dos primeras
forman parte de lo que se llama el Derecho personal. Analizando en segada la aplicacin
de esta ley personal como presuncin decisiva, declara que ella se aplica a los actos
unilaterales, a los contratos llamados de adhesin, y a todas aquellas relaciones jurdicas
en que los interesados estn sujetos a una ley personal. Si estas leyes personales varan,
es preciso acudir como presuncin definitiva, a la ley del lugar en que el acto se realiza.
Las caractersticas de las leyes de orden privado son:
31

1) No son territoriales, porque no se imponen a todos dentro de una nacin, y son

aceptadas en el extranjero.
2) No son personales, porque, a diferencia de las que tienen propiamente ese
carcter, transigen con el Derecho extranjero y con la voluntad de los individuos.
3) Son voluntarias, en cuanto rigen por la voluntad expresa o tcita de las partes, o
supletorias cuando la voluntad se presume.
b) Leyes de orden pblico interno o personales.
Bustamante nos dice que estas leyes de orden pblico interno son aquellas que se
dictan slo para los nacionales o los domiciliados segn el sistema de cada pas y los
siguen donde quiera que se trasladen.
En opinin del autor, este concepto descansa, en primer lugar, en su limitacin
dentro de la vida interior, puesto que estas leyes no obligan, en el Estado, a todos los
que se encuentran en la situacin jurdica prevista por la ley; y en segundo lugar, en su
extensin territorial, dado que estas leyes siguen al individuo y a la persona jurdica de
carcter privado, cualquiera que sea el pas a que se trasladen.
Los autores concuerdan en afirmar que es imposible hablar de la aplicacin de las leyes
de orden pblico interno a los extranjeros no domiciliados en el pas de que se trate,
sean o no residentes en el mismo. La residencia no constituye un ttulo jurdico
suficiente para esa aplicacin, como tampoco lo es la circunstancia de que se litigue
ante los jueces del territorio. En este caso, es preciso respetar el Derecho personal de
esos extranjeros, el cual podr estar determinado, segn el caso, por la nacionalidad o
por el domicilio.
Determinacin de la ley personal.
Como lo hemos podido observar, Bustamante no se pronuncia, en relacin a los factores
que deben determinar la aplicacin de las leyes de orden pblico interno, ni por la
nacionalidad, ni por el domicilio. Estima que, en este punto, es menester respectar la
voluntad y el criterio nacional de cada Estado. Cada pas debe seguir pues, en esta
materia, el sistema que mejor convenga a sus intereses.
Cdigo de Bustamante.

32

Este principio es el consagrado por el artculo 7 del Cdigo de Derecho Internacional

Privado, que expresa:
Cada Estado contratante aplicar como leyes personales las del domicilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislacin interior
Caractersticas de las leyes de orden pblico interno.
1) No son territoriales porque no se imponen a todos dentro de una nacin. En
efecto, dijimos que no se aplican a los extranjeros no domiciliados en el
territorio, sean o no residentes en el mismo. Por otra parte no son territoriales
porque siguen a las personas fuera del territorio.
2) Son personales, porque, ya sea que se regulen por la nacionalidad o por el
domicilio, ellas solo se aplican a los individuos y las personas jurdicas.
3) Son imperativas, por cuanto a voluntad humana no puede sustituirlas por un
Derecho diverso.
Efectos de las leyes de orden pblico interno.
1) Excluyen a la ley extranjera, dentro y fuera del territorio, para los nacionales o
domiciliados, segn sea el sistema adoptado por el pas de que se trate.
2) Son imperativas, pues excluyen necesariamente toda manifestacin de voluntad
destinadas a cambiarlas y se oponen a la autonoma de la voluntad.
c) Leyes de orden pblico internacional.
Son aquellas que se dictan para todos los que residen en el territorio, sean nacionales o
extranjeros, domiciliados o transentes y que tienen por objeto el Estado y forman su
Derecho hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas equivale a lesionar la
soberana y a destruir sus fundamentos cardinales. Estas leyes interesan a la sociedad
toda puesto que con ellas el Estado busca garantizarla y favorecerla. En estos casos el
Estado legisla para todos, nacionales o extranjeros, ya que no le interesa tener en cuenta
el origen de las personas, sino que pretende la realizacin de los fines sociales que se ha
propuesto y la conservacin de su existencia.
Caractersticas y efectos de las leyes de orden pblico internacional.
33

1) Son territoriales, en el sentido que son aplicables dentro del pas en que se dictan, a
todas las personas, cosas y relaciones jurdicas, salvo ciertas excepciones como el caso
de las inmunidades de jurisdiccin. Sin embargo, la eficacia de algunas de ellas no se
limita a la nacin que las dicta, sino que va ms all, imponindose a todos, nacionales
y extranjeros sea cual fuere el lugar en que residan, transformndose en
extraterritoriales. Ciertas disposiciones penales que castigan la falsificacin de
documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades, de los establecimientos
pblicos y sociedades annimas o bancos de emisin legalmente autorizados,
nacionales, resultan extraterritoriales porque no toman en cuenta el lugar en que el
delito se comete (as por ejemplo, el artculo 174 del Cdigo Penal chileno).
2) No son personales, en el sentido que no se aplican a las personas exclusivamente,
sino que tambin a los bienes y a las relaciones jurdicas existentes en el pas. Salvo la
excepcin de extraterritorialidad que comentamos, dejan de aplicarse a los individuos
cuando salen del pas.
3) Son imperativas y excluyen la aplicacin del Derecho extranjero, salvo en ciertos
casos consagrados por el Derecho Internacional Pblico.
C) Instituciones y relaciones jurdicas que corresponden a cada uno de estos
grupos de leyes.
El tercer problema dice relacin con las instituciones y relaciones jurdicas que, en
general, se encuadran dentro de los diferentes grupos de leyes sealados por
Bustamante.
1.- Leyes de orden privado.
Estas leyes se refieren principalmente a la autonoma de la voluntad, a los contratos
civiles y mercantiles, al derecho sucesorio en lo que ste tiene de voluntario, y a ciertas
instituciones procesales como la sumisin a la competencia de los tribunales para el
ejercicio de ciertas acciones y el procedimiento arbitral y de amigables componedores.
2.- Leyes de orden pblico interno.

34

En este grupo de leyes figuran todas aquellas que se refieren al estado y condicin civil,
la capacidad de las personas y relaciones de familia, las referentes a las sucesiones
cuando la voluntad no juega ningn rol, como en el caso de las asignaciones forzosas,
Tambin se incluyen ciertas leyes penales que atienden a la calidad de nacional del
delincuente a quien se aplican, como las que castigan el delito de traicin a la patria y
que se aplican donde quiera que se perpetre.
3.- Leyes de orden pblico internacional.
Pertenecen a ellas el Derecho Internacional Privado, el Derecho Poltico, el Derecho
Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, el Derecho que dice relacin
con los bienes y ciertas leyes civiles y mercantiles que tienden a dejar a salvo ciertos
principios morales que interesan en igual grado a la sociedad y al Estado, como los
impedimentos para contraer matrimonio o la prohibicin de contratos con causa ilcita.
En realidad estas leyes civiles y mercantiles pueden tener el carcter de leyes de orden
pblico internacional por razones morales, econmicas, polticas o estrictamente
jurdicas.

II. EL CODIGO DE BUSTAMANTE

Desde comienzos del siglo XX, los pases latinoamericanos se reunieron en diversas
Conferencias Panamericanas de Derecho Internacional Privado, con el fin de procurarse
un Cdigo de Derecho Internacional Privado. Las conferencias fracasaron por falta de
acuerdo, en especial en lo relativo a la legislacin aplicable a la capacidad y estado
civil.
Esta situacin se prolong hasta la Sexta Conferencia Panamericana de Derecho
Internacional Privado, celebrada en la Habana el ao 1928, en que los pases americanos
firmaron un tratado que contiene 9 artculos. El primer artculo tiene por objeto poner en
vigencia un Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado Cdigo de Bustamante
en honor a su redactor, el destacado jurista cubano Antonio Snchez de Bustamante.
Conforme a lo anterior, ste Cdigo no tiene la calidad jurdica de un tratado sino que es
un anexo al Tratado celebrado en la Habana el ao 1928.

35

Este Cdigo intenta dar solucin a los diversos conflictos de leyes que se pueden
dar entre los pases americanos en las relaciones jurdicas de sus nacionales. Por
ejemplo, las normas sobre compraventa de bienes races son distintas en Panam y en
Chile, por tanto si un chileno compra en Panam un bien raz, por ser diversa la
legislacin, se aplicara el Cdigo de Bustamante.
No obstante los esfuerzos de los juristas para el desarrollo del panamericanismo
jurdico y la obtencin de un Cdigo de Derecho Internacional Privado que solucionara
de forma uniforme los conflictos de legislacin de los diversos pases miembros, en la
prctica fue ratificado con numerosas reservas que hacen del Cdigo de Bustamante un
ordenamiento jurdico de limitada aplicacin.
La Sexta Convencin Panamericana de Derecho Internacional Privado, por cuyo
artculo 1 Las Repblicas Contratantes aceptar y ponen en vigor el Cdigo de Derecho
Internacional Privado , anexo al presente Convenio, fue aprobada por el Congreso
Nacional el 10 de mayo de 1932 con la siguiente reserva: Aprubase el Cdigo de
Derecho Internacional Privado, suscrito el 20 de febrero de 1928 en la VI Conferencia
Internacional Americana de La Habana, con reserva que, ante el Derecho chileno, y con
relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna
extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre
dicho Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros.
El alcance de esta reserva consiste en que, frente a un conflicto entre la
legislacin de Chile y una legislacin extranjera, las normas de conflicto positivas
nacionales deben aplicarse en primer trmino y con prevalencia a las reglas de conflicto
contenidas en el Cdigo de Bustamante, siempre que las normas de conflicto existentes
en nuestro ordenamiento jurdico interno y las del Cdigo mencionado, sean diferentes
o discordantes.
No obstante la reserva con que nuestro pas ratific el Cdigo de Derecho
Internacional Privado, ste se aplica en Chile en los siguientes casos:
A) Cuando nuestro ordenamiento jurdico se remite a los Tratados, como en el caso
del cumplimiento de sentencias extranjeras (arts. 242 al 251 del Cdigo de
Procedimiento Civil), la extradicin (arts. 431 a 454 del Cdigo Procesal Penal)
y los exhortos internacionales ( art. 76 del Cdigo de Procedimiento Civil).
B) Cuando nuestro ordenamiento jurdico se remite a los principios del derecho
internacional, como en el caso del domicilio poltico; y

36

C) Cuando nuestro ordenamiento jurdico presenta una laguna o vaco legal, por
ejemplo, en los casos de los conflictos de nacionalidad.
La Convencin fue ratificada el 14 de junio de 1933; el Depsito del
Instrumento de Ratificacin se hizo en la Unin Panamericana el 6 de septiembre de
1933; fue promulgada por Decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores N 374 de
10 de abril de 1934 y fue publicada en el Diario Oficial del 25 de abril de 1934.
Como consecuencia que la Convencin fue promulgada por Decreto Supremo y
publicada en el Diario Oficial, tanto sta como el Cdigo de Derecho Internacional
Privado, se han incorporado al ordenamiento jurdico chileno con jerarqua de ley,
teniendo igual valor respecto de los pases signatarios que lo ratificaron.
En cuanto a los pases que no son signatarios, las disposiciones del Cdigo
tienen valor del Principios de Derecho Internacional, y tal cual lo ha expresado la Corte
Suprema, constituye el acervo comn de los pases de Amrica y en l estn contenidos
los verdaderos y exponentes Principios de Derecho Internacional.
Los pases que ratificaron la Convencin son Per, Bolivia, Ecuador, Costa Rica,
Cuba, Honduras, Panam, Nicaragua, El Salvador, Venezuela, Guatemala, Hait y
Repblica Dominicana.
Los pases que no ratificaron esta Convencin son Argentina, Uruguay,
Paraguay, Colombia y Mxico.
La Corte Suprema ha hecho aplicacin de las normas del Cdigo de Derecho
Internacional Privado en las materas que ste regula, especialmente en materia de
matrimonio y su disolucin en pas extranjero, competencia judicial, cumplimiento de
sentencias dictadas en el extranjero, reconocimiento de personas jurdicas extranjeras
inmunidad de jurisdiccin, extradicin activa y pasiva con varios pases americanos,
recursos de amparo deducidos por personas asiladas en nuestro pas, etc.

LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD Y DOMICILIO EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

La nacionalidad ha sido definida en numerosas oportunidades por la doctrina.

Generalmente cada autor da una definicin propia. Snchez de Bustamante la explica
como el vnculo jurdico y poltico que liga a una persona natural o jurdica con un
37

Estado determinado que es origen y garanta de derechos y obligaciones recprocos.

En cuanto a los derechos y obligaciones que supone la nacionalidad, podemos expresar
que el Estado debe a sus nacionales la proteccin de sus leyes y de sus instituciones
jurdicas, debe concederles derechos polticos, darles garantas para el desarrollo de su
personalidad y de sus actividades, asegurarles el acceso a las funciones pblicas en
condiciones de absoluta igualdad y prestarles, an en el extranjero, el debido amparo.
Por su parte, el nacional debe acatar las leyes, respetar las instituciones nacionales,
prestar servicios al Estado cuando ste lo requiera y concurrir en su defensa en caso de
conflictos.
La nacionalidad como tal no es objeto de estudio del Derecho Internacional
Privado. El artculo 56 del Cdigo Civil dispone que son chilenos los que la
Constitucin seala como tales. Por tanto la nacionalidad es objeto de estudio del
Derecho Constitucional materia que est contemplada en el Captulo II de la
Constitucin Poltica de la Repblica.
En cambio, lo que es objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son
los conflictos de nacionalidad. Los conflictos de nacionalidad ms frecuentes se dan
entre pases europeos y los pases americanos ya que en general en los primeros rige el
principio del ius sanguinis y en los pases americanos, el principio del ius soli. Es
necesario recordar que en Chile hay un sistema mixto.
Por lo anteriormente expuesto, pueden presentarse conflictos de nacionalidad,
los que no estn resueltos en nuestro ordenamiento jurdico.
Nuestra jurisprudencia ha establecido que El conflicto que en el Derecho
Internacional Privado se llama de doble o mltiple nacionalidad surge cuando cada una
de las legislaciones de Estados diversos establece para s la calidad de nacional respecto
de un mismo individuo.
En el Derecho chileno, al producirse un conflicto de nacionalidad o de domicilio
debemos recurrir, forzosamente, para solucin, al Cdigo de Derecho Internacional
Privado, ya que en nuestro Derecho interno no existen reglas de solucin de conflictos y
los artculos 10 y 11 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto a la
nacionalidad, se preocupan solamente en determinar quienes son chilenos y cmo se
incurre en alguna causal de prdida de la nacionalidad.
I.- Solucin de los conflictos de nacionalidad en el Cdigo de Derecho Internacional
Privado.
38

El Cdigo distingue entre personas naturales y jurdicas:

1.- Conflictos de nacionalidad de personas naturales:
Cabe distinguir si el Estado juzgador est interesado o no en el conflicto.
A.- Si el Estado juzgador est interesado en el conflicto, es decir, si alguna de
las nacionalidades materia de la controversia pertenece al pas del juez, corresponde que
ste aplique su propio Derecho ( lex fori).
As lo dispone el artculo 9 del Cdigo de Bustamante al decir que Cada Estado
contratante aplicar su propio derecho a la determinacin de la nacionalidad de origen
de toda persona natural o jurdica y

de su adquisicin, prdida o reintegracin

posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las
nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado.
Ejemplo, si ante un juez chileno se discutiera la nacionalidad de un hijo de
italiano nacido en Chile para los efectos de determinar la aplicacin de un testamento.
Si un juez panameo para los efectos de declarar la validez o nulidad de un contrato de
transporte debe determinar, entre otras situaciones, si el transportista es chileno o
panameo; en ambos casos la solucin dada por el Cdigo es sencilla: debe aplicar la
lex fori, o sea, su propia ley, as en el primer ejemplo, la ley chilena y en el segundo, la
ley panamea.
Jurisprudencia: El profesor Diego Guzmn, nos dice que nico caso conocido
sobre esta materia es el caso Gastellu y otros con Direccin General de Impuestos
Internos. Se trata del caso del hijo de franceses domiciliados en Chile, que naci en
nuestro territorio. Despus de cierto tiempo se fue con sus padres a Francia donde hizo
su servicio militar. De acuerdo con la legislacin chilena ese individuo era chileno, por
haber nacido en el territorio de la Repblica y ser hijo de padres extranjeros
domiciliados, no transentes ni al servicio de su Gobierno. Al mismo tiempo era
francs, en conformidad al artculo 8 del Cdigo Civil de ese pas y a la ley francesa de
10 de agosto de 1927. El conflicto de nacionalidades se plante en nuestro pas, el que
por consiguiente, estaba interesado. Corresponda en este caso valerse de la ley chilena
para determinar si este individuo era chileno o extranjero. La Direccin General de
Impuestos Internos, aplicando el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
vigente entonces. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valdivia, conociendo de la
39

apelacin del fallo de la Direccin General de Impuestos Internos, aplicando igualmente

la ley chilena, estim en una sentencia que ocasion encontrados comentarios, que ese
individuo era francs, por no haberse avecindado en Chile ( art. 10 N3 de la
Constitucin).

B.- Si el Estado juzgador no est interesado en el conflicto, es decir, se trata

de nacionalidades extranjeras, comprometidas, como por ejemplo si ante un juez chileno
se discutiera la nacionalidad de un hijo de italiano nacido en Argentina, el Cdigo
distingue:
a) Nacionalidad de Origen:
Conforme al artculo 10 del Cdigo de Bustamante A las cuestiones sobre nacionalidad
de origen en que no est interesado el Estado en que se debaten, se aplicar la ley de
aquella de las nacionalidades discutidas en que tenga su domicilio la persona de que se
trate. A falta de ese domicilio, se aplicarn los principios aceptados por la ley del
juzgador (artculo 11).
As por ejemplo, un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de un
contrato de arrendamiento de bienes races, debe determinar si el arrendador es peruano
o chileno, lo primero que debe preguntarse es cul es su domicilio?. Si el domicilio
est en Per, se aplica la ley peruana sobre nacionalidad (puede ser peruano o no serlo,
segn cumpla o no los requisitos correspondientes). Si el domicilio corresponde a Chile,
se aplica la ley chilena, la Constitucin Poltica y ser chileno o no, segn cumpla o no
cumpla sus requisitos.
Si la persona cuya nacionalidad est en controversia no tiene domicilio en
ninguno de los pases cuya nacionalidad se discute, o sea, est domiciliada en un tercer
Estado, no se aplica ninguna ley, sino que se aplican los principios en que se fundan las
normas de nacionalidad de Estado juzgador. As el Estado juzgador debe aplicar lo que
su legislacin ( lex fori) estime como principios generales del Derecho. Esto es lo que
seala el artculo 11 en su parte final.
As, por ejemplo, si ante un juez chileno se discute la nacionalidad del hijo de un
italiano nacido en Argentina y que est domiciliado en Irlanda, el tribunal chileno
deber aplicar los principios aceptados por la ley chilena. Como estos principios otorgan
40

preferencia al ius soli sobre el ius sanguinis, el juez chileno deber considerar a dicha
persona como de nacionalidad Argentina.
b) Nacionalidad adquirida Individual:
Los conflictos se resolvern aplicando la ley de la nacionalidad que se suponga
adquirida (artculo 12).
Ejemplo, un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de un contrato de
arrendamiento de un bien raz, debe determinar si el arrendador adquiri o no la
nacionalidad panamea; en este caso, debe aplicar la ley panamea, la cual le sealar
cules son los requisitos de como se adquiere esa nacionalidad.
c) Naturalizaciones colectivas por independencia de un Estado:
Primero, deben ser resueltos los conflictos aplicando los Tratados Internacionales y, a
falta de Tratados, debe aplicarse la legislacin del Estado nuevo siempre que haya sido
reconocido por el Estado juzgador; de lo contrario, debe aplicarse la legislacin del
Estado antiguo ( artculo 13).
d) Los conflictos sobre prdida o recuperacin de nacionalidad:
Deben ser resueltos aplicando la legislacin de la nacionalidad perdida o que se
pretenda recuperar, respectivamente (artculos 14 y 15).
Ejemplo, un juez chileno, para resolver un conflicto acerca de la validez o
nulidad de la compraventa de un bien raz, debe determinar su el vendedor perdi o no
la nacionalidad hondurea, para lo cual deber aplicar la ley hondurea, la cual le
sealar cuales son los requisitos acerca de cmo se pierde dicha nacionalidad.
Un juez chileno, para resolver

un conflicto acerca de un contrato de

arrendamiento de un bien raz, debe determinar si el arrendador recuper o no su

nacionalidad salvadorea; en este caso, deber aplicar la ley de El Salvador, la cual le
sealar los requisitos de cmo se recupera la nacionalidad.
2.- Conflictos de nacionalidad de las personas jurdicas.
1.- Personas Jurdicas de Derecho Pblico.

41

Aqu no hay conflicto de nacionalidad ya que tienen la nacionalidad del Estado

al que pertenecen.
2.- Personas jurdicas de Derecho Privado.
A.- Sin fines de lucro, esto es Corporaciones y Fundaciones.
El Cdigo Civil slo regula las corporaciones y fundaciones chilenas. El artculo
546 del Cdigo Civil dispone que no son personas jurdicas las corporaciones y
fundaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica. Las corporaciones y fundaciones que no
son chilenas tambin tienen nacionalidad y el conflicto surge precisamente para
determinarles su nacionalidad. El derecho comparado establece una serie de criterios
para determinar su nacionalidad como son los siguientes:
-

Criterio de la nacionalidad de la mayora de los incorporados;

Criterio de la voluntad del fundador o de los corporados;
Criterio de lugar donde se constituy la corporacin o fundacin;
Criterio de la nacionalidad del pas que la aprob o autoriz.

En el derecho internacional moderno existe una Convencin sobre capacidad y

nacionalidad de las personas jurdicas de derecho privado y otra sobre sociedades
mercantiles, las cuales se inclinan por el criterio del lugar de constitucin

para

determinar la nacionalidad y aplicar el derecho all vigente en cuanto a la capacidad de

la persona jurdica, su disolucin, entre otros aspectos.
Cabe sealar que en Chile no hay normas para determinar la nacionalidad de las
personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro, vaco que viene a llenar el
Cdigo de Bustamante, el cual para determina la nacionalidad de origen de stas atiende
en primer lugar a la legislacin del Estado que haya autorizado o aprobado la existencia
de la Corporacin o Fundacin (artculo 16).
En cambio, si se tratare de una Asociacin, sta tendr la nacionalidad del pas
de su constitucin ( artculo 17).
B.- Personas jurdicas con fines de lucro.
Los criterios que aqu se utilizan son los siguientes:
-

Principio de la autonoma de la voluntad de los socios;

42

Lugar en que se constituyen;

Nacionalidad de los socios;
Nacionalidad del capital.

La legislacin chilena reconoci que las personas jurdicas pueden tener

nacionalidad ya el ao 1865 con el Cdigo de Comercio que en su artculo 468 se
refera a las compaas annimas extranjeras, disponiendo que ellas no pueden
establecer agentes en Chile sin autorizacin del Presidente de la Repblica.
Posteriormente numerosas leyes han hecho la misma distincin entre sociedades
nacionales y extranjeras, lo que confirma que en concepto de nuestro Derecho interno,
las personas jurdicas tienen nacionalidad, as por ejemplo, el artculo 121 de la Ley
18.046 sobre Sociedades Annimas, artculo 447 y siguientes del Cdigo de Comercio.
La legislacin chilena, sin embargo, no contiene ninguna norma interna de
carcter general que fije el factor al que haya de atenderse para determinar la
nacionalidad de una sociedad. Se refiere a ella slo en leyes particulares que no son de
alcance general y que contienen normas para determinar la nacionalidad de algunas
especies de sociedades, como por ejemplo el D.F.L. 221 de 1931 sobre Navegacin
Area, conforme al cual son aeronaves chilenas las que pertenecen a personas naturales
chilenas o a personas jurdicas constituidas en el pas en conformidad a las leyes
chilenas y mientras mantengan en Chile su domicilio principal y la sede real y efectiva
(artculo 7); el D.L. 2.222 de 1978 que contiene la ley de Navegacin, respecto de la
nacionalidad de las sociedades navieras, seala que si el propietario de una nave fuere
una sociedad, se considerar chilena siempre que tenga en Chile su domicilio principal y
su cede real y efectiva; que su presidente, gerente y mayora de directores o
administradores, segn el caso, sean chilenos; y que la mayora del capital social
pertenezca a personas naturales o jurdicas chilenas.
En definitiva, en Chile la nacionalidad de las sociedades se determina:
1.- Por el giro de la sociedad, ya que si encuadra en alguno de los rubros regulados por
las leyes especiales, se deber aplicar dicha ley;
2.- Si no hay ley especial al respecto, se aplican las normas del Cdigo de Bustamante.
Conforme al Cdigo de Bustamante, para determinar la nacionalidad tambin
aqu debe distinguirse si el Estado Juzgador est o no interesado en el conflicto.

43

A.- Si el Estado juzgador est interesado en el conflicto, debe aplicar su

propio Derecho (artculo 9 del Cdigo de Bustamante).
B.- Si el Estado juzgador no est interesado en el conflicto, debemos
distinguir:
a) Nacionalidad de las sociedades de personas:
Sean civiles o mercantiles, su nacionalidad ser la establecida en el contrato social o
estatutos; a falta de determinacin de la nacionalidad en dicho instrumento, tendr la
nacionalidad del pas donde radicare habitualmente la gerencia o direccin principal de
la sociedad ( artculo 18).
b) Nacionalidad de las Sociedades Annimas:
Se determinar por el contrato social o estatutos; a falta de determinacin en stos,
deber aplicarse la ley del lugar en que se rena normalmente la junta general de
accionistas y, en su defecto, por la ley del lugar en que radique su principal Junta o
Consejo directivo o administrativo (artculo 19).
Cabe sealar finalmente que el giro de una sociedad comercial es importante porque
puede haber legislacin interna al respecto y si sta se opone al Cdigo de Bustamante,
rigen las normas internas en virtud de la reserva con que fue ratificado por nuestro pas
dicho Cdigo.
III.- Solucin de los conflictos de domicilio en el Cdigo de Derecho Internacional
Privado.
El domicilio en las relaciones internacionales.
El domicilio, al igual que la nacionalidad, son importantes materias en el Derecho
Internacional Privado por su carcter de atributo de la personalidad y porque son
factores determinantes de la ley personal aplicable.
Los autores emplean la expresin de domicilio internacional con el objeto de
sealar el hecho de que se trata de un domicilio para la vida internacional y no de un

44

domicilio civil existente en el orden interno. Se trata de una nocin de domicilio desde
un punto de vista de las relaciones internacionales.
Esta nocin corresponde en nuestro pas al domicilio poltico, que es definido en
el artculo 60 del Cdigo Civil que dice: El domicilio poltico es el relativo al territorio
del Estado en general. El que lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad
chilena, aunque conserve la calidad de extranjero.
La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho
Internacional. Lo anterior quiere decir que nuestra legislacin interna no da reglas
acerca de la constitucin, efectos y prdida del domicilio poltico o internacional,
prefiriendo remitirse a las reglas del Derecho Internacional. Como estas reglas de
derecho internacional no existen, es perfectamente aplicable, en calidad de tal, el
Cdigo de Bustamante.
Estos conflictos sobre el domicilio se producen por la multiplicidad de
domicilios que puede tener una persona, derivado fundamentalmente en que tanto las
legislaciones internas como el propio Derecho Internacional, tienen criterios bastante
flexibles para otorgar domicilio, lo que es bueno sobre todo pensando en el aptrida.
As, por el artculo 26 del Cdigo de Bustamante para las personas que no tengan
domicilio se entender como tal el de su residencia o en dnde se encuentren.
A su vez, la Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas
en el Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979, en
la II Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado,
expresa en su artculo 2 que el domicilio de una persona fsica ser determinado, en su
orden, por las siguientes circunstancias:
-El lugar de residencia habitual.
-El lugar del centro principal de sus negocios.
-En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple
residencia;
- En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.
Para solucionar los conflictos de domicilio, se han formulado las siguientes teoras:
a). Autonoma de la voluntad:
Asocia al domicilio como un elemento de carcter personal por lo que es establecido
estrictamente por la voluntad de la persona. Este criterio carece de aplicacin por la
45

gran cantidad de domicilios que podra generar, y a su vez, porque hay domicilios
legales en que obviamente no interviene la voluntad.
b) Ley nacional:
Propugna que el domicilio debe regularlo exclusivamente la ley patria, por ser un
atributo de la personalidad e integrar el estatuto personal. Tampoco ha tenido asidero ya
que hay pases como Per, Uruguay, Argentina, etc., cuyo estatuto no define el
domicilio.
d). Lex Fori:
Le da competencia a la ley del juez para determinar el domicilio. Es la aceptada por el
Cdigo Bustamante en su artculo 25, solo en el caso que el Estado juzgador tuviere
inters en alguno de los domicilios materia de la controversia. Por va de ejemplo,
tenemos el caso de un juez chileno que debe determinar el domicilio de una persona
que, eventualmente, podra tener domicilio en Chile y en Argentina. En ste caso, el
juez debe aplicar la legislacin sustantiva chilena, contenida en el Cdigo Civil sobre el
domicilio.
En Chile el domicilio legal de una sociedad es aquel que se contempla en los
estatutos de la misma y su residencia es aquella donde funciona la administracin
superior de la sociedad, esto es, donde ejercen como tales sus administradores o
gerentes.
d) Lex Loci:
Es la ley del lugar donde se invoca o en que la persona pretende haber adquirido el
ltimo domicilio. El Cdigo de Bustamante en el artculo 25 la acepta en los casos en
que el juez no est interesado en el conflicto, es decir, cuando se trate de un conflicto de
domicilio de pases extranjeros. As por ejemplo, un juez chileno debe determinar el
domicilio de una persona en que de los antecedentes aparece con domicilio en Per y
Brasil, manifestando que su ltimo domicilio lo tuvo en Brasil. El tribunal aplicar la
legislacin brasilea para determinar el domicilio de la persona y establecer, al efecto, si
su ltimo domicilio lo tuvo y adquiri en Brasil o Per.
El artculo 25 del Cdigo de Bustamante expresa Las cuestiones sobre cambio
de domicilio de las personas naturales o jurdicas se resolvern de acuerdo con la ley del
Tribunal, si fuere el de uno de los Estados interesados, y en su defecto, por la del lugar
en que se pretenda haber adquirido el ltimo domicilio.
46

CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRAJEROS EN CHILE.

Para un mejor anlisis de esta materia, corresponde distinguir entre:
I.- Extranjeros personas naturales.
En el Derecho chileno encontramos disposiciones legales aplicables a los
extranjeros en distintos Cdigos y leyes complementarias, inclusive en la Constitucin
Poltica de la Repblica.
As el artculo 57 del Cdigo Civil, consagrando el principio de la asimilacin,
no reconoce diferencia entre los extranjeros y chilenos en cuanto a la adquisicin y goce
de los derechos establecidos en el Cdigo.
Por otra parte, el artculo 997 del mismo Cdigo, otorga a los extranjeros
llamados a una sucesin abierta en Chile, los mismos derechos que los chilenos.
La Constitucin Poltica en su artculo 14 dispone que los extranjeros
avecindados en Chile por ms de 5 aos y que cumplan con los requisitos sealados en
el inciso primero del artculo 13, podrn ejercer el derecho de sufragio en los casos y
formas determinadas por la ley.
Las normas sobre entrada, permanencia, salida y expulsin de extranjeros del
pas, estn contenidas en la ley de extranjera que es el Decreto Ley N 1094 del ao
1975 y sus modificaciones posteriores, conjuntamente con el reglamento de extranjera
aprobado y promulgado por el Decreto Supremo del Interior N 597, publicado en el
Diario Oficial del 24 de noviembre de 1984.
La legislacin de extranjera mencionada contiene normas respecto del ingreso y
entrada al pas de extranjeros; sobre las diversas calidades que pueden tener los
extranjeros en Chile: turistas, residentes e inmigrantes; a su vez, los residentes pueden
ser residentes pueden ser residente oficial, residente sujeto a contrato, residente
estudiante, residente temporario, residente asilado poltico y refugiado y residente
tripulante; del egreso y del reingreso; de las infracciones, sanciones y recursos; de las
expulsiones y recurso de reclamacin; de las medidas de control y traslado, los rechazos
y revocaciones.
II. Extranjeros personas jurdicas. Personalidad y capacidad.
47

1.- El Estado y las dems personas jurdicas de Derecho Pblico.

De acuerdo con el artculo 31 del Cdigo de Bustamante, cada Estado contratante, en
su carcter de persona jurdica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles
y contraer obligaciones de igual clase en el territorio de los dems, sin otras
restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.
A su vez, la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de
Personas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado, hecha en La Paz, Bolivia, el 24
de mayo de 1984, suscrita por Chile, seala en el artculo 7 que Cada Estado Parte y
las dems personas jurdicas de Derecho Pblico organizadas de acuerdo con su ley,
gozarn de personalidad jurdica privada de pleno derecho y podrn adquirir derechos y
contraer obligaciones en el territorio de los dems Estados Partes, con las restricciones
establecidas por dicha ley y por las leyes de stos ltimos, en especial, en lo que
respecta a los actos jurdicos referentes a derechos reales, sin perjuicio de invocar, en su
caso, la inmunidad de jurisdiccin.
En cuanto a las Personas Jurdicas Internacionales creadas por un acuerdo
Internacional entre Estados Partes o por una Resolucin de una Organizacin
Internacional, la Convencin en comento seala en su artculo 8 que Se regirn por las
estipulaciones del acuerdo o resolucin de su creacin y sern reconocidas de pleno
derecho como sujetos de derecho privado en todos los Estados Partes, del mismo modo
que las personas jurdicas privadas y sin perjuicio de invocar, en su caso, la inmunidad
de jurisdiccin.
2.- Personas jurdicas privadas o de Derecho Privado.
Conforme al artculo 2 de la citada Convencin Interamericana sobre
Personalidad y Capacidad de las Personas jurdicas en el Derecho Internacional Privado,
la existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, el funcionamiento,
disolucin y fusin de stas personas jurdicas de carcter privado, se rigen por la ley
del lugar de su constitucin.
Por la ley del lugar de su constitucin se entiende la del Estado Parte donde se
cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creacin de dichas personas.

48

Conforme al artculo 3 de esta Convencin Interamericana Las personas

jurdicas privadas, debidamente constituidas en un Estado Parte sern reconocidas de
pleno derecho en los dems Estados Partes. El reconocimiento de pleno derecho no
excluye la facultad del Estado Parte para exigir la comprobacin de que la persona
jurdica existe conforme a la ley del lugar de su constitucin.
En ningn caso la capacidad reconocida a las personas jurdicas privadas,
constituidas en un Estado Parte, podr exceder la capacidad que la ley del Estado Parte
de reconocimiento otorgue a las personas jurdicas constituidas en ste ltimo.
En nuestro ordenamiento jurdico y a propsito de la capacidad funcional de una
Corporacin o Fundacin extranjera cuya pretensin, entonces, sea extender sus fines o
actividades sociales a Chile, el Presidente de la Repblica podr autorizarlas siempre
que se ajusten a las leyes chilenas y no contraren las buenas costumbres y el orden
pblico (artculo 34 del Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica de
Corporaciones y Fundaciones).
De lo anterior fluye que, para el ejercicio de la capacidad patrimonial o
ejecucin de un acto particular, es suficiente exhibir y protocolizar en una Notara, el
acto constitutivo de la persona jurdica y la personera de su representante legal.
Adems, tratndose de sociedades, el artculo 252 del Cdigo de Bustamante
dispone que Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado
contratante disfrutan de la misma personalidad jurdica en los dems, salvo las
limitaciones de derecho territorial.
Asimismo, la Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia
de Sociedades Mercantiles, celebrada en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el 8 de
mayo de 1979, suscrita por Chile, expresa que la existencia, capacidad, funcionamiento
y disolucin de las sociedades mercantiles, se rigen por la ley del lugar de constitucin.
Por ley del lugar de su constitucin, se entiende la del Estado donde se cumplan los
requisitos de forma y de fondo requeridos para la creacin de dichas sociedades.
Al igual que las personas jurdicas privadas, si se trata del ejercicio de la
capacidad patrimonial, es suficiente que se exhiba debidamente protocolizado en una
notara el acto constitutivo de la sociedad y la personera de quien comparece en su
representacin.

49

TEORIA GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES

1.- Definicin.Previo a entrar al estudio de este tema, es necesario recordar el concepto que Andrs
Bello tena de esta disciplina: "El Derecho Internacional privado era un conjunto de
reglas que sirvan para solucionar conflictos de legislacin". Es decir el nico objetivo
de esta rama del derecho era ste. El conflicto de leyes constituye, ciertamente, la parte
fundamental del Derecho Internacional Privado, pero no es la nica institucin que
abarca su estudio como hemos visto.
El conflicto de leyes supone siempre una relacin jurdica cualquiera, en que
exista un elemento extrao a la soberana local, motivo por el cual surge la posibilidad
de aplicar ms de una legislacin. Existe conflicto de leyes, dice el profesor Dunker,
cuando una misma situacin jurdica est relacionada con dos o ms legislaciones entre
las cuales es necesario escoger la que debe ser aplicada.
Por consiguiente, para que el conflicto se produzca es necesario que concurran
dos requisitos:
1)

Una relacin jurdica cualquiera, sea un contrato, apertura de una sucesin, testamento,
matrimonio, un derecho real, etc.

2)

Uno o varios elementos ajenos a la soberana local, que hagan posible la aplicacin de
leyes diferentes ( nacionalidad, domicilio, situacin de los bienes, lugar de celebracin
del contrato, etc.).
De esta manera un conflicto de legislacin acaece cuando en un asunto de
derecho privado con un elemento extranjero relevante surgen dos o ms
legislaciones que emanan de distintos ordenamientos jurdicos que se estiman
competentes para resolver el problema, dando soluciones divergentes o
contradictorias.
A modo de ejemplo, el estatuto personal de un francs domiciliado en
Inglaterra se rige, en virtud de la regla de solucin de conflictos francesa, por la ley
francesa que es la ley de su nacionalidad; y en virtud de la regla de conflicto
50

inglesa, por la ley inglesa, que es la ley de su domicilio.

En el ejemplo anterior hay dos legislaciones que se estiman competentes para resolver
el problema y dan soluciones divergentes.
2.- Carcter nacional de las reglas de solucin de los conflictos de leyes.
Como hemos visto, cada pas tiene su propio sistema para solucionar los
conflictos de leyes, y de ah, que las soluciones tengan un carcter puramente
nacional. No existe un conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para los
diversos Estados. En consecuencia, cada uno de ellos da a los conflictos la
soluciones que, acertada o equivocadamente, le parece mejor.
Vamos a examinar la regla del carcter nacional del sistema de derecho
internacional privado de un pas en sus dos aspectos fundamentales, que son,
pudieramos decir, el anverso y el reverso de una misma cosa:
1 El carcter nacional de las reglas de solucin de los conflictos de leyes;
2 El carcter nacional de las calificaciones indispensables para resolver los
conflictos de leyes;
I.- Carcter nacional de las reglas de solucin de los conflictos de leyes.
El principio de la independencia de los Estados conduce a la conclusin de
que pueden haber tantas reglas de solucin de conflictos de leyes como pases
diferentes existan, puesto que los Estados pueden disentir en la apreciacin de
cuales sean las normas de colisin ms idneas, como consecuencia de lo cual
surgen conflictos entre las reglas conflictuales de un pas con las de otro. Estos
conflictos pueden ser de dos clases: conflictos positivos y conflictos negativos.
1.- Conflictos positivos.
El conflicto es positivo cuando, en virtud de la diversidad de las
disposiciones de Derecho Internacional Privado, dos o ms legislaciones se
atribuyen competencia a s mismas para resolver el punto en litigio.

51

Ejemplo: fallece un italiano en Chile, lugar de su ltimo domicilio, sin dejar

herederos. Deja una casa en Chile. El juez chileno debe resolver el problema
sucesorio.
Se presenta un abogado diciendo que segn la norma de derecho
internacional privado chilena, la sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su ltimo domicilio (artculo 955 inc.1 del Cdigo Civil)
por lo que debe aplicarse la ley chilena y al no haber herederos, la casa le
corresponde al fisco chileno. En consecuencia esta regla conflictual establece que la
sucesin se rige, en principio, por la ley del ltimo domicilio del difunto, siendo,
pues, el domicilio el factor de conexin.
Pero ocurre que se presenta un representante del Gobierno Italiano
sealando que el Derecho Internacional Privado italiano estatuye que la sucesin
debe ser sometida a la ley nacional del causante ( artculo 13 del Cdigo Civil
italiano de 1939) y, en consecuencia, la sucesin del italiano fallecido en Chile debe
regirse por la ley italiana y la casa debe ser entregada al fisco italiano. La norma de
colisin italiana se basa en el factor de conexin nacionalidad.
En un conflicto positivo asistimos, pues, a una acumulacin de ordenamientos
jurdicos que mantienen su competencia exclusiva y excluyente.
Cmo se solucionan los conflictos positivos de leyes?
Son de muy fcil solucin, el juez nacional slo debe aplicar la regla de solucin
de conflictos de la lex fori, o sea, la regla que le d su propia ley, sin hacer caso de
lo que dice la ley extranjera. Por tanto si el que est resolviendo el problema es el
juez chileno, aplica la ley chilena. En el ejemplo, el juez chileno entrega la casa al
fisco chileno. En cambio, si el que est resolviendo el problema es el juez italiano,
aplica la ley italiana y entregar la casa al fisco Italiano.
En ambos casos habr una limitacin a la aplicacin de la ley extranjera.
2.- Conflictos negativos.
El conflicto es negativo cuando, en virtud de la diversidad de las
52

disposiciones de Derecho Internacional Privado, ninguna de las legislaciones

concurrentes se atribuye competencia para resolver la cuestin en litigio, sino
que cada una de ellas da competencia a una legislacin extranjera.
Todas las legislaciones contienen reglas de derecho internacional privado que
ordenan aplicar, en determinadas ocasiones, un Derecho Extranjero determinado, dando
lugar a un envo. Pero a veces, el Derecho as designado no acepta la competencia que
se le da y contiene, a su vez, una norma de derecho internacional privado diferente, que
resuelve la misma dificultad declarando aplicable otra legislacin, que puede ser la del
Estado remitente o bien, la de un tercer Estado.
En consecuencia, los conflictos negativos de legislacin acaecen cuando en un
asunto de derecho privado con un elemento extranjero relevante surgen varias
legislaciones que emanan de diferentes ordenamientos jurdicos y ninguna de ellas se
atribuye competencia.
El problema que se presenta en estos casos consiste en que como la regla de
conflicto se remite al derecho extranjero, surge la siguiente alternativa:
a) Aplicar ntegramente ste derecho, tanto en sus normas sustantivas o materiales como
las reglas de conflicto existentes en l, lo que pasara a constituir la Integridad del
Derecho, situacin que da origen a lo que se conoce como reenvo;
b) Que la remisin se efecte exclusivamente a la aplicacin del Derecho sustancial o
materia extranjero. En ste ltimo caso, no habr reenvo. Tal sera el caso, por ejemplo,
si se entabla ante un juez chileno una demanda de nulidad de un contrato celebrado en
Argentina por un vicio de invalidez formal en ste pas. Para resolver el litigio el juez
chileno deber examinar el Derecho argentino aplicable a las solemnidades de los actos
y contratos celebrados en ese pas, o sea, las leyes sustanciales argentinas, por
disponerlo as el artculo 17 del Cdigo Civil chileno al sealar que la forma de los
instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados,
consagrando la regla locus regit actum.
La primera situacin que analizamos y que da origen al reenvo, se
producir cuando la norma conflictual del pas extranjero sea diferente a la
53

regla conflictual nacional y se acepte, el principio de la Integridad del

Derecho, es decir, la remisin se efecta a todo el Derecho en su conjunto,
comprendiendo no solo la normativa sustancial extranjera sino tambin, las
reglas de conflicto extranjeras existentes en el ordenamiento jurdico del
pas enviado.
Veamos la situacin con un ejemplo:
Ha fallecido un espaol teniendo su ltimo domicilio en Italia, hay una
casa en Chile, el juez chileno debe resolver el problema sucesorio. Se
presentan ante l tres abogados.
El primero de ellos dice que la ley aplicable es la ley chilena y que la
ley chilena le entrega la casa al to.
El segundo dice que la ley aplicable es la ley espaola y que debe
entregarse la casa al hermano;
El tercero, dice que la ley aplicable es la italiana y que debe
entregarse la casa al sobrino.
Debemos recordar que la primera obligacin de un juez chileno es
aplicar la norma de conflicto chileno sobre sucesiones que seala: la
sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante.
Por tanto conforme a la norma de conflicto chilena sobre sucesin, el
juez debe aplicar la ley italiana.
El problema surge respecto a que parte de la ley italiana debe
aplicar, Toda la ley italiana, es decir debe estudiar lo que dice la norma
de conflicto italiana sobre sucesin? O slo la norma material o
sustantiva italiana?
El juez tiene las siguientes opciones:
a). Aplica la norma material italiana, y si ella establece que habiendo un solo heredero
que es el sobrino le entrega a l la casa.
b). Aplica la norma de conflicto italiana sobre sucesiones, que seala que la sucesin se
rige por la ley de la nacionalidad del causante, esto es la espaola.

54

c). Aplica la norma de conflicto espaola sobre sucesiones, que seala que la sucesin
se rige por la ley de la nacionalidad del causante, esto es la espaola. Como coinciden
la ltima con la penltima norma de conflicto, aplica la ley material espaola y le
entrega la casa al hermano.
Por tanto, para aquellos que sostienen que se debe estudiar la norma de
conflicto extranjera, podran surgir conflictos negativos de legislacin, en el
evento que esa legislacin extranjera no se estimara competente.
En suma, el problema bsico del conflicto negativo de leyes es: Cuando al juez, la
norma de conflicto de la ex fori lo enva a una legislacin extranjera a que norma
lo remite?
La remisin al derecho extranjero puede comprenderse, como vimos, de dos
maneras:
a)

La remsin solamente se refiere a las normas materiales sustantivas

extranjeras, es decir, a aquellas normas que contienen la solucin al problema.

b)

La remisin se refiere a todo el Derecho extranjero, lo que lo obliga a revisar

la norma de conflicto extranjera sobre la materia.
Cmo se solucionan los conflictos negativos de legislacin?
Para dar solucin a los conflictos negativos de legislacin, existe una institucin
que como vimos, se llama "Reenvo" la cual es una de las instituciones ms
controvertidas del derecho internacional privado.
El reenvo es el fenmeno a que da lugar la existencia de un conflicto negativo
entre disposiciones de derecho internacional privado de dos o ms legislaciones que no
se reconocen competencia a s mismas para gobernar una determinada relacin jurdica,
sino que, por el contrario, atribuyen competencia a otra legislacin.
Qu significa aceptar el reenvo?
Significa, simplemente, que cuando la norma de conflicto de la lex fori nos enva
a una legislacin extranjera, debemos considerar la legislacin extranjera como un todo,
esto es, debemos considerar no solamente la norma material sino que siempre debe
55

estudiarse en primer lugar la norma de conflicto.

Si la norma de conflicto extranjera no se estima competente no podemos
aplicar esa norma extranjera.
Qu significa rechazar el reenvo?
Ser contrario o rechazar el reenvo significa que cuando la norma de conflicto de
la lex fori nos enva a una legislacin extranjera debemos aplicar directa e
inmediatamente la norma material sustantiva de esa legislacin extranjera. No
corresponde aplicar la norma de conflicto extranjera. Consecuencialmente, segn la
doctrina que rechaza el reenvo jams van a existir los conflictos negativos de
legislacin.
Origen de la institucin del reenvo.
La doctrina del reenvo se produjo por primera vez con motivo del denominado
caso Forgo. Javier Forgo era bvaro, hijo natural, quien ingres a Francia cuando tena 5
aos de edad llevado por su madre. Falleci a los 68 aos de edad dejando una fortuna
en bienes mobiliarios y durante su existencia nunca se le reconoci domicilio civil en
Francia, ya que para ello necesitaba un decreto de admisin que nunca solicit, por lo
que mantuvo su domicilio legal en Baviera. A su fallecimiento slo dej parientes
colaterales maternos, los que reclamaron ntegramente la sucesin de los bienes,
conforme a lo prescrito en la ley bvara
La Corte de Bordeaux acept la peticin de los parientes colaterales del
causante, por cuanto Forgo tuvo domicilio legal en Baviera y no en Francia. En ste
ltimo pas, la sucesin de bienes muebles era regida por la ley del domicilio legal o de
derecho del causante ley bvara- y los colaterales ms all de los hermanos, no son
herederos.
No obstante lo resuelto por la Corte de Bordeaux, la Corte de Casacin por
peticin del fisco francs, aplic la norma de Derecho Internacional Privado contenida
en la legislacin de Baviera, segn la cual la sucesin es regida por la ley del domicilio
de hecho del causante. Por consigueinte, como Forgo tena su domicilio de hecho en
Francia, la Corte procedi a aplicar el Derecho francs cuya normativa no reconoca a
los parientes colaterales maternos como herederos, pasando por sto, la herencia al
fisco francs mediante sentencia de 24 de junio de 1878. La Corte de Casacin francesa

56

resolvi este caso aceptando el reenvo.

Clases de Reenvo.1. De Primer Grado o de Retorno: surge cuando la norma de conflicto del Estado
enviado remite la competencia legislativa al Estado enviante, y ste acepta la
competencia.
"A" enva a "B", "B" reenva a "A".
Por ejemplo: Fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en Espaa, como
juez chileno, lo primero que debe aplicar es la norma de conflicto chilena
sucesoria: artculo 955 del Cdigo civil, ltimo domicilio del causante: por tanto
debe aplicar la ley espaola, pero como l es partidario del reenvo, debe aplicar
toda esa ley (la espaola) incluyendo su norma conflicto, que seala en su artculo
9 N 8 del Cdigo Civil espaol, que la sucesin se rigen por la nacionalidad del
causante, se devuelve la competencia legislativa a la ley chilena. Si el juez chileno
acepta la competencia, estaremos ante un reenvo de primer grado.
2. De segundo grado o ulterior: acontece cuando la legislacin del Estado
enviado enva o reenva la competencia a la legislacin de un tercer Estado, que
acepta dicha competencia porque su regla de competencia coincide con la regla del
pas reenviante. Quedan tambin comprendidos en este grupo los casos en que la
legislacin del tercer Estado reenva, a su vez, a una cuarta legislacin, y puede
que sta, a una quinta, etc., siempre que una de las legislaciones concurrentes
termine por atribuirse competencia a s misma. Para que termine esta cadena de
envos es necesario que la norma de conflicto del ltimo Estado sea idntica a la
norma de conflicto del penltimo Estado. Reiterando el ejemplo de que ante un
juez chileno se est resolviendo la sucesin de un espaol que tuvo su ltimo
domicilio en Italia. Por qu la ley espaola acept esa competencia legislativa?
Porque la norma de conflicto del ltimo Estado (Espaa) coincide con la norma de
conflicto del penltimo Estado (Italia).
3.-Reenvo indefinido o perpetuo: Es aquel en que varias legislaciones se
remiten la competencia legislativa, no aceptando ninguna de ellas la
competencia por tener reglas de solucin de conflictos diferentes, dando

57

lugar a una cadena sin fin.

Por ejemplo un juez nacional para resolver una controversia debe aplicar su ley
nacional, la norma de conflicto sobre la materia, lo enva a la legislacin A, esta
a B, esta a C, esta a D, esta a E, esta a A.
Este reenvi indefinido perpetuo no tiene solucin.
Sin embargo, un gran profesor chileno, ya fallecido, que era
partidario del reenvo, Jorge Navarrete dio una solucin al reenvo
indefinido perpetuo.
Parte de que a su parecer, la naturaleza jurdica de las normas de
conflicto son similares a la naturaleza jurdica de las cosas consumibles. Es
decir, se destruyen al primer uso.
Coloquemos un ejemplo un juez del Estado X debe resolver una
controversia, su norma de conflicto le obliga a aplicar la ley A, a su vez la
norma de conflicto del Estado A le obliga a aplicar la ley B, a su vez la
norma de conflicto del Estado B le obliga a aplicar la ley C, a su vez la
norma de conflicto del Estado C le obliga a aplicar la ley D, a su vez la
norma de conflicto del Estado D le obliga a aplicar la ley B.
Como la norma de conflicto de B ya se haba aplicado, no puede
aplicarse nuevamente, hay que ir de inmediato a la norma sustantiva o
material de B y as el juez soluciona el problema.
Argumentos a favor del reenvo:
1.-Respeto a la soberana legislativa del Estado extranjero o de la Ley
extranjera: cuando la norma de conflicto de la lex fori nos enva a una
legislacin extranjera, es necesario analizar si esa legislacin extranjera se
estima competente legislativamente, si ella no se estima competente no
tenemos derecho a imponerle una competencia que ella rechaza. Es necesario
respetar la soberana legislativa de esa legislacin extranjera
2.-Existe desde la poca del derecho Romano un antiguo aforismo : " Donde
la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir : cuando la norma
58

de conflicto de la lex fori nos enva a una legislacin extranjera, nos est
enviando a toda esa legislacin, no est distinguiendo que apliquemos una
sla parte de la legislacin extranjera (esto es la ley material substantiva)
sino que estudiemos toda la legislacin extranjera;
3.- El reenvo de primer grado es un verdadero regalo para el juez: "A"
remite a "B", "B" reenva a "A". En efecto es ms cmodo para el juez
nacional aplicar su propia ley, que entrar a estudiar una ley extranjera que
desconoce.
Por ejemplo: ha fallecido un chileno cuyo ltimo domicilio fue Italia, como
la ley italiana no se estima competente, reenva la competencia legislativa a
la ley chilena, la cual la acepta y el juez chileno aplica la ley chilena.
Argumentos en contra del reenvo:
1.- Respeto de la soberana legislativa de la Lex Fori :
La regla de conflictos aplicable es la regla del foro y no otra extranjera. La
aceptacin del reenvo significara subordinar la aplicacin de las reglas de
derecho internacional privado de cada pas al consentimiento de los
legisladores extranjeros, otorgndole una especie de mandato para que
ellos determinen la ley aplicable, aun cuando el legislador nacional la
considere incompetente. Ello envuelve, indudablemente, un menoscabo de
la soberana nacional.
2.- No cabe aplicar la nueva regla de conflicto para resolver un
problema ya resuelto . Un juez nacional debe respetar lo que seala la lex
fori. Cuando l aplica la norma de conflicto de la lex fori, est dando la
solucin al problema de derecho privado con un elemento extranjero
relevante.
Es decir, el conflicto de derecho privado con un elemento extranjero
relevante est solucionado, resulta ilgico que busque en la legislacin
extranjera una nueva solucin a un problema que ya est resuelto.
3.-Argumento de la raqueta internacional de Pillet:
Los partidarios del reenvo parten del supuesto bsico que la legislacin
constituye un todo indivisible, esto es, si la ley no distingue, no es posible

59

al intrprete distinguir, es decir siempre deben revisar la norma de conflicto,

no slo irse directamente a la norma material, por lo cual, se estara
enviando

de

una

legislacin

la

otra

competencia

legislativa

indefinidamente.
En el derecho moderno el reenvo es una institucin jurdica
polmica y cuestionada como hemos visto. La mayora de los autores
nacionales son partidarios de ella y en palabras del profesor Aldo
Monslvez Mller, creemos en su aceptacin ya que la remisin legislativa
es enviada por el pas enviante a la legislacin extranjera como un solo
todo, resperado las propias normas conflictuales del pas enviado, y, por
otra parte, nos permite solucionar jurdicamente un conflicto de leyes
permitiendo que, en algunos casos, el juez aplique su propio Derecho,
llevndolo a soluciones ms justas por ser el Derecho que mejor conoce,
como ocurre precisamente con el reenvo simple o de primer grado y el
indefinido.
Algunas legislaciones y jurisprudencia internacional se inclinan por
dar aceptacin al reenvo, como es el caso de Espaa, Mxico, Alemania,
Austria, Blgica, Repblica Chaca, Eslovaquia, Francia, Hungra, Inglaterra,
Israel, Polonia, etc. En cambio pases como Italia, Brasil, Egipto y Grecia,
rechazan el reenvo.
En el derecho Internacional encontramos algunas Convenciones que
aceptan el reenvo como la Convencin de La Haya sobre Matrimonios de
1902, las Convenciones de Ginebra de 1930 sobre Letra de Cambio y El
Cheque, y la Convencin de La Haya sobre regulacin de conflictos
relativos a la ley nacional y a la ley del domicilio de 1935.

El Reenvo en Chile.
En Chile ni el Cdigo Civil ni el Cdigo de Bustamante mencionan el reenvo.
Se da como ejemplo, para aquellos que estn a favor del reenvo, un juicio
del siglo pasado, 1944 en la que la Corte Suprema aplic el reenvo,

60

respecto del antiguo inciso 2 del artculo 135 del Cdigo Civil. Se trataba
de cnyuges casados en Alemania, el marido de nacionalidad suiza y la
mujer, alemana. El Derecho Internacional Privado de Alemania hace
aplicable para determinar el rgimen matrimonial de bienes, la ley de la
nacionalidad el marido, en la especie, la ley Suiza. Aplicando esta norma, la
Corte Suprema declar que la Unin de Bienes, rgimen matrimonial suizo,
se aparta del sistema de sociedad de bienes del artculo 135 inciso 1 del
Cdigo Civil chileno, ya que consagra la existencia de patrimonios distintos
y separados. Uno, el del marido, constituido por sus propios aportes y
adquisiciones y, adems, por todos los bienes matrimoniales; el el otro, de la
mujer, que permanece bajo dominio exclusivo de sta. As se acept el
reenvo hecho por el Cdigo Civil de Alemania lugar de celebracin del
matrimonio- a favor de la ley nacional del marido, esto es, la ley Suiza.
El fundamento legal de lo resuelto, estuvo en lo dispuesto por el
artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil chileno, hoy modificado, que deca:
Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en
Chile, se mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a
las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad
de bienes. Esta ley no es necesariamente la del pas en que el matrimonio
se celebr ( Alemania), a pesar de que ella tiene naturalmente imperio sobre
la persona de los cnyuges, ya que comunmente ocurre que sta ley se
remite a una ley extranjera respecto de la determinacin del rgimen
matrimonial de bienes (ley nacional del marido, Suiza); en tal evento si las
reglas relativas a dicho rgimen de bienes vigentes en un Estado se remiten
a la legislacin de otro ( Alemania a Suiza), el matrimonio se habr
celebrado para estos efectos bajo el imperio de esta ley (Suiza) y a sta
debemos remitirnos para establecer, en definitiva, el rgimen matrimonial de
bienes de los cnyuges, en Chile.
El Cdigo de Bustamante nada dice respecto del reenvo, pero su
autor, Bustamante, era adversario del reenvo, sosteniendo que el problema
quedaba solucionado con la frmula del artculo 7 del Cdigo de su nombre,
que expresa: Cada Estado contratante aplicar como leyes personales las del
domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo
61

adelante su legislacin interior.

Explicando los alcances del citado artculo, Bustamante sostiene que
ste elimina completamente el fenmeno del reenvo. Dice: Este sistema
excluye, adems, todo reenvo y hace innecesarias las complicadas y
confusas distinciones que de esta innovacin reciente se han originado para
la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna ley se refiere a otra, porque es
siempre una y la misma, la del domicilio para los ciudadanos del pas que la
sigue; la nacional para aquellos Estados que la prefieren. Nuevo motivo de
sencillez y claridad, que tanto valen para la realidad prctica del Derecho.
El profesor Diego Guzmn, critica este criterio sealando que No
vemos en qu forma dicho artculo pueda evitar el reenvo. El problema del
reenvo se plantea, precisamente, cuando dos legislaciones en juego utilizan
distintos factores de conexin para la misma relacin jurdica, posibilidad
que ampara el artculo 7 citado. Si un Estado aplica como ley personal la de
la nacionalidad del interesado y dicha ley contiene una regla de derecho
internacional privado que ordena gobernar el estatuto personal por la ley del
domicilio, estamos frente a un caso de reenvo. Es lo que sucede con el
artculo 7. Para que ste no diera origen a ningn caso de reenvo, tendra
que haber sido redactado en trminos distintos, en forma de aclarar que cada
Estado contratante aplicar como leyes personales las del domcilio, las de la
nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislacin
interior, perso sin tener en cuenta el reenvo que dichas leyes hagan a otra
ley.
La llamada Cuestin preliminar, previa o incidental.
La posibilidad de que un tribunal aplique la norma de conflicto
extranjera se ha discutido, aparte del reenvo, con relacin a las
cuestiones que, con el carcter de previas o incidentales, se
presentan ante el juez que ha de resolver un problema conflictual.
La aplicacin de las reglas de derecho internacional privado es
relativamente

sencilla

cuando

todas

las

relaciones

jurdicas

62

comprendidas en un litigio estn sometidas a la misma ley. Pero no

ocurre lo mismo cuando ellas se rigen por leyes diferentes y estn
vinculadas entre s en tal forma, que la decisin sobre una de
relaciones

jurdicas

sus

consecuencias

inmediatas

las

(cuestin

principal) depende de la decisin de la existencia, la no existencia o el

contenido de otra relacin jurdica (cuestin preliminar).
El problema que se plantea entonces, consiste en precisar si
una cuestin previa, que ofrece algn elemento internacional, debe
enjuiciarla el tribunal por la ley que resulte competente segn las
reglas de conflicto del foro, o si, por el contrario, hay que atender a
las reglas de

conflicto del pas cuya ley sea competente para la

regulacin de la cuestin principal.

A principios del siglo pasado el jurista italiano Anzilotti se refiri
al principio general segn el cual, en la duda y salvo disposiciones
contrarias,

la

controvertida

competencia
implica

la

para

decidir

competencia

la

para

cuestin
decidir

principal
todas

las

cuestiones prejudiciales o incidentales conexas a aquellas. Juristas

alemanes como Melquior y Wengler sostienen tambin que la
cuestin preliminar debe ser resuelta por las normas de conflicto del
pas cuyo Derecho es competente para regir la cuestin principal,
solucin que fundan en que, gracias a ella, se puede lograr la armona
internacional de las decisiones judiciales en cada materia.
Sobre esta materia y para explicar la situacin, citamos el caso
de la Corte de Casacin de Francia, que en el ao 1931 resolvi el
caso Pannoucannmalle v/s Nadidimoutopelle, cuyo resumen es el
siguiente: se trataba de una familia de nacionalidad inglesa originaria
de la India donde habitaba. El jefe de familia era dueo de una gran
fortuna, constituida en parte por inmuebles ubicados en lo que
entonces era territorio francs (Cochinchina). Tena varios hijos
legtimos, y uno, de nombre Soccalingam, adoptivo. La adopcin
haba sido hecha bajo la ley inglesa. El hijo adoptivo falleci antes que
su padre adoptante pero dej un hijo legtimo. El jefe de familia
fallece y deja un testamento hecho ante un Notario de las Indias

63

francesas, por el cual deshereda a su nieto adoptivo. Este,

representado por su madre, la seora Nadidimoutopelle, impugna el
testamento en razn de que la ley inglesa llama a la sucesin en
calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de
representacin, ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de
Saign (1928) y la Corte de Casacin (1929) rechazan la demanda
sosteniendo que, si bien la adopcin es vlida segn la ley inglesa
( ley personal del adoptante y adoptado y que sera la aplicable si la
validez de la adopcin hubiese sido el nico problema planteado), tal
adopcin no es vlida de acuerdo al Derecho francs que rige la
sucesin, prohibiendo el artculo 344 del Cdigo Civil francs la
adopcin realizada por un adoptante que tiene hijos matrimoniales,
como era del caso.
En esta situacin, la cuestin principal es la sucesin, y la
preliminar corresponde a la determinacin de la validez de la
adopcin.
El tribunal y la Corte de Saign (francesas en aquella poca), as
como la Corte de Casacin,

aplicaron el Derecho francs como

Derecho para regir la sucesin, conforme al principio lex rei siteae, es

decir, por estar los bienes ubicados en territorio francs, de modo que
el derecho francs era aplicable a la cuestin principal y tambin se
hizo aplicable a la cuestin preliminar.
Una posicin ms moderna considera que la conexin debe ser
autnoma, pues de esta manera se logra mayor flexibilidad en la
aplicacin de la norma de conflicto. Tanto la cuestin principal como
la cuestin preliminar se apoyan en actos jurdicos diferentes. En el
ejemplo citado, un acto fue la sucesin y el otro, la adopcin. Si
adems estos actos se celebraron

de conformidad con leyes

diferentes, derecho francs para la sucesin y derecho ingles para la

adopcin, sera equivocado hacer prevalecer el derecho aplicable a la
cuestin principal sobre el derecho aplicable a la cuestin preliminar,
sobre todo porque se corre el riesgo de que se afecten principios en
que se funda el Derecho Internacional Privado como los de certeza y

64

seguridad jurdica. Dicho en otros trminos, si se hace preponderar un

Derecho aplicable sobre otro, se provocar que un acto jurdico
perfectamente celebrado de acuerdo con un Derecho se vea afectado
o anulado por un Derecho distinto y adems, aplicable a un acto
jurdico distinto. Por ello, concuerda con los principios del Derecho
Internacional Privado, la conexin autnoma que respeta cada acto
jurdico en su integridad, lo cual contribuye mejor a la correcta
coordinacin de los sistemas jurdicos. El Cdigo Civil de Mxico aplica
este criterio al sealar que las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestin principal
no debern resolverse necesariamente de acuerdo con el derecho
que regule sta ltima.
A modo de conclusin y siguiendo las enseanzas de Fernndez
Rosas y Snchez Lorenzo, el reenvo junto con ser un conflicto
negativo de competencia, implica tres presupuestos: en primer
lugar, la diversidad de puntos de conexin empleados por las normas
de conflicto de los ordenamientos que concurren en un supuesto de
trfico privado externo ( en el caso Forgo, la ley del domicilio y a ley
de residencia habitual); en segundo trmino, la consulta de la norma
de conflicto extranjera, o si se quiere, consideracin del derecho
extranjero en su integridad, tanto el derecho material como el
conflictual, y, por ltimo, la remisin de la norma de conflicto
extranjera a otra ley. Si dicha norma remite a la ley del foro,
estaremos ante un supuesto de reenvo de retorno o de primer grado;
si, al contrario, se remite a una tercera ley, se tratara de un reenvo
de segundo grado.

II.- Carcter nacional de las calificaciones indispensables

para resolver los conflictos de leyes. Los conflictos de
calificacin.

65

Como cada Estado tiene su propio sistema de derecho

internacional privado, los conflictos de leyes no pueden resolverse del
mismo modo en los diversos pases. El principio de independencia de
los Estados origina adems una segunda consecuencia: cada pas as
como posee sus propias normas de solucin de conflictos de leyes,
posee tambin sus propias calificaciones.
Concepto.
Calificar es atribuir la existencia a un ser, una cosa, un hecho,
colocndolos en una categora jurdica. Para nosotros, la calificacin
consiste en determinar la naturaleza jurdica de una cierta relacin de
derecho, a fin de ubicarla dentro de una de las diferentes categoras
internas existentes en el sistema legal del que se trata. Se relaciona
con los conflictos de leyes porque la aplicacin de una regla de
derecho

internacional

supone necesariamente la

determinacin

previa de la naturaleza jurdica de la relacin de derecho de que se

trata; o en otros trminos, que haya sido calificada.
En

efecto,

las

reglas

de

derecho

internacional

privado

resuelven los conflictos de leyes y dan competencia a una legislacin

determinada, sea nacional o extranjera, tomando en consideracin
esta naturaleza de la relacin jurdica. En consecuencia, la aplicacin
de una regla de solucin de conflictos supone, necesariamente, el
conocimiento previo del carcter propio y esencial de la relacin de
derecho.
Conflicto de calificacin.
La existencia de calificaciones diversas en las distintas legislaciones
da lugar a los llamados conflictos de calificacin, esto es, a conflictos
sobre la naturaleza jurdica misma de una institucin jurdica
determinada. El profesor francs Etienne Bartin present en 1887 por

66

primera vez, con claridad y visin de conjunto, este problema de las

calificaciones, sobre la base de la jurisprudencia francesa.
Ejemplos

clsicos

de

conflictos

de

calificaciones.
Bartin, nos da entre otros, los siguientes ejemplos:
1) El primero de ellos es el caso Anton con Bartolo, resuelto por la
Corte de Apelaciones de Argelia el 24 de diciembre de 1889.
Se trataba de un matrimonio anglo-malts que luego del
matrimonio celebrado en Malta, donde rega la ley inglesa, se haba
establecido en Argelia, donde rega entonces la ley francesa, lugar
ste ltimo donde el marido adquiri un inmueble. Al morir, la viuda
solicit el reconocimiento de la cuarta del cnyuge pobre sobre el
inmueble, contemplada en la legislacin anglo-maltesa sobre rgimen
matrimonial, pero desconocida para el derecho sucesorio francs.
Las reglas de derecho internacional privado inglesas y francesas
eran las mismas: los derechos sucesorios sobre los bienes races se
regan por la lex situs; y el rgimen matrimonial,

por la ley del

domicilio de los cnyuges al momento de casarse.

Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la ley
francesa y propio del rgimen matrimonial para la ley anglomaltesa,
de tal manera que si el juez calificaba segn una u otra ley, la
demanda de la viuda iba a ser rechazada o acogida. En efecto, si el
juez consideraba que la pretensin era de naturaleza sucesoria,
corresponda aplicar la ley de la situacin de los bienes, o sea, la ley
francesa, y como esta ley no contempla la cuarta del cnyuge pobre,
en el hecho la viuda habra carecido de derecho alguno.
Por el contrario, si la pretensin de la viuda se relacionaba con
los derechos que para ella resultaban del rgimen matrimonial, era
aplicable la ley de Malta, que s contemplaba la institucin de la
cuarta del cnyuge pobre.

67

En consecuencia, a pesar de la unidad de principios respecto de

la ley reguladora de la sucesin y de la del rgimen de bienes de los
esposos, caba la posibilidad de aplicar al mismo hecho jurdico dos
leyes diferentes, como consecuencia de la calificacin distinta del
mismo.
2) Otro ejemplo se refiere a un holands que otorg testamento
olgrafo en Francia.
El artculo 992 del Cdigo Civil de Holanda, de 1892, prohibe a sus
nacionales testar en forma olgrafa, an cuando se encuentren en
pas extranjero en que ello se permita. En Francia, en cambio, se
acepta esta forma de testar. En ambos pases la capacidad es
regulada por la ley nacional de la persona, y la forma externa de los
actos, por la ley del lugar de su otorgamiento.
Ahora bien qu legislacin debe aplicarse en el caso del ejemplo?
Si el juez francs consideraba la prohibicin de la ley holandesa
como una regla de capacidad, esto es, como una regla de fondo del
testamento, corresponda aplicar la ley holandesa y, en tal caso, el
testamento era nulo. En cambio si calificaba la prohibicin holandesa
como una regla relativa a la forma de los actos, deba aplicar la ley
francesa y el testamento, entonces, era vlido.
Solucin al problema de las calificaciones.
Para resolver el conflicto de calificaciones se han formulado tres
criterios: La lex Fori, la lex causae o competente; y el mtodo
comparativo o de Rabel.
1.- Calificacin segn la Lex Fori:
Esta teora formulada en Francia por Bartin, se inclina por
resolver el conflicto de calificacin aplicando el juez la ley del foro, es
decir, su propio derecho interno para determinar la definicin y la

68

naturaleza de la relacin de Derecho an cuando haya nacido en pas

extranjero y bajo el imperio de la ley extranjera.
Esta doctrina cita una sentencia de 22 de junio de 1955 de la
Corte de Casacin de Francia: el seor Caraslanis, de nacionalidad
griega, pidi a los tribunales franceses la anulacin de su matrimonio
celebrado en Francia, para lo cual alegaba que su ley personal, la ley
griega, lo obligaba a contraer matrimonio en forma religiosa y el
haba, en cambio, contrado matrimonio en forma civil en Francia. El
razonamiento de la Corte de Casacin fue el siguiente: saber si un
elemento de la celebracin del matrimonio pertenece a la categora
de las reglas de forma o de fondo, debe ser decidido por los jueces
franceses conforme a las concepciones del derecho francs, segn el
cual el carcter religioso o laico de un matrimonio, es una cuestin de
forma; por tanto, dicha Corte consider vlido el matrimonio
celebrado bajo la forma civil, mediante la aplicacin del principio
locus regit actum.
Este criterio podramos considerarlo flexible desde el punto de
vista del juez que califica, dado que lo hace aplicando su propio
derecho, que conoce autorizadamente. Sin embargo, se ha criticado
severamente porque privilegia excesivamente el derecho interno cuya
finalidad es regular instituciones o relaciones jurdicas del propio pas
donde se dict la norma o de donde proviene el derecho, lo que
contrasta muchas veces con instituciones extranjeras. Por lo mismo,
una

interpretacin

amplia

restringida

puede

llevarlo

desnaturalizar la institucin de que se trate.

Pese

mayoritariamente

las

crticas

aceptada

formuladas,
por

las

esta

legislaciones

doctrina
y

por

es
la

jurisprudencia.
La doctrina nacional menciona dos excepciones a la calificacin
con arreglo a la lex fori: una corresponde a la clasificacin de los
bienes, la que debe efectuarse de acuerdo con la lex situs; y, la otra,
es el principio de la libre contratacin en el mbito internacional, ya
que al ser soberanas las partes para preseleccionar la ley que regir

69

el contrato, la calificacin, consecuentemente, deber hacerla el juez

aplicando la ley de la autonoma de la voluntad y no la lex fori.
2.- Calificacin conforme a la Lex Causae o Ley Competente.
Los precursores de esta teora fueron Despagnet en Francia
(1909), Wolff en Alemania (1933) y Pacchioni en Italia (1935).
Conforme a este criterio la calificacin debe hacerse segn la ley
sealada por el Derecho Internacional Privado, ya que las normas de
sta disciplina jurdica tienen por finalidad determinar la ley
competente aplicable para solucionar la controversia de fondo, por lo
que esa ley debe regir ntegramente la situacin jurdica: su
definicin,

categorizacin,

interpretacin,

naturaleza,

etc.

Por

ejemplo, si se celebra un matrimonio en Austria y se hace valer en

Chile, conforme a esta teora la calificacin debe efectuarla la ley
competente, esto es, la ley austriaca.
3.-Calificacin va Mtodo Comparativo.
Este sistema es obra del jurista alemn Ernest Rabel, quien
propone que la norma conflictual tenga conceptos propios. Expresa
que las normas sustantivas de todo sistema jurdico nacional tienen
un objeto definido, es decir, regulan conductas de orden interno; en
cambio, el objeto de las normas de conflicto es distinto, ya que
coordinan diferentes sistemas jurdicos y para lograrlo, la norma de
conflicto debe elaborarse de manera que prevea la aplicacin de
cualquier derecho, sea ste nacional o extranjero. As, las categoras
previstas en la propia norma conflictual debern estar desvinculadas
de las nociones de derecho interno. Por lo tanto, las categoras
matrimonio, divorcio, adopcin, contratos, etc., debern ser ms
amplias que las similares en el Derecho interno de cada pas.

70

Las calificaciones en la Jurisprudencia chilena.

Nuestra legislacin interna nada dice sobre los conflictos de
calificacin. Sin embargo, la Corte Suprema se ha ocupado en dos
ocasiones de este problema, aceptando en ambas, el criterio de que
la calificacin de las instituciones jurdicas debe hacerse por la lex
fori, esto es, de acuerdo con la ley del tribunal que conoce del litigio.
1) El primer caso se relaciona con don Juan Clark, ingls fallecido el
Valparaso el ao 1859 y en cuyo testamento, otorgado en la misma
ciudad, haba instituido heredera de sus bienes a doa Sarah Mac
Intosh. El ltimo domicilio del seor Clark estaba ubicado en
Valparaso y por tanto su sucesin deba abrirse en Chile. Ocurri que
el Encargado de Negocios de S.M. Britnica recurri a la justicia de
nuestro pas, pidiendo que sta resolviera que los bienes de la
sucesin correspondan a la Corona britnica, porque el causante que
haba testado bajo un nombre supuesto ya que el verdadero era el de
Guillermo Clarkson, haba sido condenado por los tribunales de Gran
Bretaa como reo de felona y deportado a perpetuidad, lo que haba
significado su muerte civil.
Naci entonces el problema de determinar donde haba muerto
el ingls, si en Inglaterra donde haba muerto civilmente o en Chile
donde muri fsica y realmente. La aplicacin a la sucesin de las
leyes chilenas o de las leyes inglesas dependa, en este caso, de la
ley aplicable al concepto de muerte civil. Si se calificaba esta
institucin de acuerdo con la ley inglesa, y se aceptaba por tanto que
la persona haba muerto civilmente en Inglaterra, nuestra legislacin
no

era

competente

para

conocer

de

esa

sucesin,

porque

implcitamente se estara reconociendo que tuvo su ltimo domicilio

en Inglaterra. Pero si por el contrario, se calificaba con arreglo a la ley
chilena, en que la condena judicial no produca la muerte civil, no
poda aceptarse la tesis anterior, y en consecuencia, la sucesin deba
regirse por nuestras leyes, porque en Chile haba tenido realmente su
ltimo domicilio el causante. Como se aprecia, no se trataba ac de

71

un problema de reglas de conflicto porque no caba duda que era

aplicable la norma del artculo 955 del Cdigo Civil chileno. El
problema resida en realidad en saber cual era la ley de fondo a
aplicar, si la inglesa o la chilena.
Fallando el caso, la Corte Suprema, el 29 de septiembre de
1863, estableci la siguiente doctrina: La sucesin de un ingls que
fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendo herederos de
los bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley chilena, y
no por las leyes inglesas, aunque conforme con estas ltimas esa
persona haya muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de
cierta condena impuesta por los tribunales ingleses.
Puede verse que la Corte aplic el concepto que de muerte
tiene la legislacin chilena, la lex fori, y por lo tanto, no acept la
existencia de la muerte civil.
2) En el segundo caso, se discuti en el juicio si una mujer chilena,
por el hecho de haber contrado matrimonio con un francs, se haba
nacionalizado en Francia y en consecuencia haba perdido la
nacionalidad chilena. La Corte Suprema declar que an cuando el
Cdigo Civil francs establece que la mujer sigue la condicin de su
marido, ella no haba perdido la nacionalidad chilena, porque el
concepto de nacionalizacin en pas extranjero slo debe ser tomado
en el sentido que nuestras leyes le dan. (11 de Enero de 1937,
Edwards de Feydeau con Impuestos Internos).
La calificacin en el Cdigo de Bustamante.
El artculo 6 del Cdigo de Bustamante acepta expresamente la
aplicacin de la doctrina de la lex fori al decir: En todos los casos no
previstos por ste Cdigo, cada uno de los Estados contratantes
aplicar su propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas
que hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionados en el
artculo 3. Los artculos 9, en materia de nacionalidad; 22, en

72

materia de domicilio; 112, 113 y 131 en materia de bienes y 164 en

materia de obligaciones, confirman ampliamente la vigencia del
principio general del artculo 6 antes transcrito.

NATURALEZA, APLICACION Y PRUEBA DE LA

LEY EXTRANJERA
La aplicacin de una ley extranjera por parte del juez nacional puede
deberse a diversas circunstancias. As ocurre en primer lugar cuando
su propia ley nacional lo ordena, por ejemplo artculo 17 del Cdigo
Civil, artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil; en segundo lugar, as
tambin ocurre cuando lo ordena un Tratado Internacional (Cdigo de
Bustamante); lo mismo sucede cuando las partes as lo establecen en
un contrato en virtud del Principio de la Autonoma de la Voluntad; o
lo ordena la costumbre jurdica, o por ltimo, los Principios de
Derecho Internacional Privado.
Cualquiera que sea el fundamento de la aplicacin de una ley
extranjera determinada para solucionar un conflicto de leyes, nos
lleva necesariamente a indagar

acerca de la autoridad que tiene esa

ley en un pas extranjero, cmo se alega, se conoce y se prueba,

cules son las normas bajo las cuales corresponde establecer su
verdadero y genuino alcance, es decir, las facultades interpretativas
del juez que aplica dicha ley extranjera y la procedencia del recurso
de casacin en el fondo en caso que ella sea infringida.

FUNDAMENTOS DE LA APLICACION DE LA LEY EXTRANJERA.

El juez que aplica una ley extranjera para resolver algn asunto
que contenga elementos internacionales lo hace en cumplimiento de
un mandato que le impone el derecho atributivo de su pas. Al
referirnos a los fundamentos de la aplicacin de la ley extranjera nos

73

referimos a las razones sealadas por la doctrina para aplicar una ley
extranjera, las cuales se pueden agrupar de la siguiente manera:
a.- Fundamentos utilitarios.
1.- La Cortesa Internacional. Esta doctrina fue desarrollada por la
Escuela Estatutaria Holandesa del sigo XVII, para la cual la ley
extranjera se aplicara en un territorio por voluntad o consentimiento
del Estado en que se invocaba, por un acto de cortesa de ste hacia
los otros, agregando una razn de conveniencia, de utilidad, de
inters, dado el incremento de las relaciones y el comercio entre los
estados. Esta escuela pas a Inglaterra en el
posteriormente

Estados

Unidos,

dando

lugar

siglo XVIII y
a

la

Escuela

Angloamericana.
2.- La Reciprocidad. La doctrina de la reciprocidad o de la analoga
en el tratamiento jurdico consiste, en el fondo, en el hecho de
devolver bien por bien y mal por mal. Signfica pues, que las leyes de
un Estado podrn aplicarse en el territorio de otro, siempre que el
primero permita, a su vez, en el suyo la aplicacin de las leyes del
segundo. La reciprocidad puede ser legislativa o diplomtica, segn
se base en la prctica de las naciones o en las leyes o los tratados.
Esta doctrina naci en Francia, como consecuencia de la abolicin del
derecho de aubana, derecho que impeda al extranjero gozar de los
derechos sucesorios. Estos derechos sucesorios fueron otorgados a
los extranjeros, con el objeto de que los dems pases imitaran el
ejemplo de Francia y reconocieran a su vez el derecho de los
franceses de recibir y transmitir por causa de muerte.
b.- Fundamentos Polticos.
El principio de la nacionalidad constituye el ms importante de
los fundamentos polticos que se han atribuido a la aplicacin de las

74

leyes extranjeras. La nacin constituye un conjunto de comunidades

de raza, idioma, territorio, religin, de derecho, historia, vivificadas
todas ellas por el sentimiento o conciencia de la nacionalidad.
Sostiene Mancini, su creador, que las leyes se dictan para las
personas y no para los Estados en el plano internacional, por lo que
debe ser lgicamente la nacionalidad en el orden privado lo que
discerniera la justicia entre los hombres (escuela Italiana Moderna o
de la Personalidad de Pascual Estanislao Manccini).
c.- Principios jurdicos.
1.- El respeto a la soberana extranjera.
Antoine Pillet fundamenta la aplicacin de la ley extrajera en el
respeto que se deben las diversas soberanas independientes entre s.
Estima que las leyes son expresin de la soberana y los Estados son
iguales entre s, de manera que, cuando existe un conflicto de leyes,
antes de dar preferencia a una u otra, es necesario investigar que
inters presenta la aplicacin de cada una de ellas para el Estado del
cual proceden,

pues toda preferencia arbitraria sera contraria al

principio de igualdad. Tal preferencia debe darse al Estado que haya

justificado el inters ms respetable en dar la solucin al problema.
2.- La Comunidad de Derecho entre los Estados.
Von

Savigny

encontr

el

verdadero

fundamento

de

la

extraterritorialidad de la ley en la comunidad de derecho que se crea

entre los diversos pueblos que se hayan en contacto frecuente, en
ese estado de interdependencia, de interpenetracin recproca, de
solidaridad entre las naciones que han alcanzado un mismo grado de
civilizacin por legado del Derecho romano y del cristianismo. Esta
interdependencia jurdica entre los pueblos civilizados ha hecho
desaparecer los antiguos conceptos de independencia absoluta y de

75

soberana exclusiva de los Estados, y ha hecho posible que los

Estados hayan podido ponerse de acuerdo en admitir los mismos
principios derivados de convicciones jurdicas comunes, las mismas
soluciones para los conflictos de leyes. La formacin de una
conciencia jurdica comn hace que los conflictos de leyes sean
juzgados de la misma manera, cualquiera que sea el pas en que el
fallo deba se expedido. Los jueces, dice Savigny, aplicarn la ley que
ms convenga a la naturaleza propia y esencial de la relacin jurdica,
sin fijarse si esta ley aplicable es una ley nacional o una ley
extranjera. Con este criterio que pone su acento en la relacin
jurdica, supone una privatizacin del Derecho Internacional Privado
pues hace de los intereses privados el mximo factor de orientacin y
referencia y supone prescindir de los factores que tienen como eje las
respuestas polticas y el comitas gentium (cortesa internacional) y
sustituirlas por una explicacin jurdica que se sustentaen una
apreciacin de la cosa. Esta teora inspir las normas de conflicto
contenidas en algunos cdigos de mediados del siglo XIX y fue
seguida con ms o menos modificaciones por varios juristas de todas
las nacionalidades. El Derecho Chileno en materia de Derecho
Internacional Privado se inspira en Federico Carlos Von Savigny.
3.- La Comunidad jurdica universal.
El profesor holands Joseph Jitta, contina con la teora de Von
Savigny, pero amplia su concepto a todos los Estados, an a aquellos
que no se basan ni en el Cristianismo ni en el Derecho Romano, l nos
habla de una " Comunidad Jurdica Universal" que es ms que nada
una Comunidad Jurdica del gnero Humano. Sostiene que el Derecho
Internacional privado tiene por objeto someter al Derecho no a la
relacin entre los Estados, sino relaciones entre los individuos. Para
l, la comunidad jurdica del gnero humano descansa en la
naturaleza social del hombre que ha producido en la humanidad,
inconsciente al principio de todo vnculo universal, la familia, la tribu,

76

la ciudad, la nacin y el Estado, para llegar por fin, y esta vez con
plena conciencia, a la asociacin jurdica suprema que abarca toda la
humanidad. A pesar de lo anterior, estima que no debe rechazarse la
comunidad de los Estados, porque en la actualidad no hay otro medio
ms prctico y factible de llegar a los individuos que el tomar en
cuenta los Estados respectivos a que cada uno de ellos pertenece.
Por este motivo se ha dicho que no se trata de un nuevo principio de
derecho internacional privado, puesto que su verdadera base es
idntica al principio de Savigny.
Actualmente se acepta casi sin discrepancia la aplicacin de la
ley extranjera en virtud de un deber impuesto a las naciones por la
comunidad jurdica internacional, concepto que se afianza cada vez
ms frente a la realidad y necesidades

de la

intensa

vida

internacional del presente.

El sistema chileno.
Como

ya

hemos

visto,

la

legislacin

chilena

acepta

expresamente la aplicacin de la ley extranjera en los casos y en las

condiciones que ella misma determina. Sin embargo, es necesario
distinguir dos grupos de textos legales que son:
1.- Textos legales expresos, que se remiten en numerosos casos a las
leyes extranjeras ordenando ex profeso su aplicacin en Chile por los
tribunales chilenos. As lo hemos visto a propsito de las sucesiones
(art. 955 del Cdigo Civil), el matrimonio (art. 80 de la ley de
Matrimonio Civil), la forma de los instrumentos pblicos (art. 17 inc.1
del Cdigo Civil), forma de los testamentos (art.1027 del Cdigo Civil),
etc. En estos casos la regla de conflicto chilena seala la aplicacin de
una legislacin extranjera determinada.
2.- Reglas de conflicto chilenas que, en determinados casos, ordenan
expresamente la aplicacin en Chile de la ley material chilena. Ello

77

implica al mismo tiempo reconocer tcitamente la aplicabilidad de la

ley extranjera a todas aquellas relaciones jurdicas que quedan al
margen de ella. Por tanto, se trata aqu de textos legales expresos
que afirman el imperio de la ley chilena, sobreentendindose que
deber aplicarse la ley extranjera a todas las situaciones que ellas no
prevn. En estos casos lo nico que se sabe con certeza, es que debe
aplicarse una ley extranjera; pero como la ley chilena no la indica
expresamente, ser necesario determinarla.
Su determinacin deber hacerse en conformidad con los
principios del Derecho Internacional Privado, principios que hoy en da
estn incorporados en el Cdigo de Bustamante, teniendo el carcter
de ley respecto de los pases que lo han ratificado, y de meros
principios respecto de los dems. En consecuencia, para precisa que
ley extranjera es aplicable, habr que hacer una distincin: uno, si el
conflicto

se

produce

entre

pases

signatarios

del

Cdigo

de

Bustamante, se aplican las disposiciones del citado Cdigo; y dos, si

el conflicto se produce entre pases no signatarios de dicho Cdigo,
son los principios de derecho internacional privado los que sealarn
cul es la ley aplicable y estos principios estn constituidos por los
preceptos del Cdigo de Bustamante.
Como ejemplos podemos citar el artculo 14 del Cdigo Civil,
que consagra la autoridad de la ley. De acuerdo con l, a las personas
naturales o jurdicas que no residan en el territorio de la Repblica se
les aplica la ley extranjera. En materia de estado civil, de acuerdo con
el artculo 15 inc.1 del Cdigo Civil, el estado civil de los extranjeros
fuera de chile se rige por la ley extranjera, aunque tengan domicilio
en Chile. En materia de capacidad, art. 15 inc.1 del Cdigo Civil,
quiere decir que la capacidad del extranjero en pas extranjero, en
todo caso, y la capacidad del chileno para ejecutar en pas extranjero
actos que no hayan de tener efecto en Chile, se rigen por la ley
extranjera. Lo mismo sucede con respecto a las relaciones de familia
pues de acuerdo con el art. 15 inc.2 del Cdigo Civil, las relaciones
de familia de los extranjeros en pas extranjero y la de los chilenos en

78

el extranjero, respecto de sus cnyuges y parientes extranjeros, se

rigen por la ley extranjera, etc.
Los tribunales chilenos han estado de acuerdo con la doctrina y
jurisprudencia universales al aceptar la aplicacin de la ley extranjera
para resolver los conflictos de leyes. Son numerosas las sentencias
que as lo han establecido. As por ejemplo, la Corte de Valparaso en
sentencia de 2 de enero de 1908 acept la aplicacin de la ley
extranjera al fallar que para apreciar el valor y la eficacia de un
contrato otorgado en el extranjero que se impugna en Chile por falta
de capacidad del otorgante, era indispensable acudir a los principios
del Derecho Internacional Privado segn los cuales las leyes patrias
rigen primitivamente en lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en pas
extranjero. Por lo cual la Corte declar vlido en Chile el contrato
celebrado en Inglaterra por un ingls de ms de 21 aos y menos de
25, porque la ley inglesa fija en 21 aos la mayor edad de los
ingleses y les da capacidad para ejercitar por s mismos toda clase de
contratos y para obligarse personalmente a su cumplimiento.
NATURALEZA JURIDICA DE LA LEY EXTRANJERA ES LA LEY
EXTRANJERA UN HECHO O UN DERECHO?
Dos teoras se han formulado para explicar la naturaleza jurdica
de la ley extranjera: considerar su aplicacin como un hecho de la
causa o como Derecho.
TEORAS DE HECHO O DE LA MATERIALIZACIN
Para estas teoras, la ley extranjera que no emana de la soberana
nacional sino de un legislador que carece de autoridad fuera de su
propio pas- constituye simplemente un hecho del juicio. Por
consiguiente, la ley extranjera slo es derecho en el pas en que ha

79

sido dictada, fuera de ste pas no es derecho, sino que se convierte

en un hecho. Adems, la ley extranjera en los otros Estados no ha
sido discutida, promulgada ni publicada como la lex fori, y por tanto
no puede presumirse conocida. En consecuencia

dice Dunker, el

texto, sentido y vigencia de las leyes extranjeras constituye un hecho

que, como tal, debe ser alegado y probado por las partes que litigan.
Entre las principales teoras de hecho nos referiremos a:
1.- La Escuela Angloamericana de los Vested Right.
Esta Teora de los Derechos Vestidos o Derechos adquiridos de
Dicey y Beale (Escuela de Harvard) se desarroll en Inglaterra, en los
Estados Unidos de Norteamrica y tambin ha sido aceptada en
Francia.
El Profesor ingls DICEY seala que el juez slo debe aplicar la
ley del foro. Cuando se tiene en cuenta una ley extranjera, no es sta
la que se aplica, sino lo que se aplica son los derechos adquiridos al
amparo de esa ley. La ley es estrictamente territorial sin embargo los
derechos subjetivos son susceptibles de emigracin; se imponen en
consecuencia al mundo entero y deben ser reconocidos por los
tribunales de todos los pases. Si un francs se casa en Pars o
adquiere bienes, o sufre un dao resarcible, el Cdigo de Napolen le
confiere ciertos derechos, que los tribunales de todos los pases
deben reconocer, aunque ellos jams apliquen la ley francesa. Sin
embargo, esa Ley Extranjera es un elemento de hecho que debe ser
considerado por el juez para reconocer o amparar ese derecho
adquirido.
Si bien el juez nacional nunca puede aplicar una ley extranjera,
ella es indirectamente un elemento de hecho que l debe conocer
para poder reconocer un derecho adquirido. El juez no podra,

menos de ser injusto, apreciar el valor de esos derechos adquiridos en

el extranjero, si no tuviera en cuenta la ley bajo cuyo imperio
nacieron.

80

2.- Teora del uso jurdico extranjero.

Esta teora es sustentada por el jurista argentino Goldschmidt y
por el profesor francs Battifol. Para el primero, toda sentencia del
juez nacional puede ser generalizada y por lo tanto representa una
ley, lo que demuestra la participacin del juez en la funcin creadora
del Derecho. El objeto de referencia del Derecho Internacional Privado
es el estado real jurdico de un pas extranjero, o sea, que el Derecho
Internacional

Privado,

cuando

en

cuanto

indica

derecho

extranjero, no se refiere a un derecho sino a un hecho; porque si se

aplicara el Derecho Extranjero, se estara permitiendo la lesin de la
soberana del Estado correspondiente por la intromisin que tendran
los tribunales nacionales en la creacin de aquel Derecho.
Las teoras de hecho ofrecen ventajas prcticas, ya que
sostienen que la ley extranjera no se presume conocida y debe ser
probada por el que la alega. Por esta teora se informa la
jurisprudencia de Estados Unidos, Inglaterra y Francia. Sin embargo,
han sido rechazadas por casi la unanimidad de la doctrina.
TEORIAS DE DERECHO
De acuerdo con el punto de vista de stas doctrinas, la ley
extranjera no difiere, en cuanto a su naturaleza, de la ley nacional. As
como sta constituye el derecho que rige los hechos, lo mismo ocurre
con la ley extranjera que es tan Derecho como la ley Nacional,
aunque no haya sido discutida, aprobada, promulgada y publicada en
el pas como sta ltima. De manera que , cuando la propia ley del
juez contiene una norma de conflicto que le indica que en el caso
considerado debe aplicar una ley extranjera, l debe hacerlo- y de
oficio- como ley que es, y no como un mero hecho. La teora de
derecho dice Ramrez Necochea, sostiene que una norma jurdica no
pierde su carcter por la sola circunstancia que sea aplicada por un

81

juez extranjero. Su estructura se mantiene por mandato de la propia

lex fori, con prescindencia de la autoridad que el legislador le dict.
En consecuencia, la norma extranjera se aplica como norma jurdica,
como expresin de un ordenamiento jurdico extranjero, que dentro
de su mbito de competencia, tiene los mismos atributos que el
sistema jurdico del foro.
Entre las distintas Teoras de Derecho estn las siguientes:
Teora del Derecho Extranjero.
Esta teora considera la ley extranjera como Derecho Extranjero
de modo que cuando la lex fori ordena aplicar una ley extranjera esta
ley conserva su carcter de derecho extranjero. Por tanto un juez
cuando aplica una ley extranjera debe hacerlo de la misma manera y
de la misma forma como lo hara un juez de ese pas extranjero, esto
es con sus reglas de interpretacin, con su jurisprudencia y doctrina.
Teoras

de

la

Incorporacin

Recepcin

del

Derecho

Extranjero.
Existen

diversas

escuelas

variantes

como

la

de

la

incorporacin legal, la incorporacin judicial y la local Law Theory

(Escuela de Yale), siendo la ms importante la primera de ellas.
Segn esta teora de la Incorporacin legal, cuando la norma de
derecho internacional privado del juez se remite a una ley extranjera,
se la apropia y la incorpora al Derecho Interno, transformndola en
derecho nacional. Por tanto esa ley extranjera entra a formar parte de
la ley del Foro.
Por tanto un juez cuando debe aplicar e interpretar una ley
extranjera debe hacerlo de la misma manera y de la misma forma
como lo hace con una ley nacional. Esto es, con sus reglas de
interpretacin,

con

su

jurisprudencia

con

su

doctrina,

sin

82

preocuparse en absoluto de la voluntad que tuvo el legislador

extranjero o del sentido que quiso imprimirle a la ley. Esta teora es
aceptada por la mayora de los juristas extranjeros contemporneos.
Escuela Italiana Moderna.
Para esta escuela el Derecho Extranjero debe incorporarse al
Derecho del Foro, principio a partir del cual surgen dos teoras acerca
de como se realiza tal recepcin: para algunos, los partidarios de la
incorporacin material, la norma de conflicto al ordenar la aplicacin
de

una

ley

extranjera,

la

incorpora

al

ordenamiento

jurdico

apropindose de ella a tal punto que dicha norma viene a quedar

nacionalizada en el pas del Foro y pierde su calidad de derecho
extranjero. Por tanto, se interpretara conforme al derecho del Foro.
Para los partidarios de la recepcin formal, la tesis anterior falla
porque aunque se nacionalice la norma extranjera, siempre su
modificacin va a depender del legislador extranjero. Adems, se
desnaturaliza la norma extranjera al interpretarla fuera del contexto
del derecho extranjero de donde proviene la norma nacionalizada.
Por esta razn concluyen que la ley extrajera se incorpora en el
Derecho del foro pero conservando el sentido y el valor que le
atribuye el sistema para el cual ella ha sido creada.

Esta doctrina

fuera de Italia no ha tenido recepcin.

Legislacin chilena.
Nuestra legislacin positiva interna nada dice acerca de la naturaleza
que tienen en Chile las leyes extranjeras. Sin embargo, toda vez que
fueron las ideas de Savigny y su concepcin de la comunidad jurdica
internacional las que mayor influencia tuvieron en el redactor de
nuestro Cdigo Civil, como se desprende de sus propias anotaciones,
estimamos que nuestra legislacin se inspira en las teoras de
derecho y no en las teoras de hecho. En consecuencia, las leyes

83

extranjeras son en Chile derecho, el cual no conserva segn el

profesor Dunker- su carcter de extranjero, sino que se convierte o
transforma en derecho nacional, incorporndose a l, sea que su
aplicacin aparezca ordenada por un texto legal expreso o solamente
por los principios de derecho internacional privado. Para el profesor
Diego Guzmn, es ms acertado aceptar la teora del derecho
extranjero en el sentido de que la ley extranjera reclamada por la
norma de conflictos chilena se aplica en cuanto tal, sin necesidad de
apelar a los recursos de la apropiacin o la insercin en el Derecho del
Foro.
Jurisprudencia Chilena.
Nuestra jurisprudencia ha sido contradictoria en esta importante
materia de Derecho Internacional Privado. En efecto, numerosas
sentencias de nuestros tribunales han reconocido a la ley extranjera
el carcter de Derecho, y la han aplicado como tal. En otros fallos, en
cambio, han declarado que la existencia de la ley extranjera debe ser
comprobada como uno de los hechos de la causa. Sin embargo, ha
predominado la tendencia de considerar la ley extranjera como
Derecho. (El profesor Diego Guzmn cita numerosos fallos en su
Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica, pgina
331). A mayor abundamiento cabe recordar que el Cdigo Civil
chileno en materia de derecho internacional privado, sigui a Savigny,
segn se desprende de las anotaciones hechas por don Andrs Bello y
de la opinin de don Jos Clemente Fabres. El sistema general que se
adopt, que proclama el profesor alemn y que el Cdigo de
Procedimiento Civil no vari, fue el de la comunidad de derecho entre
los Estados, que considera a la ley extranjera como Derecho y no
como un hecho, por lo que ella no necesita ser probada para que
nuestros tribunales la apliquen, ya que debe hacerlo de oficio cuando
es

competente.

Sin

embargo,

como

lo

dice

el

Cdigo

de

Procedimiento Civil, se puede or informe de peritos, sin perjuicio de

84

otras pruebas, para aclarar las dificultades respecto del conocimiento

y aplicacin de la ley extranjera.

FORMA

DE

APLICACIN

PRUEBA

DE

LAS

LEYES

EXTRANJERAS.
Se discute en que forma deben los tribunales aplicar la ley
extranjera: deber ser aplicada a peticin de parte, o sea el juez
debe esperar a que le pidan aplicar la ley extranjera y luego que se le
pruebe el texto de la misma? O bien, ser menester que el juez le de
aplicacin de oficio, e investigue tambin de oficio el texto de la ley
extranjera?. La ley chilena no contiene ninguna norma legal que se
refiera a esta materia.
1.- Aplicacin a peticin de parte.
Esta teora es una derivacin de aquel grupo de doctrinas
llamadas de la materializacin, que consideran que la ley extranjera
como un simple hecho del pleito. Para esta teora, la ley extranjera no
se presume conocida ya que no es publicada en el pas del juez que
debe conocer del juicio y por tanto debe considerrsela como un
hecho cuya existencia se debe alegar y probar a peticin de la parte
interesada. El juez nunca puede aplicarla de oficio.
2.- Aplicacin de oficio por parte del juez.
En cambio para los sostenedores de la Teora de Derecho, la ley
extranjera, por ser derecho, no requiere de prueba, y puede ser
aplicada por el juez de oficio como a peticin de parte. En
consecuencia, el tribunal est obligado a aplicar la ley extranjera de
oficio en todos aquellos casos en que su propia ley interna le ordene
aplicar el derecho extranjero, o tambin en aquellos casos en que la

85

regla conflictual as lo disponga

o se infiera de ella, por la va

interpretativa.
Con todo, lo normal es que, al no exigrsele al juez el
conocimiento de un derecho extranjero determinado, corresponda,
entonces, que sea probado.
La doctrina y jurisprudencia chilena es variada, sin embargo
encontramos

una

sentencia

clarificadora

del

criterio

adoptado

mayoritariamente por la Corte Suprema, que en sentencia de 31 de

mayo de 1966 dijo: Probada la existencia del texto o norma jurdica
extranjera, y cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al juez
nacional a aplicarla correctamente pues si dicha aplicacin, que es
cuestin de derecho, vulnera el texto extranjero, se produce de
inmediato, la infraccin de la ley nacional, que exige una correcta
aplicacin de aqul, violaciones que quedan dentro del mbito de la
casacin de fondo.
Este es el criterio moderno y que debe ser definitivamente
adoptado por nuestro pas en consideracin a los siguientes
fundamentos: por el principio del respeto a la soberana territorial, ya
que a ningn pas le agrada que su derecho sea considerado como
hecho en un pas extranjero; por la globalizacin y la comunidad
jurdica universal de Savigny; el Cdigo de Bustamante en su artculo
408 y la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado de 1979, en el artculo 2, se inclinan
por considerar el derecho extranjero como derecho, sin perjuicio de
su prueba y, por ltimo, adems del considerando transcrito del fallo
de la Corte Suprema, es inevitable sealar que admitir a tramitacin
un recurso de casacin en el fondo por infraccin a la ley extranjera,
involucra reconocer implcitamente que sta es derecho, ya que este
recurso solo procede en los casos de infraccin de ley.
Si somos un pas proclive a la integracin, integremos tambin
el derecho cuya armonizacin es base esencial en los procesos
econmicos actuales.

86

Cdigo de Bustamante.
El Cdigo de Bustamante,

ha venido a establecer clara y

expresamente entre nosotros el sistema en virtud del cual los jueces

estn obligados a aplicar de oficio el Derecho extranjero. Por lo tanto,
si una relacin jurdica est sujeta a una legislacin extranjera el juez
debe investigar su contenido y alcance y resolver ajustndose a sus
disposiciones. El artculo 408 del citado Cdigo dice: Los jueces y
tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando
proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios
probatorios a los que ste captulo se refiere.
Cabe sealar que la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, celebrada en Montevideo
el 8 de mayo de 1979, suscrita por Chile dice en su artculo 2 que
Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarn obligados a
aplicar el Derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado
cuyo Derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada.
Esta Convencin ha sido ratificada por pases como Argentina,
Colombia, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay. Per y Mxico
reformaron su legislacin interna al respecto. Argentina modific el
artculo 13 de su Cdigo Civil, que prescriba que la ley extranjera es
un hecho que debe probarse. Actualmente este artculo dice: La
aplicacin de las leyes extranjeras, en los casos en que ste Cdigo la
autoriza, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a
cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptundose las leyes que se hicieren obligatorias en la
Repblica por Convenciones Diplomticas o en virtud de ley especial.
En Espaa, el artculo 12 N 6 del Cdigo Civil, dice: Los
Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las normas de conflicto
del Derecho espaol. La persona que invoque el Derecho extranjero
deber acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba

87

admitidos en la ley espaola. Sin embargo, para su aplicacin, el

juzgador

podr

averiguacin

valerse

considere

adems

de

necesarios,

cuantos
dictando

instrumentos
al

efecto,

de
las

providencias oportunas. Igual criterio es el sustentado por los pases

de la Unin Europea, con la salvedad de Inglaterra y Francia, para
cuyas legislaciones el Derecho extranjero es un hecho.
PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.
La aplicacin de oficio de la ley extranjera trae aparejada la
prueba de oficio, esto es que sea el juez quien pruebe el texto,
sentido y vigencia de la ley, sin perjuicio naturalmente de las pruebas
que puedan hacer valer las partes.
Legislacin, doctrina y jurisprudencia chilena.
Nuestro Derecho se refiere al conocimiento y prueba de la Ley
extranjera en el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil que
dice: " Podr tambin orse el informe de peritos2 Sobre puntos de
derecho referentes a alguna legislacin extranjera".
Considerando esta disposicin en armona con los artculos 414 y 425
del mismo Cdigo es posible concluir que son las partes las
encargadas de designar los peritos, en el evento que ellas no se
pongan de acuerdo, las designa el Tribunal.
La disposicin transcrita ha sido interpretada por algunos
juristas nacionales en el sentido de que en nuestro ordenamiento
jurdico, la ley extranjera es un hecho de la causa cuya existencia
debe comprobarse en la causa por los medios legales. Para ello
argumentan que si bien es cierto que, en general, solo los hechos, y
no el derecho, son susceptibles de prueba, excepcionalmente, cuando
se trata de Derecho extranjero, esta prueba se hace indispensable.
En apoyo de esta doctrina se ha invocado tambin el artculo
160 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: Las sentencias se

88

pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse

a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las
partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales
proceder de oficio.
Por ltimo, se ha invocado tambin, la opinin de don Jos
Bernardo Lira, uno de los redactores del Cdigo de Procedimiento
Civil, para quien la ley extranjera no se encuentra en los Cdigos no
le consta al juez su verdad, siendo necesario probarle que exista
para que pueda aplicarla.
Sin embargo, la referida disposicin del artculo 411 del Cdigo
de Procedimiento Civil no autoriza para llegar a semejante conclusin,
la que, en realidad, excede al texto legal. Existen las siguientes
razones para pensar de esta manera:
a) La expresin podr, que emplea el texto legal, indica que
se trata de una simple facultad que se otorga a los jueces, de la cual
pueden o no hacer uso, segn lo estimen conveniente, de modo que
la norma no obliga al juez a or informe de peritos sobre puntos
referentes a la legislacin extranjera.
De esta manera, el juez debe investigar el contenido de la ley
extranjera, sin perjuicio de que por la circunstancia especial en que
esta se encuentra, pueda solicitar informes de peritos para dejar bien
establecido su verdadero sentido y alcance.
b) Esta interpretacin aparece confirmada por la historia de la
ley.
En el proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil de 1893 el legislador
le impona al juez la obligacin de or informe de peritos sobre puntos
referentes a la ley extranjera. La Comisin Revisora sustituy la
expresin deber con que comenzaba el antiguo artculo 417, por la
expresin podr con el propsito evidente de dar a este medio de
prueba un carcter facultativo.

89

c) El argumento que se basa en el artculo 160 del Cdigo de

Procedimiento Civil no tiene mayor valor ya que si su fuerza reside en
que el juez debe fallar conforme al mrito del proceso, la ley
extranjera est por encima de l; y si tiene por base que las
sentencias no pueden extenderse a puntos no sometidos a juicio por
las partes, dicha limitacin se refiere exclusivamente a las acciones y
excepciones que hagan valer los litigantes en el juicio y no a la
ordenacin jurdica de acuerdo con la cual deba fallarse el pleito.
d) El argumento basado en la opinin de don Jos Bernardo Lira
tiene un valor relativo pues si bien la ley extranjera no est en los
Cdigos, no es menos cierto que figuran en ellos las disposiciones
legales que obligan al juez a aplicar la ley extranjera ( artculo 995 del
Cdigo Civil, artculo 80 de la ley de Matrimonio Civil, etc).
Debido al carcter facultativo que tiene el informe de peritos, el
tribunal puede no valerse de este medio de prueba para averiguar el
contenido y alcance de la ley extranjera, o bien conjuntamente con el
peritaje, el tribunal puede constatar por s mismo el contenido de la
norma extranjera. As lo estim la Corte Suprema en un recurso de
queja de 26 de agosto de 1970, donde consider necesario hacer un
compendio

de

tipo

didctico

sobre

el

sistema

de

sucesin

testamentaria establecido en el Cdigo Civil argentino, y se vale para

ello de los apndices del catedrtico de Derecho Civil argentino
Salvador Fornielles, expresada en sus Tratados de Sucesiones, sin
perjuicio del informe pericial tambin efectuado en estos autos, el
que, de acuerdo con el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil,
su fuerza probatoria se aprecia conforme a las normas de la sana
crtica. (Fallos del Mes, t.XII, seccin civil, N2, p.204).
Los tribunales chilenos, en la mayora de los asuntos que han
sido sometidos su conocimiento, si bien reconocen la aplicacin de la
ley extranjera de oficio, an cuando las partes no lo hayan solicitado,
sostienen que esta ley debe ser probada como un hecho de la causa

90

por cualquiera de los medios legales de prueba, no siendo el peritaje

el nico de ellos por su carcter meramente facultativo.
El hecho que las partes prueben la ley extranjera invocada, no
se debe a que esta no sea derecho, sino al desconocimiento que
puede tener el juez de una ley que le es ajena.

El Cdigo Bustamante y la Convencin Interamericana sobre

Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero.
El primer medio de prueba al que recurre ste Cdigo es el
informe de peritos ya que el artculo 409 dispone: La parte que
invoque la aplicacin del Derecho de cualquier Estado contratante en
uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto, vigencia
y sentido, mediante certificacin de 2 abogados en ejercicio en el pas
de cuya legislacin se trate, que deber presentarse debidamente
legalizada.
En ausencia de prueba o que sta sea insuficiente, el tribunal
puede solicitarla al Estado extranjero por va diplomtica, conforme lo
autoriza el artculo 410 del Cdigo de Bustamante que dice: A falta
de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razn la estimaren
insuficiente, podr solicitar de oficio, antes de resolver, por la va
diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se trate proporcione un
informe sobre el texto, vigencia y sentido del Derecho aplicable.
Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el ms
breve plazo posible, la informacin requerida y deber proceder de su
Tribunal Supremo, o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del
Ministerio Fiscal, o de la Secretara o Ministerio de Justicia.
Adems, se agrega la prueba documental consistente en una
copia autntica de los textos legales y precedentes judiciales,
conforme as lo reglamenta y dispone la Convencin Interamericana
sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero, suscrita en
Montevideo el 8 de mayo de 1979, en la II Conferencia Especializada

91

Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, ratificada por

Chile y cuyo instrumento de ratificacin se deposit ante el secretario
General de la Organizacin de Estados Americanos con fecha 28 de
enero de 1997, promulgada por Decreto Supremo N 271 y publicada
en el Diario Oficial del 6 de junio de 1997.
Esta Convencin Internacional tiene por objeto establecer
normas sobre cooperacin internacional entre los Estados Partes para
la obtencin de elementos de prueba e informacin acerca del
Derecho de cada uno de ellos sobre el texto, vigencia, sentido y
alcance legal de su Derecho.
De acuerdo con el artculo 3 de la Convencin, la cooperacin
internacional sobre esta materia, debe prestarse por cualquiera de los
medios de prueba idneos previstos, tanto por la ley del Estado
requirente como por la ley del Estado requerido, consierando como
medios idneos para los efectos de la Convencin, entre otros, los
siguientes:
a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de
textos legales con indicacin de su vigencia o precedentes
judiciales.
b) La prueba pericial, consistente en dictmenes de abogados o
expertos en la materia; y
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia,
sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados
aspectos.
LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO DE CASACIN EN EL
FONDO
El recurso de casacin en el fondo en el Derecho Internacional
Privado ofrece inters desde un doble punto de vista: el de la
aplicacin de las leyes extranjeras, y el de la interpretacin de las
mismas. Lo anterior permite distinguir dos situaciones diferentes:
a) Falta de apliacin de la ley competente, lo que origina una
casacin por infraccin de la norma de conflictos nacional.
92

b) Error en la interpretacin de dicha ley lo que da lugar a una

casacin por infraccin de la ley de fondo extranjera.
Analizaremos cada situacin en especial.
A) FALTA DE APLICACIN DE LA LEY COMPETENTE.
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
1-

El juez debe aplicar el Derecho material del Foro, o sea la

ley nacional, y aplica, sin embargo, la ley extranjera. Ejemplo: para

determinar la capacidad de un chileno que se encuentra en Argentina
y que celebra un contrato destinado a producir efectos en Chile, el
juez en vez de aplicar la ley chilena (art. 15 inc.1 del Cdigo Civil),
aplica la ley argentina.
2.-

Cuando debiendo aplicar la ley extranjera, aplica, no

obstante, la ley nacional. Por ejemplo, se celebra en Per un contrato

destinado a cumplirse en ese pas, pero accidentalmente se pide su
cumplimiento en Chile: el juez chileno en vez de aplicar en relacin a
los efectos de ese contrato la ley peruana, aplica la ley chilena
( artculo 16 inc. 3 del Cdigo Civil).
3.-

Cuando debiendo aplicar una ley extranjera determinada,

aplica, sin embargo, una ley extranjera diferente. Por ejemplo, se

otorga en Francia un instrumento pblico que se refiere a bienes
situados en Italia. Se discute su validez en Chile y el juez, en lugar de
aplicar la ley francesa ( artculo 17 inc.1 del Cdigo Civil), aplica la
ley italiana.
Proceder en estos casos el recurso de casacin en el fondo?.
Para resolver ste problema, analizaremos cada una de stas
hiptesis que conducen a la aplicacin de la ley extranjera,
distinguiendo si la regla de conflictos que el juez ha violado

93

constituye una ley, un tratado, o se funda en la costumbre cuando la

ley se remite a ella; o sea la ley del contrato; o

simplemente

constituya un principio de derecho internacional privado.

1.- Mandato legal.
Esta es la situacin ms clara y evidente. Existen diversas
normas de derecho internacional privado que aparecen expresamente
incorporadas en la legislacin positiva interna de los diferentes
pases. Si el juez infringe alguna de estas reglas, aplicando una ley
diferente a la que ellas indican, es incuestionable que, adems de
infringir la respectiva ley extranjera, viola su propia ley nacional que
dispone aplicarla, es decir, la lex fori. Sin duda procede el Recurso de
Casacin en el Fondo.
Jurisprudencia.
La Corte Suprema reiterada y uniformemente ha expresado que para
que proceda el recurso de casacin en el fondo, debe darse por
infringida alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse leyes
extranjeras.
2. Tratado Internacional.
Como los tratados internacionales constituyen verdaderas leyes
la jurisprudencia ha resuelto que procede el recurso de casacin en el
fondo por violacin de ellos en los mismos casos en que procede por
violacin de una ley cualquiera.
3.- Costumbre.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 del Cdigo Civil, la
costumbre constituye derecho en los casos en que la ley se remite a

94

ella. El problema radica, entonces, en saber si la violacin de la

costumbre, cuando constituye derecho, da lugar a un recurso de
casacin en el fondo. Para el profesor Guzmn Latorre, si la regla de
derecho internacional privado se funda en la costumbre, cuando sta
constituye derecho, y el juez de la causa no la aplica, se habr violado
el artculo de la ley que se remite a ella y habr causal suficiente para
interponer un recurso de casacin en el fondo.
4.- Ley del contrato.
A virtud de lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil, todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales. Esta norma es la que se denomina la ley del contrato y el
problema que se suscita es el de saber si la violacin de un contrato
da lugar a un recurso de casacin en el fondo o no.
De acuerdo a la historia de la ley ( artculo 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil), explica el profesor Guzmn Latorre, puede
deducirse que es posible interponer un recurso de casacin en el
fondo por infraccin de la ley del contrato; pero que es el tribunal de
casacin el que, en definitiva, deber resolver sobre el particular.
Sobre esta facultad del tribunal don Luis Claro Solar sostiene que no
significa esto, sin embargo, que los redactores del Cdigo dejaran
entregado al capricho del tribunal admitir o no la casacin por
infraccin de la ley del contrato, sino que dejaba al criterio de la Corte
Suprema el resolver si la violacin de la ley del contrato envolva o no
una violacin del derecho establecido en l a favor de una de las
partes, para que pudiera en el primer caso admitir el recurso y
rechazarlo en el segundo, es decir, lo mismo que en el caso de una
violacin de una ley expresa, si el desconocimiento de la ley del
contrato tena influencia en lo dispositivo de la sentencia.
En la jurisprudencia, la Corte Suprema en un comienzo neg el
recurso de casacin en el fondo por infraccin de la ley del contrato,

95

pero posteriormente evolucion hasta sealar la verdadera doctrina

declarando que no solo debe admitirse el recurso por violacin de las
reglas de interpretacin de los contratos, sino tambin en todos los
otros casos en que puede infringirse una ley general, porque la ley del
contrato debe equipararse en esta materia a la ley general (RDJ tomo
XVI, seccin 1, p.449; DRJ tomo XVII, seccin 1, p.13; RDJ tomo XIX
seccin 1, p.479; RDJ tomo XX, seccin 1, p.375).
5.- Principios de Derecho Internacional Privado.
Cuando la norma de conflictos que el juez ha violado constituye
un principio de derecho internacional privado, es imposible que exista
uniformidad de criterio en cuanto a la procedencia del recurso de
casacin en el fondo porque la extensin y el carcter de l o la
institucin correspondiente no es la misma en todos los pases, como
no lo es tampoco la fuerza o autoridad que se reconoce al Derecho
Internacional, sea pblico o privado, frente al derecho positivo
interno. Por consiguiente, la procedencia o improcedencia del recurso
depende de dos factores: del carcter que el recurso tenga en los
distintos pases, y del carcter que en ellos tengan los principios de
derecho internacional.
Con relacin al carcter del recurso de casacin, en algunos
pases como Chile, solo procede por infraccin de ley, en otros, en
cambio, sea por obra de la ley o de la jurisprudencia de los tribunales,
no ha habido inconveniente en hacerlo extensivo a la violacin de
principios jurdicos o de doctrina legal.
El Juez chileno puede verse obligado a aplicar la ley extranjera
que le indiquen las normas o principios de derecho internacional
privado cuando la relacin jurdica sometida a su decisin se
encuentra al margen de la ley chilena, sea porque la ley nacional
limita su aplicacin en el extranjero a ciertas personas y en ciertos
casos (art. 15 del Cdigo Civil) quedando dichas personas, en los
casos no regidos por la ley local, sujetas a una ley extranjera; sea

96

porque la ley nacional restringe su imperio solo a los habitantes de la

Repblica (art. 14 del Cdigo Civil) y a todos los bienes situados en
Chile (art. 16 inc. 1 del Cdigo Civil), quedando en consecuencia,
regidos por a ley extranjera las personas que no habitan el territorio
de la Repblica y los bienes situados en el extranjero. Por ejemplo, el
caso de un contrato celebrado en Per por dos venezolanos, para
cumplirlo en Brasil y que se demande en Chile a uno de los
contratantes por falta de cumplimiento de sus obligaciones. El primer
problema que se le presenta al juez es el de determinar qu ley
extranjera debe regir dicho contrato. la ley del lugar de celebracin,
la del lugar de su cumplimiento, o la ley personal comn? La eleccin
que el juez haga de alguna de dichas leyes es susceptible de ser
enmendada por la va de la casacin?
Pues, bien, se dice que si la contravencin est solo relacionada
a los principios del Derecho Internacional Privado, no hay lugar al
recurso de casacin en el fondo porque entre nosotros ste procede
slo por infraccin de ley ( artculo 767 inc.1 del Cdigo de
Procedimiento Civil) y no por infraccin de principios jurdicos o
doctrina legal. La Corte Suprema ha resuelto uniformemente que la
eleccin de la ley extranjera que haya de regir el pleito, hecha
conforme a los principios del Derecho Internacional Privado, escapa al
control de casacin, como quiera que sta slo procede por infraccin
de ley y no por infraccin de los principios de derecho internacional y,
en general, de doctrinas jurdicas o principios generales de derecho,
sea pblico o privado, nacional o internacional ( RDJ tomo XX seccin
1, p. 131; RDJ tomo XXIV, seccin 1, p. 289).

B) INFRACCION DE LA LEY EXTRANJERA.

Para entender esta materia es til colocarnos en el caso de un juez
chileno, que frente a una determinada controversia, debe aplicar la

97

ley peruana, que es la que corresponde conforme a la norma de

conflicto de la Lex Fori.
Sin embargo, la aplica mal, la aplica errneamente, le da un
sentido y alcance que no corresponde. Procede en ese caso el
recurso de Casacin en el Fondo?.
Es justamente en este caso, en que cobra relevancia el acoger la
teora de hecho o la teora de derecho sobre la naturaleza de la ley
extranjera. Toda vez que si son partidarios de la primera deben
responder que no procede el recurso, en cambio si se estima que la
ley extranjera es un derecho debemos responder que s, es
procedente el recurso.
Para las teoras de derecho, que aceptan en principio la
procedencia del recurso de casacin en el fondo, es necesario, con
todo, hacer un distingo: si la aplicacin de la ley extranjera aparece
ordenada por un texto legal expreso o solamente por un principio de
derecho internacional. Veamos:
1.- Mandato legal.
Cuando la ley nacional se remite expresamente a una ley
extranjera y ordena su aplicacin no basta, para que la primera sea
acatada, que sta ltima se aplique de una manera cualquiera, sino
que es preciso que se aplique de una manera correcta, de modo que
si el juez la interpreta errneamente, contraviene expresamente la ley
nacional que se remite a la ley extranjera y resulta procedente el
recurso de casacin en el fondo, porque la violacin de una ley
extranjera a la cual se remite el derecho nacional constituye al mismo
tiempo, en definitiva, una violacin de la ley nacional. Lo mismo
ocurre cuando una ley extranjera se aplica en virtud de un tratado
internacional, de la costumbre cuando ella constituye derecho, o de la
convencin celebrada por las partes.
2.- Principios de derecho internacional privado.

98

Cuando la ley extranjera infringida se aplica en virtud de los

principios de derecho internacional privado no existe la misma
uniformidad de criterio para aceptar la procedencia del recurso de
casacin en el fondo. Se sostiene el mismo criterio ya analizado para
el caso de falta de aplicacin de la ley extranjera.
Legislacin y jurisprudencia chilenas.
1.-

Para los que rechazan la procedencia del recurso de

casacin en el fondo por errnea aplicacin de la ley

extranjera, sostienen bsicamente, que el artculo 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil dispone que el recurso de casacin en el fondo
tienen lugar contra sentencias pronunciadas con infraccin de ley,
siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia y que cuando nuestro derecho habla de
"ley", se est refiriendo a la ley expresamente dictada por el poder
legislativo, tal como consta de los primeros proyectos del Cdigo de
Procedimiento Civil, tal como lo entiende adems, el artculo 1 del
Cdigo Civil chileno, lo que demuestra que slo se tuvo presente al
legislador chileno y no al extranjero. En segundo lugar, se sostiene
que el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer la
prueba de la legislacin extranjera, est reconociendo que ella no es
derecho, sino un mero hecho que debe ser alegado y probado por las
partes y, que como tal, escapa al control de la Corte de Casacin.
Adems, una de las finalidades del recurso de casacin en el fondo es
uniformar la aplicacin de la ley chilena. Esto no tiene relacin con
una norma extranjera que quizs, se aplique una vez cada 50 aos.
En la jurisprudencia existen varios fallos que han apoyado este
criterio. As, en el caso Fisco con Compaa de Salitres de
Antofagasta, la Corte Suprema el 7 de septiembre de 1923 resolvi
que an dando por cierto la existencia e infraccin de aquellas leyes

99

(bolivianas), tal infraccin, no basta por si sola para autorizar el

recurso de casacin en el fondo deducido, desde que no se ha
invocado la la vez como infringida alguna ley patria en cuya virtud
dichas leyes bolivianas hubieran debido tener aplicacin al caso de la
litis.
La sentencia de 12 de noviembre de 1926, dictada en el juicio
Sociedad Hauts Fourneaux Forges et Aciries du Chili con Conde Abel
Armand y Abel Eugenio Carbonel, sent las siguientes doctrinas: a)
La violacin del principio lex loci contractus no es causal de casacin
en el fondo; b) la infraccin de la ley extranjera no fundamenta
tampoco el recurso que ..slo ha sido establecido para velar por la
correcta interpretacin de la ley chilena, nica que se supone
conocida por los tribunales de la nacin; c) la existencia de la ley
extranjera aplicable debe ser comprobada como uno de los hechos
de la causa, segn se corrobora con el precepto del artculo 413 (411)
del Cdigo de Procedimiento Civil. Tambin en el fallo dictado en el
juicio Baburizza Gabric Juan con Impuestos Internos el 27 de
octubre de 1954, estableci que la ley extranjera aplicable es un
hecho de la causa y su infraccin, por s sola, no constituye causal de
casacin en el fondo ( sentencias citadas por don Diego Guzmn
Latorre en su Tratado de Derecho Internacional Privado, Ed. Jurdica,
3 Edicin, 1997, p.359 y 360).
2.- Para los partidarios de la procedencia del recurso de
casacin en el fondo por errnea aplicacin de la Ley
extranjera resulta incuestionable.
Sostienen que Bello acoge la teora de Von Savigny de la
"Comunidad de Derecho entre los Estados" por lo cual es claro que el
Cdigo Civil parte del supuesto que la ley extranjera sea derecho y el
Cdigo de Procedimiento Civil slo se limita a complementar su
espritu; sostienen que no es efectivo que la nica finalidad de este
recurso sea uniformar la aplicacin de la ley chilena. Sin duda es uno

100

de los objetivos, pero lo fundamental es enmendar errores de

Derecho, que

afecten substancialmente lo dispositivo de una

sentencia; si se dejase entregado al criterio soberano del juez la

interpretacin de la ley extranjera, ello significara abrir la puerta a la
interpretacin caprichosa de la ley extranjera. Dichos jueces, dice
Dunker, quedaran en situacin de poder decidir cualquier cosa,
bastndoles con imputarla a la ley extranjera. Habiendo fundado su
decisin en ella o solamente hecho referencia a ella, habran dado
cumplimiento al mandato de la ley, lo que significara que a los jueces
del fondo les bastara con fingir la aplicacin de la ley extranjera para
que ningn control pudiera ejercitarse sobre ellos, lo que adems
perturbara todo el sistema de normas de conflicto de un pas,
comprometiendo gravemente la seguridad del trfico jurdico que el
Derecho Internacional Privado trata de conseguir.
Se agrega adems que del estudio del artculo 767 deI Cdigo
de Procedimiento Civil, a travs de las Comisiones Revisoras, no se
desprende ningn argumento a favor o en contra de la procedencia
del recurso de casacin en el fondo por la infraccin de la ley
extranjera. La palabra "ley" empleada en l, segn la historia
fidedigna pertinente, est tomada en su ms vasta acepcin,
debiendo en consecuencia, considerarse comprendido dentro de
dicho vocablo, no solo la ley constitucional definida en el artculo 1
del Cdigo Civil, sino tambin todas aquellas normas jurdicas
reconocidas como obligatorias en el Derecho chileno, a saber: los
tratados internacionales, la ley del contrato, la costumbre cuando ella
constituye derecho, y tambin las leyes extranjeras en los casos en
que ellas son aplicables en nuestro pas. El artculo no hace ninguna
distincin y donde la ley no distingue no es lcito al intrprete
distinguir.
En cuanto a la frase ley expresamente dictada por el
legislador que contena la disposicin primitiva del artculo 767, ella
fue introducida por los redactores del Cdigo y especialmente por don

101

Jos Bernardo Lira para precisar bien el alcance de la expresin ley

frente a las sentencias dictadas con infraccin de la ley del
contrato, que no es ley expresa, y frente a aquellas dictadas con
infraccin del espritu de la ley, que tampoco lo es, si bien en el
primer caso dej sujeta a la apreciacin de los tribunales la
procedencia o improcedencia del recurso.
En lo que respecta al artculo 411 del Cdigo de Procedimiento
Civil hemos visto que el informe de peritos a que se refiere, es
meramente facultativo para el juez, quien puede investigar y
constatar personalmente el texto y sentido de la ley extranjera,
puesto que est obligado a aplicarla de oficio, aun cuando las partes
no lo hayan solicitado.
Jurisprudencia.
Son numerosas las sentencias de la Corte Suprema en que ha
acogido el recurso de casacin en el fondo por infraccin de las leyes
extranjeras,

especialmente

tratndose

de

las

leyes

bolivianas

aplicables a los territorios que quedaron bajo la soberana de Chile y

con ocasin del Tratado de Paz y Amistad celebrado entre Chile y
Bolivia el 20 de octubre de 1904. As por ejemplo, el 13 de septiembre
de 1910, en el juicio Escuti con Fisco la Corte Suprema acogi un
recurso de casacin en el fondo por no haberse aplicado y por
aplicacin errnea de la ley extranjera, declarando que la Sala
sentenciadora al establecer una conclusin contraria, bajo el errado
concepto de hacer extensiva al Estado, dueo legal de las salitreras,
el denuncio por despueble de las minas desamparadas, creado por
ley nicamente para concederla a los particulares, mediante el
respectivo juicio que declara su existencia, ha infringido tanto las
disposiciones del Reglamento boliviano de 31 de diciembre de 1872 y
las del Decreto Supremo boliviano de 13 de enero de 1876 que debi
aplicar en este caso. En este sentido se pronunci la Corte en varias
sentencias. Citaremos adems, la sentencia de 31 de enero de 1966

102

dictada en el juicio Lauri con Fisco en que la Corte Suprema acept

de lleno el recurso de casacin en el fondo por infraccin de la ley
extranjera declarando Que probada la existencia del texto o norma
jurdica extranjera y cuando la ley chilena se remite a ella, obliga al
juez nacional a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicacin, que
es cuestin de derecho, vulnera el texto extranjero, se produce de
inmediato la infraccin de la ley nacional que exige una correcta
aplicacin de aqul, violaciones que quedan dentro del mbito de la
casacin en el fondo (RDJ tomo LXIII, revista N 3, seccin 1, p.180).
El Cdigo de Bustamante.
El Cdigo de Derecho Internacional Privado dedica al recurso de
casacin el Ttulo VIII del Libro IV. Las dos disposiciones que contiene
dicho Ttulo- que ha venido a establecer en nuestra legislacin la
verdadera doctrina en estas materias-, establecen lo siguiente:
Artculo 412. En todo Estado contratante en donde exista el
recurso

de

casacin

la

institucin

correspondiente,

podr

interponerse por infraccin, interpretacin errnea o aplicacin

indebida, de una ley de otro Estado contratante, en las mismas
condiciones y casos que respecto del derecho nacional.
Artculo 413. Sern aplicables al recurso de casacin las reglas
establecidas en el captulo II del Ttulo anterior, aunque el juez o
tribunal inferior haya hecho ya uso de ellas.
Las reglas a las que se refiere la citada disposicin son las
especiales que contiene el Cdigo sobre la prueba y forma de
aplicacin de las leyes extranjeras

( artculos 408, 409, 40 y

411) y que ya estudiamos anteriormente.

Recurso de inaplicabilidad por ley extranjera contraria a la
Constitucin.

103

Alguna jurisprudencia, muy escasa, y parte de la doctrina, dice

el profesor Aldo Monslvez Mller, han sostenido que el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad procede slo respecto de las
leyes chilenas y no respecto de las leyes extranjeras.
Creemos que este recurso tambin debe proceder respecto de
las leyes extranjeras contrarias a nuestra Constitucin, como una
manera de preservar el principio de supremaca constitucional y
adems, porque el artculo 93 N 6 de la Carta Fundamental se refiere
a todo precepto legal contrario a la Constitucin, por lo que no cabe
distinguir entre ley chilena y ley extranjera.
En el supuesto que fuere improcedente el recurso, al juez slo le
quedara como alternativa invocar el Orden Pblico como fundamento
para no aplicar una ley extranjera inconstitucional, debiendo recurrir
a otras fuentes del Derecho para resolver la cuestin (Derecho
Internacional Privado, Ed. Metropolitana, 4 edicin, ao 2010, p.108
y 109).
LIMITACIONES DOCTRINARIAS A LA APLICACIN DEL DERECHO
EXTRANJERO
Suelen producirse situaciones jurdicas en las que se aplica
directamente

el

derecho

extranjero

pero

que

importan

una

vulneracin de principios existentes en el derecho nacional sin que

exista disposicin legal alguna que restrinja la aplicacin de tal
derecho extranjero en proteccin de la competencia local.
Para remediar esta falencia legislativa y amparar los principios
indispensables existentes en todo ordenamiento jurdico y el propio
concepto de soberana, la doctrina se ha preocupado de elaborar
algunas limitaciones a la aplicacin de la ley extranjera, que son: la
calificacin, que ya estudiamos, el fraude a la ley y el orden pblico,
instituciones jurdicas que la propia jurisprudencia, con el correr del
tiempo, se ha encargado de consolidar y desarrollar. Por ello, algunas

104

de estas limitaciones, hoy en da, estn establecidas en y reconocidas

como tales en el Derecho interno y en los tratados internacionales.
I.- EL FRAUDE A LA LEY
Se configura el fraude a la ley, segn la doctrina, cuando se
efecta voluntariamente el cambio de un agente localizador
nacionalidad, domicilio, residencia, lugar de ejecucin etc.-en una
relacin de derecho, a fin de obtener la aplicacin de una ley
extranjera precisa y determinada en sustitucin de una ley prohibitiva
o imperativa, que realmente corresponde que se aplique y que es la
lex fori, la cual resulta defraudada.
Para que exista fraude a la ley, es necesario que el cambio del
localizador se efecte en forma engaosa, para obtener un propsito
determinado, como por ejemplo, cambiar de domicilio para as alterar
favorablemente las reglas sobre capacidad. O sea, el fraude a la ley
supone la evasin de una ley intencionalmente para ser aplicada una
ley distinta pero con alcances ms favorables. El ejemplo clsico de
fraude a la ley radica en el cambio de nacionalidad o de domicilio con
la finalidad de obtener la disolucin del matrimonio por divorcio, que
bajo las leyes que hubieren correspondido no se pudiere obtener.
Uno de los casos ms famosos que dieron origen a la teora del
fraude a la ley fue el affaire Beauffremont-Bibesco, resuelto por la
Corte de Casacin de Francia. Se trat de la princesa Beauffremont,
casada en Francia y de nacionalidad francesa, la que decidi
divorciarse de su esposo, un militar, por conducta depravada. Debido
a que el divorcio esta prohibido en esa poca en Francia ( 1878), se
traslad

al

Ducado

de

Sexe-Atembourg,

donde

cambi

su

nacionalidad obteniendo con ello el divorcio, para as ms tarde

volver a casarse en Berln, Alemania. Al pretender que su segundo
matrimonio tuviera efectos en Francia, su primer marido impugn el
matrimonio ante los tribunales de ese pas, los cuales desconocieron
los efectos del segundo matrimonio fundados en que la princesa

105

Beauffremont haba cometido fraude a la ley francesa, al haber

adquirido una nacionalidad diferente (alemana) y con ello obtener su
divorcio.
Doctrinas que rechazan el fraude a la ley.
Algunos autores sostienen que esta nocin de fraude a la ley no
existe en el Derecho Internacional Privado, aduciendo en sntesis los
siguientes argumentos:
1.- El fraude a la ley no tiene base legal alguna. La generalidad de las
legislaciones que se inspiraron en los Cdigos franceses, no
consagraron la mxima latina fraus Omnia corrumpit como regla
general y se contentaron tan solo con hacer aplicaciones especiales
de ste principio, sealando los requisitos necesarios para que
entrara en juego. Estos textos que sancionan en forma especial los
atropellos fraudulentos de la ley, confirman la idea de que no ha sido
reconocido el fraude como principio dominante en las legislaciones,
pues de lo contrario, esas disposiciones careceran de importancia.
2.- El hombre es libre de elegir la legislacin que le sea ms
favorable, sometindose a la que mejor responda a sus intereses, sea
obrando en base al principio de la autonoma de la voluntad, sea
creando circunstancias objetivas de las cuales dependa la aplicacin
de dicha legislacin.
3.- La nocin de fraude a la ley introduce un doble elemento de
inseguridad en las relaciones jurdicas: la intencin y la investigacin
de que de dicho elemento deben hacer los tribunales. En efecto, la
aceptacin de la institucin del fraude a la ley obligara a establecer
en cada caso cual fue la intencin del autor del acto, obligara a
escudriar cuales fueron las razones que se tuvieron en vista para
cambiar de nacionalidad, de domicilio, de residencia, etc. todo lo cual
es muy difcil de probar por tratarse de circunstancias meramente
subjetivas que pertenecen al fuero interno de los sujetos. Para que

106

una regla de derecho internacional privado entre en juego, basta con

que las partes hayan cumplido sus requisitos y en consecuencia no
hay por qu detenerse a examinar el nimo con el que las partes los
han cumplido.
4.- La nocin de orden pblico basta para rechazar la ley extranjera
cuya competencia emane de un fraude a la lex fori.
Doctrinas que aceptan el fraude a la ley.
Los partidarios del fraude a la ley estiman que sta institucin
debe aplicarse en todos los casos en que un individuo pueda invocar
una ley extranjera una vez cometido el fraude, cualquiera sea la
materia a que se refiera. Para ello sostienen, en sntesis que:
1.- El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2.- El antiguo adagio fraus Omnia corrumpit- aforismo que ha
asentado la tesis de que toda exclusin fraudulenta de un precepto
jurdico sobre la base de una conexin con el derecho extranjero es
ineficaz, debiendo, por tanto, aplicarse en todo caso el precepto que
se trat de eludir, constituye un principio jurdico de aplicacin
general y absoluta y supone que el fraude debe ser sancionado no
solamente en el Derecho interno sino tambin en el Derecho
Internacional Privado.
3.- Reconocer a los individuos el derecho de provocar artificialmente
las circunstancias de las cuales depende la aplicacin de las reglas de
Derecho Internacional Privado, significara hacer desaparecer las
leyes de orden pblico y transformar todas las leyes en facultativas.
Efectos del fraude a la ley.
Hay que distinguir:
1.- Efectos del fraude a la ley respecto del pas defraudado o
evadido.

107

Cuando el fraude se ha cometido contra la ley del tribunal que va a

conocer del litigio, o sea, cuando se trata de un fraude a la lex fori, el
criterio consiste en desconocer o declarar inoponible los efectos del
fraude. En el caso de la princesa Bauffremont, su naturalizacin como
alemana qued intacta pero los efectos del fraude, esto es el divorcio,
fue

declarado

inoponible

para

el

derecho

francs

como

consecuencia, su segundo matrimonio era nulo.

2.- Efectos del fraude a la ley respecto al pas cuya legislacin
se invoca o pas invadido.
En este caso se trata de averiguar que efectos produce el fraude que
se ha cometido contra las disposiciones de una ley extranjera y que
se

ventila

ante

los

tribunales

del

pas

cuyas

disposiciones

aprovecharon las partes para realizarlo.

Los tribunales de los pases cuya ley se invoca a consecuencia
de un fraude aceptan la validez de la aplicacin, sin reservas, de la
nueva ley, son consideracin alguna a la ley extranjera defraudada.
Se estima que debe aplicarse la nueva ley porque cuando hay un caso
de fraude a la ley, es indispensable que la ley burlada o eludida, sea
la lex fori, lo que no sucede en este caso. Los tribunales, se dice, no
tienen la misin de proteger o resguardar la autoridades de leyes
extraas, sino nicamente de la propia. En consecuencia, el acto es
vlido.
En Chile, la nueva Ley de Matrimonio Civil se refiere al fraude a
la ley al establecer que no se reconocer valor a las sentencias
extranjeras obtenidas en fraude a la ley. Entendiendo que se ha
actuado en fraude a la ley cuando un divorcio ha sido declarado bajo
una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos
anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar; si ambos
cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese
lapso, o durante cualquiera de los 5 aos anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la

108

discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia

o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.
El artculo 10 N 5 inciso 1 del Cdigo Civil espaol dispone que
Se aplicar a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se
hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin
con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional comn
de las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual comn, y en
ltimo trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato
Se refiere al fraude a la ley, muy excepcionalmente, la
Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979,
cuyo artculo 6 seala que No se aplicar como derecho extranjero,
el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan
evadido los principios fundamentales de otro Estado parte.
Quedar a juicio de las autoridades competentes del Estado
receptor el determinar la intencin fraudulenta de las partes
interesadas.
II.- EL ORDEN PUBLICO.
El derecho extranjero debe guardar armona con el orden
pblico existente en el Derecho del juez competente para resolver la
cuestin de Derecho Internacional Privado. Por lo anterior, resulta
indispensable precisar el concepto

y alcance del orden pblico,

teniendo presente su variabilidad, ya que por ejemplo, el orden

pblico en el sistema jurdico musulmn no es el mismo que existe en
el sistema cristiano occidental; Adems, el concepto e implicancia es
variable en el tiempo ya que el propio sistema jurdico en alguna
poca estableci que una institucin determinada era contraria al
orden pblico , y, hoy da, resulta que no lo es y viceversa. Por lo
anterior, el orden pblico se caracteriza por ser local, en el sentido de
que es esencialmente variable en el espacio de un pas a otro, y por

109

ser actual, en el sentido que su contenido evoluciona con el tiempo,

de una generacin a otra, an dentro de un mismo pas.
Los juristas Foignet y Andr Weiss, definieron con reconocida
precisin el orden pblico. El primero dijo El orden pblico viene a
ser as un concepto doctrinario sinnimo de orden social, y
comprende todas aquellas disposiciones establecidas en forma
imperativa por el legislador en resguardo del inters superior de la
colectividad o de la moral social; para el segundo, El orden pblico,
usado como lmite a la aplicacin del derecho extranjero, es y ser
siempre una funcin interna de los Estados, una defensa de la
soberana y sus manifestaciones.
La Corte Suprema, patentizando el carcter de disposicin
imperativa de orden pblico que tiene el artculo 15 del Cdigo Civil,
ya que consagra los efectos extraterritoriales de las leyes personales
chilenas en materia de primordial inters colectivo como lo es el
estado civil de las personas y por supuesto, la subsistencia del
matrimonio, que es fuente y base fundamental de la organizacin de
la familia, ha sentenciado que constituyen disposiciones de orden
pblico en la esfera del Derecho privado, las normas de la legislacin
civil que gobiernan el estado y capacidad de las personas, sus
relaciones de familia y, en general, aquellas reglas dictadas en inters
de la sociedad y que resguardan la integridad de instituciones
jurdicas bsicas ( RDJ tomo LVI, seccin 1, p.213).
Antonio Snchez de Bustamante seala que Son leyes de orden
pblico internacional (territoriales), todas las que tienen por objeto el
Estado y forman su Derecho, hasta el punto que infringirlas o dejar de
aplicarlas equivale a lesionar la soberana y destruir sus fundamentos
cardinales. Nos referimos al Derecho del Estado en la acepcin que
venimos dando a stos trminos y no en la que pudieran tener en el
lenguaje comn. No entendemos por ellos, ni toda la legislacin
positiva de una nacin, ni slo el Derecho Orgnico de las condiciones
de vida de sus poderes fundamentales, as: las leyes que se inspiran
en la necesidad de que el Estado exista y se mantenga; las que

110

sealan ciudadanos; las que regulan el ejercicio de sus facultades; las

que prescriben el campo de accin en el espacio de su Derecho
positivo; las que protegen de la observancia de ste imponiendo
sanciones penales al infractor; las que determinan las formas que han
de seguirse para el restablecimiento del orden perturbado en la
esfera privada y pblica; las que establecen principios morales,
jurdicos, polticos, religiosos y econmicos de tal trascendencia que
el legislador no se cree facultado para dispensar de su cumplimiento,
incluyndose adems, todas las que venimos sealando con el
nombre de Derecho del Estado, que son todas normas de orden
pblico internacional.
Lo expuesto por el jurisconsulto cubano deja de manifiesto que
el campo de aplicacin del orden pblico es realmente extenso, con
un claro objetivo de defensa respecto de la aplicacin de la ley
extranjera y con una primaca sobre sta.
Nos preserva de las perturbaciones que pudieran derivarse de
la aplicacin de normas extranjeras cuando con ello se introduce un
elemento de desequilibrio en el seno del ordenamiento del foro. Todos
los autores que se han ocupado, aunque sea incidentalmente del
tema, coinciden en afirmar que el instituto que estudiamos existe por
razones de conservacin o proteccin estatal. Es posible afirmar que
el orden pblico intenta proteger y salvaguardar los siguientes
principios y valores:
a) La soberana nacional, con todo lo que implica en lo poltico,
social y econmico.
b) El orden social y jurdico del Estado.
c) El fin social que inspira a determinadas leyes, o la accin
protectora de determinadas instituciones y de polticas sociales
(proteccin de los socialmente dbiles, poltica de planificacin
social, planes de desarrollo social, etc.)
d) El esquema institucional o ideolgico del Estado;
e) Los principios del Derecho Natural y de la justicia;
f) Los intereses esenciales y constitutivos del estatuto del
ciudadano.

111

Por consiguiente, podemos definir el orden pblico como un conjunto

de reglas jurdicas y principios vinculados a la organizacin interna del
Estado, destinados a preservar los derechos esenciales y las
instituciones fundamentales existentes en l y proteger los intereses
generales y la moral social de las personas que habitan en un
territorio determinado.
Por otra parte, el orden pblico cumple dos funciones: una, de
ser un escudo contra leyes extranjeras que internacionalmente son
declaradas inadmisibles, como por ejemplo, las que legitimen el
trfico de esclavos, la trata de blancas o admita la poligamia; y otra,
defender una poltica legislativa interna destinada a establecer una
conducta determinada protegindose de esta manera, el fundamento
poltico-social de una nacin.
La doctrina francesa clasifica el orden pblico en interno e
internacional, ambos aplicados en un pas determinado. Las normas
de orden pblico interno son obligatorias para los sbditos de un
pas, y por su carcter imperativo, se sobreponen al principio de la
autonoma de la voluntad privada. Las normas de orden pblico
internacional son aquellas que impiden la aplicacin de las leyes
extranjeras

son

obligatorias

para

nacionales

extranjeros

indistintamente.
El Cdigo de Derecho Internacional Privado se funda en esta
distincin al efectuar la clasificacin de las leyes en el artculo 3, ya
que Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantas
individuales idnticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes:
1 Las que se aplican a las personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen aunque se trasladen a otro pas, denominadas personales o de orden pblico
interno.
2 Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden pblico internacional.

112

3 Las que se aplican solamente mediante la expresin, la interpretacin o la presuncin

de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden
privado.
Adems, el mencionado Cdigo en sus artculos 4 y 5 seala que los preceptos
constitucionales son de orden pblico internacional, al igual que todas las reglas de
proteccin individual y colectiva, establecidas en el Derecho Poltico y Administrativo,
salvo el caso que expresamente se disponga en ellas lo contrario.
Igual criterio adopta el Cdigo en el artculo 51 respecto de las reglas relativas a
los efectos judiciales de la demanda de nulidad de matrimonio, tambin en cuanto a la
paternidad y la filiacin (artculo 59); la prohibicin de legtimas a hijos no
simplemente naturales ( artculo 61); en cuanto a la naturaleza y lmites de la autoridad
paterna (artculo 72), etc.
La trascendencia del orden pblico es tal en el Derecho
Internacional Privado que no solo implica la limitacin a la aplicacin
de una ley extranjera sino que, adems, restringe el principio de la
libre contratacin en la esfera internacional o autonoma de la
voluntad privada. Lo mismo ocurre con el reconocimiento y ejecucin
de sentencias extranjeras, ya que la Corte Suprema puede negar tal
reconocimiento y ejecucin, si la sentencia extranjera contraviene el
orden pblico interno (artculo 245 nmeros 1 y 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 423 del Cdigo de Bustamante, artculo 2
letra

h)

de

la

Convencin

Interamericana

sobre

Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros,

suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979, artculo V nmero 2
letra b) de la Convencin sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de
las Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Nueva York el ao
1958, publicada en el Diario Oficial el 30 de octubre de 1975 y
artculo 5 N 2 letra b) de la Convencin Interamericana sobre
Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panam el 30 de enero
de 1976.
Asimismo, la Corte Suprema puede rehusar dar curso a un
exhorto internacional o comisin rogatoria si atenta contra el orden
pblico interno, conforme as lo prescribe el artculo 14 de la

113

Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias,

suscrita en Panam el 30 de Enero de 1975, publicada en el Diario
Oficial del 18 de Octubre de 1976.
En materia de Derechos adquiridos predomina el principio del
respeto internacional de los derechos adquiridos en un Estado pero
con la limitacin del orden pblico. As lo seala el artculo 8 del
Cdigo de Bustamante que dispone: Los derechos adquiridos al
amparo

de

las

reglas

de

ste

Cdigo

tienen

plena

eficacia

extraterritorial en los Estados Contratantes, salvo que se opusiere a

algunos de sus efectos o consecuencias una regla de orden pblico
internacional. A su vez el artculo 7 de la Convencin Interamericana
sobre normas generales de Derecho Internacional Privado establece
que Las situaciones jurdicas vlidamente creadas en un Estado
Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga conexin al
momento de su creacin, sern reconocidas en los dems Estados
Partes, siempre que no sean contrarias a los principios de su orden
pblico.
Intervencin del juez en la apreciacin del orden pblico.
Mientras el juez debe limitarse a una leal aplicacin de la ley de
su propio Estado, incluso de las leyes positivas de orden pblico,
cualquiera que sea la opinin que su justicia, bondad, seguridad y
oportunidad le merezcan, respecto de la ley extranjera est obligado
a realizar siempre una tarea valorativa, cuyo resultado le puede
conducir a declararla inaplicable por su oposicin a las disposiciones
imperativas de la ley nacional, a los preceptos generales de orden
pblico, espritu de la legislacin, moral y buenas costumbres. La
doctrina reconoce en forma unnime la necesidad de esta valoracin
judicial, puesto que, dada la variabilidad del orden pblico, esto es,
dada la mutabilidad que esta expresin sufre en el tiempo y en el
espacio, es imposible una previsin anticipada de todos los casos de
orden pblico.

114

Todo lo expuesto demuestra que es responsabilidad de los

jueces aplicar con criterio lgico, justo y objetivo el concepto de orden
pblico puesto que, de lo contrario, podra transformarse en una
institucin paralizante del Derecho Internacional Privado, con las
funestas consecuencias para las relaciones jurdicas internacionales y
la propia globalizacin actual.
Efectos del orden pblico.
En materia de ejercicio de los derechos, la excepcin del orden pblico produce,
a veces, un efecto negativo y en otras oportunidades, un efecto negativo y positivo a la
vez.
1.- Efecto negativo:
Ocurre que constatado por el juez que una ley extranjera est en oposicin a su orden
pblico, se produce de inmediato un efecto negativo, en el sentido que el juez deber
dejar de aplicar tal ley extranjera aun cuando normalmente hubiese correspondido darle
aplicacin.
Ejemplo: un matrimonio ingls pide el divorcio vincular en Italia, invocando
para ello la ley inglesa que, segn la norma de conflicto italiana, es competente. Sin
embargo, como en Italia no se admite el divorcio con disolucin de vnculo, porque se
estima que ese hecho es contrario al buen orden que debe reinar en la familia, el juez
italiano dir a los recurrentes que es preciso respetar la prohibicin del divorcio
existente en Italia. Se negar pues, la aplicacin de la ley inglesa, que perturba el orden
pblico italiano, producindose en tal caso un efecto negativo. El materia de
matrimonio, en los pases occidentales el impedimento de bigamia es de orden pblico.
En consecuencia, un musulmn no podra, a pesar de su estatuto personal, contraer en
dichos pases una unin poligmica. El efecto es por tanto negativo y se le dir que
contraiga matrimonio en su pas pues las leyes occidentales no lo autrizan.
2.- Efectos negativo y positivo.
En el evento de que an cuando de acuerdo con la norma de conflicto sea competente
una ley extranjera para resolver el caso, el juez no aplica la ley extranjera que se opone
a su orden pblico (efecto negativo), ya que ste tiene por finalidad proteger un inters

115

superior vulnerado por la ley extranjera y en su lugar aplicar su Derecho, su lex fori
(efecto positivo).
Ejemplo: Dos servios contrajeron matrimonio en Pars. La ley
servia exige que para que el matrimonio sea vlido, se realice
ceremonia religiosa. Como el matrimonio contrado por ellos en Pars
fue un matrimonio civil, sin ceremonia religiosa, se plante la cuestin
de la validez o de la nulidad del matrimonio. Debido a que en Francia
el matrimonio est sometido normalmente a la ley nacional de los
contrayentes, era preciso aplicar la ley servia. Sin embargo, el
tribunal de Pars, en sentencia de 5 de mayo de 1919, consider que
esa ley que no admite el matrimonio ms que en forma religiosa era
contraria al orden pblico francs, que ordena el matrimonio civil.
Para satisfacer el orden pblico francs fue menester en primer lugar,
no aplicar la ley extranjera, con lo que se produjo un efecto negativo;
pero como tal decisin en definitiva no conduca a ningn resultado,
se aplic la ley francesa, que autoriza el matrimonio civil, con lo que
el matrimonio celebrado en Francia, sin ceremonia religiosa, fue
reputado vlido.
En resumen, podemos manifestar que en aquellos casos en que
la lex fori impone una prohibicin, se produce un simple efecto
negativo; y en aquellos casos en que ella ordena, hay, primero, un
efecto negativo y, despus, un efecto positivo.
EL PRINCIPIO DEL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS ADQUIRIDOS
En materia de conflictos de leyes, debemos distinguir dos fases
en cuanto a los derechos: el problema de ejercicio de los derechos y
el problema de los derechos adquiridos.
1.- El problema de ejercicio de los derechos.

116

Se trata, en este caso, de investigar cul es la ley competente

para

dar

nacimiento

un

derecho,

para

modificarlo,

para

transformarlo y, en fin, para extinguirlo. Por ejemplo, un extranjero

desea otorgar un testamento en Chile. De acuerdo a qu ley debe
hacerlo, a la ley local o a su ley nacional?. Un extranjero desea
contraer matrimonio en Chile, qu leyes deber observar para que
su matrimonio sea vlido?.
Este problema de adquisicin o de extincin de derechos, es
pues, un problema de conflictos de leyes propiamente tal. Un
conflicto supone que una relacin de derecho suscita dudas en cuanto
a la legislacin que debe ser aplicada; se pregunta si esa relacin cae
bajo la accin de tal o cual ley, o, lo que es lo mismo, en qu medida
est sometida a la autoridad de la una o de la otra. Se trata, por
tanto, de designar entre numerosas leyes aquella que es competentey a cuyas disposiciones es, por consiguiente, menester atenerse- para
crear algo jurdicamente nuevo, para modificarlo, transformarlo o
para extinguir el derecho ya nacido.
2.- Problema de los derechos adquiridos.
Una vez que un derecho ha nacido- o ha dejado de existir- con
arreglo a las disposiciones de la ley competente, es preciso
determinar los efectos que l pueda producir o dejar de producir en
los diferentes pases. Deber considerarse limitada la existencia de
este derecho al Estado en cuyo territorio ha nacido o se la deber
reconocer en otro Estado cualquiera, teniendo el Gobierno de ese
Estado, si el caso llega, que prestar el apoyo de la fuerza pblica al
titular de este derecho para asegurarle el goce de las ventajas que el
mismo implica?. Si es as, si un derecho regularmente adquirido debe
ser respetado en todo lugar, en qu limites se contendr este
principio de respeto y por qu excepciones justas habr que
modelarlo?.

117

Ya no se trata, pues, de un problema de conflicto de leyes

propiamente tal, puesto que no se pretende averiguar en conformidad
a qu ley se crear o se extinguir el derecho. Lo que se desea saber
es el efecto que el derecho producir en un pas distinto de aquel en
donde se ha generado, esto es, en qu condiciones podr ser
reconocido dicho derecho en el extranjero; este es el problema del
reconocimiento

de

los

derechos

adquiridos,

llamado

tambin

problema de la importacin de los derechos.

Supongamos, por ejemplo, que un extranjero casado viene a
Chile. Ya no se trata de encontrar la ley competente para que pueda
contraer matrimonio en nuestro pas. Lo que hay que averiguar en
este caso es si se va a reconocer en Chile el matrimonio que este
extranjero ha contrado fuera de l.
En resumen, los conflictos entre las legislaciones engendran,
segn el instante en que el asunto se plantea, o una cuestin de
adquisicin de derechos o bien una cuestin de derechos adquiridos.
Por consiguiente, cada vez que nos encontramos en presencia de una
dificultad derivada de la divergencia existente entre las legislaciones,
debemos plantearnos estas dos cuestiones:
1.- Se trata de hacer nacer un derecho que no exista: bsqueda de la
ley competente segn el sistema de conflicto de leyes del juez que
conoce del asunto; y
2.- Se trata de un derecho ya nacido que quiere hacerse valer:
aplicacin del principio de derecho internacional de los derechos
adquiridos.
Conviene ahora insistir acerca de que las cuestiones relativas al
efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes
por completo de los conflictos que las relaciones de derecho puedan
suscitar, y a veces, existirn, an en hiptesis, en las que no ha
habido nunca, ni habr jams, traza de conflicto. Ser necesario
entonces, hacer una distincin: por una parte, los casos en que el
problema de los derechos adquiridos se presenta solo, sin que haya
habido un conflicto de leyes al originarse el derecho; por otra parte,

118

los casos que los dos casos de adquisicin y de respeto de los

derechos se presentan sucesivamente.
Primera hiptesis: el problema de los derechos adquiridos se
presenta solo, sin que haya habido un conflicto de leyes al
originarse el derecho.
Esta hiptesis se refiere a aquellos casos en que no ha sido necesario
resolver ningn conflicto de leyes al originarse el derecho, por lo que
no ha habido elementos extraos a la soberana nacional. Se trata de
relaciones jurdicas nacionales en su origen que, posteriormente, se
internacionalizan. Se plantea, por lo tanto, exclusivamente la cuestin
del derecho adquirido. As por ejemplo, si una persona ha adquirido
en un pas determinado la calidad de hijo legtimo de otra persona.
Padre e hijo son de la misma nacionalidad, el nacimiento del hijo ha
tenido lugar en el pas donde uno y otro son sbditos; segn las leyes
de ese pas, el segundo es indiscutiblemente, hijo legtimo del
primero. Ahora bien, puede ocurrir que en el curso de su existencia,
deba invocar su calidad de hijo legtimo en el extranjero, para recoger
una herencia o para justificar su derecho a una pensin alimenticia.
En qu medida y en qu condiciones podr invocar su legitimidad?
Qu efectos resultarn a su favor en ese pas extranjero? qu
excepciones podrn oponerse a las pretensiones que formule
basndose en su derecho de hijo legtimo? . No se presenta, como
podemos apreciar, un problema de conflicto de leyes sino que slo
surge un problema en materia de derechos adquiridos.
Segunda hiptesis: los dos problemas de adquisicin y de
respeto

de

los

derechos

adquiridos

se

presentan

sucesivamente.
Sealemos un ejemplo.
Si un individuo intenta una accin de bsqueda de paternidad en un
pas en que sta est prohibida, su accin fracasar por ir contra el

119

orden pblico de dicho pas, y l no adquirir, en consecuencia la

filiacin de hijo.
Pero si el interesado intenta la investigacin de paternidad
donde dicha accin est admitida, accin que, por lo tanto, no atenta
contra el orden pblico- y gana el litigio, podr l prevalerse de su
calidad de hijo para exigir ciertos derechos en el pas o pases donde
su accin no hubiera podido ser entablada?
As, antes de 1912 un extranjero que hubiese intentado en
Francia una accin de investigacin de paternidad, habra fracasado
en su propsito. Pero presentado el caso ante los tribunales
alemanes, lo habra ganado y habra sido reconocido como hijo.
Podra haber hecho valer en Francia los derechos derivados de su
nuevo estatuto?.
Para

responder

esta

pregunta

no

habra

sido

suficiente

averiguar qu ley rega la bsqueda de la paternidad, pues entonces

habra sido menester aplicar la ley francesa, y como segn sta la
indagacin de la paternidad era contraria al orden pblico antes de
1912, no habra podido reconocerse una filiacin obtenida con
menosprecio de dicho orden pblico.
Los autores advirtieron que era imposible aceptar dicho
resultado, puesto

que era conveniente que la calidad de hijo

obtenida en un pas fuera mantenida, en principio, en los dems

pases; y como las normas de solucin de conflicto de leyes no
servan para poder llegar a este resultado, era preciso recurrir a una
nocin nueva: la de los derechos adquiridos. En consecuencia, si la
sentencia dictada por los tribunales alemanes que le reconocan tal
calidad hubiese condenado al padre a pagar cierta cantidad de
francos al mes, se podran haber embargado en Francia los bienes
necesarios para responder de la ejecucin de esta sentencia.
Principio que rige en materia de derechos adquiridos.

120

El principio fundamental en esta materia es que todo derecho

debidamente adquirido conforme a las leyes de un Estado, debe ser
generalmente reconocido por los tribunales de los dems pases,
salvo que tal derecho sea contrario al orden pblico territorial. Este
principio deviene por la necesidad de seguridad jurdica, proteccin y
estabilidad de las relaciones jurdicas internacionales de derecho
privado.
Como lo seala el profesor Guzmn Latorre, este principio
obedece en su existencia a una razn de derecho consistente en que
tanto en el Derecho interno como en el Derecho internacional, cuando
un acto ha sido ejecutado conformndose a las reglas jurdicas, l
debe ser reconocido y respetado y producir sus efectos en todas
partes. Este reconocimiento constituye la mejor confirmacin prctica
del principio de la Comunidad Jurdica Internacional aplicado en el
dominio del Derecho privado.
I.- Condiciones de existencia de un derecho adquirido.
El reconocimiento internacional de los derechos adquiridos est
sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.- El derecho ha de haber sido adquirido de conformidad con
la

ley

extranjera

competente,

determinada

sta

por

el

Derecho del juez o pas en cuyo territorio se invoca aqul

derecho.
Por lo tanto, para que en Chile se estime adquirido un derecho
originado en pas extranjero, es necesario haberlo adquirido en virtud
de la ley que el sistema de derecho internacional privado chileno
declara ser internacionalmente competente.
Aqu podemos distinguir dos hiptesis:
a) Primera hiptesis: se pretende reconocer en Chile un
derecho adquirido, cuya adquisicin, segn el sistema chileno

121

de derecho internacional privado, debi hacerse con arreglo a

la ley chilena.
En este caso, cuando el asunto se plantea en los tribunales
chilenos, un derecho no se estima adquirido si no se ha cumplido con
la ley que, segn el derecho internacional privado chileno, es la
internacionalmente competente, ley que, en el caso de la hiptesis,
es la ley chilena. As, supongamos que se legitima a un chileno en
Bolivia, en conformidad a la ley boliviana. Esta legitimacin no
constituir un derecho internacionalmente adquirido con respecto a
Chile, esto es, no puede producir ningn efecto en Chile, puesto que,
segn el sistema de derecho internacional privado chileno, fue
adquirido bajo una ley internacionalmente incompetente. En efecto,
con arreglo al sistema chileno, sus nacionales estn sometidos en
materia de estatuto personal, a la ley

patria no obstante su

residencia o domicilio en pas extranjero (art. 15 del Cdigo Civil). Por

lo tanto, cuando la ley chilena es competente, no se puede reconocer
en Chile un derecho nacido en conformidad con una ley extranjera.
b) Segunda hiptesis: la ley del pas en el cual se quiere hacer
valer un derecho adquirido no es aplicable.
Supongamos que dos argentinos, casados en Uruguay, se
divorcian en Estados Unidos y desean hacer valer dicho derecho
adquirido en Chile. Lo primero que debe investigar el juez chileno es
si un tribunal chileno hubiera debido ser competente, hiptesis que
recin examinamos. Es evidente que si la competencia debi
pertenecer a un tribunal chileno, no puede haber derecho adquirido.
Pues bien, en el ejemplo, es incuestionable que la ley chilena no era
aplicable. No es, por consiguiente, ley interesada. Cabe entonces,
hacerse la siguiente pregunta: al no pertenecer la competencia a un
tribunal chileno es necesario respetar el sistema chileno de conflicto
de leyes o basta con que se haya respetado la ley del pas en que se
pretende haber adquirido el derecho?. As, si se trata de una

122

sentencia norteamericana, basta con probar que el tribunal era

competente segn el derecho norteamericano?.
En el caso del matrimonio argentino, el juez norteamericano ha
aplicado la ley del domicilio, lo cual no guarda conformidad con el
sistema chileno de derecho internacional privado. Habr que decir
que, segn el sistema chileno, la anulacin del matrimonio depende
de la ley nacional de los cnyuges y que prevalecer, por lo tanto el
sistema chileno de derecho internacional privado sobre el sistema de
Estados Unidos; o habr que decidir que el divorcio es vlido porque
el juez norteamericano era competente segn el sistema de derecho
internacional privado de Estados Unidos?
Segn Niboyet y Pillet, al pas donde ha de ejecutarse la
sentencia es al que corresponde decidir cul era el tribunal
competente, puesto que los tribunales deben asegurar, en toda
circunstancia, el respeto de las reglas nacionales de conflictos de
leyes. No basta que el tribunal del pas en que se dict el fallo haya
sido competente de acuerdo a su propio sistema de derecho
internacional privado, porque bien puede darse el caso de que exista
conflicto entre varios pases extranjeros cuyas legislaciones reclamen
competencia en el asunto.
En opinin del profesor Diego Guzmn, cuando el pas de
importacin del derecho no est interesado, si ha podido adquirirse el
derecho con arreglo a una ley extranjera, aunque vaya ello contra el
sistema de derecho internacional privado del mismo pas de
importacin, se le considerar vlidamente adquirido y se le deber
respetar. Por lo tanto, estima que el divorcio obtenido por el
matrimonio argentino en Norteamrica debe ser considerado como
vlido por nuestros tribunales.
Sostiene el profesor Guzmn, que la legislacin chilena acepta
su opinin pues segn lo establecido en el artculo 245 del Cdigo de
Procedimiento Civil, para otorgar el exequtur a una sentencia
extranjera es menester, entre otros requisitos, que no se aponga a la
jurisdiccin nacional. Ello significa que no haya debido ser un

123

tribunal chileno el competente. Nada dice acerca de que la sentencia

debi dictarse de acuerdo a la ley competente segn la legislacin
chilena.
2.- Es preciso haber cumplido con todas las condiciones
prescritas por la ley de derecho interno de la ley
internacionalmente competente para adquirir el derecho,
tanto en cuanto a la forma como en lo referente al fondo.
Por consiguiente, si la ley extranjera conforme a la cual se
celebr el matrimonio exige la presencia de testigos, ser reconocido
en Chile dicho matrimonio siempre que dicho nmero de testigos
hubiere concurrido a su celebracin. De lo contrario este matrimonio
ser nulo en el pas donde se celebr y adolecer tambin de nulidad
en

otros

donde

se

pretenda

hacerlo

valer

obtener

su

reconocimiento.
Ejemplos, artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, artculo
1027 del Cdigo Civil.
II.- Efectos de los derechos adquiridos.
Un derecho internacionalmente adquirido produce en los dems
pases sus efectos normales desde el momento mismo en que haya
satisfecho los dos requisitos que sealamos precedentemente.
En esta materia de los efectos de los derechos adquiridos rigen
los siguientes principios o reglas:
1.- Un derecho adquirido en un pas debe producir en los dems
pases los mismos efectos que en el pas de origen.
2.- Al reconocer un derecho adquirido no se le har producir ms
efectos que los que tiene en s mismo;
3.- No se puede reconocer bajo la forma de un derecho adquirido un
derecho diferente de aqul que ha sido adquirido.
4.- Si un derecho no tiene eficacia extraterritorial en conformidad a la
ley del pas en que naci, no se le podr invocar en el extranjero.

124

III.- Excepciones al principio del respeto de los derechos

adquiridos.
El reconocimiento internacional de los derechos adquiridos est
sujeto tambin a limitaciones:
a.- Puede ocurrir que el derecho adquirido recaiga sobre alguna
institucin jurdica que no exista o no sea reconocida como tal en el
ordenamiento jurdico del Estado donde se invoca tal derecho. En
estos casos no proceder el reconocimiento del derecho. Por ejemplo,
un derecho real de hipoteca sobre un bien mueble o pretender el
reconocimiento de una disolucin matrimonial por el sistema de
conversin de una sentencia judicial de divorcio no vincular a divorcio
vincular; en Chile no existen las hipotecas sobre bienes muebles
( salvo naves) ni la conversin de sentencias.
b.- Si el derecho adquirido contraviene el orden pblico del pas
donde se pretende su reconocimiento, ste ser rechazado. En Chile,
por ejemplo, atenta contra el orden pblico un matrimonio polgamo y
el celebrado entre personas del mismo sexo.
c.- Si el derecho ha sido adquirido en el extranjero existiendo fraude a
la ley, podr negarse tambin su reconocimiento.
En

el

Derecho

internacionales

que

Convencional
aceptan,

existen

generalmente,

algunos
el

tratados

principio

del

reconocimiento de los derechos adquiridos en el espacio. As el

Cdigo de Bustamante en el artculo 8 dispone: los derechos
adquiridos al amparo de las reglas de ste Cdigo tienen plena
eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se
opusiere a algunos de sus efectos o consecuencias, una regla de

125

orden pblico internacional, local o territorial, la que obliga por igual a

cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado, suscrita en Montevideo el 8 de mayo
de 1979, en su artculo 7 dispone: Las situaciones jurdicas
vlidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las
leyes con las cuales tengan una conexin al momento de su creacin,
sern reconocidas en los dems Estados Partes, siempre que no sean
contrarias a los principios de su orden pblico.
En el orden interno no existe una disposicin similar al artculo
8 del Cdigo de Bustamante que consagre expresamente la eficacia
extraterritorial de los derechos adquiridos, no obstante el principio de
su reconocimiento internacional es aceptado por nuestro Derecho y
as fluye de diversas disposiciones como el artculo 16 inciso 2 del
Cdigo Civil que acepta y reconoce los contratos celebrados
vlidamente en pas extranjero; el artculo 17 del mismo Cdigo que
reconoce en Chile los instrumentos pblicos otorgados en pas
extranjero siempre que sus formalidades se hayan ajustado a la ley
del pas donde se hubieren otorgado; por el artculo 18 son
reconocidos en Chile los instrumentos privados otorgados en pas
extranjero, pero los efectos probatorios de ellos quedan limitados en
aquellos casos en que la ley chilena requiera instrumento pblico
para pruebas que hayan de rendirse y producir sus efectos en Chile;
el antiguo artculo 120 del Cdigo Civil reconoca en Chile la
disolucin de un matrimonio producida en el extranjero, por una
causal de disolucin no aceptada por la legislacin chilena, con la
salvedad que ninguno de los contrayentes poda casarse en Chile,
mientras viviere el otro cnyuge; el artculo 1027 del mismo Cdigo
reconoce en Chile el testamento escrito otorgado en pas extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad
a la ley del pas en que se otorg, y si adems se probare la
autenticidad del instrumento respectivo mediante el procedimiento
de

legalizacin

prescrito

en

el

artculo

345

del

Cdigo

de

126

Procedimiento Civil; el artculo 2411 del Cdigo Civil reconoce los

contratos de hipoteca celebrados en pas extranjero, sujetos a su
inscripcin en el registro respectivo; por el artculo 80 inciso 1 de la
Ley de Matrimonio Civil, son reconocidos en Chile y producen los
mismos efectos que si se hubieren celebrado en nuestro pas, los
matrimonios celebrados en pas extranjero en conformidad a las leyes
del mismo pas; por el artculo 242 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil son reconocidas y pueden cumplirse en Chile las
sentencias extranjeras que renen los requisitos establecidos en
dichas disposiciones legales, entre otros, que no contravengan el
orden pblico nacional, y por el artculo 76 del mismo Cdigo, en
relacin con la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias, suscrita en Panam el 30 de enero de 1975, publicada en
el Diario Oficial del 18 de octubre de 1976, puede la Corte Suprema
dar curso en Chile a un exhorto extranjero, sin perjuicio de rehusar su
cumplimiento, si fuera manifiestamente contrario al orden pblico
interno de nuestro pas.
Nuestra jurisprudencia tambin ha reconocido el respeto a los
derechos adquiridos. As, en materia de estado civil, se resolvi en
sentencia de 30 de octubre de 1908 que el estado civil de hijo natural
adquirido en Bolivia, en conformidad con las leyes de ese pas,
produce pleno efecto en Chile. As se dijo: Que habindose efectuado
el reconocimiento en Bolivia y a la persona sujeta a sus leyes con
arreglo a los preceptos establecidos por las leyes del pas, se ha
conformado tambin a la regla de derecho internacional que los actos
deben sujetarse a las leyes del pas en que se ejecutare, lex loci regit
actum.

&&&&&&&&&&&&&

SEGUNDO SEMESTRE
127

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

PARTE ESPECIAL

DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

I.- ESTATUTO DE LAS PERSONAS.

El estatuto personal est conformado por aquellas leyes y
normas jurdicas que regulan la condicin jurdica de las personas.
A su turno leyes personales son aquellas que se aplican a las
personas en razn de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen
aunque se trasladen a otro pas, denominadas tambin de orden
pblico interno por el art. 3 inc.1 del Cdigo de Bustamante.
Las relaciones jurdicas vinculadas a las personas, como el
estado civil, la capacidad, relaciones de familia, las sucesiones, son
generalmente localizadas en los ordenamientos jurdicos a travs de
la nacionalidad o el domicilio, segn el sistema que cada pas adopte
soberanamente.
En Europa se privilegia la nacionalidad y en Amrica el
domicilio.
Como sealamos, las materias o instituciones jurdicas que
vinculan a la persona y que se ubican dentro del mbito del estatuto
personal son: el estado civil, la capacidad, los derechos y obligaciones
que nacen de las relaciones de familia y la sucesin por causa de
muerte.

128

En Chile el sistema adoptado por nuestro ordenamiento jurdico es

mixto ya que por el art. 15 del CC. y art. 80 inc. 2 de la Ley 19.947,
que regulan el estatuto personal restringido del chileno en pas
extranjero, se basan en la nacionalidad como factor determinante de
la ley personal; en cambio, el art. 955 del Cdigo Civil prefiere el
ltimo domicilio del causante como elemento llamado a establecer la
ley aplicable a la sucesin mortis causa.
Por ora parte, la doctrina nos dice que desde una perspectiva
histrica la inicial consagracin en el Derecho Romano y en los
derechos germnicos del origo como punto de conexin en la materia,
fue seguida entre los siglos XI a XIV de un sistema eb que la
afirmacin genrica de la competencia de la ley del domicilio no
supuso una solucin unitaria, dadas las oscilaciones que en la
prctica se registraron entre los conceptos de domicilium originis y
domocilium habitationis. No obstante, a partir del siglo XIV, puede
comprobarse una clara preferencia por la ley del lugar efectivo de
residencia que mantendr su primaca hasta el siglo XIX. En ese
momento, la aparicin de la doctrina de las nacionalidades y su
rpida extensin, favorecida por el impacto de las brillantes tesis de
Mancini y su Escuela, junto al fenmeno codificador que se inicia en la
Europa Continental, van a ser otros tantos factores de cambio del
criterio prevaleciente hasta entonces.
En efecto, varios ordenamientos consagran en sus Cdigos la
competencia de la ley nacional, dando lugar a una polmica que, con
distintas alternativas, llega hasta nuestros das. Y es que, si a finales
del siglo XIX la conexin nacionalidad encontrar la resistencia del
mundo anglosajn y latinoamericano, las consecuencias econmicas
y demogrficas de la guerra de 1914-1918 van a provocar un
movimiento crtico del principio de la nacionalidad que, no obstante,
se mantendr en mltiples pases. De este modo, las dos opciones
iniciales

en

el

tema

continan

ofrecindose

como

soluciones

129

respaldadas en los derechos internos y en el mbito convencional.

Con ste ltimo, sobre todo, la tensin entre ambos criterios se ha
puesto de relieve, con especial vigor tras la segunda guerra mundial,
con la progresiva incorporacin de anglosajones y latinoamericanos a
las tentativas de codificacin internacional del Derecho Internacional
Privado, como ponen de relieve los trabajos llevados a cabo por la
Conferencia de La Haya en nuestra disciplina.

Algunos autores expresan que la preferencia ltima por la ley

nacional o la ley domiciliar se basa ms sobre el sentimiento que
sobre la razn.
A favor de la nacionalidad se aducen bsicamente los siguientes
argumentos: el carcter duradero que le asegura la permanencia del
vnculo que representa; el que se trata de un criterio que respeta
condicionantes socio culturales, que no pueden ignorarse; el que
normalmente, su determinacin es ms fcil que la del domicilio; la
frecuente coincidencia ante la ley nacional de una persona y la de los
dems miembros de su familia hace que su aplicacin posibilite la
obtencin de soluciones unitarias y coherentes. Argumento que hoy
sin duda se encuentra debilitado en la misma medida en que el
principio de no discriminacin por razn de sexo debilita la unidad
jurdica de la familia.
A su vez los defensores del domicilio apoyarn su tesis
argumentando que, entre otras razones, el domicilio refleja mejor que
ninguna otra nocin la vinculacin de la persona con el medio y las
circunstancias socio econmicas en la que de hecho desarrolla su
actividad; el que su adopcin va a propiciar la siempre deseable
coincidencia entre forum y ius; que la ley domiciliar implica un mayor
respecto de las expectativas e intereses de los terceros, que,
normalmente, pertenecern al mismo grupo en que el extranjero ha

130

fijado su domicilio; que la creciente interferencia de lo estatal y

comunitario en la vida privada hace que progresivamente se atienda
ms a la poblacin de hecho que a las colectividades abstractas
formadas por los sbditos nacionales.
El jurista Batiffol expresa que l verdad parece ser que cada una
de estas soluciones ofrece solo ventajas relativas, sin que ninguna de
ellas aporte una solucin totalmente satisfactoria.
Por ltimo, se ha incorporado una tercera opcin, de gran
aplicacin en la actualidad, que es la residencia habitual, en especial
por su aceptacin en los tratados internacionales. Nace a partir de
1956 en los trabajos de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado. La residencia habitual es una aproximacin al
concepto de domicilio; designa el centro de la vida social de una
persona, es decir, el lugar en que ella se encuentra realmente
integrada.
1.- PERSONALIDAD JURIDICA DEL SER HUMANO.
Sabemos que la existencia natural comienza con la concepcin;
y la existencia legal, con el nacimiento. Respecto de sta ltima, dos
teoras se han formado: la teora de la vitalidad, aceptada por nuestro
ordenamiento jurdico, y la teora de la viabilidad.
Extirpada la esclavitud del mundo del derecho, el ser humano,
per se, goza de personalidad jurdica por lo que queda habilitado para
ser titular de derechos y obligaciones. Por ello, que el determinar la
ley aplicable al nacimiento y extincin de la personalidad de las
personas naturales slo tiene importancia prctica ms bien en
aspectos secundarios.

131

Por consiguiente, el ordenamiento jurdico que condicionare el

nacimiento

de

la

personalidad

jurdica

existencia

legal

al

cumplimiento de requisitos al margen de la mera existencia fsica,

pugnara con el orden pblico interno de la gran mayora de los pases
y del orden pblico internacional.
Por ello resulta indiscutible el reconocimiento de personalidad a
todos los seres humanos vivos; las discusiones abundan respecto a la
determinacin de a quin se considera nacido o los derechos del
nasciturus. Algunos pases como Alemania y Suiza, exigen que el feto
nazca vivo; otros, como Francia y Espaa, requieren, adems, que
tenga viabilidad. De acuerdo con el art. 30 del Cdigo Civil espaol,
para los efectos civiles slo se reputar nacido el feto que tuviere
figura humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del seno
materno.
El Cdigo de Bustamante en su art. 28 se inclina por aplicar la
ley personal para decidir si el nacimiento determina la personalidad y
si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea
favorable, as como para la viabilidad y los efectos de la prioridad del
nacimiento en caso de partos dobles o mltiples.
El Cdigo no especifica a qu ley personal se refiere y no puede
ser el Derecho de la criatura ya que an no es persona; por ello,
resulta entendible aplicar la ley personal del padre si la filiacin se
produce dentro del matrimonio; o la ley personal de la madre, en caso
contrario.
2.-

ESTATUTO

PERSONAL

DE

LOS

HABITANTES

DE

LA

REPUBLICA DE CHILE.
De acuerdo con el art. 14 del CC., que consagra el principio de
la territorialidad, el estatuto personal de todo individuo que habite o

132

tenga presencia fsica en el territorio de la Repblica, est constituido

por la ley chilena, sea nacional o extranjero.
3.- ESTATUTO PERSONAL RESTRINGIDO DEL CHILENO EN PAIS
EXTRANJERO.
El estatuto personal de un chileno en pas extranjero es la ley
del lugar donde se encuentre o resida; sin embargo, el chileno tiene
un estatuto personal restringido regulado por el art. 15 del CC. y art.
80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil, cuyas materias y casos son
los siguientes: estado civil; capacidad para ejecutar ciertos actos que
hayan de tener efecto en Chile; obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia, pero slo respecto del cnyuge y parientes
chilenos y, los impedimentos dirimentes establecidos en la Ley de
Matrimonio Civil y que debe respetarlos, en todo caso, el chileno o
chilena

que

contraiga

matrimonio

en

pas

extranjero.

La

contravencin producir la nulidad del matrimonio y podr ser

declarada por un tribunal de nuestro pas aplicando la ley chilena,
aunque el impedimento no sea dirimente en el pas de celebracin del
matrimonio.
Respecto de la capacidad, debemos tener presente que nuestro
Cdigo Civil en su art. 15 se apart del Cdigo Civil francs, que en su
art. 3 seala que el estatuto personal o la capacidad de los franceses
se rige por la ley francesa aunque aquellos residan en pas extranjero.
Esta disposicin ha sido calificada como una regla de conflicto
unilateral, por cuanto regula la ley aplicable en un solo sentido,
tomando como factor de conexin la nacionalidad para elegir a ley
personal de los franceses, sin mencionar cmo deben regularse los
extranjeros en Francia.

Desde le siglo XIX, sin embargo, la

jurisprudencia francesa se encarg de bilateralizar la regla, al aceptar

que el estatuto de los extranjeros en aquel pas se rigiera por la ley

133

de la nacionalidad de la persona, Es decir, este criterio jurisprudencial

establece que si bien la ley u orden jurdico que regula al estatuto
personal de los franceses es la ley francesa, la que rija la capacidad y
estatuto personal de los extranjeros deber ser la ley personal de
stos. En este sentido, el criterio jurisprudencial consider que se
trata de una regla que determina la ley personal de cada persona.
Esta idea fue la base de la cual parti el sistema de ley personal
vigente en Europa, as como ocurri en Mxico hasta la entrada en
vigor, en 1932, del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
En Chile no es posible aceptar el estatuto personal de los extranjeros,
ya que nuestro sistema jurdico est basado en el principio de la
territorialidad.
4.- MATRIMONIO.
No cabe duda de que el matrimonio es el ncleo central de la
familia, pasando a formar parte del denominado orden pblico
familiar. Durante casi dos mil aos el matrimonio conocido fue el
cannico cristiano. Fue la religin la que lo sancion y fij las reglas
para contraerlo. Segn cuenta Jos Antonio Toms Ortz de la Torre, no
fue sino hasta 1787 cuando Luis XVI introdujo el matrimonio civil en
Francia, pero este tipo de contrato se limit solo a los protestantes.
Unos aos despus, con motivo de la Revolucin Francesa, se
estructur como un contrato civil, el cual poda concluir dando por
disuelto el vnculo matrimonial. De aqu en adelante, tras diversos
vaivenes legislativos, ya se suprima o se haca resurgir el matrimonio
civil, ste se generaliz durante

el siglo XIX en la mayora de los

pases y slo en algunos Estados se mantuvo reconocimiento al

matrimonio religioso.

134

En Chile, la antigua Ley de Matrimonio Civil es de 10 de enero

de 1884, reemplazada

por la nueva Ley de Matrimonio Civil, N

19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004.

4.1.- CALIFICACION DEL MATRIMONIO.
No nos corresponde referirnos a los criterios expuestos acerca
de la naturaleza del matrimonio, es decir, si es un contrato o una
institucin. Lo cierto es que el art. 102 del CC. chileno lo define como
un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente. En consecuencia, para el Cdigo
Civil chileno, el matrimonio es un contrato solemne, monogmico e
indisoluble. Como sabemos, la jurisprudencia lo califica como una
institucin.
4.2.- LEY APLICABLE A LA FORMA O REQUISITOS EXTRINSECOS
DEL MATRIMONIO.
La forma se refiere a los elementos externos o solemnidades del
matrimonio.
En el derecho comparado existen varios sistemas para contraer
matrimonio, tales como las formas sacramentales de una religin
determinada o ritos religiosos, como el matrimonio cannico,
musulmn, budista, hebraico, etc., con reconocimiento estatal; el
matrimonio informal o consensual, sujeto a su inscripcin en algn
registro

especial,

existente

en

algunos

sistemas

jurdicos

anglosajones y que se realiza sin intervencin de autoridad alguna

sino by habitation and reputation; y aquellos sistemas en que las
solemnidades son regidas por la ley civil, que es el caso chileno.

135

Respecto de la ley aplicable a la forma del matrimonio, el

criterio clsico corresponde a la adopcin del principio lex locus regit
actum, seguido por la gran mayora de las legislaciones como la de
Chile; y la alternativa corresponde a aquellos sistemas que aceptan
que la validez formal del matrimonio sea determinada por la ley
personal de los contrayentes. Estos sistemas se caracterizan porque
permiten

el

reconocimiento

de

la

celebracin

religiosa

del

matrimonio.
El sistema de la ley personal, como nico o alternativo, tiene
aplicacin

en

Europa,

preferentemente,

por

influencia

de

la

nacionalidad como factor determinante de dicha ley. As, se acepta en

Espaa, que un espaol contraiga matrimonio en pas extranjero, con
espaola

con

extranjera,

cumpliendo

con

las

formalidades

establecidas en la ley del lugar de celebracin o en su ley personal,

en el primer caso sea de forma religiosa o civil ante autoridad
consular. Se excluye el que las formalidades sean regidas por la ley
personal del contrayente extranjero.
El principio lex locus regit actum, aplicable por la gran mayora
de las legislaciones, se traduce en que las formalidades del acto
matrimonial son establecidas por la ley del pas de celebracin.
En Chile si el matrimonio es celebrado en el territorio nacional
queda ntegramente regido por la ley chilena, por aplicacin del art.
14 del CC. cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes.
Si el matrimonio se contrae en el extranjero, su validez formal
estar determinada por la ley del pas de celebracin ( lex locus regit
actum). As lo dispona el antiguo art. 15 inc. 1 de la antigua Ley de
Matrimonio Civil: El matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno.

136

La nueva Ley de Matrimonio Civil reitera este mismo principio al

sealar en el art. 80 inc.1 que Los requisitos de forma y fondo del
matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de la
celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los
mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno,
siempre que se trate de una unin entre un hombre y una mujer.
Por su parte, el Cdigo de Bustamante sigue el criterio de la lex
celebrationis al expresar en el art. 41 que Se tendr en todas partes
como vlido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en la que
establezcan como eficaz las leyes del pas en el que se efecten.
4.3.-

SITUACION

JURIDICA

DE

ALGUNOS

MATRIMONIOS

ESPECIALES.
Matrimonios informales o concensuales.
Creemos que un matrimonio de esta naturaleza, an cuando
sea reconocido por la lex celbrationis, y no obstante ajustarse al art.
80 inc.1 de la Ley 19.947, debe ser rechazado en Chile por la
calificacin que le otorga nuestro ordenamiento al matrimonio; es un
contrato solemne.
Sin

embargo,

alguna

doctrina

internacional

admite

reconocimiento vlido a este matrimonio, si la unin es permitida por

la lex loci, no afectando, de este modo, el orden pblico y menos an
si la ley personal de los cnyuges lo admite eficaz.
Matrimonios religiosos celebrados en el extranjero.
Consideramos que en Chile debe ser aceptado como vlido un
matrimonio religioso celebrado en pas extranjero, siempre que el

137

ordenamiento legal de ste pas le otorgue reconocimiento legal y

que produzca efectos civiles. Formalmete dicho matrimonio se ajusta
a lo dispuesto en el citado art. 80 inc.1 de la Ley de Matrimonio Civil.
En legislaciones como la espaola, italiana y alemana, por citar
algunas, la forma del matrimonio est determinada por la autonoma
de la voluntad de los contrayentes,

los que pueden preferir por

celebrar el matrimonio civil o religioso.

Matrimonio por apoderado o representante.
Hay

legislaciones

que

exigen

la

presencia

personal

de

los

contrayentes en el matrimonio. Sin embargo, la Convencin de

Naciones Unidas sobre Consentimiento, Edad Mnima para Contraerlo
y su Registro, suscrita el 10 de diciembre de 1962, permite la
celebracin de matrimonios por apoderado o representante. Pases
como

Dinamarca,

Repblica

Dominicana,

Finlandia,

Guatemala,

Hungra, Islandia, Noruega, Filipinas y Rumania, formularon reserva a

dicha convencin, por lo que en Chile para determinar la validez de
esta clase de matrimonio, es menester recurrir al contenido de cada
una de estas reservas.
Con todo, en Chile la eficacia de estos matrimonios est sujeta a su
aceptacin por la lex celebrationis, habida consideracin que nuestra
legislacin permite el matrimonio por poder.
Matrimonio Consular.
En Chile, un matrimonio celebrado ante Agente Consular es
nulo, ya que el nico matrimonio vlido es el celebrado por Oficial del
registro Civil, haciendo presente que los lugares donde tienen su sede
o funcionan las misiones diplomticas o los Consulados, son territorio
nacional y no territorio extranjero.

138

En el Derecho comparado, se acepta que los cnsules de un

pas determinado, celebren matrimonio entre sus nacionales por
aplicacin del principio auctor regit actum, es decir, se aplica la ley
del Estado del cnsul y sta regir las formalidades del matrimonio.
La Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, permite
que los cnsules efecten matrimonios en el pas de sus funciones,
siempre que estn autorizadas por su ley personal.
Los

Cnsules

chilenos

no

estn

facultados

por

nuestra

legislacin para realizar matrimonios de chilenos ni extranjeros en

territorio extranjero.
Matrimonios celebrados en el extranjero conforme a ritos o
costumbres locales.
Respecto de un matrimonio celebrado en una regin de China,
de forma ritual costumbrista, por sentencia de 14 de diciembre de
1992, juicio Joo Ching, Lai Yon con Joo Gallegos, Enrique, la Corte
Suprema le neg valor a esta clase de matrimonio por no investir la
calidad de tal segn la legislacin chilena y contravenir el orden
pblico familiar, pugnando uniformemente con las disposiciones
generales y especiales que lo regulan. Este criterio lo encontramos
discutible por aplicacin del art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
En su sentencia la Corte Suprema expres lo siguiente:
6 Que el matrimonio, ms que un contrato, como se contempla en
nuestra legislacin, es una institucin, dado el alcance y proyeccin
del mismo en cuanto conforma la base de la familia, y por ende, de la
sociedad. Este concepto se encuentra recogido en el art. 1 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y se desarrolla a travs del
llamado derecho de familia, que regula la relacin personal y

139

patrimonial entre los cnyuges y la de stos con los hijos comunes. En

consecuencia, todo lo relacionado con el matrimonio conforma el
orden pblico familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la
sociedad toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados
directamente.
7 Que los matrimonios celebrados en pas extranjero, conforme a las
leyes del pas en que se contrae, producen en Chile los mismos
efectos que si se hubieren celebrado en territorio nacional,

as se

desprende de lo preceptuado en el art. 15 inc. 2 de la Ley sobre

Matrimonio Civil. En consecuencia, deber respetarse y atribuirse
todos los efectos civiles que la ley chilena asigna a aquellos
matrimonios que, en cualquier pas pueda celebrar un hombre y una
mujer.
8 Que, sin perjuicio de lo antes sealado, es de toda evidencia que
no

pueden

reconocerse

en

Chile

aquellos

matrimonios

que

contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el valor

que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajo. As,
por va de ejemplo, en Chile no podr invocarse respecto de una
persona residente en Chile un matrimonio mltiple ( bigamia) o
contrado por personas de un mismo sexo, puesto que ello vulnera la
esencia de esta institucin e introduce un factor de desquiciamiento
en la constitucin de la familia dentro de la concepcin judeocristiana
que inspira nuestra legislacin sobre la materia;
9

Que, la contienda resuelta por el fallo de fojas 124, que se

confirm en sentencia de fojas 150, consiste en determinar el valor

que en Chile tiene un matrimonio celebrado en pas extranjero
mediante una mera ritualidad (como se seala en el considerando
cuarto del fallo de primera instancia) que se afinca en la costumbre
regional, como adems se consigna en el informe evacuado a fojas
148 por don Diego Guzmn Latorre;
10 Que, este tipo de matrimonios, si efectivamente han existido en
el pasado en la Repblica China, se contrapone a clara disposiciones
de orden pblico chilenas que los jueces que conocieron de este juicio

140

no han podido preterir. En efecto, en Chile el matrimonio es un

contrato civil que supone el consentimiento libre, espontneo y
declarado; lo propio suceda en el pasado cuando esta materia estaba
regulada por el Derecho Cannico (antes de 1884 ao de dictacin de
la Ley de Matrimonio Civil) . En consecuencia, los ritos, las
costumbres, los convencionalismos, no pueden ser considerados
fuentes del matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne
el pas de origen. Confirma plenamente esta conclusin lo que
dispone sobre el contrato el art. 15 de la Ley sobre Matrimonio Civil al
sealar que reconoce en Chile el matrimonio celebrado el pas
extranjero, en conformidad a las leyes del mismo pas, norma que sin
duda excluye los matrimonios meramente rituales, cual es el
carcter del que se invoca en autos. Confirma el aserto anterior el art.
120 del Cdigo Civil que aludiendo al matrimonio disuelto en pas
extranjero
alude a las leyes del mismo pas, lo cual resulta claramente
indicativo de que es la ley ( o la costumbre cierta con valor de ley) lo
que debe regular esta institucin; el artculo 121 del mismo cuerpo
legal que se refiere al matrimonio que segn las leyes del pas en
que se contrajo ; y el artculo 36 del Cdigo de Derecho Internacional
Privado, ratificado por nuestro pas con reservas, al sealar la
legislacin local es aplicable al los extranjeros en cuanto a los
impedimentos etc.. Todas estas normas dan claro testimonio que el
matrimonio celebrado mediante costumbres rituales de carcter
meramente local, contraviene en nuestro pas el orden pblico en lo
relativo al establecimiento de la familia. A mayor abundamiento, el
artculo 40 del ya mencionado Cdigo de Derecho Internacional
Privado- que se invoca para el solo efecto de demostrar la
contradiccin que se observa entre un matrimonio meramente ritual y
el matrimonio reconocido en Chile- establece que los Estados
contratantes no quedan obligados a reconocer los matrimonios
celebrados por sus nacionales o extranjeros, que contrare sus

141

disposiciones

relativasa

cualquiera

otra

causa

de

nulidad

insubsanable;
11 Que lo propio puede concluirse, del examen de los artculos 41 y
42 del antes invocado Cdigo de Derecho Internacional Privado, que
se refiere precisamente a la forma del matrimonio, en los cuales
siempre la referencia es la ley del pas en el que se efecta. Conviene
precisar que estas disposiciones de carcter siempre subsidiarias
frente a la legislacin chilena como consecuencia de la reserva con
que este cuerpo legal fue ratificado por Chile, revela el alcance y
sentido de los principios que informan esta fundamental institucin en
lo relativo a su celebracin;
12 Que de lo dicho se deduce que este tipo de matrimonios no
inviste la calidad de tal a la luz de la legislacin chilena, ya que
aparece contraviniendo el orden pblico familiar y en pugna
uniformemente con las disposiciones generales y especiales que
regulan esta institucin.
4.4.-

LEY

APLICABLE

LOS

REQUISITOS

DE

FONDO

INTRINSECOS DEL MATRIMONIO.

Para que un matrimonio produzca consecuencias jurdicas debe
reunir los requisitos de: consentimiento vlidamente expresado;
diferencia de sexo entre los cnyuges; capacidad y ausencia de
impedimentos calificados de dirimentes.
Algunas legislaciones se inclinan porque estos requisitos sean
determinados por la ley de celebracin del matrimonio o lex
celebrationis; otras, por la ley personal de los cnyuges y, por ltimo,
existen legislaciones que aplican un criterio mixto integrado por la ley
de la celebracin y la personal de los contrayentes.
El Cdigo de Bustamante privilegia en esta materia la ley
personal al expresar Los contrayentes estarn sujetos a su ley

142

personal en todo lo que se refiere a la capacidad para celebrar el

matrimonio, al consentimiento o consejo paterno, a los impedimentos
y a su dispensa.
El sistema chileno est establecido en el artculo 14 del CC. y en
el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
Por consiguiente, si un matrimonio es celebrado en territorio
chileno, no importando la nacionalidad de los cnyuges, los requisitos
de fondo o internos quedan regidos ntegramente por el derecho
chileno.
Si el matrimonio se celebra en pas extranjero, stos requisitos
intrnsecos quedan regulados por la ley del territorio de la celebracin
conforme a lo dispuesto en el ya citado art. 80 de la Ley de
Matrimonio Civil. Pero los contrayentes, adems de la ley de la
celebracin, deben cumplir con la ley chilena en cuanto al respeto
estricto a los impedimentos dirimentes establecidos en los arts. 5, 6 y
7 de la Ley de Matrimonio Civil por as disponerlo el inciso 2 del art.
80 de sta Ley; en caso contrario, podr ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena.
Por ello, podemos decir que el chileno no tiene libertad para
contraer matrimonio en pas extranjero por cuanto a su respecto debe
cumplir no solo con la lex celebrationis sino, adems, con la ley
chilena en cuanto a los impedimentos dirimentes, La contravencin
producir en Chile la nulidad del matrimonio, la que inclusive podr
reclamarse a un tribunal chileno.
El Cdigo de Bustamante, lo dijimos, se inclina por aplicar la ley
personal; pero por la reserva prevalece lo dispuesto en el art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil; sin embargo, existe criterio coincidente

143

respecto de los impedimentos dirimentes, ya que el inciso 2 de esa

norma legal, aplica la ley personal.
No obstante, debemos expresar que si bien el art. 80 inc. 2 de
la Ley de Matrimonio Civil no distingue en cuanto a la nacionalidad de
los cnyuges que deben cumplir con los impedimentos dirimentes
establecidos por la mencionada ley, no nos cabe duda que esta
obligacin se impone exclusivamente a los chilenos que contraigan
matrimonio en el extranjero, por razones de orden pblico.

Por

consiguiente, resulta absurda toda interpretacin destinada a hacer

aplicable esta norma tambin a los extranjeros. La extraterritorialidad
rige exclusivamente respecto de los nacionales.
Por ltimo, la norma comentada seala que tampoco valdr en
Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el
consentimiento

libre

espontneo

de

los

contrayentes.

Este

consentimiento falta en los casos establecidos en el art. 8 de la ley.

4.5 Matrimonios poligmicos.
La doctrina seala que esta clase de matrimonios han sido
abordados por los Tribunales de diversos pases. As, en California,
Estados Unidos, fue resuelto el tema como cuestin previa para
resolver acerca de una sucesin a favor de las viudas, concluyndose
con el reconocimiento del matrimonio poligmico.
Por otra parte, un tribunal ingls (1981) tambin reconoci un
matrimonio de este tipo, para posteriormente reconocer la calidad de
herederos de los hijos ( caso Shemchadfard v/s Shemshadfard); en
otro caso ocurrido en 1978 se reconoci previamente el matrimonio
poligmico para as reconocer el derecho de las viudas en la sucesin
de su difunto marido (caso Sehota). Para el jurista francs Pillet se
trata de lo que el denomin efecto reflejo del orden pblico en que no

144

se reconoce el matrimonio poligmico por s mismo, sino slo se

reconocen sus efectos.
En Chile, este tipo de matrimonios no pueden ser reconocidos,
ni an como cuestin previa, por contravenir lo que la Corte Suprema
ha denominado orden pblico familiar y por no ajustarse a la
calificacin jurdica del matrimonio que es de carcter monogmico.
Adems, si bien el ar. 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce el
matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las
leyes del mismo pas, produciendo los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en Chile, agrega: siempre que se trate de la unin
entre un hombre y una mujer .
Sin embargo, algunos efectos tendran que ser considerados como es
el caso de los hijos y sus derechos como alimentarios y herederos.
Pero las viudas no podrn hacer valer su derecho en su calidad de
herederas ya que el matrimonio no es reconocido como tal y el Oficial
del Registro Civil de la Primera Circunscripcin deber negarse a
practicar la correspondiente inscripcin.
4.6.- Matrimonios Homosexuales y Uniones Bisexuales.
Es de conocimiento pblico que en muchos pases han sido
reconocidas las uniones de personas del mismo sexo-homosexuales o
unisexuales- con muchos puntos en comn con el matrimonio
tradicional. Aunque no todos los Estados han calificado dichas
uniones

como

matrimonios,

se

han

preocupado

por

sus

consecuencias jurdicas. Pero nos interesa los efectos jurdicos que un

tribunal chileno pudiese reconocerles a este tipo de matrimonios
unisexuales.
Adems, uniones de esta naturaleza son aceptadas como verdaderos
matrimonios por pases como Suecia, Islandia, Noruega, Hungra,
Dinamarca, algunos Estados de Estados Unidos; pero con limitaciones
como no poder adoptar un menor. Sin embargo, se le reconocen

145

determinados efectos como derechos provenientes de un seguro

social en beneficio de la pareja sobreviviente, como su fuera un viudo
o viuda.
Respecto de Chile, digamos que se debe tener presente que el
derecho interno no contempla ni regula esta clase de uniones, por lo
que un juez chileno podra desconocerlas fundado en el orden publico
interno, y, en mi opinin, debera considerar la calificacin jurdica de
las uniones conyugales o matrimoniales, las que deben efectuarse va
lex fori por mandato del art. 5 del Cdigo de Derecho Internacional
Privado, que corresponde a que la unin debe ser entre un hombre y
una mujer; como, por lo dems, lo exige el art. 80 de la Ley de
Matrimonio Civil. Esta calificacin prevalece a la territorial o la
establecida por la legislacin del pas de origen o de donde procede la
unin.
La doctrina extranjera expresa que lo anterior no es bice para
que se admitan algunas consecuencias jurdicas derivadas de la unin
homosexual, legalmente reconocida por la legislacin extranjera, y
admitir que la parte suprstite pudiere recibir una pensin o los
derechos de sucesin previstos para el cnyuge suprstite por el
derecho local.
Lo anterior corresponde al concepto doctrinario del efecto
reflejo del orden pblico o efecto atenuado del orden pblico, en que
la institucin propiamente tal no es reconocida por contrariar la
moral,

valores

cultura

(como

ocurre

con

los

matrimonios

poligmicos), pero que por justicia se aceptar determinados derechos

como la obligacin alimenticia.
La mayora de los sistemas jurdicos aceptan slo el matrimonio
monogmico, entre un hombre y una mujer, rechazando, por
consiguiente, las uniones homosexuales. Para ellos, el matrimonio se
concibe como el ncleo central de la familia tendiendo por finalidad la

146

procreacin y la preservacin de la especie humana, lo que no es

posible obtener con las uniones unisexuales. La cultura cristiana
occidental inspira, en estos pases, el matrimonio monogmico y
sexual,

lo

que

ordenamientos

constituye
jurdicos

un

como

argumento
el

ms

chileno,

se

para

que

en

opongan

al

reconocimiento de las uniones unisexuales.

La Corte Suprema se pronunci sobre la materia en sentencia
de 14 de diciembre de 1992 ( R. t.89 sec.1 p.188) sealando en su
considerando 8 Que, sin perjuicio de lo antes sealado, es de toda
evidencia que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios
que contravengan el orden pblico chileno, cualquiera que sea el
valor que se les atribuya en la legislacin del pas en que se contrajo.
As, por ejemplo, en Chile no podr invocarse un matrimonio mltiple
(bigamia) o contrado por personas del mismo sexo, puesto que ello
vulnera la esencia de esta institucin e introduce un factor de
desquiciamiento en la constitucin de la familia dentro de la
concepcin judeocristiana que inspira nuestra legislacin sobre la
materia.
4.7.- INSCRIPCIONES DEL MATRIMONIO Y SUS CONSECUENCIAS
JURIDICAS.
El art. 4 N 3 de la Ley N 4808 sobre Registro Civil seala que en el
Libro de los Matrimonios se inscribirn los matrimonios celebrados
fuera del pas por un chileno con un extranjero o entre dos chilenos.
La inscripcin debe efectuarse en el Registro de la Primera Seccin
de la Comuna de Santiago. De acuerdo con el art. 8 de la misma ley
si el matrimonio no se inscribe, no podr hacerse valer en juicio.
La

Corte

Suprema

reiteradamente

ha

expresado

que

la

inscripcin de los matrimonios celebrados en pas extranjero, significa

entender que la intencin de los cnyuges es que el contrato

147

matrimonial produzca efectos en Chile. Es decir, estos matrimonios

producirn efectos jurdicos en Chile siempre que se inscriban
previamente, en el Registro aludido.
4.8.- DIVORCIO VINCULAR Y NULIDAD DE MATRIMONIO EN EL
EXTRANJERO DURANTE LA VIGENCIA DE LA ANTIGUA LEY DE
MATRIMONIO CIVIL
La antigua ley de matrimonio civil estableca como causales de
disolucin del matrimonio:
La muerte natural de uno de los cnyuges.
La declaracin de nulidad pronunciada por autoridad competente.
La muerte presunta de uno de los cnyuges en los trminos
establecidos por dicha ley.
El divorcio en Chile no disolva el matrimonio sino que
suspenda la vida en comn de los cnyuges.
Pese a que no exista en Chile el divorcio como causal de
disolucin del vnculo matrimonial nos vamos a referir a esta situacin
jurdica atendida su importancia prctica y terica por la gran
cantidad de demandas de exequtur

presentadas ante la Corte

Suprema en las que se solicitaba el cumplimiento en Chile de

sentencias

dictadas

por tribunales

extranjeros

que declaraban

disueltos por divorcio vincular matrimonios inscritos en nuestro pas y

que producan efectos jurdicos en Chile, celebrados entre cnyuges
de nacionalidad extranjera, de nacionalidad chilena y de extranjeros
con chilenos.
De

conformidad

con

el

art.

245

del

Cdigo

de

Procedimiento Civil, una sentencia extranjera tendr en Chile la

misma fuerza que si se hubiese dictado por tribunales chilenos, con
tal que renan algunas circunstancias, entre ellas, que no contengan

148

nada contrario a as leyes de la Repblica ni se opongan a la

jurisdiccin nacional.
Hasta hacen unas 3 dcadas, el criterio mayormente aceptado
por la doctrina y jurisprudencia era que toda sentencia extranjera de
disolucin de matrimonio por divorcio no se poda cumplir en Chile si
uno de los cnyuges o ambos eran chilenos, no solo porque el
matrimonio es indisoluble conforme al art. 102 del Cdigo Civil, sino,
adems, porque al chileno se le aplicaba el N 1 del art. 15 del Cdigo
Civil, sujetndolo ntegramente a la ley chilena, aunque tuviese
domicilio o residencia en pas extranjero, en todo lo relativo a la
constitucin, modificacin y extincin del estado civil. El divorcio
vincular importa un cambio en el estado civil, por lo tanto, el chileno
no ha podido obtenerlo sino que por las causales establecidas en la
ley chilena.
Por consiguiente, la aplicacin del art. 120 del Cdigo Civil,
que dice: El matrimonio disuelto en territorio extranjero en
conformidad a las leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido
disolverse segn las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los
cnyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge,
estaba reservada exclusivamente para matrimonios de extranjeros.
Ello implicaba que la disolucin matrimonial por divorcio era
reconocido en Chile por sus efectos jurdicos, excepto que ninguno de
los cnyuges poda casarse en Chile mientras viviere el otro, y
siempre que el matrimonio disuelto por divorcio se hubiere celebrado
en pas extranjero. Adems, hasta hace algunos aos, se estimaba
por votos disidentes que tampoco proceda aplicar este art. 120 del
C.C. ni siquiera a lo extranjeros, ya que la indisolubilidad matrimonial
constituye una materia de orden pblico y la disolucin por divorcio
contravena las leyes de la Repblica.

149

A partir desde mediados de la dcada del 50, la Corte Suprema

paulatinamente fue cambiando su criterio interpretativo respecto del
alcance del art. 120 del CC., hacindolo aplicable, en algunos casos, a
matrimonios celebrados en pas extranjero por un chileno y disuelto
por divorcio.
An as, hubo muchos votos disidentes que estimaban el
rechazo del cumplimiento de la sentencia extranjera por lo que
estimar que a los chilenos se les deba aplicar el art. 15 N 1 del CC.,
por lo que estos solo podan extinguir su estado civil de casados,
conforme a la ley chilena y al no existir el divorcio como causal de
disolucin en Chile, consecuencialmente, el nacional divorciado no
poda casarse nuevamente ni en Chile ni en el extranjero.
El voto de mayora, estimaba que corresponda aceptar el
cumplimiento del fallo, con la salvedad que los ex cnyuges
quedaban inhabilitados para casarse en Chile mientras viviere el otro.
La sentencia, en estos trminos, no contena nada contrario a
las leyes de Chile dado que el matrimonio se haba celebrado en pas
extranjero y el divorcio declarado por un juez extranjero, en
conformidad a las leyes extranjeras.
El art. 120 del CC. desconoca la disolucin de un matrimonio
declarada judicialmente en el extranjero para el solo efecto que los
cnyuges pudieran casarse otra vez en Chile y, por lo tanto, los
cnyuges divorciados en el pas extranjero, estaban plenamente
capacitados para casarse en otro pas distinto de Chile, mediante un
segundo matrimonio que era vlido ante la ley Chilena.
Adems, la disolucin de un matrimonio verificada en el
extranjero, poda producir en Chile muchos efectos, algunos de orden
patrimonial o referentes a la capacidad de los interesados o a la

150

tuicin de los hijos menores de edad, o a cuestiones hereditarias,

porque lo nico que nuestra legislacin prohiba a los cnyuges
divorciados en el extranjero, era casarse en Chile, mientras viviere el
otro cnyuge.
La sentencia cuyo cumplimiento se persigue no se opone a la
jurisdiccin nacional, ya que no existe ninguna ley chilena que
someta al exclusivo conocimiento y fallo de nuestro tribunales, un
juicio de divorcio relativo a un matrimonio celebrado ante una
autoridad extranjera, seguido entre dos personas domiciliadas en el
pas en que se entabl el juicio, de las cuales una de ellas es su
ciudadana del mismo pas ( Alemania) ( R. ao 1965, sec. 1, parte 2,
pg. 482).
Continuando

con

esta

evolucin

de

la

jurisprudencia,

encontramos aisladamente un interesante fallo que aparece en la

Revista ao 1963, sec.1, parte 2, pg.110, que otorg el exequtur a
una sentencia dictada por un tribunal boliviano dentro de su
jurisdiccin que declar disuelto un matrimonio de cnyuges chilenos,
celebrado en Bolivia, con la salvedad que ninguno podr contraer
matrimonio en Chile, mientras viviere el otro cnyuge.
El fundamento de la sentencia de la Corte Suprema fue el art.
120 del Cdigo Civil, al estimar que esta disposicin legal slo
determina los efectos que produce en Chile la disolucin de un
matrimonio declarado en el extranjero que se pretende hacer valer en
Chile, sin atender a la nacionalidad de los contrayentes, lo que haba
sido necesario expresarlo, puesto que los dos contrayentes o slo uno
de ellos pudo no ser chileno.
La ley no desconoce la validez de la disolucin del vnculo
matrimonial en el extranjero, sino que expresamente limita los
efectos que ella produce en Chile, cual es que ninguno de los

151

cnyuges puede casarse en Chile mientras viviere el otro cnyuge y

que lo que la ley impide es que se disuelva en Chile un matrimonio
celebrado en el extranjero conforme a las leyes extranjeras, pues slo
puede disolverse con arreglo a las leyes chilenas.
Por consiguiente, el legislador no acepta que la disolucin del
matrimonio celebrado en pas extranjero pueda permitir a los
cnyuges contraer matrimonio en Chile; pero ello no significa que la
sentencia dictada en pas extranjero no pueda hacerse valer en Chile
para otros efectos. Adems, si una sentencia extranjera de divorcio
vincular se cumple en Chile, conforme a lo expuesto, no lesiona la
legislacin chilena.
En los ltimos aos, hasta 2004, la Corte Suprema, aplicando el
art. 120 del CC. con un criterio moderno

y que refleja la realidad

actual, dado que el divorcio es causal de disolucin del matrimonio en

casi todos los pases del mundo, y con algn voto de prevencin, se
manifestaba proclive a conceder el exequtur y dar lugar al
cumplimiento en Chile de sentencias extranjeras que disuelven el
matrimonio por divorcio, an cuando ambos cnyuges sean chilenos y
siempre que el matrimonio se hubiere celebrado en pas extranjero e
inscrito en Chile, con la ya sealada limitacin que ninguno de los
cnyuges podr casarse en Chile mientras viviere el otro cnyuge.
Adems,

este era el criterio sustentado por la fiscala de la

Corte Suprema, ( Exp. 2911-2003; Exp. 4277-2002; Exp. 3981-2002;

Exp. 1038-2002; Exp. 3688-2001; Exp. 2553-1997).
RESPECTO

DE

SENTENCIAS

EXTRANJERAS

SOBRE

DIVORCIO DE CONYUGES CHILENOS CASADOS EN CHILE, la

Corte suprema denegaba el exequtur por estimar que dichas
sentencias de oponen a las leyes chilenas y a la jurisdiccin nacional
ya que la disolucin del vnculo no puede sino decretarse con arreglo

152

a la ley chilena, por as disponerlo el art. 15 del CC y los arts. 15, 29 y

ss. de la ley de Matrimonio civil, pronunciamiento que corresponde a
la judicatura nacional nico rgano jurisdiccional dotado de facultades
para ello, en la medida que tiene la real posibilidad

de afectar el

vnculo que se trata de disolver, en razn del lugar de su celebracin,

de la nacionalidad de los contrayentes y de la forma de ejecutarla en
Chile.
Creemos que en este caso, no exista impedimento legal para
que un juez extranjero disuelva por divorcio un matrimonio de
chilenos, celebrado en Chile, y en tal evento corresponda tambin,
acceder al cumplimiento en Chile, de la sentencia extranjera
conforme al art. 120 del CC. Y con la salvedad all sealada, antes de
la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que
derog este art. 120 del CC.
En cuanto a la NULIDAD MATRIMONIAL, si el matrimonio se
celebr en Chile queda sometido ntegramente a la ley chilena, sean
los cnyuges chilenos o extranjeros, y siempre que la declaracin de
nulidad sea solicitada a un tribunal chileno ( art. 14 del CC).
Para el caso que el matrimonio tambin se hubiera celebrado en
Chile pero la nulidad ha sido declarada en pas extranjero, tendr
eficacia en Chile si se ha tenido por fundamento legal la infraccin de
algn requisito de forma o de fondo exigido por nuestro ordenamiento
jurdico para la validez del matrimonio, es decir, la causal que motive
la nulidad debe estar contemplada en el derecho chileno.
En cambio, si el matrimonio ha sido celebrado en pas
extranjero e inscrito en Chile, consideramos que la sentencia
extranjera que lo declare nulo producir plenos efectos en Chile, e
inclusive los cnyuges podrn casarse en nuestro pas, si la causal

153

que sirve de fundamento a la declaracin de nulidad existe en nuestro

ordenamiento legal.
Al contrario, si la sentencia extranjera se fundada en una causal
de nulidad matrimonial que no exista en Chile, ejemplo, error en
alguna cualidad personal de uno de los cnyuges, la Corte Suprema
conceda el exequtur aplicando en tal caso lo dispuesto en el art.
120 del CC. Con la limitacin que ninguno de los cnyuges podr
casarse en Chile mientras viviere el otro cnyuge.
En los casos de matrimonio celebrados en pas extranjero y
cuya nulidad se solicita a un tribunal chileno, un criterio muy
minoritario se inclina porque sera suficiente que la causal de nulidad
existiese solamente en el pas de celebracin del matrimonio cuya ley
sera la competente para establecer la validez o nulidad del
matrimonio.
Otro

criterio

sostiene

que

la

nulidad

debe

arreglarse

exclusivamente a nuestro ordenamiento jurdico atenido el principio

de territorialidad establecido en el art. 14 del CC y art. 80 de la nueva
Ley de Matrimonio Civil.
Nos pareca ms razonable y ajustado al orden publico interno e
internacional, el que un juez chileno poda declarar nulo un
matrimonio celebrado en pas extranjero e inscrito en Chile si la
causal invocada como el fundamento de la nulidad existe en el pas
de celebracin del matrimonio y tambin en Chile. Por ejemplo, error
en la identidad fsica de alguno de los contrayentes o incompetencia
del funcionario pblico o sacerdote que intervino en la celebracin del
matrimonio. Nuestro fundamento radicaba en la aplicacin del art. 15
de la ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 121 CC.

154

Sobre este caso, la Corte de Apelaciones de Valparaso, seal

Procede declarar nulo el matrimonio celebrado en Grecia, ante un
sacerdote de la iglesia ortodoxa si ha quedado establecido que la
legislacin positiva griega no reconoce otra forma de matrimonio que
la sancionada por dicha iglesia y que, conforme a las leyes de esta
iglesia el matrimonio de que se trata es nulo y carece de valor en
razn de la falta de domicilio o residencia de los cnyuges en el lugar
del distrito jurisdiccional del sacerdote que autoriz el matrimonio
( R. t 48. Sec.2 p. 102).
Con todo, ser suficiente que la causal de nulidad exista en
Chile respecto de un chileno que contrae matrimonio en un pas
extranjero violando un impedimento dirimente establecido por la ley
chilena ( art. 80 inc.2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil).
4.9.- LEY APLICABLE A LAS RELACIONES JURIDICAS ENTRE LOS
CONYUGES Y A LA DISOLUCION MATRIMONIAL POR DIVORCIO
O NULIDAD, SEGN LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
Los efectos del matrimonio en la persona de los cnyuges, son
consecuencia de la celebracin del acto matrimonial y quedan regidos
por la ley que establezca cada sistema jurdico, el que sealar su
propio factor de conexin o agente localizador.
Algunos pases como Corea, Egipto, Irak, Jordania y los Emiratos
Arabes, aplican la ley nacional del marido; otros pases como
Nicaragua, aplican la ley de celebracin del matrimonio y, si hay
cambio de domicilio la ley correspondiente; Alemania se inclina
porque los efectos generales del matrimonio se rijan por la ley de la
nacionalidad comn o por la ley de la residencia habitual comn, si
uno de ellos la conserva y, subsidiariamente, rige la ley que guarde el
vnculo ms estrecho con los cnyuges; Italia aplica a las relaciones
personales entre cnyuges la ley nacional comn y, en su defecto, la

155

ley del estado en el cual se localiza la vida conyugal de manera

preponderante; Suiza, aplica la ley domiciliaria comn, y, en su
defecto, la ley domiciliaria ms estrechamente vinculada a la causa;
en fin, Quebec privilegia la ley domiciliaria comn y en subsidio, la
residencia habitual comn e incluso la ley de celebracin del
matrimonio.
Los derechos y obligaciones entre marido y mujer constituyen lo
que se conoce como relaciones jurdicas entre los cnyuges, lo que
vincula al matrimonio mismo y que se rigen por la ley de nacionalidad
del marido, por la ley de nacionalidad comn, por la ley del domicilio
o residencia comn, por la ley que guarde el vnculo ms estrecho con
los cnyuges, etc.; segn sea la conexin o localizador que cada
Estado adopte en su propio sistema jurdico.
El sistema chileno y la ley que rige las relaciones
jurdicas matrimoniales.
Previamente debemos sealar que, en el derecho comparado,
los sistemas jurdicos no consideran un solo factor de conexin para la
solucin de conflictos de leyes sino que aplican distintos factores
segn la materia de que se trate, con predominio de un factor que
guarde armona con el principio fundamental que adopte el respectivo
ordenamiento jurdico.
Nuestro pas se inclina por uno propio, el que consta en el art.
14 del CC. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica inclusos los extranjeros, base de nuestro sistema jurdico
territorial. En consecuencia, la ley chilena se aplica a toda persona
que vive permanentemente o transitoriamente en el territorio, o sea
su presencia fsica, no importando su nacionalidad.

156

Por lo mismo, la ley slo rige en nuestro territorio no teniendo

fuerza obligatoria ms all de sus fronteras. Slo por excepcin obliga
en el extranjero a los chilenos en las materias y casos establecidos en
el art. 15 del CC. lo que constituye el estatuto personal restringido del
chileno en el extranjero.
Acorde con lo anterior, si los cnyuges se encuentran fuera del
territorio, sea en calidad de domiciliados, residentes, transentes o
habitantes quedan sometidos a la ley extranjera en cuanto a sus
relaciones jurdicas matrimoniales, ya que nuestra normativa nada
dice al respecto, salvo que ambos cnyuges sean chilenos, en cuyo
caso la relacin matrimonial quedar regida por la ley chilena por
aplicacin del art.15 N 2 del CC.
Tambin la relacin jurdica matrimonial quedar sometida a la
ley chilena respecto de los matrimonios celebrados en Chile ya que
por el art. 81 de la Ley de Matrimonio Civil Los efectos de los
matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena aunque
los cnyuges sean extranjeros y no residan en Chile; no cabe duda
que si un matrimonio se celebra en Chile y los cnyuges habitan el
territorio de la Repblica, los efectos del matrimonio o la relacin
matrimonial quedar regida por la ley chilena; pero, es absurdo que
si los cnyuges residen en el extranjero, se les deba aplicar la ley
chilena a su relacin matrimonial, excepto que ambos sean chilenos
ya que en este caso quedarn sometidos a la ley chilena conforme al
mencionado art. 15 n 2 del CC.
Dicho artculo 81 configura un nuevo caso de extraterritorialidad
de la ley chilena.
LEY APLICABLE AL DIVORCIO.

157

Por disposicin del art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil El divorcio

estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento
de interponerse la accin.
Por consiguiente, las causales del divorcio y los efectos que ste
produzca quedarn determinados por la ley que, al tiempo de
deducirse la accin de divorcio, rija la relacin matrimonial.
Las legislaciones normalmente consideran diferentes factores
de conexin o localizadores para determinar la ley aplicable a las
causas o motivos para divorciarse.
As, en el estado de Luisiana de EEUU, se aplica la lex fori;
Grecia y Albania, aplican la ley de la ltima nacionalidad comn de los
cnyuges; Sudn, Corea e Irak, se inclinan por la ley nacional del
marido; Per, la ley del domicilio conyugal; Argentina, la ley del
ltimo domicilio conyugal; Austria, aplica la ley que rige los efectos
personales del matrimonio (el estatuto personal); Chile, como dijimos,
privilegia la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de
interponerse la accin, que a nuestro juicio, es la ley que regula los
efectos del matrimonio en la persona de los cnyuges, es decir, el
estatuto personal.
En consecuencia, el juez chileno para determinar la ley que
regir el divorcio, previamente debe definir la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de interponerse la accin.
Respecto de la ley aplicable a la relacin matrimonial, el
profesor Enrique Barros, con motivo de la discusin del proyecto de
ley en el Congreso, seal que la nueva ley de Matrimonio civil
debera contener disposiciones sobre la ley aplicable al matrimonio
que atiendan a los factores de conexin que resulten ms cercanos a
ambos cnyuges bajo el supuesto que la ley chilena debe considerar

158

que la relacin matrimonial deba estar sujeta a un estatuto jurdico

unitario. Esto es que, segn nuestro derecho internacional privado,
con independencia de la nacionalidad chilena de uno de los cnyuges,
esos factores de conexin sean los determinantes para definir el
estatuto legal aplicable, sea el chileno o uno extranjero.
De acuerdo con la prctica comparada, se podra establecer una
secuencia

de

factores

de

conexin

relevantes,

si

la

relacin

matrimonial contiene algn elemento que la vincule potencialmente a

ms de un orden jurdico. As, se podra establecer que, si ambos
cnyuges tienen la misma nacionalidad, su matrimonio est regido en
cuanto a sus efectos y a su disolucin por la ley de nacionalidad
comn; que a falta de nacionalidad comn, deba aplicarse la ley del
domicilio comn, o del lugar donde tuvieron domicilio comn, aunque
uno de ellos luego haya cambiado su domicilio; y que, a falta de los
dos factores de conexin tpicos del estatuto personal antes referidos,
la definicin de la ley aplicable debe ser efectuada por el juez chileno
que conozca del caso atendiendo al derecho al que los cnyuges
estn ms ntimamente vinculados, en atencin al conjunto de
factores de conexin que resulten pertinentes.
Una vez definido el derecho aplicable a los efectos de la relacin
matrimonial ( excluido lo referente al rgimen de bienes de los que se
domicilian en Chile, y que est eficazmente regulado en el art. 135
inc.2 del CC), ese mismo ordenamiento jurdico debera ser aplicable
a la disolucin del matrimonio.
En otras palabras, tambin en esta materia la ley aplicable
debera ser la ms cercana a la relacin de familia, sin que se
establezca otra reserva que la genrica relativa al orden pblico
internacional chileno (lo que impedira por ejemplo, que los jueces
chilenos debieran aplicar una ley que autorice el divorcio por
repudiacin unilateral).

159

Habida consideracin de lo expuesto, y teniendo en cuenta los

principios fundamentales que informan nuestro sistema de derecho
internacional privado- territorialidad- extraterritorialidad limitadapersonalmente creemos que la ley que rige la relacin matrimonial,
es decir, los derechos y obligaciones de los cnyuges sin contenido
patrimonial, y, por consiguiente, el divorcio, ser la ley chilena
siempre que estos sean habitantes del territorio de la Repblica, an
cuando uno de ellos hubiere dejado de serlo; si los cnyuges
permanecen

habitan

en

un

Estado

extranjero,

la

relacin

matrimonial deber regirse por la legislacin de dicho Estado

extranjero, excepto si ambos cnyuges son chilenos ya que, en este
caso la relacin matrimonial estar regida por la ley chilena conforme
lo establece el art. 15 N 2 del CC.
En estos casos, creemos que emerge el factor de conexin de
los vnculos ms estrechos o de la relacin ms significativa, por lo
que ser la ley del Estado con el cual los cnyuges tengan tales
vnculos o relacin la que el juez deber aplicar a la relacin
matrimonial y al divorcio.
Tambin la relacin jurdica matrimonial quedar sujeta a la ley
chilena tratndose de matrimonios celebrados en Chile aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile, por as
disponerlo el art. 81 de la Ley de Matrimonio Civil.
Con todo, si no fuere posible la definicin de la ley aplicable
conforme a los factores mencionados, resulta de toda conveniencia
que el juez chileno de la causa, aplique aquella ley que en su
concepto guarde o represente respecto de los cnyuges, los vnculos
ms estrechos.

160

Establecida la ley que rige la relacin matrimonial al momento

de interponerse la accin, este mismo ordenamiento jurdico regular
las causales de divorcio y sus efectos, resguardando, el juez, las
normas y principios que constituyen el orden pblico interno.
Finalmente en esta parte, es importante destacar que en las
ltimas dcadas algunas sentencias de la Corte Suprema, en votos de
prevencin, se ha inclinado por estimar que la extincin del estado
civil de un chileno en pas extranjero deber regirse exclusivamente
por la ley chilena segn as lo dispone el art. 15 n 1
del CC.. En consecuencia, segn este criterio los chilenos en el
extranjero solo podrn disolver su matrimonio

conforme a las

causales y limitaciones establecidas por la ley chilena.

Por el derecho comparado se estima que atenta contra el orden
pblico las causales que son ms amplias que las establecidas por el
legislador nacional.
LEY APLICABLE A LA NULIDAD DEL MATRIMONIO.
La Ley de Matrimonio Civil no se refiere a la ley aplicable a la
nulidad del matrimonio; slo determin el derecho aplicable al
divorcio considerando el sistema de derecho internacional privado.
En el derecho comparado algunos pases como Argentina y
Mxico aceptan declarar la nulidad del matrimonio celebrado en el
extranjero pero el juez debe aplicar las leyes que rijan la validez del
matrimonio segn sus propias reglas de conflicto; por ejemplo, si la
nulidad se funda en la forma o capacidad, se aplicar la ley que rija la
forma del matrimonio o la capacidad nupcial en su caso; otras
legislaciones

optan

por

aplicar

la

nulidad

de

matrimonios

extranjeros la lex fori.

161

Sistema chileno:
La ley aplicable a la nulidad ser la ley chilena si el matrimonio
se celebr en Chile por ser la ley que rige la validez del acto
matrimonial, conforme al art. 14 del CC y 81 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Si el matrimonio fue celebrado en pas extranjero, y se pretende
sea declarado nulo en Chile, creemos que el juez debe exigir que la
causal de nulidad invocada exista tanto en el orden jurdico del pas
de la celebracin como en el derecho chileno; el fundamento legal de
este criterio lo encontramos en el art. 80 inc. 1 de la Ley de
Matrimonio Civil-los requisitos de forma y de fondo del matrimonio
sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin-en
relacin con el citado art. 14 del CC., debiendo tenerse en cuenta que
el matrimonio celebrado en pas extranjero en conformidad a las leyes
del mismo pas producir en Chile los mismos efectos que si se
hubiera celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la
unin de un hombre y una mujer.
Por lo dems, esta ha sido la doctrina aceptada por los
tribunales chilenos en casos de nulidades de matrimonios celebrados
en pas extranjero.
Creemos que este mismo criterio debera aplicarse respecto de
los matrimonios celebrados en el extranjero sin el consentimiento
libre y espontneo de los contrayentes, causal contemplada por el
art. 80 inc. 3 de la Ley de Matrimonio Civil.
Sin embargo, bastar que la causal de nulidad exista en Chile
respecto

de

un

matrimonio

celebrado

en

pas

extranjero

contraviniendo los impedimentos dirimentes, el que podr ser

declarado nulo por un juez chileno y de conformidad a la ley chilena.

162

Si bien el art. 80 inc.2 de la Ley de Matrimonio Civil no especifica la

nacionalidad del cnyuge que debe respetar dichos impedimentos,
creemos que la exigencia debera ser para el cnyuge chileno y no
para contrayentes extranjeros como podra interpretarse atendida la
redaccin y amplitud del precepto.
Por ltimo, la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio
se aplicar tambin a sus efectos .
4.10 RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS SOBRE
DIVORCIO Y NULIDAD DE MATRIMONIO.
Conforme al art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil, las sentencias
de divorcio y

nulidad de

matrimonio

dictadas

por

tribunales

extranjeros sern reconocidas en Chile conforme las reglas generales

que establece el Cdigo de Procedimiento Civil, las que se encuentran
establecidas en los arts. 242 y siguientes de dicho Cdigo.
En el derecho comparado notamos que, al igual que en Chile,
los Estados no se inclinan por un sistema nico de cumplimiento de
sentencias

extranjeras

sino

que,

ajustndose

las

modernas

concepciones del derecho procesal civil internacional, prefieren

conjugar hasta ms de dos sistemas; esto porque aceptan el
cumplimiento de las sentencias extranjeras con destacada tolerancia.
Efectuado el reconocimiento de la sentencia extranjera, se
produce una homologacin con respecto a los fallos nacionales, ya
que nuestro ordenamiento jurdico equipara y asemeja los efectos
jurdicos de ambas sentencias segn se desprende del inciso 1 del
art. 245 del CPC. al decir las resoluciones de tribunales extranjeros
tendrn en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por
tribunales chilenos.

163

Limitaciones:
El citado art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil establece las
siguientes limitaciones al reconocimiento y ejecucin en Chile de
sentencias extranjeras de divorcio:
1.- En ningn caso, tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado por resolucin judicial.
2.- Tampoco tendr valor en Chile el divorcio que se oponga al orden
pblico chileno.
La ley no seala qu se entiende por orden pblico chileno, por
lo que ser la propia Corte Suprema la llamada a determinar los casos
en que una sentencia extranjera contraviene o no el orden pblico
nacional.
As podra pensarse que la sentencia extranjera contravendra el
orden pblico interno

si de su contenido resultaren una falta de

proteccin al cnyuge ms dbil o no velare por el inters superior de

los hijos.
Tambin podra contravenir el orden pblico una sentencia
extranjera de divorcio fundada en una causal no existente en la
legislacin chilena ( causal desconocida), como por ejemplo, el
repudio musulmn, crueldad mental o incompatibilidad de los
caracteres. En Uruguay existe el divorcio por la sola voluntad de la
mujer, por lo que el juez cita al marido e intenta conciliacin, si no se
produce se decreta el divorcio, an cuando hubiere oposicin del
marido. Alguna doctrina acepta estos divorcios por causales no
establecidas por la ley fori, salvo que ofendiera el orden pblico
interno o que la disolucin se hiciera en fraude a la ley nacional.

164

Estos
unilaterales,

ejemplos

mencionados

respecto

de

los

son

cuales

los

tanto

llamados
la

divorcios

doctrina

como

jurisprudencia mexicana no los aceptan por contravenir el derecho de

audiencia y el orden pblico.
Por otra parte, bien podra la Corte Suprema estimar que
contraviene el orden pblico una sentencia extranjera de divorcio en
que no conste el convenio regulador del divorcio referido a la custodia
de los hijos, rgimen de visita, designacin del domicilio, rgimen
alimenticio y econmico.
3.- Por ltimo, no se reconocer valor a las sentencias extranjeras
obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos
atesores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si
discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia
o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

Anlisis de la jurisprudencia.
Criterio de la Corte Suprema respecto de los divorcios
extranjeros declarados bajo la vigencia de la antigua Ley de
Matrimonio Civil en Chile y cuyo exequtur se pide bajo la
vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil .
Con fecha 31 de marzo de 2005 en causa rol 4012-2004 la Corte
Suprema rechaz el exequtur a una sentencia de divorcio dictada

165

por un tribunal alemn, respecto de contrayentes alemanes con

residencia

y domicilio

en Chile,

por

contravenir

la

sentencia

extranjera la jurisdiccin nacional. Se funda en que de acuerdo al art.

14 del C.C. y art. 5 del COT las cuestiones relativas a la disolucin del
matrimonio

habido

entre

esos

cnyuges

debi

someterse

al

conocimiento de los tribunales chilenos, siendo stos competentes

para conocer de la materia conforme a lo previsto en los arts. 184 y
ss. del COT, atendido a que la ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, careciendo de importancia que la ley
alemana otorgue competencia para conocer

de esta materia a los

tribunales alemanes puesto que en nuestra legislacin no existe

ninguna norma legal que haga primar la ley alemana sobre la
nacional en este tipo de materia.
El voto de prevencin se fundament en que si bien la
sentencia de divorcio haba sido dictada antes de la entrada en
vigencia de la ley 19.947 de 18 de noviembre de 2004, que estableci
en Chile el divorcio con disolucin de vnculo, contemplando la misma
causal que motiv el divorcio, y que con anterioridad a dicha ley se
encontraba vigente el art. 120 del C.C. que dispona que el
matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las
leyes del mismo pas, pero que no hubiera podido disolverse segn
las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse
en Chile, mientras viviere el otro cnyuge, derogado por dicha ley,
hoy al tiempo de la tramitacin del exequtur, se encuentra en plena
vigencia la Ley 19.947, no se divisa inconveniente jurdico en otorgar
el exequtur ya que concurren todos los requisitos del art. 245 del
CPC., y a mayor abundamiento el art. 83 inc. 2 de la ley citada
dispone expresamente que Las sentencias de divorcio y nulidad de
matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil.

166

Con fecha 20 de diciembre de 2006 en causa rol 4907-2005 la

Corte Suprema rechaz un exequtur solicitado respecto de una
sentencia de un tribunal alemn de 26 de marzo de 1997, que declar
el divorcio de un matrimonio celebrado en Chile por un autraco y una
chilena.
Dicha sentencia dio aplicacin al art. 15 del CC respecto de la
cnyuge chilena y al art. 19

de la antigua ley de matrimonio civil

segn el cual el divorcio no disuelve el matrimonio sino que suspende

la vida en comn de los cnyuges.
Resolvi adems que de acuerdo con el inc. 1 del art. 83 de la
Ley 19.947, que dispone que el divorcio estar sujeto a la ley
aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la
accin, no puede admitirse en chile esta sentencia de divorcio por
contravenir las leyes de la Repblica en la medida que significa la
disolucin del matrimonio de una chilena mediante una va no
prevista en el ordenamiento patrio a la fecha en que se pronunci el
fallo, atendido a que esa nacional permaneca sujeta a sta
legislacin.
En relacin a lo dispuesto en el art. 2 transitorio de la Ley
19.947 que dispone que los matrimonios celebrados con anterioridad
a la vigencia de sta ley, se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio, la Corte consider que si
bien esta disposicin asigna efectos inmediatos a las disposiciones de
la nueva ley de matrimonio civil para invocarlas al impetrar dichos
pronunciamientos

judiciales

respecto

de

uniones

matrimoniales

anteriores, sus preceptos en rigor, carecen de aplicacin retroactiva

segn el principio general del art. 9 del CC. Para la Corte este
precepto no vino sino a franquear la posibilidad de que los
matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley
19.947 se sujeten a sus disposiciones en lo relativo a la separacin
judicial, nulidad y divorcio, ya que de no mediar esta regla, tales

167

materias habran quedado sometidas a la normativa que rega con

anterioridad en virtud de lo previsto en el art. 22 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de Las Leyes, que ordena que: en todo contrato
se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin
Finalmente concluye que como se trata de cumplir un fallo de
divorcio pronunciado en el extranjero antes de la vigencia de la Ley
19.947 y que era contrario a las leyes de la Repblica, no es dable
autorizar su ejecucin en este pas.
En igual sentido encontramos las siguientes sentencias:
1.- 24 de julio de 2006 causa rol 4912-2005;
2.- 24 de julio de 2006 causa rol 2082-2004;
3.- 24 de julio de 2006 causa rol 6432-2005;
4.- 26 de julio de 2006 causa rol 472-2005;
5.- 31 de julio de 2006 causa rol 1262-2005;
6.- 4 de octubre de 2006 causa rol 1198-2005;
7.- 6 de noviembre de 2006 causa rol 5342-2005;
8.- 9 de noviembre de 2006 causa rol 6531-2005;
9.- 9 de noviembre de 2006 causa rol 1955-2006;
10.- 16 de noviembre de 2006 causa rol 3505-2006;
11.- 22 de noviembre de 2006 causa rol 571-2006;
12.- 27 de noviembre de 2006 causa rol 5272-2006;
13.- 27 de noviembre de 2006 causa rol 3264-2006;
14.- 4 de diciembre de 2006 causa rol 103-2006;
15.- 14 de diciembre de 2006 causa rol 3937-2006;
Estas sentencias extranjeras respecto de las que se solicit el
exequtur venan de algunos pases como Suecia, Francia, EEUU,
Inglaterra, Australia, Per, Cuba, Venezuela, Italia, Mxico y Holanda.

168

Algunas de estas sentencias fueron acordadas con el voto en contra

de algunos abogados integrantes para quienes proceda acoger el
exequtur en virtud de los siguientes fundamentos:
Que el art. 2 transitorio de la Ley 19.947 efectivamente dio efecto
retroactivo a las disposiciones sobre separacin judicial, nulidad y
divorcio disponiendo que todos los matrimonios celebrados antes del
17 de noviembre de 2004, sin distinguir entre los celebrados en Chile
o en el extranjero, pueden ser disueltos en estos casos mediante
sentencia de divorcio, no siendo procedente aplicar las normas de la
antigua ley de matrimonio civil de tal manera que los presupuestos
del art. 245 del CPC deben ser revisados en conformidad a la actual
legislacin sobre la materia y existiendo la causal invocada de
divorcio en la ley chilena, no se ve inconveniente para otorgar el
exequtur ( causal mutuo acuerdo encontrndose separados por ms
de un ao art. 55 Ley 19947).
La doctrina concuerda con estos argumentos, agregando que el
espritu de la Ley 19.947 junto con incorporar el divorcio como causal
de disolucin del matrimonio, es proteger al cnyuge dbil y velar por
el inters superior de los hijos al exigir un acuerdo econmico de
divorcio. Adems la propia Corte Suprema bajo la vigencia del
derogado art. 120 del CC

reconoca los divorcios vinculares

declarados en el extranjero con la limitacin de que ninguno de los

cnyuges poda casarse en Chile mientras el otro cnyuge viviese.
Por otra parte es procedente que el exequtur sea rechazado si el
divorcio obtenido en el extranjero se ha fundado en una causal
desconocida o por mutuo acuerdo sin acreditarse un cese de
convivencia por un lapso superior a un ao, ya que ello significara
que la sentencia se opone al orden pblico interno. As lo ha
declarado la Corte Suprema en sentencia de 4 de enero de 2007,

169

causa rol 1196-2006 y en sentencia de 21 de diciembre de 2006,

causa rol 3029-2006.
Criterio

de

la

Corte

Suprema

respecto

de

los

divorcio

extranjeros declarados bajo la vigencia de la nueva ley de

Matrimonio Civil en Chile.
Exequtur

acogido

por

haberse

acreditado

cese

de

convivencia por un plazo superior a un ao.

Por sentencia de 27 de septiembre de 2006 la Corte Suprema acogi
el exequtur de una sentencia de divorcio dictada por un tribunal
uruguayo que declar el divorcio vincular de un matrimonio celebrado
entre un chileno y una uruguaya.
La Corte consider los siguientes fundamentos para dar el exequtur:
1.- Que la sentencia que se trata de cumplir fue dictada con
posterioridad a la vigencia de la Ley 19.947, que introdujo el divorcio
vincular.
2.- Que de acuerdo con el art. 83 inc. 1 de la citada ley, el divorcio
estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento
de interponerse la accin, en este caso, a la jurisdiccin de los
Tribunales de Uruguay, lo que se cumple en la especie.
3.- Que de acuerdo con la ley 19.947 el matrimonio termina por
sentencia firme de divorcio, entre otras causales, la del art. 55 esto
es, si los cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha
cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao, lo que
aparee fehacientemente acreditado en la sentencia que se trata de
cumplir.

170

4.- Que por consiguiente la sentencia que se trata de cumplir

no

contraviene las leyes de la Repblica ni se opone a la jurisdiccin

nacional, en la medida que significa la disolucin del matrimonio por
una causal prevista en el ordenamiento patrio segn la normativa
actualmente vigente.
En el mismo sentido se pronunci una sentencia de 7 de septiembre
de 2006 otorgando exequtur a una sentencia de un tribunal alemn
de 29 de septiembre de 2005. Podemos citar en el mismo sentido las
siguientes sentencias:
4 de enero de 2010, rol 7526-2009; 11 de enero de 2010 causa rol
7360-2009 y causas rol 4297-2009; 4426-2009; 3291-2009; 78162009; 7397-2009; 1576-2010 Y 1452-2010.
En estas sentencias la Corte dej adems constancia de que de
los antecedentes de la sentencia de divorcio que se trata de cumplir
en Chile, fluye que los cnyuges no tenan domicilio en Chile en los 3
aos anteriores al pronunciamiento de la sentencia por lo que no cabe
entender que hayan actuado en fraude a la ley chilena y por lo mismo
no concurre el impedimento del inc. final del art. 83 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Exequtur denegado.
Por sentencia de 7 de enero de 2007 la Corte Suprema rechaz el
exequtur para una sentencia dictada por un tribunal de Zaragoza,
Espaa, que declar disuelto por divorcio un matrimonio celebrado en
Chile por chilenos.
El divorcio fue solicitado de comn acuerdo, aprobndose el convenio
regulador y

se dej constancia en el fallo que a la fecha de la

solicitud de divorcio ante el juez espaol, la cnyuge se encontraba

171

embarazada de 3 meses y su cnyuge asumi la paternidad del hijo

que est por nacer.
La Corte consider que si bien la sentencia de divorcio era de fecha
posterior a la entrada en vigencia de la Ley 19.947 y que se daba
cumplimiento al art. 83 inc.1

de la misma ley segn la cual el

divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al

momento de interponerse la accin, en este caso, Espaa, con lo cual
se cumple con este requisito, se estim que para nuestra legislacin
no basta con el mutuo acuerdo de los cnyuges sino que es necesario
adems el cese de la convivencia por un plazo superior a un ao,
circunstancia que no aparece acreditada en la sentencia que se trata
de cumplir, sino que por el contrario, resulta de ella misma que tal
cese no se ha producido, ya que a la fecha de la solicitud de que se
trata la mujer estaba embarazada de 3 meses. De este modo la Corte
consider que dicha sentencia contraviene las leyes de la Repblica
en la medida que significa la disolucin de un matrimonio por una
causal

no prevista por el ordenamiento patrio, no concurriendo la

circunstancia del N 1 del art. 245 del CPC al cual se remite el art. 83
de la Ley 19.947.
Causal homologada a la ley chilena.
Por sentencia de 19 de abril de 2010

en causa rol 7198 la Corte

Suprema dio el exequtur a una sentencia de divorcio vincular dictada

por un tribunal mexicano

que dio lugar al mismo por la causal

consistente en que ya no existe en el matrimonio la mutua

consideracin, respeto y afecto que se deben los cnyuges y que
desde luego ello ha hecho imposible la vida conyugal homologando
esta causal con la establecida en el inciso 1 del art. 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, en cuanto los hechos en que se sustenta constituyen
incumplimiento de los deberes y obligaciones que impone el

172

matrimonio y que tornan intolerable la vida en comn, lo que autoriza

la demanda unilateral de divorcio.
Accin de conversin de la separacin judicial en divorcio.
La Corte Suprema en sentencia de 13 de septiembre de 2010, causa
734-2009, acogi la peticin de exequtur de una sentencia dictada
por un juez brasileo el cual dio lugar a la accin de conversin de la
separacin judicial en divorcio, planteada de comn acuerdo por los
cnyuges, fundada en que la separacin judicial solicitada de comn
acuerdo por los cnyuges, fue decretada el 3 de febrero de 2004, es
decir, con ms de un ao de anticipacin, con lo cual se da
cumplimiento a la exigencia establecida por el art. 55 de la Ley
19.947, haba consideracin de que ninguno de los cnyuges estaba
domiciliado en Chile durante los 3 aos anteriores a la fecha del
divorcio, por lo que no puede presumirse fraude a la ley. En igual
sentido, causa rol 3394-2010.
4. 11

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA PERSONA DE LOS

CONTRAYENTES.
Estos son las obligaciones y derechos entre los cnyuges como:
guardarse

fe,

socorrerse,

ayudarse

mutuamente,

respecto

proteccin recprocos, fidelidad, etc.

Segn el sistema de derecho internacional privado chileno, estos
efectos del matrimonio quedan regulados por la ley territorial.

En

consecuencia, en Chile se aplica la ley chilena por mandato del art.

14 del CC, cualesquiera que sea la nacionalidad de los cnyuges.
En pas extranjero, se aplica la ley del territorio en que los cnyuges
residan o habiten; sin embargo si ambos cnyuges son chilenos, estos
efectos los determina y regula la ley chilena por aplicacin del art. 15

173

inc.2 del CC, o sea, la ley personal, por tratarse de obligaciones que
nacen de las relaciones de familia del chileno respecto de su cnyuge
tambin chileno.
En otras legislaciones como Mxico, Argentina, Per, Brasil, Paraguay
y Uruguay, las relaciones de familia quedan reguladas por la ley del
domicilio de los cnyuges, ya que esta es la ley personal en sus
respectivos ordenamientos jurdicos.

4.12

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LOS BIENES DE LOS

CONYUGES.
De acuerdo con el art. 135 inc. 2 del CC y cualquiera sea la
nacionalidad de los cnyuges, los casados en pas extranjero

se

miran en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su

matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto, sociedad conyugal o participacin en
los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
En el extranjero los chilenos podrn inscribir su matrimonio en el
consulado de Chile y all efectuar el pacto a que se refiere el art. 135
inc. 2 del CC.
Sin embargo, en Chile, la Corte Suprema por sentencia de 31 de
marzo de 2008, expediente rol 16-2008, determin que el inciso 2
del art. 135 del CC., que establece el rgimen de separacin de
bienes para los casados en el extranjero, no se aplica entre cnyuges
chilenos sino a los matrimonios de extranjeros celebrados fuera de
Chile, dando prevalencia al art. 15 N 2 del CC por lo que el rgimen
de bienes ser la sociedad conyugal y no la separacin de bienes.
Sostiene que los chilenos no pueden quedar en una situacin diversa
a la que hubiesen tenido de casarse en Chile, pues la interpretacin

174

contraria llevara al absurdo de aceptar que los nacionales puedan

incurrir en fraude a la ley por el solo hecho de contraer nupcias en el
extranjero.
La doctrina considera discutible estos argumentos por cuanto el art.
15 del CC es una disposicin de carcter general, mientras que el inc.
2 del art. 135 es una norma especial, cuyo texto actual fue
introducido por la ley 18.802 de 1989 con motivo del matrimonio, que
se aplica a todas las personas que se casen fuera del territorio
nacional, sin distinguir entre chilenos y extranjeros.
Las

legislaciones

establecen

diversos

sistemas

de

regmenes

matrimoniales lo que origina conflictos de leyes que corresponder a

cada juez solucionar aplicando la ley competente.

II.- EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

PRIVADA

EL

DERECHO

APLICABLE

LOS

CONTRATOS

INTERNACIONALES.
1.-Consideraciones previas acerca del Contrato Internacional.
Resulta

insoslayable

hoy

en

da

la

importancia

del

contrato

internacional en mundo globalizado, producto de la creciente

integracin de los mercados internacionales, acrecentada por la
tecnologa que facilita la realizacin de las operaciones jurdicas.
La doctrina ha definido el contrato internacional como aquel que, sea
en su conformacin, desenvolvimiento o extincin, posee elementos
extranjeros objetivamente relevantes.
Conforme al art. 1 inc.2 de la Convencin Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada el 17 de
marzo de 1994, un contrato es internacional si las partes del mismo

175

tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes

diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un
Estado Parte. Es decir, la Convencin tiene en consideracin criterios
geogrficos o conexiones objetivas con ms de un Estado, como por
ejemplo, el lugar de celebracin del contrato, el lugar de pago, el
lugar donde producir sus efectos, la ubicacin del objeto del
contrato, etc.
Para nuestro derecho, por aplicacin del art. 16 inc. 2 del CC. y art.
113 del Cdigo de Comercio, contrato internacional es todo aquel
celebrado en pas extranjero y que produce sus efectos en Chile.
Para el DL 2349 de 1978, se entiende por contrato internacional aquel
cuyo objeto principal diga relacin con negocios

u operaciones de

carcter econmico o financiero, celebrados o que se celebren por

organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras
que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el
Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas.
En todo contrato se distinguen los requisitos externos o formalidades,
cuya finalidad es declarar o comprobar el consentimiento, es decir,
constatan la existencia del acto; y los requisitos internos o de fondo,
que se refieren a las consideraciones requeridas para su validez como
lo son el consentimiento de las partes, la capacidad el objeto y la
causa del mismo.
El Derecho aplicable a cada uno de estos requisitos constituye la
esencia de esta materia.
2.- Derecho aplicable a los requisitos externos o formalidades de los
Contratos Internacionales.
En cuanto al derecho

que rige

a forma

de los

contratos

internacionales, para su validez internacional, predomina la regla

176

locus regit actum, de aplicacin universal, conforma a la cual las

formalidades quedan sometidas a la ley de la celebracin del acto
jurdico o del contrato. En nuestro ordenamiento jurdico esta regla se
encuentra consagrada en el art. 17 del CC, referente a los
instrumentos pblicos otorgados en pas extranjero; en el art. 1027
del CC. respecto del testamento otorgado en pas extranjero conforme
a la ley extrajera y en el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil.
El art. 17 del CC expresa que La forma de los instrumentos pblicos
se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su
autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
La jurisprudencia ha resuelto que este principio se aplica a todo acto
o contrato conforme con los principios generales del Derecho
Internacional Privado ( R. t.25 sec.1, p.544).
El Cdigo de Bustamante no establece una regla general sobre la
materia, pero manifiesta una marcada preferencia por la ley del lugar
de celebracin. Esto queda de manifiesto en el art. 41 respecto de la
ley que rige la forma del matrimonio; en el art. 150 sobre la forma de
los testamentos; en el art. 240 sobre la forma de los contratos y actos
mercantiles, que los somete a la ley territorial; en el art. 180 sobre
escrituracin de los contratos y convenios; y en el art. 263 sobre la
ley que rige la forma de los actos jurdicos que intervienen en una
letra de cambio.
3.- Derecho aplicable a los requisitos internos de los contratos
internacionales. Autonoma de la voluntad.
El principio fundamental que rige en esta materia es que las partes
son soberanas para elegir, expresa o tcitamente, la ley aplicable al

177

contrato internacional en virtud del principio de libre contratacin en

el mbito internacional. Esto significa que pueden seleccionar la ley
por la cual habr de regirse el contrato internacional.
El origen de este principio se atribuye a la Escuela Francesa del siglo
XVI, en especial al jurista Charles Dumolin
Si

las

partes

no

eligen

la

ley

aplicable

al

contrato,

corresponder al legislador determinarla.

Nuestro derecho interno nada dice acerca del derecho aplicable
a los contratos internacionales en silencio de las partes, por ello
debemos recurrir al Cdigo de Bustamante, cuya preferencia es la ley
territorial, es decir, debe aplicarse la ley del lugar de celebracin del
contrato.
4.- Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad en el
Derecho Internacional Privado.
Pese a su amplia aceptacin, este principio reconoce importantes
restricciones siendo las principales las siguientes:
a.- La Internacionalidad Objetiva.
Conlleva el que la eleccin de la ley por las partes debe corresponder
a un contrato internacional, por lo que el derecho designado debe
tener alguna conexin con dicho contrato. Puede ser la nacionalidad,
la residencia habitual, le lugar de ejecucin del contrato, etc. Algunas
legislaciones como la portuguesa, exigen para la eleccin vlida de la
ley aplicable un inters serio; la francesa, una eleccin razonable;
la suiza, un inters razonable , la jurisprudencia inglesa una
conexin real y no fraudulenta entre la ley elegida y algn elemento
del contrato, etc.
b.- El Orden Pblico.

178

Es la limitacin ms relevante pues la ley elegida por las partes no

puede contravenir el orden pblico del juez, ya que debemos recordar
su asociacin con la soberana estatal.
c.- El fraude a la ley.
Se configura cuando las partes maliciosamente designan una ley
determinada

con la

finalidad exclusiva

de

eludir

la

ley que

normalmente debe regir el contrato, por resultarles ms generosa.

d.- Momento de la designacin de la ley.
Conforme a este criterio, el Derecho aplicable al contrato es aquel
determinado al tiempo de la celebracin del acto jurdico, por lo que
no pueden haber posteriores modificaciones.
e.- Opciones de ley preestablecidas.
Se produce cuando se acepta la ley de la autonoma pero sujeta a
determinadas opciones. As, la Convencin de La Haya sobre
Regmenes Patrimoniales Matrimoniales de 1978, permite que los
cnyuges elijan la ley del pas de nacionalidad de alguno de los
cnyuge, la ley del pas en el cual uno de los cnyuges tiene su
residencia habitual al tiempo de la eleccin o la ley del primer pas
donde uno de ellos tendr la nueva residencia habitual despus del
matrimonio.
5.- El principio de la autonoma de la voluntad en el Derecho
Internacional Privado chileno.
Nuestro ordenamiento jurdico acepta que la convencin particular
sea fuente del Derecho Internacional Privado y la doctrina concuerda
con que la libertad contractual se traduce en la localizacin de un
contrato internacional el cual queda regido por el Derecho interno de
un pas. Sin embargo, el carcter internacional de un contrato
significa muchas veces que se le someta a un rgimen jurdico propio:
es el llamado contrato sin ley. En sta hiptesis, el tribunal
competente deber escoger el ordenamiento jurdico aplicable a esa
convencin.

179

En Chile, el principio se encuentra aceptado y consolidado en

algunas disposiciones legales, as por ejemplo, por el art. 16 inc. 2 del
CC las partes en un contrato civil internacional gozan de libertad para
elegir la ley aplicable a los efectos jurdicos del contrato, en la
medida que tales efectos se produzcan en pas extranjero, ya que si
se producen en Chile, esos efectos quedan sometidos a la ley chilena.
Conforme al art. 113 del Cdigo de Comercio, si el contrato
internacional es mercantil, todos los actos concernientes a su
ejecucin, siempre que hayan de cumplirse en Chile, se rigen por la
ley chilena, conforme al inc. final del art. 16 del CC.
As, la entrega, el pago, la moneda en que ste deba hacerse,
las

medidas

de

responsabilidades

toda

especie,

los

que imponen la

recibos
falta

su

forma,

de cumplimiento

las
el

cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la

mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones
de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hayan
acordado otra cosa.
Por ltimo, el DL. 2349 de 1978 consolida la aceptacin del
principio de la autonoma de la voluntad en el Derecho Internacional
Privado chileno al disponer: Declranse vlidos los pactos destinados
a sujetar a Derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo
objeto principal diga relacin con negocios u operaciones de carcter
econmico o financiero, celebrados o que se celebren por organismos,
instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el
centro principal de sus negocios en el extranjero con el Estado de
Chile o sus organismos, instituciones o empresas.
Son igualmente vlidas las estipulaciones por las cuales se haya
sometido o se sometan diferendos derivados de tales contratos a la
jurisdiccin de tribunales extranjeros, incluyendo tribunales arbitrales
previstos en mecanismos de arbitraje preestablecido o en el
respectivo contrato

180

6.- Las Convenciones Internacionales y el Principio de la Autonoma de

la Voluntad.
Existen

algunas

importantes

convenciones

internacionales

que

consagran y reglamentan expresamente el principio de la autonoma

de la voluntad privada.
As, podemos citar la Convencin de La Haya de 15 de junio de 1955
sobre la Ley Aplicable a las Compraventas Internacionales de Bienes
Muebles Corporales, junto con consagrar este principio, seala que a
falta de designacin expresa de las partes, la venta ser regida por la
ley del pas en donde el vendedor tenga su residencia habitual en el
momento

de

recibir

el

pedido;

si

este

es

recibido

en

un

establecimiento del vendedor, la venta se rige por la ley del pas de

dicho establecimiento.
Tambin est la Convencin de La Haya de 22 de diciembre de
1986 sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas que contiene los aspectos conflictuales y
es complementaria
Derecho

Uniforme

de la Convencin de Viena de 1980 sobre

Aplicable

los

Contratos

de

Compraventa

Internacional de Mercaderas.
Sin

embargo

las

dos

ms

grandes

Convenciones

sobre

contratacin internacional son la Convencin sobre Ley Aplicable a las

Obligaciones Contractuales de las Comunidades Europeas, suscrita en
Roma en 1980, vigente en la Unin Europea, y la Convencin
Interamericana

sobre

Derecho

Aplicable

los

Contratos

Internacionales, suscrita en Mxico en 1994.

De acuerdo con el art. 3 de la Convencin de Roma, el contrato
se rige por la ley elegida por las partes y la eleccin debe ser expresa
o resultar de un modo cierto de las disposiciones del contrato o de las
circunstancias del litigio. Mediante esta eleccin las partes pueden
designar la ley aplicable a la totalidad o solo a una parte del contrato.
Las partes puede en cualquier momento convenir que el
contrato se rija por una ley distinta de la que rega anteriormente ya

181

sea por una eleccin anterior o por otras disposiciones autorizadas

por la Convencin, no pudiendo en todo caso la modificacin posterior
afectar la validez formal del contrato ni los derechos de terceros.
A falta de eleccin de la ley, el contrato se regir por la ley del
pas con el que posee vnculos ms estrechos. Se presume que el
contrato posee vnculos ms estrechos co el pas donde la parte que
debe realizar la prestacin caracterstica tiene su residencia habitual
en el momento de celebrarse el contrato, o si se trata de una
sociedad, asociacin o persona moral, su administracin central. Si el
contrato tiene por objeto un derecho real inmobiliario, o un derecho
de utilizacin de un inmueble, se presume que el contrato posee
vnculos ms estrechos con el pas donde est situado el inmueble.
En cuanto a la Convencin Interamericana sobre Derecho
Aplicable

los

Contratos

Internacionales,

cuya

base

fue

la

Convencin de Roma, fue suscrita por Chile lamentando la doctrina

que todava no haya sido ratificada dado su innegable valor prctico.
Esta convencin reconoce el principio de la autonoma de la voluntad
al establecer que el contrato se rige por el Derecho elegido por las
partes y a falta de eleccin o en caso de eleccin ineficaz, el contrato
se regir por el Derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms
estrechos , para lo cual el tribunal tomar en cuenta todos los
elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para
determinar el Derecho del Estado con el cual presenta los vnculos
ms estrechos. Tambin, y para tal efecto, debern tomarse en
cuenta los principios generales del derecho Comercial Internacional
aceptados por los organismos internacionales.

III.- ESTATUTO REAL Y SUCESION POR CAUSA DE

MUERTE.

1.- Estatuto Real

182

En derecho internacional privado, se denomina estatuto real

al conjunto de normas y principios que regulan la condicin
jurdica de los bienes considerados en s mismos, es decir,
no se considera la multiplicidad de actos jurdicos que
pueden

verificarse

con

ocasin

de

los

bienes,

sino

nicamente los que se refieran exclusivamente a stos.

2. Bienes y la jurisdiccin nacional en el Derecho
Internacional

Privado

Chileno

Los objetivos primordiales del derecho internacional privado

son la solucin de los conflictos de leyes, a travs de las
denominadas

reglas

conflictuales;

la

solucin

de

los

conflictos de jurisdiccin y la solucin directa de las

cuestiones de trfico jurdico internacional, ambas materias
por intermedio de las normas sustantivas especiales del
derecho internacional privado.
Precisamente, una de las reglas sustantivas especiales de
derecho internacional privado o reglas de fondo existentes
en nuestro sistema jurdico, est contenida en el articulo 16
inciso 1 del cdigo civil, que expresa los bienes situados
en chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueos sean extranjeros y no residan en chile, es decir,
somete al imperio de la ley chilena - principio de la
territorialidad todos los bienes ubicados en nuestro pas
con

abstraccin

de

la

nacionalidad

domicilio

del

propietario.

183

La afirmacin anterior, la hemos realizado conscientes que

muchos

discreparn

brindaremos

los

de

ella

pero

fundamentos

que

confiando
nos

que,

permitirn

sustentarla.
En el derecho internacional privado y en el propio Derecho
Comparado, se han formulado y acogido dos sistemas
respecto del derecho aplicable a los bienes: uno, que
declara la unidad de la ley aplicable, y que somete a la ley
la situacin o lex situs a todos los bienes , sean corporales o
incorporales, y otro, que discrimina entre inmuebles, que
los somete a la lex situs y muebles que son regidos por la
ley personal del propietario. Este ltimo sistema lo adopta
el cdigo austriaco y el argentino respecto de los muebles
de uso personal y los que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar.
El primer sistema, de la unidad de la ley aplicable, que
postula someter todos los bienes a la ley de la situacin o
lex loci rei sitae, es adoptado por la generalidad de los
sistemas jurdicos, incluyendo el nuestro, lo que queda en
manifiesto por la sola lectura del articulo 16 inciso 1 del
Cdigo Civil, ya transcrito.
El Cdigo de Bustamante, que forma parte de nuestro
ordenamiento jurdico con jerarqua legal , sigue este
mismo sistema en el articulo 105, al someter a la ley de la
situacin a todos los bienes, sea cual fuere su clase. Los
184

artculos 106 y siguientes complementan la norma del

artculo 16 del Cdigo Civil chileno, al establecer reglas de
la situacin de los bienes incorporales, empleando al efecto
soluciones de carcter presunto.
En cuanto a la competencia, alcance, y extensin de la lex
situs, es decir, el contenido preciso de las leyes del lugar de
la situacin que se aplican los bienes, existen sistemas
jurdicos que delimitan exactamente la esfera de aplicacin
de esa ley. As el Cdigo Civil de Argentina en su articulo 10,
seala que los bienes races situados en la Repblica son
exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su
calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a
las solemnidades que deben acompaar esos actos. El
titulo, por lo tanto, referido a una propiedad raz, slo se
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad
con las leyes de la Repblica.
Por otra parte, el Cdigo Civil de Italia, en el articulo 22,
somete expresamente a la ley de la situacin, la posesin,
la propiedad, y los otros derechos sobre las cosas muebles
e inmuebles.
Lamentablemente,

nuestro

Cdigo

Civil

otras

legislaciones, no precisan las leyes que corresponde aplicar

a

los

bienes

situados

en

su

territorio.

Creemos que una interpretacin racional, coherente y

armnica dentro del contexto estatuto real, es concluir que
185

la ley de la situacin debe aplicarse a los bienes slo

considerados en s mismos, como tales y, por lo tanto,
quedan regidos por dicha ley: la clasificacin de los bienes;
los modos de adquirir , sean voluntarios o legales, por acto
entre vivos; la constitucin, la transferencia y extincin de
los derechos reales; la posesin y la tenencia ; las acciones
reales y las posesorias. Esta afirmacin se encuentra
avalada por el articulo 117 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado o Cdigo Bustamante al expresar que
las reglas generales sobre propiedad y modo de adquirirla
o enajenarla por acto entre vivos, incluso las aplicables al
tesoro oculto, as como las que rigen las aguas de dominio
pblico y privado y sus aprovechamientos, son de orden
pblico internacional.
Como hemos sealado en otra oportunidad el alcance de
esta norma, es que las reglas generales sobre propiedad y
los modos de adquirirla o enajenarla por acto entre vivos,
se rigen por la ley territorial que es aquella del lugar donde
est situado el bien. Se excluyen de la lex situs los bienes
hereditarios, cuya ley competente para regirlos es la ley
personal del causante que, por nuestro Derecho es la del
ltimo domicilio al tiempo de su fallecimiento (artculo 955
del Cdigo Civil).
Por reglas generales de la propiedad se debe entender las
que

establecen

su

concepto

las

que

rigen

sus

caractersticas esenciales, las que determinan sus efectos y

las que limitan cuanto a su goce.
186

Tambin podran entenderse por reglas generales las que

determinan cuales son los objetos, bienes o cosas sobre las
cuales puede recaer, las que establecen sus distintas
formas y las clasifican, y las que disponen cuales son los
modos por los cuales se puede adquirir.
En consecuencia, todas las materias o instituciones jurdicas
sealadas y vinculadas a bienes situados en Chile, quedan
sujetas al imperio de la ley chilena. Esta es a nuestro juicio
la nica y verdadera interpretacin que corresponde
otorgarle a la competencia, alcance y extensin de la lex
situs, sea que la aplique un juez chileno o un juez
extranjero.
En cuanto a la jurisdiccin y los bienes situados en Chile,
correspondera exclusivamente a los tribunales chilenos. As
lo ha resuelto reiterada y mayoritariamente la Corte
Suprema : El artculo 16 del Cdigo Civil establece que los
bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en
nuestro pas. Por consiguiente, estos bienes situados en
Chile se encuentran sometidos a la jurisdiccin nacional. En
virtud de esta disposicin, que es de orden pblico y
constituye una norma de Derecho Internacional, no puede
cumplirse en Chile ninguna resolucin de un tribunal
extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro
territorio nacional. Siendo as, la Corte Suprema no puede
autorizar a ningn tribunal chileno para

solicitar, a un

187

tribunal de otra nacin, el cumplimiento de una resolucin

suya referente a bienes situados en el extranjero, pues no
se podra ofrecer la correspondiente reciprocidad para
casos anlogos. No puede pretenderse pues, que al dar
cumplimiento a un exhorto dirigido por un tribunal chileno a
uno extranjero, se embarguen bienes del ejecutado sitos en
el pas del exhortado; la diligencia debe circunscribirse a
notificar al deudor la demanda ejecutiva y a requerirlo de
pago. Con esta salvedad, puede darse tramitacin al
exhorto.(Fallos del Mes ao VII, N 86, sent. 5, p.331;
R.t.63, sec. 1, p. 35).
Precisando an ms que los bienes situados en Chile se
rigen por la ley chilena y quedan sometidos a la jurisdiccin
de los tribunales chilenos, la Corte Suprema expres:Si
entre nuestro pas y aquel cuya sentencia se pretende
hacer cumplir en Chile no hay tratado vigente que
determine la fuerza que haya de darse en cada pas a las
resoluciones dictadas en el otro, deben aplicarse los
principios de la reciprocidad, y, en su defecto, la regla del
artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil. Conforme a
dicha regla no pueden cumplirse en Chile las resoluciones
de tribunales extranjeros que contraren las leyes de la
Repblica o que se opongan a la jurisdiccin nacional. Uno y
otro impedimento existen en el decreto de un tribunal
extranjero que ordena retener dineros que se hayan
situados en Chile. Estando sujetos a las leyes y autoridades
chilenas los bienes situados en este pas, aunque sus

188

dueos sean extranjeros y no residan en Chile, se

quebrantara este precepto.
En otras sentencias la Corte Suprema resolvi que No
procede dar cumplimiento en Chile a la resolucin de los
tribunales argentinos en que prohibe contratar respecto de
bienes situados en Chile y No procede ordenar que se
cumpla en Chile la sentencia dictada en el extranjero que
manda a pagar a la mujer una pensin, por existir en
nuestro pas bienes del obligado a suministrarla.
En este caso, pretndese hacer cumplir en Chile sobre
bienes existentes en nuestro pas, y por lo mismo, sujetos a
nuestra legislacin, un fallo pronunciado por un tribunal
extranjero que por disposiciones expresas de la ley estn
sujetos a las leyes chilenas. ( R.t.30 sec 1, p.121; R. t. 31,
sec 1, p.209).
En este mismo sentido, sentencia de 17 de noviembre
de 1999 y 5 de junio de 2002 (rol 1114-2002); en esta
ltima, la Corte Suprema, disintiendo de la opinin de la
seora Fiscal, deneg una peticin de exequtur para que
pueda cumplirse en Chile la sentencia de 22 de mayo de
2000, dictada por el Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y
de Minas de Mendoza, Repblica de Argentina, dando como
fundamento, entre otros, que conforme al artculo 245 del
Cdigo de Procedimiento Civil, para que una resolucin de
un tribunal extranjero pueda cumplirse en Chile, es
necesario, entre otros requisitos, que ella no se oponga a la
jurisdiccin nacional. Es un hecho de la causa, segn
consta en los documentos acompaados en la demanda de

189

exequtur, que entre los bienes dejados por el causante se

encuentran

los

bienes

races

situados

en

Chile,

especficamente en la comuna de Quintero, inscritos a

nombre del difunto en el Conservador de Bienes Races de
Quillota.
La doctrina no comparte el criterio sustentado por la Corte
Suprema

en

el

sentido

de

rechazar

toda

resolucin

extranjera que ordene medidas cautelares, como son

embargos y medidas precautorias, sobre los bienes situados
en Chile, argumentando que por mandato del art. 16 del
CC. estn sujetos a la ley chilena, esto es, a la jurisdiccin
de los tribunales chilenos, norma de orden pblico.
Es efectivo que los bienes situados en Chile estn
sujetos a las leyes chilenas, pero slo en los aspectos
sustantivos o de fondo ya sealados, y que cubre materias
como los modos de adquirir por acto entre vivos el dominio,
la posesin, los derechos reales y reglas generales sobre
propiedad. Sin embargo la Corte Suprema interpreta la
norma del art. 16 inc. 1 del CC de un modo muy amplio, al
considerar adems, la jurisdiccin nacional, con lo cual
desvirta el carcter sustantivo o regla de fondo del
precepto.
Nos parece que el criterio ms adecuado a la realidad
actual es el establecido por la

Corte de Apelaciones de

Santiago, en sentencia de 18 de mayo de 1987, que

expresa: El precepto del artculo 16 del Cdigo Civil se
refiere al estatuto jurdico aplicable a los bienes situados en
Chile, pero no contiene norma alguna relativa a la aptitud

190

de los tribunales chilenos para conocer de los litigios a que

puedan dar lugar esos bienes. Es una regla decisoria litis o
de fondo y no una ley atinente a la jurisdiccin o
competencia de los tribunales. La disposicin del citado
artculo 16, por lo dems, concuerda con lo que establece el
artculo 105 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, el
cual - significativamente- est inserto en el Libro I de este
Cdigo, sobre le Derecho Civil Internacional; en cambio, los
artculos 318 y 333 forman parte del Libro IV sobre Derecho
Procesal Internacional. Por consiguiente, no puede decirse
que el artculo 16 de nuestro Cdigo Civil sea de aplicacin
preferente

stas

ltimas

disposiciones.

R.t.84

sec.2,p.68).
Nos parece adecuado este criterio, ya que la realidad
jurdica, econmica y social en la actualidad se enmarca en
los procesos de la globalizacin, en la integracin de
nuestra economa en la economa mundial, todo lo cual
produce

la

realizacin

jurdicas

que

conllevan

de
a

transacciones

someterse

jurisdicciones

relaciones

diversas de aquellas donde radican los bienes.

Pensamos

que

restringir

el

mbito

jurisdiccional

exclusivamente a los tribunales del pas de situacin de los

bienes, no slo se opone a lo expuesto anteriormente, sino
que, adems, debilita el concepto de justicia internacional y
pasara a constituir un incentivo para el deudor que,
demandado ante tribunales extranjeros, oculte o transporte
sus bienes a otro pas amparndose en la jurisdiccin
territorial,

en

circunstancias

que

al

contratar

ha

191

comprometido todos sus bienes, cualquiera sea el lugar

donde estos se encontraren.
Por lo mismo, es oportuno resaltar, una vez ms, el
voto de prevencin del ministro Sr. Jos Luis Prez Zaartu,
en la citada sentencia de 17 de noviembre de 1999, quien
fue el parecer de hacer lugar al exequtur solicitado,
porque en su concepto, la disposicin del artculo 16 del
Cdigo Civil no puede ser obstculo para que sobre los
bienes del encausado situados en Chile, se pueda hacer
efectiva su responsabilidad econmica derivada de ilcitos
penales.
Sostener lo contrario, atentara contra el derecho de
prenda general contenido en el artculo 2465 del Cdigo
Civil, lo que equivaldra, en la prctica, a la derogacin de la
norma citada, lo que no puede haber estado en mente del
legislador, menos an, en la actualidad, en la que se vive
en un mundo con una economa globalizada.
Por

otra

parte,

de

la

Convencin

de

Derecho

Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, aprobado y

ratificado por Chile, se desprende de su artculo 437 que las
sentencias penales podran ejecutarse en lo que toca a la
responsabilidad civil y a sus efectos sobre los bienes del
condenado, si han sido dictadas por un juez o por un
tribunal competente, con audiencia del interesado, y se
cumplen las dems condiciones formales y de trmite que
se exigen, la que en opinin del disidente se encuentran
realizadas, al tenor de las normas del artculo 245 del
Cdigo de Procedimiento Civil, como asimismo, de acuerdo

192

a la norma del artculo 423 del Cdigo de Derecho

Internacional Privado ya citado.
En apoyo al criterio sealado, el art. 2 de la Convencin
Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares,
suscrita

por

Chile,

seala

que

Las

autoridades

jurisdiccionales de los Estados Partes en esta Convencin

darn

cumplimiento

las

medidas

cautelares

que,

decretadas por jueces o tribunales de otro Estado Parte,

competentes en la esfera internacional, tengan por objeto:
b) el cumplimiento de medidas necesarias para garantizar
la seguridad de los bienes, tales como embargos y
secuestros preventivos de bienes inmuebles y muebles,
inscripcin de demanda y administracin e intervencin de
empresas.
Por lo dems, debe considerarse que una medida
cautelar no constituye ni modo de adquirir la propiedad ni
enajenacin; al contrario, estas medidas, esencialmente
temporales, estn destinadas a asegurar los resultados de
un juicio y la eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional,
tanto interna como internacional. Ello sin perjuicio de lo que
se resuelva ms adelante, una vez que la sentencia
definitiva extranjera recada en el juicio principal pretenda
cumplirse en Chile.
A

modo

de

conclusin,

estimamos

de

trascendental

importancia, con motivo de la interpretacin y aplicacin

del art. 16 del CC., distinguir entre la competencia
legislativa que supone esta norma legal, es decir, las leyes
que rigen los bienes; y la competencia judicial que se

193

refiere al tribunal competente para aplicar dichas leyes y

para dictar las medidas cautelares que juzgue necesario.
Reiteramos que el criterio ms adecuado y coherente es
que la competencia judicial respecto de los bienes situados
en Chile y para efectos de dictar medidas cautelares, como
embargos y medidas precautorias, corresponde tanto a los
jueces nacionales como a los extranjeros, sin que esto
ltimo importe contravenir el orden pblico ni la jurisdiccin
nacional.
3.- Sistema del Cdigo de Bustamante.
Como regla general, el Cdigo de Bustamante, coincide con
el criterio del Cdigo Civil, lo cual se desprende del tenor
del artculo 105 que seala: Los bienes, sea cual fuere su
clase, estn sometidos a la ley de la situacin.
Existen otras disposiciones del Cdigo de Bustamante
que no son ms que comprobaciones de la citada regla
general, en la medida que todas ellas apuntan a precisar de
mejor forma dnde debe encontrarse la situacin de ciertos
bienes, cuando ella es dudosa, por lo que dicho Cdigo
viene a complementar a nuestro ordenamiento jurdico en
esta materia:
a) Bienes corporales muebles ( art. 106): La situacin de
stos bienes se determina por el lugar de su situacin
ordinaria o normal.
b) Crditos ( art. 107): La situacin de lo crditos se
determina

por

el

lugar

en

que

deban

hacerse

194

efectivos, y si este lugar no estuviere precisado, se

determina por el domicilio del deudor.
c) Ttulos representativos de crditos (art.106): Se tendr
en cuenta a su respecto el lugar de su situacin
ordinaria o normal.
d) Propiedad industrial o intelectual ( art. 108): Se
considera

situada

donde

se

haya

registrado

oficialmente.
e) Concesiones ( art. 109): se reputan situadas donde se
hayan obtenido legalmente.
f) Cosas dadas en prenda (art. 111): se consideran
situadas en el domicilio de la persona en cuya
posesin se hayan puesto.
g) Regla supletoria (art.110): A falta de otra regla y para
los casos no previstos en el Cdigo de Bustamante, se
entiende que los bienes muebles de toda clase estn
situados en el domicilio de su propietario, o en su
defecto, en el del tenedor.
4.- Bienes que estn en una situacin especial.
a) Muebles de uso personal: se refiere a efectos personales
del viajero, que ste lleva consigo, y que tienen por destino
final su domicilio. Se rigen por la ley personal, es decir, por
la ley del domicilio nacional del poseedor.
b) Mercadera en trnsito: Hay legislaciones que aplican la
ley de la expedicin, ley de destino, ley de la nacionalidad o
del domicilio del propietario, etc. La ley chilena nada dice,
por lo tanto se aplica el principio lex situs cuando se
encuentren situados en Chile, porque los bienes situados en
Chile se rigen por la ley chilena.

195

c) Las naves: se rigen por la ley del pabelln, en la medida

que es la nica que puede proporcionar a terceros certeza
jurdica y garantas indispensables.
d) Las aeronaves: Se rigen por la ley de la matrcula.
e) Universalidades: frente a una universalidad, el legislador
busca conservar la unidad del conjunto de bienes que la
componen, unidad que se vera malograda al aplicar la lex
situs a cada uno de los bienes que forman parte de ella.
Para resolver el problema ha debido recurrirse a los factores
de conexin que conserven la unidad del conjunto de
bienes que forman la universalidad. En general, se ha
adoptado el criterio del domicilio, as se aplicar le ley del
ltimo domicilio del fallido, tratndose de quiebras, y la ley
del ltimo domicilio comn de los cnyuges, tratndose de
la sociedad conyugal.
5.- Excepciones al principio de la lex situs.
A.- Los contratos. El art. 16 inc.2 del Cdigo Civil declara
lcito que se celebren contratos en el extranjero que
recaigan sobre bienes situados en Chile, y el contrato ser
vlido en la medida en que se someta a la ley del contrato y
no a la ley del bien propiamente tal.
El caso ms elocuente en esta materia es la hipoteca, que
es un contrato solemne porque se perfecciona por escritura
pblica. Se rige por la ley del contrato en cuanto a la forma,
consentimiento, capacidad, causa, objeto, etc. Por otro lado,

196

la hipoteca es un derecho real y, en cuanto tal, se rige por

la ley chilena si el bien est situado en Chile.
B.- Sucesin por causa de muerte:
Es una excepcin porque los bienes que la conforman se
entienden integrados al patrimonio hereditario y se rige por
la ley personal del difunto ( ley del ltimo domicilio en el
caso chileno).
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE.
Hoy en da, la gran mayora de los sistemas estiman que la
sucesin es la continuacin de la persona del difunto, por lo
que aplican la ley personal del causante. En Chile, se aplica
el art. 955 del Cdigo Civil, que establece el principio de la
ley del ltimo domicilio del causante. Otras legislaciones, en
especial las de Europa Continental, prefieren aplicar la ley
de la nacionalidad. Sin embargo, ambas leyes estn
vinculadas a la persona del causante.
El Cdigo de Bustamante tambin opt por aplicar a la
sucesin

la

ley

personal

del

difunto,

como

queda

demostrado con la sola lectura del art. 144, que dice

Excepciones a la aplicacin del art. 955 del Cdigo
Civil.

Importancia

sucesin

testada

del
y

factor

nacionalidad

abintestato.

en

Cdigo

la
de

Bustamante.

197

1.- CUANDO EL CAUSANTE ES CHILENO Y FALLECE

TENIENDO

SU

ULTIMO

DOMICILIO

EN

EL

EXTRANJERO.
Aplicacin del art. 15 N 2 del Cdigo Civil.
Esta disposicin seala el predominio de la ley chilena por
sobre la ley del ltimo domicilio, cuando el causante es
chileno y deja asignatarios chilenos cnyuge y parientes
chilenos- debiendo aqul respetar los derechos de stos y
que emanan de las relaciones de familia existente entre
ellos.

Dentro

de

tales

derechos

ocupan

un

lugar

preponderante, precisamente, los derechos hereditarios.

Por consiguiente, si el causante fallece teniendo su
ltimo domicilio en pas extranjero, ser la ley de ste pas
la competente para regular la sucesin; sin embargo, a los
asignatarios chilenos les corresponde el derecho de invocar
la ley chilena tanto respecto del reconocimiento de su
calidad de herederos, cuanto respecto de sus cuotas y
orden de prelacin.
Debemos hacer presente, que la disposicin legal
comentada no distingue entre sucesin testamentaria y
abintestato, por lo que debe aplicarse a ambas. Esto difiere,
como veremos, de la aplicacin del art. 998 del Cdigo Civil,
en cuyo inciso 1 se extiende a la sucesin intestada
exclusivamente. Esta norma dice
Sin embargo, en ambos casos rige el derecho de pago
preferente respecto de los bienes que el difunto dej en
Chile.

198

2.- CUANDO EL CAUSANTE ES EXTRANJERO Y

FALLECE ABINTESTATO TENIENDO SU ULTIMO
DOMICILIO EN EL EXTRANJERO.
Artculo 998 del Cdigo Civil.
El inciso primero establece que en la sucesin abintestato
de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o
alimentos, los mismos derechos que segn las leyes
chilenas les corresponderan en la sucesin abintestato de
un chileno.
Esta norma rige slo para la sucesin intestada de un
extranjero, que fallezca dentro o fuera del territorio chileno
pero cuyo ltimo domicilio lo tuvo en pas extranjero, ya
que de lo contrario, si lo tuvo en Chile, la sucesin se regir
por la ley chilena conforme al art. 955 del Cdigo Civil.
Este inciso consecuencialmente, otorga a los chilenos el
derecho a que se les aplique la ley chilena, por concepto de
herencia y alimentos, para el caso que el causante sea
extranjero y haya tenido su ltimo domicilio en el extranjero
y cuyos asignatarios tendran los mismos derechos que
segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la
sucesin intestada de un chileno. O sea, los derechos son
los mismos a que habran accedido si el difunto hubiese
sido de nacionalidad chilena.
Adems, el inciso segundo de este art. 998, previendo
que la ley extranjera competente aplicable a la sucesin
intestada del difunto extranjero no respetare los derechos
que nuestra ley otorga en la materia a los herederos

199

chilenos, les permite hacerlos valer en los bienes existentes

en Chile, pidiendo que se les adjudiquen preferentemente.
Si el causante no dej bienes en Chile se habr diluido este
derecho.
Se ha dicho que este derecho de preferencia respecto
de los bienes sitos en Chile se aplica solo a la sucesin
intestada, pero consideramos que en estricta justicia, debe
aplicarse tambin a la testamentaria, ya que el espritu de
la

norma

es

proteger

los

herederos

chilenos,

especialmente en caso que sus derechos sean vulnerados o

limitados por la ley o jurisdiccin extranjera. Por otra parte,
el inciso final del art. 998 seala que Esto mismo se
aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que
deja bienes en pas extranjero lo que tambin constituye
una excepcin al art. 955 de nuestro Cdigo Civil, al otorgar
remitindose al inciso 2 ese mismo derecho en la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas extranjero, lo que
debe aplicarse sea sucesin testamentaria o abintestato,
tanto porque la norma no distingue como por el contenido y
espritu de ella. ( Derecho Internacional Privado, Aldo
Monsalvez Mller, p.230, Ed. Metropolitana, 4 ed.).
El profesor Eduardo Hamilton expresa que Sin embargo, la
naturaleza de estas dos excepciones, del art. 15 N 2 y del
988 es diferente; en efecto, en el artculo 998 se establece
una disposicin a favor del asignatario chileno en dos
formas: en primer lugar, respecto de la sucesin abintestato
del extranjero y, en segundo lugar, en la herencia de un
chileno

para

pagarse

preferentemente

de

todos

sus

200

derechos sobre los bienes ubicados en Chile. En ellas, se

otorga un derecho a los asignatarios chilenos, y se da una
solucin para hacer efectivos esos derechos.
En el N 2 del art. 15, por su parte, se impone una
obligacin al chileno respecto a su cnyuge y parientes
chilenos.

Este

derecho,

sin

embargo,

puede

hacerse

efectivo tambin en la forma que dispone el inciso final del

artculo 998 ya que la disposicin de ste inciso final
justamente tiene por objeto formular una solucin para
llevar a cabo todo derecho preferente otorgado a los
chilenos ( Derecho Internacional Privado, U. Catlica de
Chile, 1973, p.331).
El Cdigo de Bustamante, concordando con nuestra
legislacin chilena seala Las sucesiones intestadas y las
testamentarias, incluso en cuanto al orden en suceder, a la
cuanta de los derechos sucesorios y a la validez intrnseca
de las disposiciones, se regirn, salvo los casos de
excepcin ms adelante establecidos, por la ley personal
del causante, sea cual fuere la naturaleza de los bienes y el
lugar en que se encuentran ( art. 144).
Los arts. 955, 998 y 15 N 2 del Cdigo Civil se
entienden como ley personal del causante, la del ltimo
domicilio y de la nacionalidad, sin predominio de ninguna
de ellas ya que se aplican concurrente y concordantemente.
3.- MUERTE PRESUNTA (art.81 y ss. del Cdigo
Civil).

201

Se refiere a la apertura de la sucesin de una persona

respecto de la que se declara la muerte presunta. En este
caso, la presuncin de muerte debe declararse por el juez
del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile. La sucesin no se abre en el ltimo domicilio que
efectivamente haya tenido el causante, sino en el ltimo
domicilio que haya tenido en Chile.
4.-

POSESION

SUCESION

SE

EFECTIVA
ABRE

EN

EN

CASO
EL

QUE

LA

EXTRANJERO

QUEDANDO BIENES DEL CAUSANTE EN CHILE.

Se debe pedir la posesin efectiva en Chile si el difunto
hubiere dejado bienes en nuestro pas para efectos del
pago del impuesto a la herencia; tambin para enajenar los
bienes situados en Chile (regularizar el ttulo).
La Corte Suprema ha sostenido reiteradamente este
criterio, teniendo por fundamento el art. 16 del Cdigo Civil
cuyo inciso 1 dice que Los bienes situados en Chile estn
sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Acorde con esta norma, el art. 27 de la Ley N 16.271
sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
dice: Cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber
pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955
del Cdigo Civil, la posesin efectiva de la herencia
respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno,

202

para los efectos del pago de los impuestos establecidos por

esta ley.
La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en
el lugar en que el causante tuvo su ltimo domicilio en Chile
o en el domicilio del que pida la posesin efectiva, si aqul
no lo hubiere tenido.
El art. 149 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
con carcter ms general esta exigencia, al disponer que
Cuando una sucesin se abra en el extranjero y comprenda
bienes situados dentro del territorio chileno, la posesin
efectiva de la herencia deber pedirse en el lugar en que
tuvo el causante su ltimo domicilio en Chile, o en el
domicilio del que la pida si aqul no lo hubiere tenido.
Seala

la

Corte

Suprema

que,

la

normativa

precedente, deja entregado exclusivamente a la jurisdiccin

de los tribunales chilenos el decidir sobre el otorgamiento
de la posesin efectiva de una sucesin que comprenda
bienes situados en Chile (sentencia de 10 de octubre de
2002, rol 2480-2002).
SUCESION TESTAMENTARIA
1.- Testamento otorgado en Chile:
Por

aplicacin

del

art.

14

del

Cdigo

Civil,

el

testamento otorgado en nuestro pas queda sometido, en

cuanto a su validez formal, a la ley chilena.

203

2.-

Testamento

otorgado

en

pas

extranjero

en

conformidad con la ley extranjera.

El art. 1027 del Cdigo Civil, reconoce validez formal
a este testamento, cumpliendo los siguientes requisitos:
a.- Debe contar por escrito.
b.-

Acreditar

solemnidades

que
de

el
la

testamento
ley

cumpli

extranjera

del

con

las

lugar

del

otorgamiento (lex locus regit actum).

c.-Probar

su

autenticidad,

cuya

va

ordinaria

es

el

procedimiento de legalizacin establecido en el art. 345 del

Cdigo de Procedimiento Civil.
Testamento olgrafo.
Es el testamento escrito de puo y letra del testador,
fechado y firmado.
El Cdigo Civil no lo reglamenta, por tanto no lo
prohibe.
Otras legislaciones, como la Argentina, aceptan el
testamento

olgrafo.

As,

el

art.

3639

expresa

El

testamento olgrafo para ser vlido en cuanto a sus formas,

debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano
misma

del

testador.

La

falta

de

alguna

de

estas

formalidades lo anula en todo su contenido.

En nota que comenta esta disposicin legal se dice que
Aceptamos el testamento olgrafo, reconocido en casi
todas las legislaciones de Europa, por la facilidad que esta

204

forma proporciona para testar. El que hace un testamento

olgrafo puede meditarlo todos los das, leerlo, estudiarlo
fcilmente y rehacerlo cuando quiera, sin que nadie sepa si
ha testado o no. Es su obra personal y exclusiva.
En Chile se ha discutido doctrinariamente la validez de
esta clase de testamento otorgado en pas extranjero y
cuya legislacin lo acepte.
Creemos que a esta clase de testamento debera
reconocrsele validez por cuanto cumple con los requisitos
establecidos en el art. 1027 del Cdigo Civil chileno,
concientes que probar su autenticidad acarrea dificultades;
sin embargo, bastara con acreditar que el testamento
olgrafo ha sido realmente otorgado y autorizado por las
personas y de la manera en que l se expresa.
Conocemos dos sentencias de la Corte Suprema
respecto del testamento olgrafo: una, lo acept al no ser
impugnado; y la otra lo rechaz. ( Gaceta 1927 1 semestre,
N 12, p.63; R. t.25 sec.1 , p. 106; G. 1864, N 1195, p.
436).
3.- Testamento otorgado en el extranjero conforme a
la ley chilena.
Los arts. 1028 y 1029 del Cdigo Civil permite a los
chilenos y extranjeros domiciliados en Chile otorgar en pas
extranjero testamento conforme a la ley chilena, siempre
que sea autorizado por un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin o un

205

Cnsul,

excluyndose

los

Vicecnsules.

Adems,

los

testigos deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la

ciudad donde se otorgue el testamento. El Reglamento
Consular contiene disposiciones respecto del testamento
otorgado ante Cnsul.
Requisitos

internos

del

Testamento.

Derecho

aplicable.
Los requisitos internos del testamento, especialmente
la capacidad del testador, son regidos, en la generalidad de
las legislaciones, por la ley personal del causante.

Dicha

ley, en la mayora de los pases europeos, corresponde a la

nacionalidad del causante. En Latinoamrica predomina la
ley del ltimo

domicilio,

como ocurre en Argentina,

Uruguay, Paraguay, Ecuador, Mxico y Chile, por citar

algunas legislaciones.
En Chile, la ley del ltimo domicilio est consagrada en
el art. 955 del Cdigo Civil, con la limitacin establecida en
el N 1 del art. 15 de dicho Cdigo, ya que si el testador es
chileno y el testamento produce efectos en Chile, su
capacidad quedar sometida a la ley chilena. Es el caso que
existan bienes hereditarios en Chile, herederos chilenos, o
si la sucesin se abre en nuestro pas.
Derecho aplicable a las asignaciones forzosas y
disposiciones testamentarias.

206

Quedan reguladas por la ley del ltimo domicilio del

causante conforme al art. 955 del Cdigo Civil, ley
competente para determinar la libertad del difunto para
testar y limitaciones que debe cumplir.
Sin embargo, si el causante es chileno y tiene
herederos chilenos, se regirn por la ley chilena respecto de
sus derechos hereditarios.
Si el causante es extranjero, deja herederos chilenos y
la sucesin es abintestato, stos, a ttulo de herencia y
alimentos, tendrn los mismos derechos que segn las
leyes chilenas les

corresponderan

sobre

la

sucesin

intestada de un chileno, conforme lo dispone el art. 998 del

Cdigo Civil.
Con todo, los chilenos interesados podrn pedir que se
les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile, todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero, es decir, los herederos chilenos tienen un
derecho de preferencia respecto de los bienes que el
difunto hubiere dejado en Chile.
Interpretacin del testamento.
Para interpretar el testamento, predominan las normas
de interpretacin de los actos jurdicos y especiales de los
testamentos contenidas en el ordenamiento personal del
causante. En Chile, es la ley del ltimo domicilio que
hubiere tenido al tiempo del fallecimiento, conforme as lo
dispone el art. 955 del Cdigo Civil.
CAPITULO II
207

DERECHO INTERNACIONAL DE MENORES

I.- ADOPCION INTERNACIONAL.

En la actualidad, las convenciones internacionales y la legislacin
moderna en la materia se caracterizan porque consagran como punto
de partida la adopcin plena, que es aquella que establece una
relacin entre adoptante y adoptado como la de un hijo biolgico y
que por lo tanto se extiende a todos los parientes del adoptante.
En Chile la actual Ley de Adopcin es la 19.620, publicada en el
Diario Oficial del 5 de agosto de 1999 y que entr en vigencia el 26
de Octubre de 1999, derog la ley 18.703, elimin la distincin entre
adopcin simple y adopcin plena y slo distingui entre adoptantes
residentes y no residentes en Chile, determinando competencia slo a
un tribunal chileno en ambas situaciones.
En la esfera internacional, y respecto a la ley aplicable a la
constitucin y efectos de la adopcin, se han suscrito y aceptado los
siguientes Convenios Internacionales: la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio; la Convencin Interamericana
sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopcin Internacional de
Menores y la Convencin de la Haya sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional.
La Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
Nio, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, suscrita por Chile el 26
de enero de 1990, promulgada por Decreto N 830 de 14 de agosto
de 1990, publicada en el Diario Oficial del 27 de septiembre de 1990,
establece reglas uniformes de ndole genricas y especficas,
exigibles para la adopcin internacional.
Como reglas de carcter genricas, podemos citar:

208

1.- Inters del Menor: se privilegia el inters superior del nio.

2.- Adopcin ajustada a Derecho. Consiste en que la tramitacin de la
adopcin debe efectuarse ante autoridades competentes y con
adecuado asesoramiento de las partes. Cada Estado debe velar por la
aplicacin de las normas sustantivas y adjetivas o procesales vigentes
en su territorio. Adems, se exige que el nio est adecuadamente
informado de la adopcin, al igual que los padres y dems personas
que intervengan, incluyendo los consentimientos requeridos.
En cuanto a las reglas especficas, tenemos las siguientes:
1.- La adopcin internacional solo puede realizarse frente a la
imposibilidad de dar una proteccin adecuada al menor es su
sociedad.
2.-

Velar

porque

el

menor

adoptado

en

otro

pas

goce

de

salvaguardias equivalentes a las existentes en su pas de origen. Para

ello, entre las autoridades centrales del pas de origen y de destino
debe existir comunicacin acerca del menor y su inters superior. Por
ello que si se detecta que no se cumple con los fines de la adopcin,
existe la posibilidad del retiro de la custodia de las personas que
deseaban adoptarlo y arreglar una colocacin provisional.
3.- La adopcin de no debe permitir beneficios indebidos para quienes
participen en ella.
4.- Estos objetivos deben promoverse a travs de Convenios,
bilaterales o multilaterales, debiendo tenerse en consideracin que la
colocacin del nio en otro pas debe efectuarse por intermedio de las
autoridades y organismos competentes.
Estas normas contenidas en la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio, podramos calificarlas como uniformes y
de general aceptacin y constituyen la base fundamental de las otras
Convenciones que versan sobre la adopcin.
La Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de
Adopcin Internacional de Menores, suscrita en La Paz, Bolivia, el 24

209

de mayo de 1984, ratificada por Chile y promulgada por Decreto N

24 de 25 de enero de 2002, publicada en el Diario Oficial del 30 de
abril de 2002, basada en la Convencin de Derechos del Nio,
establece los siguientes factores de conexin para la determinacin
de la ley aplicable en caso de conflicto de leyes.
1.- La capacidad del adoptante se determina por la ley de su
residencia.
2.- El consentimiento del cnyuge del adoptante, se determina por la
ley de residencia del adoptante;
3.- La anulacin de la adopcin, la regula la ley del lugar de su
otorgamiento;
4.- Los requisitos de estado civil y edad del adoptante, se rigen por su
ley de residencia y
5.- La capacidad, consentimiento y dems requisitos para ser
adoptado, se rigen por la ley de residencia habitual del nio.
La Convencin de La Haya sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional suscrita en La Haya el 29 de mayo
de 1993, promulgada por Decreto N 1.215 de 2 de agosto de 1999,
publicado en el Diario Oficial el 4 de octubre de 1999 tuvo como
fundamento la Declaracin sobre los principios sociales y jurdicos
relativos a la proteccin y el bienestar de los nios, con particular
referencia a la adopcin y colocacin en hogares de guarda, en los
planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 3 de diciembre de 1986 ( resolucin 41/85) y
tambin la comentada Convencin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Nio.
Esta Convencin de La Haya, por su carcter universal, tiene mayor
cobertura que la Convencin Interamericana,

con un contenido

mayor de reglas uniformes para la regulacin de adopciones

internacionales, de manera de prevenir estrictamente la sustraccin,

210

venta y trfico ilcito de menores, y asegurar el reconocimiento de las

adopciones extranjeras.
Esta Convencin tiene aplicacin respecto de los nios que tienen su
residencia habitual en un Estado y son desplazados a otro Estado. La
Convencin parte del supuesto que el nio ya fue adoptado en el
Estado de origen o se desplazar a otro Estado donde se proceder a
efectuar la adopcin. La Convencin slo regula la adopcin que
establezca un vnculo de filiacin.
La Convencin establece requisitos para constituir la adopcin:
1.- Que el nio sea adoptable;
2.- Que la adopcin responda al inters superior del nio;
3.- Que la persona o institucin que consienta en la adopcin haya
sido asesorada, que su consentimiento se haya expresado libremente;
que no haya pago alguno de por medio y que el consentimiento de la
madre sea posterior al nacimiento del nio.
4.- Que, en su caso, segn la madurez y edad del nio, fue asesorado
e informado acerca de las consecuencias de la adopcin; que se han
tomado en consideracin sus deseos y opiniones; que ha otorgado su
consentimiento de acuerdo a la ley y que no ha habido pago de por
medio.
Para que la adopcin constituida se reconozca, se requiere que las
autoridades del Estado autorizante de la adopcin hayan verificado
que los padres adoptivos son los adecuados y fueron debidamente
asesorados. Asimismo, debe proceder a confirmar que el nio es o ha
sido autorizado para entrar y residir en el Estado destinatario.
Finalmente, en cuanto al procedimiento para constituir las adopciones
internacionales, la Convencin establece reglas que son uniformes:
1.- Quienes residan en un Estado y deseen adoptar un nio que reside
en otro pas, deben dirigirse a la Autoridad Central de su residencia
enviando su solicitud de adopcin.

211

2.- La Autoridad Central si estima que son adecuados y aptos los

solicitantes, preparar un informe que enviar a la Autoridad Central
del lugar de residencia del menor.
3.- La Autoridad Central del pas de origen (donde se encuentra el
menor) preparar un informe sobre el ambiente del menor, origen
tnico, religin, cultura, consentimientos necesarios, as como un
dictamen respecto de si la adopcin obedece al inters superior del
nio.
4.- El resultado se enviar a la Autoridad Central donde estn
domiciliados los futuros padres, pero procurando no revelar la
identidad de la madre biolgica.
5.- Las Autoridades Centrales de cada pas debern realizar los actos
necesarios a fin de que el nio obtenga la autorizacin para salir de
su pas, as como la de entrada y residencia permanente en el lugar
de destino.
En Chile, el Sename, como autoridad central, tambin se relaciona
con otras autoridades pblicas, centrales y organismos extranjeros
acreditados, para dar respuesta al deseo y el derecho de vivir en
familia a aquellos nios que no son adoptados en Chile. Los
principales pases con quienes nos relacionamos son: Noruega,
Blgica, Alemania, Francia, Italia y Nueva Zelanda, a travs de sus
diferentes organismos que han sido acreditados en Chile para operar
e intervenir con nuestro Programa de Adopcin.
Proceso de Postulacin y
residentes en el extranjero

Evaluacin

de

matrimonios

La autoridad central, pblica u organismo acreditado ingresa a

nuestro servicio el expediente de un matrimonio al cual estn
patrocinando, inmediatamente el expediente pasa a revisin pblica,
se revisa y analiza jurdicamente para ver que est completo en
contenido y en forma, de acuerdo a lo que establece el Convenio de
La Haya en nuestra Ley de Adopcin, y finalmente pasa por una
revisin tcnica hecha por psiclogos/as y asistentes sociales.
Luego de ambas revisiones, el expediente puede ser: rechazado por
razones fundamentadas; presentar reparos jurdicos y/o tcnicos, los
que se comunican inmediatamente a travs de una carta formal a la
institucin que est patrocinando al matrimonio; o de no haber
reparos o rechazo, es ingresado inmediatamente al registro de
Sename de solicitantes residentes en el extranjero declarados
212

idneos.
Proceso de bsqueda de familia adoptiva
La Adopcin Internacional es subsidiaria, ya que lo primero que se
hace con un nio susceptible de ser adoptado es buscar inicialmente
una familia en su regin de origen, y luego de no haber ningn
matrimonio dentro del registro de parejas idneas, se consulta en el
resto de las Unidades de Adopcin de Sename de cada regin. Si esta
bsqueda no arroja resultados favorables y no hay familia para ese
nio determinado, se consulta a los cuatro organismos colaboradores
nacionales; recin aqu, si los resultados no son prsperos, se inicia la
postulacin del nio desde su regin de origen al rea de Adopcin
Internacional.
Perfil de nios/as postulados a Adopcin Internacional
-Mayores de 5 aos de edad.-Grupos de dos, tres, cuatro y hasta 5
hermanos.-Nios menores de 5 aos de edad con algn problema de
salud fsica o integrante de un grupo de hermanos.-Vctimas de
graves vulneraciones de derechos.-Vctimas de abandono progresivo y
prolongado tiempo de institucionalizacin (mnimo 2 aos).-Nios con
desrdenes en el mbito conductual, socio afectivo (con o sin
tratamiento farmacolgico) y con trastornos del apego.-Con
antecedentes mrbidos familiares, como padres con limitaciones
intelectuales, trastornos psiquitricos o de personalidad, con consumo
problemtico de drogas y/o alcohol, entre otros.
Procedimiento de adopcin de matrimonios residentes en el
extranjero
1. Una vez seleccionado un matrimonio para un nio/a en particular,
el Departamento de Adopcin realiza una asignacin oficial al
matrimonio o a las autoridades pertinentes, segn corresponda,
solicitando evaluar la propuesta realizada.
2. El matrimonio y /o las autoridades respectivas deben formalmente
responder a la propuesta de Sename. Si el matrimonio y las
autoridades

la

aceptan,

deben

emitir

el

consentimiento

para

continuar con el procedimiento de adopcin. Si el matrimonio o

autoridad no acepta la propuesta, deber sealar formalmente las
razones del rechazo y continuar en espera en el Registro de
postulantes residentes en el extranjero.
3. Al tener la aceptacin oficial, el Sename iniciar el proceso de
preparacin del nio/a, que concluir en el acercamiento afectivo

213

gradual entre ste y los solicitantes. Adems, dar inicio al proceso

legal

de

la

adopcin,

presentando

al

Tribunal

de

Familia

correspondiente la solicitud de adopcin.

4. La fecha de llegada del matrimonio a Chile, depender de la
evolucin del proceso de preparacin del nio/a, y de la fecha que el
Tribunal de Familia defina para dar inicio a la primera audiencia en
materia de adopcin.
5. Luego de la llegada del matrimonio al pas, deben tener una
primera entrevista con los profesionales del Departamento de
Adopcin, con el objeto de informarles sobre el procedimiento de
adopcin internacional en general, caractersticas de los nios/as,
desafos, requerimientos y pedidos especficos que stos pueden
exigir a los padres adoptivos, especialmente en la primera etapa de
vida en conjunto. Adems, este momento se constituye en el primer
encuentro directo de la autoridad central chilena con el matrimonio
seleccionado, conformando una impresin personal de la pareja y sus
potenciales capacidades para asumir la crianza de su hijo/a.
6. Con posterioridad, el matrimonio ser recibido por los profesionales
de la Unidad de Adopcin de la regin de origen del nio/a, momento
en que se le entregar informacin actual sobre ste (su avance en el
proceso de acercamiento, preparacin y reacciones al mismo), las
etapas y tiempos del proceso afectivo, legal y administrativo que van
a vivir hasta concretar la adopcin. Adems, se sealar la
coordinacin/comunicacin que debern mantener permanentemente
con el equipo de Adopcin, frente a cualquier dificultad que pudiera
surgir durante su permanencia en la regin.
7. Posterior a la entrevista, se concertar el encuentro del nio/a con
el matrimonio, etapa en la cual, si el Tribunal de Familia lo ha
autorizado y el proceso de acercamiento entre ambos ha sido
favorablemente

evaluado,

el

nio/a

puede

egresar

del

establecimiento y vivir con sus futuros padres adoptivos.

8. El procedimiento judicial para culminar en la adopcin tendr una
duracin que depender de cada Tribunal de Familia, no obstante, la

214

mayora de los Juzgados solicitan a lo menos dos audiencias para

dictar sentencia de adopcin. El tiempo promedio de duracin de esta
etapa es de 4 semanas.9. Finalmente, para concluir la adopcin en
Chile, el matrimonio deber realizar la tramitacin civil de la nueva
inscripcin del nio/a como su hijo frente a las autoridades locales,
adems de la obtencin de pasaporte chileno y visa de entrada al
pas de los solicitantes. Esta etapa se debe realizar en la ciudad de
Santiago y tiene un tiempo de duracin de 2 a 4 semanas.
II.-

SUSTRACCION,

TRASLADO

RESTITUCION

UNTERNACIONAL DE MENORES.
1.- Convenciones Internacionales que regulan la sustraccin,
trfco y restitucin internacional de menores.
Cada una de estas materias est regulada por las siguientes
Convenciones Internacionales:
a.- Convencin sobre los aspecto civiles del secuestro internacional de
Nios, suscrita en La Haya el 25 de octubre de 1980, publicada en el
Diario Oficial el 17 de junio de 1994 y cuya finalidad es garantizar la
restitucin inmediata de los menores trasladados o retenidos de
manera ilcita en cualquier Estado Contratante, y velar por que los
derechos de custodia y visita vigentes en uno de los Estados
Contratantes se respeten en los dems Estados Contratantes.
b.- Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de
Menores, suscrita en Montevideo, Repblica Oriental de Uruguay el 15
de julio de 1989, no ratificada aun por Chile y que tiene por objeto
asegurar la pronta restitucin de menores que tengan su residencia
habitual en uno de los Estados Parte y que hayan sido trasladados
ilegalmente desde cualquier Estado Parte a otro Estado Parte , o que
habiendo

sido

trasladados

legalmente

hubieren

sido

retenidos

ilegalmente. Adems, tiene por finalidad hacer respetar el ejercicio

del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus

215

titulares. Se aplica a todas las personas que no hayan cumplido 16

ao de edad.
c.- Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores,
suscrita en Mxico el 18 de marzo de 1994, no ratificada por Chile y
que tiene por objeto con miras a la proteccin de los derechos
fundamentales y el inters superior del menor, la prevencin y
sancin del trfico internacional de menores, as como la regulacin
de los aspectos civiles y penales del mismo.
Para lo anterior, los Estados se obligan a asegurar la proteccin del
menores en consideracin a u inters superior; instaurar un sistema
de cooperacin jurdica entre los Estados Parte que consagre la
prevencin y sancin del trfico internacional de menores, as como
adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con
ste propsito; y asegurar la pronta restitucin del menor vctima del
trfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en
cuenta el inters superior del menores. Esta convencin se aplica a
toda persona menor de 18 aos de edad.
2.- Derecho de Custodia o Guarda y Visita.
Precisamente, conforme al art. 1 letra b de la Convencin sobre los
Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Nios, una de sus
finalidades es velar que los derechos de custodia y de visita vigentes
en uno de los Estados Contratantes se respeten en los dems Estados
Contratantes. Por consiguiente, tanto el derecho de custodia o de
guarda como el de visita, son regulados por la ley de cada Estado
Parte.
El derecho de custodia o de guarda comprende el derecho relativo al
cuidado personal del menor y en particular, el derecho de decidir
sobre su lugar de residencia; y el derecho de visita comprende el
derecho de llevar al menor, por un periodo de tiempo limitado, a otro
lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
La Convencin obliga a las Autoridades Centrales de cada Estado
Parte, en Chile, la Corporacin de asistencia Judicial, a colaborar entre

216

s y promover la colaboracin entre las Autoridades competentes, con

el fin de garantizar la restitucin inmediata de los menores y para
obtener los otros objetivos establecidos en la Convencin. Al efecto,
debern tomar todas las medidas apropiadas para localizar al menor
trasladado o retenido ilcitamente, e incoar o facilitar la apertura de
un procedimiento judicial o administrativo para permitir que se regule
o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita.
Por otra parte, el art. 3 de la Convencin, califica como ilcitos el
traslado o la retencin de un menor si se ha producido con infraccin
de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a
una persona, a una institucin o a cualquier otro organismo, con
arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tena su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin.
Este derecho puede resultar, en particular, de una atribucin de pleno
derecho, de una decisin judicial o administrativa, o de un derecho
vigente segn el Derecho de dicho Estado.
Tambin se considera ilcito si el derecho se ejerca en forma efectiva,
separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la
retencin, o se habra ejercido de no haberse producido dicho traslado
o retencin.
3.- Sustraccin y retencin de Menores.
En algunos pases se han detectado adopciones internacionales para
encubrir sustracciones ilcitas, e incluso se han hallado casos de nios
que fueron vendidos por alguno de sus padres. Debido a la posibilidad
de que un menor cruce las fronteras, uno de los cnyuges puede
llevar y dejar a su hijo en el extranjero, o quedarse con l, cuando el
otro cnyuge le ha confiado el menor por breve tiempo, como por
ejemplo, vacaciones o visitas). En la mayor parte de los casos las
sustracciones ilcitas de menores resultan de desavenencias de los
padres.

217

Uno de los derechos fundamentales de todo menor consiste en vivir al

lado de sus padres o tutores y conocerlos. La Convencin sobre los
Derechos del Nio obliga a los Estados a velar porque el nio no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando
la separacin se considere necesaria por el inters superior del nio
(art.9). E inters porque el nio conviva con su padre o con su madre
tiende a evitar que sea afectado emocionalmente.
La misma Convencin obliga a los Estados a luchar contra la
retencin y los traslados ilcitos de los nios en el extranjero (art.11).
Precisamente las Convenciones sealadas anteriormente tienen por
objeto garantizar el retorno o restitucin de los menores sustrados,
secuestrados retenidos en el extranjero.
4.- Ilegalidad de la sustraccin o retencin.
Segn la Convencin de la Haya deben considerarse varios aspectos:
1.- En cuando al menor que ha sido sustrado o retenido, segn la
Convencin, esta proteccin alcanza slo a quienes tienen menos de
16 aos.
2.- Las personas que tienen el derecho de custodia del menor no solo
son los padres: pueden serlo tambin los tutores o guardadores, o
cualquier institucin , inmediatamente antes de ocurrir la sustraccin
o retencin.
3.- La relacin entre el menor y las personas que tienen el derecho de
custodia se determina de conformidad con la ley de la residencia
habitual del menor. Esto es, que a esas personas se les reconocer su
derecho de custodia segn la ley del lugar de la residencia habitual
del menor.
4.- En contravencin a este derecho, otra persona lo sustrae o
retiene.
5.- En la sustraccin internacional hay por lo menos dios pases: el
pas de origen del menor, que es el de su residencia habitual, y el pas
al cual es llevado ese menor, conocido como pas de destino.

218

Si ambos pases con Estados Parte en la Convencin, no cabe duda de

su aplicacin integral. Sin embargo si el pas donde tiene la residencia
habitual el menor no es parte en el Tratado, la retencin de menores
procede en igual forma, siempre que sea parte en la Convencin el
Estado donde se lleva a cabo la retencin.
5.- Procedimiento para la restitucin del menor y rechazo.
La peticin de restitucin puede ser realizada mediante un exhorto
internacional o carta o comisin rogatoria, por va diplomtica o
consular o a travs de la Autoridad Central contemplada por la
Convencin de La Haya de 1980.
Los antecedentes que debe contener la demanda de restitucin del
menor y el procedimiento a seguir se encuentran establecidos en el
art. 8 y siguientes de la Convencin.
Por otra parte, las autoridades del pas donde el menor se encontrare
pueden rechazar la restitucin su las personas que la reclaman no
ejercan efectivamente
el traslado; que exista un riesgo grave si con motivo de la restitucin
se expusiere al menor a un peligro fsico o psquico; y el menor se
oponga a la restitucin. En tal caso el juez resolver considerando la
madurez y edad del menor.
Para el examen de estas circunstancias, las autoridades judiciales o
administrativas tendrn en cuenta la informacin que sobre la
situacin social del menor proporcione la autoridad central u otra
autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.
III.- OBLIGACION ALIMENTICIA INTERNACIONAL.
1.-

Tratados

multilaterales

relativos

la

obligacin

alimenticia.
a.- Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante.

219

Ha sido el primer instrumento jurdico internacional que regul de

manera especfica el derecho de alimentos en los arts. 67 y 68.
Por el art. 67 Se sujetarn a la ley personal del alimentado el
concepto legal de los alimentos, el orden de su prestacin, la manera
de suministrarlos, y la extensin de ese derecho.
El art. 68 expresa Son de orden pblico internacional las
disposiciones que establecen el deber de prestar alimentos, su
cuanta, reduccin y aumento, la oportunidad en que se deben y la
forma de pago, as comp. Las que prohiben renunciar y ceder este
derecho .
b. La Convencin sobre Obtencin de Alimentos en el Extranjero,
suscrita en Nueva York el 20 de junio de 1956. Esta Convencin
resulta de gran importancia para Chile, ya que fue ratificada el 14 de
marzo de 1960 y se public en el Diario Oficial el 23 de enero de
1961; adems contempla dos procedimientos para la obtencin de
alimentos : uno, que se aplica a travs de una institucin
intermediaria ( Corporacin de Asistencia Judicial); otra, mediante
exhorto internacional o carga rogatoria.
El procedimiento de la Convencin se basa en reglas de carcter
uniforme

permiten

utilizar

medios

jurdicos

adicionales

cualesquiera otros medios que puedan utilizarse conforme al Derecho

interno o al Derecho internacional, y no substitutivos de los mismos.
Gran cantidad de Estados son parte de esta Convencin.
c.- La Convencin sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimentarias hacia los Menores, aprobada en La Haya el 24 de octubre
de 1956, no ratificada por Chile.
d.- La Convencin relativa al Reconocimiento y Ejecucin de las
Decisiones en materia de Obligaciones Alimentarias hacia los
Menores, celebrada en La Haya el 15 de abril de 1956, no ratificada
por Chile.
e.- La Convencin sobre la Obtencin de Obligaciones Alimentarias,
celebrada en Oslo el 23 de marzo de 1962. Chile no es Parte.

220

f.-

La

Convencin

sobre

la

Ley

aplicable

las

Obligaciones

Alimentarias, celebrada en La Haya el 2 de Octubre de 1973, no

ratificada por Chile.
g.- La Convencin relativa al Reconocimiento y Ejecucin de las
Decisiones en Materia de Obligaciones Alimentarias hacia los menores
, celebrada en La Haya el 2 de octubre de 1973, no ratificada por
Chile; y
h.- La Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, no ratificada por Chile.
2.- Ley aplicable a los asuntos alimentarios.
En el derecho comparado, respecto de la ley aplicable a la obligacin
alimenticia, existen diversos sistemas. As en Alemania se aplica la
ley de la residencia habitual del alimentario, en Rumania, se aplica la
ley de la nacionalidad de la madre para determinar los gastos por
embarazo que se exijan al padre del hijo nacido fuera del matrimonio,
en Corea, la ley nacional del deudor, etc.
El Cdigo de Bustamante aplica la ley personal del alimentario.
En Chile, antes de la dictacin de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, la
ley aplicable se determinaba por las reglas generales del Derecho
Internacional

Privado,

correspondiendo

aplicar

las

normas

competentes al estado civil de las personas, ya que los alimentos

quedan comprendidos dentro del estatuto personal.
En consecuencia, por aplicacin del art. 15 del Cdigo Civil, que sigue
el mismo criterio del Cdigo de Bustamante, el estado civil del chileno
en el extranjero se rige por la ley chilena y conforme al N 2 de dicha
disposicin legal, la ley chilena se aplica en el extranjero, respecto del
chileno, en lo que dice relacin con sus obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia respecto de su cnyuge y parientes
chilenos.

221

La Nueva Ley de Matrimonio Civil, de aplicacin preferente, establece

en el art. 81 que Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile
se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean
extranjeros y no residan en Chile.
Por su parte el art. 82

de la misma Ley, seala que El cnyuge

domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los
tribunales chilenos y de conformidad a la ley chilena.
Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr
reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile.
Ntese que en estos casos es indiferente la nacionalidad de los
cnyuges, correspondiendo aplicar, en estos casos, la ley chilena sea
el cnyuge chileno o extranjero.
3.- Procedimiento para obtener alimentos en el extranjero.
Expresamos que la Convencin de Nueva York sobre Obtencin de
Alimentos en el Extranjero, incorporada al ordenamiento jurdico
chileno con jerarqua de ley, establece un procedimiento aplicado
mediante una institucin intermediaria ( la Corporacin de Asistencia
Judicial de la Regin Metropolitana) y, otro, que se materializa a
travs de un exhorto internacional. El primero es un procedimiento
simplificado y la esfera de aplicacin de la convencin se produce
cuando en un Estado Parte se encuentra el acreedor o alimentario y
en el otro el deudor o alimentante.
En cuanto al Estado en que se encuentra el alimentario, se establece
una autoridad remitente, una autoridad judicial o administrativa que
en principio conoce del asunto de los alimentos ; en tanto, respecto
del Estado en que se encuentra el alimentante, entra a actuar
tambin la institucin intermediaria. A travs de estas Instituciones se
efecta la tramitacin de la obligacin alimenticia.
El solicitante o demandante, presenta la solicitud de obtencin de
alimentos ante la autoridad Remitente. Los medios de prueba sern
los establecidos en el Estado donde se encuentra el demandado. La

222

ley de ste Estado ltimo ser la competente para fundamentar la

demanda, los medios de prueba, su evaluacin y toda otra exigencia
legal. Adems, debe acompaarse una fotografa del demandante y,
si es posible, una del demandado ms un poder en el que se autorice
a

la

Institucin

Intermediaria

para

comparecer

actuar

en

representacin del demandante alimentario o para designar a otra

persona que comisione al efecto.
La Autoridad remitente transmitir la solicitud y anexos a la
Institucin Intermediaria del Estado donde reside el demandado.
Recibida la solicitud por sta, proceder a obtener el pago de los
alimentos demandados. Podr efectuar esta obtencin mediante una
transaccin o a travs del ejercicio de las acciones judiciales que
fueren procedentes y convenientes.
Teniendo en cuenta dichas acciones, la Institucin Intermediaria podr
presentar las demandas que se requieran y continuar el proceso
respectivo; del mismo modo, podr ejecutar la sentencia pronunciada
en el extranjero o cualquiera otra resolucin judicial en tal sentido,
como por ejemplo, medidas precautorias o de orden cautelar.
Mientras duran las actuaciones judiciales, la Institucin Intermediaria
debe mantener informada a la Autoridad Remitente de los avances
obtenidos.
Respecto del derecho aplicable ante el Estado requerido, debe
procederse a aplicar el de dicho Estado ( lex fori) en cuanto al
procedimiento, a las normas sustantivas y el propio Derecho
Internacional Privado.
Respecto del procedimiento de exhortos internacionales, si el Estado
requerido acepta esta va, la Convencin fija las siguientes normas:
a.- El Tribunal que conozca de la accin de alimentos podr enviar
exhortos para obtener ms pruebas, documentales o de otra especie,
al tribunal competente de la otra Parte Contratante o a cualquiera
otra autoridad o institucin designada por la Parte Contratante en
cuyo territorio haya de diligenciarse el exhorto.

223

b.- A fin de que las partes puedan asistir a este procedimiento o estar
representadas en l, la autoridad requerida deber hacer saber a la
Institucin Intermediaria, a la Autoridad remitente que corresponda y
al demandado, la fecha y el lugar en que hayan de practicarse las
diligencias solicitadas;
c.- Los exhortos debern tramitarse con la diligencia debida; y si a los
cuatro meses de recibido un exhorto por la autoridad requerida no se
hubiere diligenciado, debern comunicarse a la autoridad requirente
las razones a que obedezca la demora o la falta de cumplimiento.
d.- La tramitacin del exhorto no dar lugar al reembolso de derechos
o costas de ninguna clase.
e.- Slo podr negarse la tramitacin del exhorto: 1) si no se hubiese
establecido

la

autenticidad

del

documento;

2)

si

la

Parte

Contratante en cuyo territorio se ha de diligenciar el exhorto juzga

que la tramitacin de ste menoscabara su soberana o seguridad.
4.- Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras
sobre alimentos.
En

Chile,

las

sentencias

extranjeras

sobre

alimentos

sern

reconocidas y ejecutadas conforme al procedimiento establecido en

los arts. 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, que
analizaremos en el captulo correspondiente al Derecho Procesal
Internacional.

CAPITULO IV
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
I.- LA NUEVA LEX MERCATORIA.
Respecto a la contratacin internacional y, especficamente, en
cuanto al comercio internacional, hay situaciones jurdicas relevantes
que, es necesario definir como ocurre con la poca en que deben

224

entenderse

cumplidas

las

obligaciones

contradas

por

los

contratantes; la parte a quien corresponde solucionar los gastos que

irrogue la venta; realizacin del reconocimiento de mercaderas y
responsabilidad por los vicios o defectos que presente el objeto del
contrato.
Para legislar y regular estas materias, la Asamblea General de la
ONU propici la creacin de la Comisin de Las Naciones Unidas para
el Derecho Mercantil Internacional, conocida como UNCITRAL. Fruto de
su labor legislativa y codificadora es la Convencin de las Naciones
Unidas

sobre

los

Contratos

de

Compraventa

Internacional

de

Mercadera , aprobada en la ciudad de Viena con fecha 11 de abril de

1980.
Chile suscribi y ratific esta convencin internacional, siendo
publicada en el Diario Oficial el 3 de Octubre de 1990. Por
consiguiente, la Convencin se incorpor al ordenamiento jurdico
chileno con jerarqua de ley de la Repblica.
No obstante, los esfuerzos de unificacin de normas aplicables a
los contratos de compraventa internacional y, con mayor razn
avalada por la globalizacin, emerge con fuerza para complementar
la normativa aplicable a dichos contratos, la nueva lex mercatoria,
que constituye un derecho internacional

consuetudinario nacido

producto del trfico mercantil internacional con manifiesta orientacin

de desconectarse de los ordenamientos jurdicos nacionales y de
tremenda utilidad, en especial, para los jueces, como los rbitros,
designados para juzgar y resolver las contiendas derivadas del
comercio internacional.
Esta nueva lex mercatoria est constituida por un conjunto de
normas especialmente diseadas para el comercio internacional y
directamente elaboradas y aplicadas por lo que se ha dado en llamar
la sociedad internacional de los comerciantes.
La doctrina sostiene que la lex mercatoria es la propia ley de
las relaciones econmicas internacionales. Es un conjunto de
principios, instituciones y reglas provenientes de diversas fuentes que

225

nutre constantemente las estructuras legales y la actividad especfica

de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional.
Las partes, en sus controversias relativas a un contrato
internacional, suelen determinar la no aplicacin del derecho local,
reemplazndolo por las costumbres o usos del comercio internacional.
Agrega la doctrina que se trata, en suma, de normas
transnacionales que se van dando paulatinamente a s mismos los
socios en los intercambios comerciales, sobre todo en el marco de sus
organismos

profesionales

que

los

rbitros

contractualmente

designados por ellos para resolver sus litigios, confirman y asimismo

precisan, e incluso elaboran para ellos.
Su mbito de aplicacin son los negocios y las transacciones
comerciales internacionales. En cuanto a su origen, se seala que
constituyen la continuacin del primitivo derecho de los mercaderes
readecuado a la realidad comercial y jurdica actual.
Para los defensores de sta nueva lex mercatoria, constituye
un orden jurdico distinto y desprendido de los ordenamientos
nacional e internacional y cuyo contenido est conformado por
principios especficamente diseados para y por los operadores del
comercio internacional.
Algunos de estos principios son:
Equilibrio en las prestaciones contractuales; interpretacin de buena
fe

de

los

contratos;

presuncin

del

competencia

profesional;

obligacin del acreedor de una obligacin inejecutada de minimizar

los perjuicios; presuncin, a falta de accin, de renuncia a las
sanciones contractuales; deber de cooperacin de las partes;
exigencia de una diligencia normal, til y razonable de las partes en
el cuidado de sus intereses; validez de la aceptacin tcita del
contrato; reglas de interpretacin de los contratos, tales como: la
buena fe, verdadera intencin de las partes, norma del efecto til,
regla de in claris nun fit interpretatio y transparencia sustantiva en un
grupo de sociedades y ampliacin del efecto relativo de los contratos.

226

II.- ELEMENTOS BASICOS DE LA NUEVA LEX MERCATORIA.

A.- USOS Y COSTUMBRES MERCANTILES.
Consisten en prcticas o hbitos comerciales que, a fuerza de su
utilizacin repetida por los comerciantes, han llegado a convertirse en
autntica fuente de derecho. Entre ellos cabe destacar:
-

Los INCOTERMS ( International Chamber of Commerce Trade

Terms), que constituyen un conjunto de reglas en relacin a la
obligacin del lugar de entrega y obligaciones y riesgos para las
partes en la contratacin ( ao 2000). Regulan: la modalidad de
entrega, la transferencia de riesgos de la mercadera, el reparto
de los costos de la operacin, la responsabilidad y costes de los

B.-

trmites y documentos necesarios.

Las reglas uniformes relativas a las cobranzas.
Las reglas y usos uniformes relativos a

documentarios, y
Las reglas uniformes para las fianzas contractuales.
CONDICIONES

GENERALES

DE

LA

los

CONTRATACION

crditos

LOS

CONTRATOS TIPO.
C.-

PRINCIPIOS

SOBRE

LOS

CONTRATOS

MERCANTILES

INTERNACIONALES.
Fueron elaborados el ao 1995 por UNIDROIT ( Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado) y su objeto es establecer un
conjunto equilibrado de reglas destinados a ser utilizados en todo el
mundo, al no hacer referencia a los derechos nacionales. Tratan de
asegurar la equidad en las relaciones comerciales internacionales,
estableciendo el deber de las partes de actuar segn la buena fe e
imponiendo criterios de comportamiento razonables. Las partes de un
contrato internacional pueden remitirse a estos principios como
Derecho aplicable, con exclusin de cualquier otra legislacin
nacional.

227

Cabe sealar que Chile es parte del Unidroit, que tiene su sede en
Roma, al cual adhiri el ao 1982 mediante el depsito del
Instrumento de Adhesin, promulgando el Estatuto del Instituto
Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (Unidroit)
mediante D.S. 504 , publicado en el Diario Oficial del 25 de agosto de
1982.
D.- JURISPRUDENCIA ARBITRAL.
Existen ms de 70 cetros especializados en materia de arbitraje
inscritos en un registro de la UNCITRAL.
III.- CONVENCION DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL
DE MERCADERIA.
Ambito de Aplicacin.
Se aplica cuando el vendedor y comprador tienen su establecimiento
en

Estados

Contratantes

diferentes-

excepto

venta

interna

domstica- siempre que esos Estados sean contratantes o cuando las

normas de Derecho Internacional Privado prevean la aplicacin de la
ley de un Estado Contratante, es decir, si el juez encuentra en su
derecho interno una norma que ordene aplicar el derecho de un
Estado Parte en la Convencin, deber aplicar sta.
La Convencin es supletoria ya que las partes, conforme al
principio de la libre contratacin, pueden excluir la aplicacin de ella,
derogar una o ms disposiciones, modificar sus efectos subordinando
la compraventa a acondiciones que ellas prescriban.
La Convencin se aplica

a los contratos de compraventa de

mercadera, tanto respecto de su formacin

como a derechos y

obligaciones de los contratantes; se excluyen las ventas de uso

personal, familiar o domsticas, las subastas, las efectuadas bajo
embargo,

ventas

de

ttulos

valores

mobiliarios,

buques,

embarcaciones, aerodeslizadores, aeronaves y energa elctrica,

suministro de mano de obra y otros servicios.

228

Por ltimo, no se aplica a la validez del contrato, a los efectos

que el contrato pueda producir sobre la propiedad de la mercadera
materia de la venta, o a la responsabilidad del vendedor por la
muerte o lesiones causadas a terceros por la mercadera.
Formacin de consentimiento entre ausentes.
La Convencin recoge la teora de la recepcin conforme al art. 24
que expresa A los efectos de esta Parte de la presente Convencin,
la oferta, la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin
de

intencin

llega

al

destinatario

cuando

se

le

comunica

verbalmente o se entrega por cualquier otro medio, al destinatario,

personalmente, o en su establecimiento o direccin postal o, si no
tiene establecimiento ni direccin postal, en su residencia habitual.
Por su parte, el art. 18 N 2 dice que La aceptacin u otro acto surtir
efecto en el momento en que la indicacin de asentimiento llegue al
oferente. Es decir, el contrato se perfecciona cuando la declaracin
de aceptacin llega al destinatario.
Obligaciones de las partes.
Obligaciones del vendedor:
Entregar la mercadera, conservarla hasta su entrega, entregarla en el
plazo, lugar y condiciones

convenidas y cuidar del saneamiento,

tanto por eviccin como por vicios o defectos ocultos.

Obligaciones del comprador:
Recibir la mercadera comprada en la fecha prevista y en el lugar
pactado, y pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos.
Adems, la Convencin regula otras materias del contrato de
compraventa de mercaderas como: incumplimiento del contrato,
resolucin por el comprador y por el vendedor, identificacin de las
partes,

especificacin

de

los

productos,

bienes

servicios,

verificacin o inspeccin, proteccin fsica de la mercadera, recepcin

229

y entrega de la misma, condiciones de entrega y de envo,

determinacin del precio, forma y condiciones de pago, penalizacin,
etc.
Reserva:
Como vimos, Chile ratific esta convencin, y lo hizo con la expresa
reserva que, si cualquiera de las partes del contrato tiene su
establecimiento en Chile, no se aplicarn las normas de la convencin
respecto de sus disposiciones que permitan: que la celebracin, la
modificacin o la terminacin por mutuo acuerdo del contrato de
compraventa o cualquier oferta, aceptacin u otra manifestacin de
intencin se hagan por cualquier procedimiento que no sea por
escrito.

Captulo III
Derecho Penal Internacional
I. Jurisdiccin penal
Est circunscrita al poder que el estado ejerce en su territorio respecto de todas las
conductas delictuales que en l se ejecuten.
En el Derecho Comparado existen las siguientes categoras de jurisdiccin penal:
1. Jurisdiccin territorial
Es el sistema fundamental ya que la jurisdiccin del estado es siempre territorial; por
consiguiente, le corresponde juzgar y sancionar tanto a sus nacionales como a los
extranjeros respecto de los delitos cometidos dentro de su territorio.
As, la Constitucin Poltica de la Repblica establece este principio en su artculo 76
inc. 1 al disponer que: La facultad de conocer de las cusas civiles y criminales, y de
230

hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la

ley. Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Bustamante expresa que Para conocer
de los delitos y faltas y juzgarlos son competentes los jueces y tribunales del Estado
contratante en que se hayan cometido.
2. Jurisdiccin de la personalidad activa o extraterritorial
Es aquella que ejerce el estado respecto de las conductas delictuales de sus nacionales
realizadas en territorio extranjero. Es una jurisdiccin limitada por las disposiciones
legales internas de cada pas y est basada en el principio de la nacionalidad, es decir,
se requiere tipificacin de la conducta delictual por la ley interna.
El artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales somete a la jurisdiccin chilena los
crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica, cometidos
por un agente diplomtico o consular chileno en el ejercicio de sus funciones; tambin,
los delitos cometidos por chilenos contra chilenos, en pas extranjero, si el culpable
regresa a chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que delinqui. En
igual situacin de ser juzgados por jueces chilenos, y con aplicacin de la ley penal
chilena, quedan los delitos contra la soberana y seguridad exterior del estado cometidos
por chilenos en pas extranjero.
3. Jurisdiccin por el principio de proteccin de recursos estatales
Consiste en el juzgamiento y condena de los actos cometidos fuera del territorio
nacional en la medida que afecten a recursos o intereses materiales del pas.
En Chile, por el artculo 6 del citado Cdigo Orgnico de Tribunales, quedan sometidos
a la jurisdiccin chilena ciertos delitos cometidos en pas extranjero, como: la
falsificacin del sello del Estado, de la moneda nacional, de documentos de crdito del
Estado.
Y, el cdigo de Bustamante en el articulo 305 seala que Estn sujetos en el extranjero
a las leyes penales de cada estado contratante, los que cometieren delito contra la
seguridad interna o externa del mismo o contra su crdito pblico sea cual fuere la
nacionalidad o el domicilio del delincuente.
Hugo Llanos, citando a Sorensen seala que an los tribunales de Estados Unidos,
231

conocidos como mantenedores del principio territorial, se basaron en el principio de

proteccin al aceptar jurisdiccin para enjuiciar y sancionar a extranjeros que, fuera de
Estados Unidos, prestaron falso juramento ante un Cnsul estadounidense para obtener
documentos con los cuales entrar al pas.
4. Jurisdiccin universal o internacional
Conforme al principio de la universalidad, los tribunales de cualquier estado ejercen
jurisdiccin para sancionar ciertos delitos, con abstraccin de la nacionalidad del autor y
el territorio en que donde se cometi. Se trata de los denominados delitos contra la
humanidad, como: la piratera (articulo 6 N 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales de
Chile), trata de blancas, comercio de nios, comercio de esclavos, trfico de
estupefacientes, destruccin de cables submarinos, terrorismo, tortura, etc...
El 18 de julio de 2009 se public en el diario oficial la ley N 20.357 que tipifica
crmenes de lesa humanidad y genocidio y crmenes y delitos de guerra, los que declara
imprescriptibles.
El Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, establece en el
articulo 308 que estos delitos se castigaran por el captor de acuerdo con sus leyes
penales.
II. Extradicin
La definimos como un acto de soberana y su finalidad es reclamar la entrega de una
persona refugiada en el territorio de un estado, para su juzgamiento o cumplimiento de
la pena impuesta en el pas donde se cometi el delito.
Hoy en da, se destaca por ser uno de los instrumentos jurdicos de mayor trascendencia
de cooperacin entre los Estados de material penal.
Que la extradicin se vincule a un acto de soberana lo consideramos de alta
significacin por cuanto la costumbre internacional, los principios generales de derecho
y la propia jurisprudencia unnimemente han determinado que cada estado es soberano
para decidir la entrega o no del requerido, y no est obligado a someterlo a
enjuiciamiento penal ante sus propios tribunales.
232

En este sentido, el derecho internacional general o comn de a cada estado ampla

libertad para conceder o denegar una peticin de extradicin, respetndose toda decisin
al respecto. As es absolutamente lcito para un Estado denegar una solicitud de
extradicin teniendo por fundamento la falta de antecedentes o pruebas respecto a la
responsabilidad en el delito e incluso por razones humanitarias calificadas
discrecionalmente por el Estado requerido.
Constituye una prctica generalizada de los Estados y muchos la han plasmado en sus
ordenamientos jurdicos internos, que las fuentes de la extradicin son los tratados
internacionales, sean bilaterales o multilaterales, y los principios de derecho
internacional, agregndose en algunos pases como los europeos, la reciprocidad.
Habida consideracin de los tratados bilaterales, que siempre primaran como fuentes de
la extradicin, en Amrica existen dos tratados multilaterales sobre esta materia
ratificados por Chile: el Cdigo de Derecho Internacional Privado aprobado en la VI
Conferencia Americana de La Habana de 1928 y la Convencin Interamericana de
Montevideo de Extradicin de 26 de diciembre de 1933, publicada en el Diario Oficial
del 19 de agosto e 1935, que contienen los verdaderos y exponentes principios de
derecho internacional respecto de la extradicin. Primordialmente se aplica el Cdigo de
Bustamante y como complementaria la convencin de Montevideo. Es el criterio
sustentado por la Corte Suprema.
En Europa, destaca ntidamente el convento europeo sobre extradicin suscrito en Pars
el 13 de diciembre de 1996, adoptado por los Estados miembros de la unin Europea,
que entrara en vigor 90 das despus de ser ratificado por todos los Estados miembros,
y que deja subsistentes tanto el convenio Europeo como los tratados bilaterales que se
encuentren en vigor de las partes contratantes.
Este convenio incorpora los distintos criterios que sobre la extradicin han sustentado
los miembros del consejo de Europa, por cuyo motivo su objeto ha sido uniformar
normas sobre extradicin, simplificar su tramitacin y facilitar su obtencin, sin
embargo, el procedimiento queda entregado a los ordenamientos jurdicos internos de
los respectivos pases requeridos.
A. Tribunal Competente
233

Si la extradicin es activa, conoce y resuelve la Corte de Apelaciones respectiva.

La extradicin pasiva, en primera instancia la resuelve un Ministro de la Corte Suprema,
y en segunda instancia, la sala penal de la Corte Suprema conociendo de los recursos de
nulidad y de apelacin, en su caso. (arts.431 a 439 del Cdigo Procesal Penal).
B. Procedencia
La extradicin activa procede:
1.

Cuando en la tramitacin de un procedimiento penal se haya formalizado la

investigacin de un delito que tenga sealada en la ley una pena privativa de libertad
cuya duracin mnima exceda de un ao, respecto de un individuo que se encuentra en
pas extranjero.

2.

Cuando se trate de crmenes y simples delitos cometidos fuera del territorio nacional y
que queden sometidos a la jurisdiccin chilena, que son los casos del articulo 6 del
cdigo orgnico de tribunales, ya comentados, y,

3.

Cuando tenga por objeto hacer cumplir en el pas una sentencia definitiva condenatoria
a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un ao, conforme
al artculo 431 del Cdigo Procesal Penal
En cambio, la extradicin pasiva procede (arts. 440 a 454 del Cdigo Procesal Penal) :
Cuando un pas extranjero solicita a chile la extradicin de un individuo que se
encuentra en territorio chileno y que en el pas requirente est imputado de un delito o
condenado a una pena privativa de libertad de duracin superior a un ao. En este caso,
el Ministerio de Relaciones Exteriores debe remitir la peticin y antecedentes a la Corte
Suprema, conforme as lo dispone el artculo 440 del Cdigo Procesal Penal.
Otros requisitos de procedencia son algunos como:
a. Los delitos deben estar tipificados y sancionados por la legislacin del Estado
requirente y del requerido (principio de doble criminalidad o incriminacin); As lo
exige tambin el art. 353 del Cdigo de Bustamante.
b. Deben ser delitos comunes y no polticos ni conexos con stos;

234

c. No debe estar prescrito ni el delito ni la pena; el mismo principio consagra el art. 357
del Cdigo de Bustamante.
d. El delito no ha debido ser juzgado por el estado requirente (non bis ni idem);
principio que tambin consagra el Cdigo de Bustamante en el art. 358.
e. No es obligatorio extraditar a los nacionales, pero se impone el deber de juzgarlos;
f. Principio de la especificacin o especificidad, es decir, no puede ser procesada una
persona por delito distinto de aquel por el cual se concedi la extradicin.
Los principales principios establecidos por el Convenio y la generalidad de los Estados,
son los siguientes:
1.

Obligacin de conceder extradicin

Las partes contratantes se obligan a entregarse recprocamente segn las reglas y en las
condiciones prevenidas en el Convenio, a las personas a quienes las autoridades
judiciales del Estado requirente persiguieren por algn delito o buscaren para la
ejecucin de una pena o medida de seguridad.
Esta obligacin prevista en el Convenio se funda en el discutible y cuestionado
principio de reciprocidad o do ut des, pese a que se ha sostenido en Europa que debe
respetarse lo establecido sobre la materia de extradicin en los respectivos
ordenamientos internos por lo que pueden, incluso, entregar sin reciprocidad.
Varios Estados han formulado reserva respecto de este principio en cuanto denegar pura
y simplemente la extradicin cuando el reclamado ha sido juzgado por un tribunal de
excepcin o se trate de cumplir sanciones impuestas por algn rgano de esta clase.
Espaa fue uno de los pases que consider la reserva.
En cuanto a las sentencias en ausencia o rebelda del acusado o procedimientos en que
no se ha cumplido con el debido proceso, el 2 protocolo adicional de 1978, en vigor en
Espaa el 1985, establece que cuando una parte contratante solicita de otra la
extradicin de una persona para ejecutar una pena o medida de seguridad impuestas en
ausencia, la parte requerida puede denegarla si, a su entender, no se han satisfecho en el
juicio los derechos mnimos de defensa reconocidos a todo acusado. Es decir, el Estado
235

requerido deber considerar la indefensin del acusado a efecto de denegar la

extradicin.
En cuanto a las razones humanitarias y la posibilidad de denegar la extradicin, se
formularon reservas a la norma del artculo 1 que establece la obligacin de conceder la
extradicin, teniendo por fundamentos la edad, la salud u otras razones de ndole
personal. A la negativa de Dinamarca se sumaron favorablemente por denegar la
extradicin por razones humanitarias pases como Finlandia, Luxemburgo, Holanda,
Noruega y Suecia, entre otros, con algunos alcances.
De acuerdo con el art. 345 del Cdigo de Bustamante Los Estados contratantes no
estn obligados a entregar a sus nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de
sus ciudadanos estar obligada a juzgarlo.
2. Hechos que dan lugar a la extradicin
Darn lugar a la extradicin aquellos hechos que las leyes de la Parte requirente y
requerida castiguen, bien con pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa
de libertad cuya duracin sea de un ao por lo menos, o bien con pena ms severa.
Cuando en el territorio de la parte requirente se hubiere pronunciado condena a una
pena o se hubiere infligido una medida de seguridad, la sancin impuesta deber tener
una duracin de 4 meses cuando menos.
Si la solicitud de extradicin se refiere a varios hechos distintos castigados, cada uno de
ellos, por la ley requirente y la del requerido con pena privativa de libertad o medida
privativa de libertad, pero alguno de los tales hechos no cumplieren el requisito relativo
a la duracin mencionada de la pena, la parte requerida tendr la facultad de conceder
tambin la extradicin por estos ltimos
Todo Estado cuya legislacin no autorizare la extradicin por determinados delitos,
referidos anteriormente, podr excluir los mismos del mbito de aplicacin del
convenio.
Todo Estado parte podr aplicar la regla de reciprocidad respecto de los delitos
excluidos del mbito de aplicacin del convenio, es decir, respecto de los delitos que
cada estado decida excluir extradicin.
236

Todo lo anterior constituye la aplicacin del principio de la doble incriminacin o

identidad de normas, es decir, el hecho en que se funda la peticin de extradicin debe
estar sancionado en la legislacin del Estado requirente y del Estado requerido, aun
cuando el delito tenga distinta denominacin.
Respecto de la valoracin o comprobacin de los medios probatorios, los Estados
continentales europeos son partidarios de limitarse slo a constatar la doble
incriminacin de los hechos conforme as se relacionan en la peticin de extradicin y
documentacin acompaada.
Los pases anglosajones, aplicando las leyes de habeas corpus, establecen un juicio
contradictorio a objeto de constatar si las pruebas acompaadas son suficientes para
mantener la acusacin de autora o participacin en el hecho penal.
Es interesante el criterio anglosajn ya que protege la libertad de la persona frente a las
intervenciones estatales, procurando as el respeto del debido y patentizando el carcter
de acto de soberana que se atribuye a la extradicin.
3. Delitos Polticos o Conexos
La extradicin slo se concede por delitos comunes. Se excluyen los delitos polticos o
hechos conexos con un delito poltico, conforme a la calificacin que efecte la parte
requerida. El Cdigo de Bustamante establece este principio en el artculo 355.
Tampoco se conceder la extradicin si la parte requerida tuviere razones fundadas para
estimar que la peticin de extradicin, motivada por un delito de naturaleza comn, se
ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de
raza, religin, nacionalidad u opiniones polticas, o que la situacin de dicha persona
corre riesgo de verse agravada por una u otra de tales consideraciones.
La convencin expresa que no se considerar como delito poltico el atentado contra la
vida de un jefe de estado o de un miembro de su familia. El Cdigo de Bustamante
establece el mismo principio en su art. 357.
Tampoco es delito poltico, sino comn, el terrorismo.

237

4. Delitos Militares
Se excluyen del mbito de aplicacin del convenio, es decir, no son extraditables los
delitos militares que no constituyan delitos de naturaleza comn.
5. Delitos Fiscales
En materia de tasas e impuestos, de aduana y de cambio, la extradicin se conceder, en
las condiciones establecidas en el convenio, tan slo cuando as se hubiere decidido
entre las Partes contratantes para cada delito o categora de delitos.
6. Extradicin de Nacionales
Todo Estado parte tendr la facultad de denegar la extradicin de sus nacionales,
debiendo al momento de firmar, ratificar o adherir al convenio, definir el trmino
nacionales para efectos de dicho convenio.
La cualidad de nacional se apreciar en el momento de la decisin sobre la extradicin.
Tambin es el criterio aceptado por el Cdigo de Bustamante en el artculo 345, en
materia de extradicin de los nacionales.
Si el Estado requerido deniega la extradicin de un nacional, deber, a instancia del
requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin que se pueda proceder
judicialmente contra dicho nacional, si fuere procedente.
Cabe hacer presente que en Alemania la extradicin de nacionales se encuentra
prohibida por la Constitucin.
7. Lugar de comisin del delito
El Estado requerido podr denegar la extradicin de la persona reclamada por causa de
un delito que, segn su legislacin, se hubiere cometido total o parcialmente en su
territorio o en lugar asimilado al mismo.
Si el delito se ha cometido fuera del territorio del Estado requirente, la extradicin
solamente podr ser denegada si la legislacin del estado requerido no autorizase la
238

persecucin de un delito del mismo gnero cometido fuera de su territorio o no

autorizare la extradicin por el delito objeto de la solicitud. La idea de lo anterior es
respetar generalmente el principio de la territorialidad, entendido el territorio en sentido
amplio. Por otro lado, la inclinacin en el derecho comparado es el respeto absoluto de
este principio de territorialidad, ya que es deber de cada pas castigar por s solo los
delitos cometidos en su territorio.
8. Actuaciones en curso por los mismos hechos
El Estado requerido podr denegar la extradicin del reclamado si ste fuere objeto de
persecucin por las autoridades competentes de dicho Estado, a causa del hecho o los
hechos que motivan la peticin de extradicin.
9. Principio Non Bis In Idem
Deber denegarse la extradicin cuando la persona reclamada hubiere sido
definitivamente sentenciada por las autoridades competentes del Estado requerido, por
el hecho que motiva la peticin de extradicin. Puede denegarse la extradicin si las
autoridades competentes del Estado hubieren decidido no entablar persecucin, o poner
fin a los procedimientos pendientes por el mismo hecho.
El mismo principio consagra en el art. 358 el Cdigo de Bustamante.
10. Prescripcin de la accin penal o de la pena
Procede que se deniegue la peticin de extradicin si han prescrito la accin penal o de
la pena conforme a la legislacin de la Parte requirente o requerida.
Como vimos, este criterio de alternatividad es seguido tambin por el Cdigo de
Bustamante y la Corte Suprema lo aplic en Chile para denegar la solicitud de
extradicin hecha por Alemania Federal (1961) respecto del ciudadano alemn Walter
Rauff. En esta ocasin se aplicaron las reglas de prescripcin de la accin penal
establecidas en nuestra legislacin por aplicacin del principio indubio pro-reo y
conforme as lo establece el artculo 359 del Cdigo de Bustamante
11. Pena de muerte
239

Si el hecho que motiva la extradicin tuviere pena capital en el Estado requirente y, en

tal caso, dicha pena no se hallare prevista en la legislacin del Estado requerido, o
generalmente no se ejecutare, podr no concederse la extradicin sino a condicin de
que el Estado requirente d seguridades, consideradas suficientes por el requerido, de
que la pena capital no ser ejecutada.
12. Solicitud de Extradicin y Documentos Anexos
La solicitud debe formularse por escrito y cursarse por va diplomtica. Puede usarse
otra va por acuerdo directo entre las Partes.
En apoyo de la solicitud debe presentarse:
a) Original o copia autntica, bien de un mandamiento de detencin o cualquier otro
documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma establecida por el Estado
requirente.
b) Una exposicin de los hechos por los cuales se solicita la extradicin, indicando con
la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetracin, su calificacin legal y
las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables.
c) Una copia de las disposiciones legales aplicables o, si ello no fuere posible, una
declaracin sobre el derecho aplicable, as como la filiacin lo ms precisa posible de la
persona reclamada, y cualquier otro dato que permitan determinar su identidad y
nacionalidad.
Lo anterior, adems de la expedicin de las vas de comunicacin entre los Estados,
involucra el principio de examen formal respecto a la incriminacin, sin entrar en la
valoracin o ponderacin de la prueba fundamento de la orden de prisin que sera el
principio de la ponderacin material.
No se requiere, en consecuencia, que se suministren pruebas ni puede condicionarse la
extradicin a la exhibicin previa de dichas probanzas.
Lamentablemente, fueron rechazadas las proposiciones de Noruega y tambin
las compartidas por Reino Unido, o al menos bien vistas, en orden a que la extradicin
240

pueda ser denegada si no hay un comienzo de prueba que alimente la sospecha de que la
persona reclamada ha cometido el hecho por el que la extradicin se solicita.
Habida consideracin que muchos pases formularon reserva a la Convencin en
este aspecto por no satisfacerle el examen solo formal de los antecedentes, pienso que
aquellos Estados que no formularon reserva bien pueden: o exigir al Estado requirente
aportar pruebas suficientes o lisa y llanamente negar lugar a la extradicin si, a su
juicio, los antecedentes acompaados no permiten establecer que la persona cuya
extradicin se solicita tuvo responsabilidad penal en los hechos. Precisamente, ello
reforzara la aplicacin del debido proceso que corresponde a un derecho esencial de la
naturaleza humana contemplado, entre otros Tratados, por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles u Polticos y otros, ratificados por Espaa e incorporados por el propio
Reino Unido.
Este ltimo criterio se sigue en Amrica y el propio Cdigo de Bustamante lo
acepta en su art. 365.
La Corte Suprema en Chile, en numerosos casos ha denegado solicitudes de
extradicin fundada en que los antecedentes son insuficientes para establecer la
responsabilidad penal del extraditado.
Por otra parte, el Tratado bilateral celebrado por Chile y Gran Bretaa el ao
1897, publicado en el Diario Oficial el 22 de abril de 1898, se consigna en el art. VIII
que la requisitoria para extraditar a un individuo debe ir acompaada de orden de
prisin y aquellas pruebas que, segn las leyes del lugar donde sea hallado el acusado,
justificaran su prisin si el crimen hubiese sido cometido all. A su turno el art. XI
expresa Slo tendr lugar la extradicin en el caso de hallarse suficiente el testimonio,
segn las leyes del pas requerido, ya sea para justificar el enjuiciamiento en el caso de
que se hubiera cometido un crimen en el territorio del mismo Estado
En cambio, el Tratado bilateral celebrado por Chile con Espaa, el ao 1992,
sigue el mismo criterio del Convenio europeo adoptando el sistema del examen
formal. Pero, en cambio, posibilita que la peticin de extradicin sea denegada cuando
el delito se hubiere cometido fuera del territorio de la Parte requirente y la ley de la
Parte requerida no autorizase la persecucin de un delito de la misma especie cometido
fuera de su territorio.
241

Sin embargo, el Estado requerido, dentro del plazo que fije, puede solicitar al
requirente subsanar las omisiones o deficiencias respecto a los datos o documentos
acompaados a la peticin de extradicin.
El Convenio europeo sigui este criterio respecto de la informacin
complementaria solicitada por el requirente.
Finalmente, en esta parte, reitero, que al constituir la extradicin un acto de
soberana es absolutamente lcito que un Estado requerido deniegue una extradicin
porque a su juicio un examen material de las pruebas le permite concluir que los
antecedentes no permiten dar por establecida culpabilidad penal de la persona cuya
extradicin es solicitada.
13. Principio de especificidad o de especialidad
Consiste en que la persona que hubiere sido entregada, no ser perseguida, ni
sentenciada, ni detenida a fines de ejecucin de una pena o medida de seguridad, ni
sometida a ninguna otra restriccin de su libertad personal, por cualquier hecho anterior
a la entrega distinto del que hubiera motivado a la extradicin, con las excepciones
sealadas en el artculo 14 del Convenio.
14. Reextradicin
Se precisa el consentimiento de la parte requerida para permitir a la requirente entregar
a un tercer Estado a la persona que le hubiese sido entregada a aqulla y que fuere
reclamada por el mencionado tercer estado a causa de delitos anteriores a la entrega
15. Detencin Preventiva
En caso de urgencia, las autoridades competentes del Estado requirente podrn solicitar
la detencin preventiva de la persona reclamada; las autoridades competentes del Estado
requerido resolvern acerca de esta peticin de conformidad con la legislacin de este
ltimo.
La solicitud de detencin preventiva debe ajustarse a las prescripciones del artculo 16
del Convenio.

242

16. Concurrencias de solicitudes de extradicin

Frente a concurrencia de solicitudes de extradicin, el convenio expresa que la parte
requerida resolver teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente la
gravedad relativa y lugar de ejecucin de los delitos, las respectivas fechas de las
solicitudes, la nacionalidad de la persona reclamada y la posibilidad de una ulterior
extradicin a otro estado.
Esto se vincula a una forma de litispendencia internacional. La decisin, en todo caso,
corresponde al Estado requerido, el que es libre y soberano para resolver.
En Amrica el Cdigo de Bustamante se inclina por el Estado en cuyo territorio se
cometi el supuesto delito. As lo dispone su art.347.
17. Costas
Los gastos ocasionados por la extradicin en el territorio de la Parte requerida sern
gastos de sta.
Los gastos ocasionados por el trnsito sern cargo de la Parte requirente.
A modo de conclusin, el Convenio Europeo de extradicin recoge los ms importantes
principios fundamentales que la prctica generalizada de los Estados ha reconocido
como tales y a los que todo proceso de extradicin debe observar, con especial atencin
de la reciprocidad.
Sin embargo, el propio convenio otorga libertad en algunos casos para proceder
discrecionalmente por cuanto la extradicin constituye un acto de soberana, por lo que
los Estados son libres y soberanos para conceder o denegar una solicitud en tal sentido.
Adems, es cierto que se ha discutido entre los distintos pases signatarios del convenio
acerca de denegar la solicitud de extradicin por razones humanitarias, derivadas de la
edad, salud u otros motivos personales sin embargo, la mayora de los pases se han
mostrado proclives a este criterio. Dicha denegatoria se puede producir en cualquier
momento sin esperar la conclusin final del procedimiento.

243

III. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

El 11 de septiembre de 1998 el gobierno chileno suscribi el Estatuto de Roma

adhiriendo as a esta iniciativa que creaba una Corte Penal Internacional (CPI),
tambin denominada Tribunal Penal Internacional (TPI). El objetivo de esta Corte
Internacional sera juzgar a las personas que cometan graves crmenes en contra de la
humanidad como lo son el genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y
de agresin en el caso que sus propias naciones de origen omitieran acciones judiciales
al respecto.
De esta manera, Chile adhiri a la decisin que en julio de ese mismo ao, adopt la
Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas con el voto
favorable de 120 Estados.
La decisin del Ejecutivo chileno, sin embargo, deba ser ratificada por el Congreso
Nacional. Por esta razn se envi un proyecto de acuerdo para que los parlamentarios
dieran su visto bueno, pero slo la Cmara de Diputados alcanz a cumplir con este
trmite.
Antes de que el Senado analizara la iniciativa, un grupo de diputados present un
requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, argumentando
que la Constitucin de 1980 vigente en aquel entonces- no permita aprobar el Tratado
de Roma. Se fund la peticin en que los tratados deben someterse a la constitucin no
slo en cuanto al procedimiento de aprobacin y ratificacin, sino tambin respecto a su
contenido. Por consiguiente, si alguno de los preceptos del tratado es contrario a la carta
fundamental, antes de su aprobacin, debe procederse a la modificacin de esta, es
decir, debe optarse por la reforma constitucional para reconocerle jurisdiccin a la corte
penal, como ha ocurrido en Alemania, Francia, Inglaterra, Portugal, Brasil, Mxico,
entre otros pases.

Con fecha 8 de abril de 2002, el Tribunal Constitucional acogi el requerimiento en

sentencia dictada en causa rol 346-02 identificando diversas inconstitucionalidades que
afectaban a dicho tratado. La principal de ella, consisti en la naturaleza jurdica
correctiva y sustitutiva o supletoria de la competencia de la CPI, en relacin a las

244

jurisdicciones nacionales. Como sealara el Tribunal Constitucional en esa oportunidad,

de la lectura del Estatuto de Roma "resulta evidente que la Corte puede corregir lo
resuelto por los tribunales nacionales de los Estados Parte, pudiendo, en consecuencia,
decidir en contra de lo obrado por ellos y, en determinadas situaciones, de ausencia real
o formal de dichos tribunales nacionales, sustituirlos".
El Tribunal Constitucional concluy que:
"El Estatuto de la Corte Penal Internacional, al establecer una jurisdiccin que puede ser
correctiva y sustitutiva de las nacionales, ms que complementar a estas, est
prorrogando a una jurisdiccin nueva, no contemplada en nuestro ordenamiento
constitucional, la facultad de abrir procesos penales por delitos cometidos en Chile, lo
que importa, por ende, una transferencia de soberana que, por no estar autorizada en
nuestra Carta Poltica, vulnera en su esencia el artculo 5 o, inciso primero, de la
Constitucin".
Reforma Constitucional:
Dicha reforma a nuestra Carta Fundamental se efectu mediante la Ley N 20.352 sobre
Reforma Constitucional que autoriza al Estado de Chile para reconocer el Estatuto de
Roma, que crea la Corte Penal Internacional, publicada en el Diario Oficial de 30 de
mayo de 2009, que incluy una nueva disposicin 24 transitoria a la Constitucin
Poltica de la Repblica, dice lo siguiente:
"El Estado de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en
los trminos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de
1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas
sobre el establecimiento de dicha Corte.
Al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su
jurisdiccin penal en relacin con la jurisdiccin de la Corte. Esta ltima ser
subsidiaria de la primera, en los trminos previstos en el Estatuto de Roma que cre la
Corte Penal Internacional.
La cooperacin y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte
Penal Internacional, as como los procedimientos judiciales y administrativos a que
245

hubiere lugar, se sujetarn a lo que disponga la ley chilena.

La jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, en los trminos previstos en su
Estatuto, solo se podr ejercer respecto de los crmenes de su competencia cuyo
principio de ejecucin sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de
Roma.
El 24 de junio de 2009, mediante sentencia dictada en los autos rol 1415-2009, el
Tribunal Constitucional de Chile declar que el Estatuto de Roma de 1998, por el cual
se establece la Corte Penal Internacional, no contiene normas contrarias a nuestra carta
fundamental.
El 6 de Julio de 2009 el Estado de Chile adhiri al Estatuto de Roma, que cre la citada
Corte Penal Internacional.
Consecuentemente con lo anterior, fue dictada la ley N 20.357, publicada en el Diario
Oficial el 19 de Julio de 2009, que Tipifica Crmenes de Lesa Humanidad y Genocidio y
Crmenes y Delitos de Guerra, que permiti adecuar y perfeccionar la legislacin
chilena a las conductas sancionadas por la Corte.
Objetivos y Caractersticas del Tribunal Penal
1.- Es un tribunal preestablecido y permanente de carcter internacional.
2.-Ejercer jurisdiccin sobre personas naturales por sus responsabilidades en crmenes
contra la humanidad ya sealados.
3.- Su competencia ser exclusivamente penal y respecto de los crmenes enunciados en
el artculo 5 del tratado.
4.- Tendr facultad de imperio para hacer ejecutar sus resoluciones.
5.- Tiene personalidad jurdica conforme el artculo 4 del Estatuto.
Naturaleza jurdica de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional
El Derecho Penal Internacional es una rama relativamente reciente que recoge sus
normas y principios del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho
Internacional Humanitario, as como del Derecho Penal Comparado. Su objeto es
246

proscribir crmenes internacionales, e imponer sobre los Estados la obligacin de

perseguir y sancionar estos crmenes. Por siete aos, Chile pas a engrosar la lista de los
pases que se marginaron del tratado con que se dio trmino a la etapa fundacional de
esta nueva rama del Derecho Internacional, que empezara en 1945 y 1946 con el
establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y del Tribunal Militar
Internacional para el Lejano Oriente de Tokio. El anhelo de instaurar un tribunal penal
internacional de carcter permanente proviene de inicios del perodo de postguerra -as
lo confirma la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio de
1948-. Durante la dcada de 1950, la Comisin de Derecho Internacional (CDI) y
diferentes comits especiales de la Asamblea General de la ONU trabajaron en el tema,
preparando diversos informes de proyectos que no llegaron a puerto. En 1989, la CDI
retom la idea de un tribunal penal internacional permanente, el cual vio finalmente la
luz nueve aos despus en una conferencia en Roma. Influy en su establecimiento la
creacin por el Consejo de Seguridad de la ONU de dos tribunales penales
internacionales ad hoc: uno para la ex Yugoslavia en 1993 y otro para Ruanda en 1994.
El tratado que instituye la CPI entr en vigencia el 2002, y tiene actualmente un buen
nmero de partes -ms de cien Estados.
Segn el prembulo y el artculo 5 (inc. 1) del Estatuto de Roma, la jurisdiccin de la
CPI cubre "los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto". Conforme al mismo artculo 5 (inc.1), estos son el genocidio, los
crmenes contra la humanidad, los crmenes de guerra, y el crimen de agresin. Todos
son imprescriptibles. Siendo un tribunal internacional permanente e independiente, con
personalidad jurdica propia, el Derecho aplicable en los procedimientos ante este ser:
primero, el Estatuto de Roma y sus reglamentos; segundo, y cuando proceda, los
tratados, normas y principios de Derecho Internacional; y tercero, los Principios
Generales del Derecho que derive la CPI de las diferentes Derechos nacionales, siempre
que no sean contrarios al Estatuto o a las normas y principios de Derecho Internacional.
Es en este contexto que se inserta el principio rector de la jurisdiccin de la CPI.
El principio de la Complementariedad.
Qu se entiende por competencia complementaria? En su sentencia rol 346-02, el
Tribunal Constitucional concluy que la jurisdiccin de la CPI (Corte Penal
Internacional) era correctiva e incluso sustitutiva de las jurisdicciones nacionales. Segn
247

el Tribunal Constitucional, el Estatuto de Roma no conferira preferencia a los Estados

que estn en condiciones de ejercer su jurisdiccin penal interna, en virtud de los
principios de nacionalidad o de territorialidad, para la sancin de los crmenes descritos
en dicho tratado. Por el contrario, al establecer una jurisdiccin correctiva y sustitutiva
de las competencias nacionales, el Estatuto de Roma estara prorrogando una
jurisdiccin nueva no contemplada en nuestro ordenamiento jurdico, lo que importara
una transferencia de soberana no autorizada por la Constitucin Poltica de la
Repblica. Esta conclusin se deriva de la siguiente constatacin, que hiciera el mismo
tribunal: el Estatuto de Roma no define el significado del carcter complementario de la
jurisdiccin de la CPI. La disposicin 24 transitoria de la Constitucin Poltica de la
Repblica -introducida en el 2009- tampoco lo hizo, ya que solo reafirm la facultad
preferente del Estado de Chile para ejercer su jurisdiccin penal, agregando que la
competencia de la CPI ser subsidiaria de la primera "en los trminos previstos en el
Estatuto de Roma". Esto nos obliga a recurrir a dicho tratado, as como a la doctrina
internacionalista, para determinar qu se entiende por complementariedad.
El prembulo del tratado que instituye la CPI reconoce que "es deber de todo Estado
ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes. A la vez destaca que
"nada de lo dispuesto en el presente Estatuto deber entenderse en el sentido de que
autorice a un Estado Parte a intervenir [...] en los asuntos internos de otro Estado. .
Asimismo, agrega el prembulo que la CPI "establecida en virtud del presente Estatuto
ser complementaria de las jurisdicciones penales nacionales". Esto es corroborado, en
trminos similares, por el artculo primero del tratado. Ms adelante, el artculo 17 del
Estatuto de Roma seala detalladamente que:
1. La Corte teniendo en cuenta el dcimo prrafo del prembulo y el artculo 1,
resolver la inadmisibilidad de un asunto cuando:
a) El asunto sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento en el Estado que tiene
jurisdiccin sobre l salvo que este no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
b) El asunto haya sido objeto de investigacin por el Estado que tenga jurisdiccin
sobre l y este haya decidido no incoar accin penal contra la persona de que se trate,
salvo que la decisin haya obedecido a que no est dispuesto a llevar a cabo el

248

enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;

c) La persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la
denuncia, y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el prrafo 3
del artculo 20;
d) El asunto no sea de gravedad suficiente para justificar la adopcin de otras medidas
por la Corte.
2. A fin de determinar si hay o no disposicin a actuar en un asunto determinado, la
Corte examinar, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas
garantas reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las
siguientes circunstancias, segn el caso:
a) Que el juicio ya haya estado o est en marcha o que la decisin nacional haya sido
adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad
penal por crmenes de la competencia de la Corte, segn lo dispuesto en el artculo 5
[sobre crmenes de competencia de la CPI];
b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias,
sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante
la justicia;
c) Que el proceso no haya sido o no est siendo sustanciado de manera independiente o
imparcial y haya sido o est siendo sustanciado de forma en que, dadas las
circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de
que se trate ante la justicia.
3. A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto
determinado, la Corte examinar si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su
administracin nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer
comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no est
por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.
En suma:
De la lectura de las normas precedentes, se desprende que la jurisdiccin de la CPI

249

no busca reemplazar la competencia de los tribunales nacionales. Son ellos los

primeros llamados a conocer los crmenes cometidos dentro de su territorio, por
sus nacionales o que los afecten. Con la complementariedad se respetara -por
tanto- la soberana estatal, con una salvedad -que el Estado respectivo no quiera o
no pueda investigar o procesar al individuo correspondiente.
Competencia Subsidiaria?
Que la jurisdiccin de la CPI sea complementaria significa que esta no puede conocer
un crimen, respecto del cual est ejerciendo debidamente su competencia un tribunal
nacional. Puede ocurrir, por ejemplo, que las autoridades locales estn investigando o
procesando a un individuo determinado, de manera adecuada. En ese caso, la CPI no
podra ejercer su jurisdiccin. Tampoco lo podra hacer si las autoridades locales
deciden no procesar a un individuo, o deciden condenarlo o declararlo inocente, tambin
de manera adecuada: vale decir, a travs de un debido proceso. Cundo podra,
entonces, ejercer su jurisdiccin la CPI? Solo en aquellos casos en que el Estado no
quiera o no pueda investigar o procesar. Aqu la competencia de la CPI primara sobre la
jurisdiccin de los tribunales nacionales, aun cuando el caso respectivo est pendiente
ante las autoridades locales. El mismo Estatuto de Roma se encarga de aclarar, en los
prrafos segundo y tercero de su artculo 17, qu debe entenderse por no querer o no
poder investigar o procesar a alguien. La falta de disposicin para actuar consiste en que
las autoridades nacionales hayan adoptado medidas destinadas a evitar que se establezca
la responsabilidad penal del individuo correspondiente; en que haya una demora
injustificada en el proceso, que ponga en evidencia el desinters de las autoridades por
traer a esa persona ante la justicia; y en que el proceso no sea sustanciado de manera
independiente o imparcial, evidenciando el desinters ya mencionado. La falta de
capacidad para actuar, en tanto, se refiere a un colapso tal del sistema judicial
respectivo, que impida llevar a cabo el juicio correspondiente.
CAPITULO V
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

I.- Sistemas de competencia judicial.

250

1.- Sistema territorial:

Los jueces ejercen jurisdiccin sobre todo asunto que en el orden temporal se promueva
dentro del territorio de la Repblica. Es el sistema adoptado por Chile y as aparece
consignado en el art. 76 de la CPR en relacin con el art, 5 del COT.
2.- Sistema personal:
Segn este sistema, la competencia de un tribunal est vinculada a la nacionalidad de
los litigantes. As, por el art. 1 del Cdigo Civil francs El extranjero, an el no
residente en Francia, puede ser citado ante los Tribunales franceses para la ejecucin de
obligaciones contratadas por l en Francia con un francs; y por las obligaciones que
hubiera contrado en el extranjero con franceses. De acuerdo con el art. 15 Un francs
puede ser llevado ante un tribunal francs por obligaciones que haya contrado en pas
extranjero, an con personas extranjeras.
3.- Sistema de la Autonoma de la voluntad o sumisin.
Es el sistema adoptado por el Cdigo de Bustamante, como principio general. El art.
318 de ste Cdigo, dice: Ser en primer trmino juez competente para conocer los
pleitos a que de origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase,
aqul a quien los litigantes se sometan expresa o tcitamente
4.- Sistema de la naturaleza de la accin deducida:
El Cdigo de Bustamante lo aplica a falta de sumisin o cuando sta fuere
improcedente. As, respecto de las acciones reales, la competencia la fija el lugar de
situacin del bien; si es accin personal, es competente el juez del lugar del
cumplimiento de la obligacin; a falta de ste, el del domicilio de los demandados y,
subsidiariamente, el de su residencia (art.323).
En los juicios sucesorios, testamentarios o abintestato, la competencia queda
determinada por el lugar del ltimo domicilio del causante ( art.827).
Excepciones: no se aplican estas normas de competencia respecto de los Jefes de Estado
extranjeros, Ministros de Relaciones Exteriores, Agentes Diplomticos y Agentes
Consulares, conforme as lo disponen los arts. 333 y 334 del Cdigo de Bustamante, la
Convencin de Funcionarios Diplomticos de La Habana de 1928; la Convencin de
251

Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, ratificada por Chile y publicada en el

Diario Oficial del 4 de Marzo de 1968: la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963 ratificada por Chile y publicada en el Diario
Oficial del 5 de marzo de 1968 y la Convencin sobre las Misiones Especiales, suscrita
el ao 1979, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial del 31 de enero de
1980.
II.- Excepciones que tienen el carcter Internacional.
Estn constituidas por aquellas que pueden interponerse fundadas en situaciones
jurdicas ocurridas en el extranjero y que impiden la continuacin del juicio.
Su carcter es dilatorio y son:
1.- La Litispendencia. Requiere un pleito seguido en otro Estado Contratante y slo
puede alegarse en materia civil cuando la sentencia que se dice en alguno de ellos haya
de producir en el otro los efectos de cosa juzgada ( ar.394 del Cdigo de Bustamante).
2.- La excepcin de cosa juzgada. Debe fundare en sentencia de otro Estado
Contratante y se podr alegar cuando se haya dictado la sentencia con la comparecencia
de las partes o de sus representantes legtimos, sin que se haya suscitado cuestin de
competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones del propio Cdigo de
Bustamante (art. 396).
3.- declinatoria de jurisdiccin. Se presenta ante el tribunal de un pas, que se
considera no es competente, y se le pide que se abstenga de continuar conociendo del
asunto por ser el tribunal de otro pas competente.
Debe tenerse en cuenta, que no procede la excepcin por inhibitoria por cuanto en
Derecho Internacional Privado no existe un tribunal superior comn a quien se pueda
recurrir para solucionar la cuestin.
III.- Reconocimiento y ejecucin en Chile de sentencias extranjeras.
Sentencia extranjera es aquella que ha sido dictada por un tribunal extranjero con poder
jurisdiccional y en un territorio distinto de aqul en que se pretende hacer cumplir.
252

1.- Primer sistema: Tratados Internacionales.

A los tratados o reciprocidad convencional deber recurrir la Corte Suprema, en primer
trmino, para determinar la fuerza o eficacia en Chile de una sentencia extranjera, y que
se encuentren vigentes entre nuestro pas con aqul de donde procede el fallo.
El art. 242 del CPC dispone: Las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn
en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos
Adems, debe tenerse presente que el procedimiento para el cumplimiento de una
sentencia extranjera tambin queda subordinado al tratado, preferentemente, siempre
que contenga reglas adjetivas contrarias a la ley chilena. Esto fluye del propio art.242
citado que prescribe:y para su ejecucin se seguiran los procedimientos que
establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados.
Contestes con lo anterior, frente a una peticin de exequtur y establecida la existencia
de un tratado vigente entre Chile y el Estado de donde proviene la sentencia extranjera,
la Corte Suprema tanto para determinar la fuerza que pudiera tener en nuestro pas el
fallo como la tramitacin para conceder o denegar el exequtur, debe atenerse
exclusivamente a dicho tratado.
Corresponder al Juez de primera instancia, que conozca de la ejecucin de la sentencia
extranjera o de la excepcin de cosa juzgada planteada, examinar las disposiciones del
tratado respecto de las normas de procedimiento que contenga el tratado. Si no hubiere
normas, el juez deber aplicar al cumplimiento de la sentencia extranjera las
establecidas en la legislacin chilena. Si las hubiere en el tratado, aplicar stas si fueren
distintas a las contenidas en nuestra legislacin.
Chile es signatario de numerosos tratados multilaterales, siendo uno de los ms
importantes la Convencin de Derecho Internacional Privado suscrita en La Habana el
20 de febrero de 1928 en la VI Conferencia Panamericana, anexa a la cual s encuentra el
Cdigo de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, que constituye ley
de la Repblica como ya lo hemos estudiado.
Cabe recordar que Chile ratific el tratado con la reserva de que, ante el Derecho
chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y
253

alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile, prevalecern

sobre dicho Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros.
Vimos que del alcance de esta reserva fluye que el Cdigo de Bustamante se aplica en
Chile cuando no existe regla de conflicto interna; cuando habiendo regla de conflicto
interna es similar a la regla de conflicto del Cdigo de Bustamante y cuando se trata de
conflicto de leyes extranjeras, sin perjuicio de que tambin debe aplicarse en los casos
de remisin de la norma nacional a los tratados internacionales, como sucede con la
extradicin, los exhortos internacionales y el cumplimiento de resoluciones dictadas por
tribunales extranjeros.
La aprobacin del Cdigo de Bustamante con la reserva comentada y al provenir la
sentencia extranjera de un pas signatario de l, ha originado controversia ya que para
algunos, corresponde aplicar exclusivamente las normas contenida en los arts. 242 y
siguientes del CPC; y para otros, no opera la reserva por no existir conflicto entre la ley
chilena y una extranjera, por lo que procede aplicar derechamente el Cdigo de Derecho
Internacional Privado.
En esta situacin, creemos que es improcedente aplicar la reserva con que fue aprobado
el Cdigo de Bustamante por cuanto efectivamente si se trata de cumplir en Chile una
sentencia extranjera, no se ha producido un conflicto entre la ley chilena y aquella de
donde emana el fallo extranjero, no existiendo entonces, eleccin de leyes. En
consecuencia, si el fallo proviene de un Estado signatario del Cdigo de Bustamante, la
Corte Suprema debe aplicar forzosamente dicho Cdigo y no el Cdigo de
Procedimiento Civil, con lo cual se habr dado estrito cumplimiento a lo dispuesto en el
art. 242 de ste ltimo.
As lo ha resuelto la Corte Suprema reiteradamente. As, en sentencia dictada en los
autos rol N734-2009 con fecha 13 de septiembre de 2010, expres que para dar
cumplimiento en Chile a una sentencia dictada por un tribunal de Brasil corresponde
aplicar las normas del Cdigo de Bustamante sobre la materia, ya que tanto Chile como
Brasil, son pases signatarios de dicho Cdigo.
Por otra parte, resulta inoficiosa esta controversia por cuanto el Cdigo de Bustamante y
otras Convenciones multilaterales suscritas por Chile, en esta materia, no discreparan
con la ley chilena ya que ms bien contienen disposiciones armnicas y
complementarias, que lejos de obstaculizar el cumplimiento de las sentencias
extranjeras permiten favorecerlo, con notable beneficio para los intereses privados.

254

Si analizamos los requisitos de cumplimiento establecidos por los tratados y el art. 245
del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos divisar claras concordancias como lo son:
que la sentencia no contravenga el Derecho Pblico del pas donde se pretende cumplir;
que no se oponga a la jurisdiccin nacional; que el demandado en el juicio extranjero
haya sido debidamente notificado y emplazado; que la sentencia se encuentre
ejecutoriada y que sta se presente legalizada.
2.- Segundo sistema: Reciprocidad.
Este sistema se aplica a falta de tratados vigentes con el pas de donde emana la
sentencia. El art. 243 del CPC aludiendo a la reciprocidad positiva, expresa: Si no
existen tratados relativos a esta materia co la nacin de que procedan las resoluciones,
se les dar la misma fuerza que en ella se de a los fallos pronunciados en Chile.
El art. 244 del mismo CPC reforzando la aplicacin del sistema, a falta de
tratados y aludiendo a la reciprocidad en su aspecto negativo, prescribe: Su la
resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos de los
tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile.
En estos casos creemos, que el onus probandi recae en la parte solicitante o
demandante y an cuando fuere procedente aplicar la reciprocidad, la Corte Suprema
podra negar el exequtur al constatar que la sentencia contraviene el orden pblico
nacional ya que ste est por sobre cualquier sistema de cumplimiento de las sentencias
extranjeras. Del mismo modo y por iguales razones, un Estado extranjero puede negar el
cumplimiento de una sentencia chilena si sta contraviene el orden pblico de ese
Estado.
Por lo dems, el Cdigo de Bustamante acepta expresamente en el art. 8 la
eficacia extraterritorial de los derechos adquiridos excepto si se opusieren a alguno de
sus efectos o consecuencias una regla de orden pblico internacional.
La reciprocidad exige una garanta de cumplimiento sea que est expresamente
consagrada en la legislacin del Estado extranjero o que derive de sentencias judiciales
pronunciadas con criterio uniforme por los rganos jurisdiccionales competentes de
255

dicho Estado. Como sealamos, el peso de la prueba tanto respecto de la reciprocidad

positiva como de la negativa o no reciprocidad, corresponder a la parte que la alega
acompaando los antecedentes legales o judiciales suficientemente legalizados y
traducidos, si fuere el caso.
Doctrinariamente se ha discutido acerca del sistema seguido por nuestro
ordenamiento jurdico acerca de la reciprocidad, ya que mientras para algunos rige tanto
la reciprocidad legal como la de hecho (jurisprudencia), para otros, slo se considera la
reciprocidad legal e incluso, slo la de hecho.
Pensamos que el CPC en sus arts. 243 y 244 acepta el sistema de la reciprocidad,
en subsidio de los tratados, en forma amplia y sin distinguir, por lo que no nos cabe
duda alguna que en Chile rigen tanto la reciprocidad legal como la de hecho y las
dificultades que pudiere ofrecer la prueba es de exclusiva responsabilidad de la parte
que la invoque.
Si la reciprocidad no es acreditada, ello no implica que la sentencia no pueda cumplirse
en Chile, ya que en tal evento la Corte Suprema deber ajustar la eficacia del fallo a lo
dispuesto en el art. 245 del Cdigo de Procedimiento Civil.
3.- Tercer sistema: Regularidad Internacional o Exequtur consiente.
Este sistema, establecido en el art. 245 del CPC, que constituye la regla general, se
aplica a falta de tratados y de reciprocidad.
Consiste en que la sentencia extranjera tendr fuerza o eficacia en Chile, al igual que
una sentencia dictada por un tribunal nacional, previa comprobacin de los siguientes
elementos de regularidad: que no contravenga el orden pblico interno; que el
demandado en el juicio promovido en el Estado extranjero haya sido debidamente
notificado de la accin y que la sentencia se encuentre ejecutoriada conforme a la
legislacin del pas de origen.
Lo anterior fluye de lo dispuesto en el art. 245 del Cdigo de Procedimiento
Civil que dice:

256

 En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artculos precedentes, las
resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se
hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las circunstancias
siguientes:
1 Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en
consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la
substanciacin del juicio;
2 Que tampoco se opongan a la jurisdiccin nacional.
3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa;
4 Que estn ejecutoriadas en conformidad a las leyes del pas en que hayan sido
pronunciadas.
Los requisitos de regularidad establecidos en esta norma legal, se refieren a la
forma de la sentencia y no al fondo del juicio, ya que la Corte Suprema no puede
revisarla para establecer la justicia del fallo.
Efectuado el reconocimiento de la sentencia extranjera, se produce una
homologacin con respecto a los fallos chilenos, ya que nuestro ordenamiento jurdico
equipara los efectos jurdicos de ambas resoluciones segn se desprende del inc.1 del
art. 245 al decir:las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma
fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos.
IV.- RESOLUCIONES DE TRIBUNALES EXTRANJEROS SEGN SU
NATURALEZA, ACCION Y ORIGEN EN RELACION CON EL EXEQUATUR.
1.- Resoluciones de tribunales extranjeros segn su naturaleza.
El art. 158 del CPC define y clasifica las resoluciones judiciales en sentencia definitiva,
sentencia interlocutoria, autos y decretos.
Esta clasificacin reviste gran importancia por cuanto no todas las resoluciones
judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros deben ajustarse al juicio de
257

reconocimiento, no obstante que en el prrafo 11 Ttulo XIX Libro I del CPC se exprese
genricamente resoluciones.
1.1.- Autos y Decretos: Exhortos Internacionales.
Se trata de resoluciones de tramitacin cuya finalidad es dar curso progresivo a
un proceso, sea en materia contenciosa o de jurisdiccin voluntaria y que no impliquen
ejecucin coactiva.
As por ejemplo, resoluciones que disponen el emplazamiento, citacin de una
persona, diligencias probatorias, etc. Para llevar a cabo tales diligencias en el extranjero,
se recurre a la institucin procesal del exhorto internacional o comisin rogatoria.
El sistema seguido por nuestro Derecho es a va diplomtica tal cual se desprende del
art. 76 del CPC, ya que para el caso que un tribunal chileno deba practicar actuaciones n
pas extranjero corresponde se dirija al funcionario de ese pas, por conducto de la Corte
Suprema, y sta al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien, a su vez, cursar la
diligencia en la forma determinada por lo tratados vigentes o por las reglas generales
adoptadas por el Gobierno, es decir, por el principio de reciprocidad.
Si la comisin rogatoria emana de un tribunal extranjero para cumplirse en
Chile, se aplica el mismo procedimiento.
No obstante que el art. 76 del CPC reglamenta el procedimiento a que debe
ajustarse el exhorto y no se refiere a su contenido, creemos que el Tribunal Supremo
debe revisar los aspectos de fondo de la diligencia con la finalidad de velar por el
respeto del orden pblico interno. La Corte Suprema ha rechazado cartas rogatorias que
son contrarias a las leyes de la Repblica o a la jurisdiccin chilena.
Tanto la comisin rogatoria como cualquier documento acompaado a ella,
deben presentarse legalizados por aplicacin del art. 17 del Cdigo Civil y 345 del
Cdigo de Procedimiento Civil. En relacin a ste ltimo, cabe destacar que mediante
Ley N 20.711 publicada en el Diario Oficial del 2 de enero de 2014, se implement la
Convencin de La Haya que suprime la exigencia de legalizacin de documentos
pblicos extranjeros o Convencin de la Apostilla, adoptada el 5 de octubre de 1961 en
La Haya, Pases Bajos, y que agrega un artculo 345 bis al Cdigo de Procedimiento

258

Civil e introduce modificaciones a otros cuerpos legales, la que entrar en vigencia una
vez que entre a regir en nuestro pas la citada Convencin de la Apostilla.
El Cdigo de Bustamante reglamenta los exhortos o comisiones rogatorias en los
arts. 388 y siguientes; y tambin debe tenerse presente la Convencin Interamericana
sobre exhortos o cartas rogatorias ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial
de 18 de octubre de 1976.
Con respecto a la aplicacin de la mencionada convencin Interamericana es
oportuno precisar que rige para actuaciones, procesos u materias de orden civil,
comercial, penal, laboral, contencioso administrativo, juicios arbitrales y otras materias
de jurisdiccin especial. As se desprende de los arts. 2 y 16 de la referida Convencin
en relacin con la declaracin hecha por Chile en el instrumento de ratificacin.
Adems, y sobre el requisito de la legalizacin, debe tenerse en consideracin que ste,
excepcionalmente, e innecesario cuando los exhortos o cartas rogatorias se tramitan por
va consular o diplomtica, o por intermedio de la autoridad central.
El art. 17 de la Convencin citada, ratificada tambin por Espaa, permite al Estado
requerido rehusar el cumplimiento de un exhorto cuando sea manifiestamente contrario
al su orden pblico.
1.2.- Sentencias definitivas o interlocutorias.
El proceso de exequtur o juicio de reconocimiento tiene por primordial finalidad
proteger la soberana nacional, los intereses de la colectividad y particularmente el
orden pblico interno. Por lo mismo, est reservado no tan solo para las resoluciones
pronunciadas por tribunales extranjeros con jerarqua de ley sino que tambin para
aquellas equivalentes o que se le asemejen, como son las sentencias interlocutorias de
Reimer grado, es decir, aquellas que establecen derechos permanentes a favor de las
partes y cuyo destino es su cumplimiento. Por consiguiente las otras resoluciones como
los autos, decretos y las que resuelven sobre algn tramite que haya de servir de base
para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria, deben ajustarse al
procedimiento de las comisiones rogatorias o exhortos internacionales. Tal es el criterio
sustentado por la Corte Suprema a ala cual corresponde en todo caso, decidir si una
resolucin debe someterse a uno u otro procedimiento.

259

2.- Resoluciones de tribunales extranjeros segn la accin ejercitada.

Desde el punto de vista de la accin que se ejercita, la sentencia pronunciada por un
tribunal extranjero puede ser real, personal o mixta, segn versare sobre acciones in
rem, inpersonam o sobre acciones mixtas. En el Derecho Comparado se acepta que si el
fallo extranjero incide en el reconocimiento de un derecho personal, debe otorgrsele
eficacia y fuerza cumpliendo con los requisitos de regularidad establecidos por la
respectiva legislacin. En nuestro pas, la legislacin y jurisprudencia se inclinan por
esta posicin.
En cuanto a resoluciones extranjeras que afectan bienes situados en el Estado en que
pretenden cumplirse, como aquellas que ordenan embargos, prohibiciones o medidas
precautorias respecto de bienes muebles o inmuebles, la doctrina y jurisprudencia
internacionales son extremadamente rigurosas en negarle eficacia por contravenir el
orden pblico al excluir dichos bienes de la jurisdiccin nacional.
En cuanto a las acciones mixtas, no hay uniformidad de criterio, estimndose por
algunos, que un fallo de esta naturaleza sera atentatorio contra la soberana nacional, y
por otros, que por tratarse de simples derechos de crdito, no hay fundamento para
negarle fuerza extraterritorial..
3.- Resoluciones dictadas por tribunales extranjeros segn su origen.
3.1.- Resoluciones dictadas por tribunales ordinarios.
a) Jurisdiccin contenciosa.
En general, todas las sentencias emanadas de tribunales extranjeros, sea que el fallo
provenga de un tribunal ordinario, arbitral, civil o criminal, para que tenga fuerza
ejecutiva en Chile, requiere el correspondiente exequtur.
b) Jurisdiccin voluntaria.
No cabe duda que las sentencias definitivas dictadas en materia voluntaria o graciosa
constituyen actos jurisdiccionales y por consiguiente, de soberana. De modo que en
nuestro Derecho, tal sentencia para tener fuerza y eficacia en Chile, debe sujetarse
previamente al proceso de exequtur, establecindose como nico requisito, el informe
del Fiscal de la Corte Suprema, dado que no hay controversia entre partes.
El art. 249 del CPC expresa que En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el
tribunal resolver con slo la audiencia del ministerio pblico.
260

Por su parte, el Cdigo de Bustamante establece que es indispensable el exequtur para

los actos de jurisdiccin voluntaria en los arts. 434 y 435.
3.2.- Resoluciones dictadas por tribunales administrativos.
Los tribunales administrativos son rganos jurisdiccionales y administran justicia en las
materias de que conocen, por lo que sus fallos deben ser aceptados y susceptibles de ser
cumplidos de manera equivalente a los fallos judiciales. La circunstancia de que el CPC
en sus arts. 242 y siguientes no se haya referido expresamente a ellos no es bice para
darles fuerza o eficacia extraterritorial en Chile, debiendo previamente someterse al
proceso de exequtur. Por lo dems el CPC no discrimina en cuanto al origen del
tribunal que expidi el fallo y se refiere en trminos generales a toda clase de
resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, sin distingo alguno que no sea
alguna exigencia procesal destinada a acreditar su autenticidad.
El Cdigo de Bustamante en el art. 423 reconoce en forma expresa estas resoluciones
emanadas de tribunales administrativos otorgndoles fuerza y ejecucin, reuniendo los
elementos de regularidad que la citada disposicin legal establece.
3.3.- Resoluciones pronunciadas por tribunales internacionales.
Es incuestionable que esta clase de tribunales ejercen jurisdiccin y sus sentencias estn
destinadas a cumplirse extraterritorialmente por lo que en Chile, para que tengan
eficacia y fuerza, deben ajustarse a las reglas del exequtur.
El Cdigo de Bustamante en el art. 455 otorga eficacia extraterritorial a estas sentencias
con tal de cumplirse los siguientes requisitos: que el juicio se refiera a la jurisdiccin
civil; que la sentencia afecte a intereses y a personas privadas- se excluyen a los Estados
y dems personas jurdicas de Derecho Pblico-, y que sea dictada dentro del territorio
de alguno de los Estados Contratantes.
3.4.- Sentencias pronunciadas por tribunales arbitrales.
El arbitraje, tenga el carcter de forzoso o voluntario, con tal que la materia litigiosa sea
susceptible de compromiso, segn calificacin de la legislacin del Estado donde se
invoque lo resuelto, concluye con una sentencia o laudo arbitral, equivalente a una
261

sentencia judicial los rbitros son jueces ( art.222 del COT) - y por tanto, produce los
efectos propios de la cosa juzgada. Lo que aqu interesa no es determinar si un laudo ha
sido dictado en virtud de arbitraje de una u otra especie, sino la naturaleza que la
legislacin del pas de origen reconoce a ese laudo; porque si an siendo voluntario, la
legislacin nacional le otorga el carcter y sentido jurisdiccionales, con ese carcter y
sentido lo habrn de considerar las autoridades judiciales extranjeras: las del pas en que
se solicita el exequtur; y si an siendo forzoso el arbitraje que ha dado lugar al laudo,
en el pas de origen no tuviera carcter jurisdiccional, ni fuera susceptible de pasar por
la autoridad de cosa juzgada, ni de ejecucin judicial, tampoco podra alcanzar en el
extranjero esa autoridad ni esa fuerza. En una palabra, lo que interesa es la naturaleza
del laudo con arreglo a la legislacin del pas de origen y no del pas en donde se
presente.
En Chile, el art.246 del CPC reconoce fuerza extraterritorial a las sentencias arbitrales y
les otorga similar tratamiento que las sentencias dictadas por tribunales ordinarios a
efectos del juicio de reconocimiento o exequtur.
En cuanto a los Tratados o Convenciones Internacionales que se refieren al
reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, ratificados por Chile,
est el Cdigo de Bustamante, cuyo art. 432 reconoce eficacia a estas sentencias,
cualquiera que sea la naturaleza del arbitraje, con la nica limitacin que la materia
sobre que recae pueda ser objeto de compromiso conforme a la calificacin que efecte
la legislacin del Estado donde se solicite el cumplimiento del laudo extranjero.
Adems, Chile es pas signatario y ha ratificado la Convencin sobre el Reconocimiento
y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, suscrita en Naciones Unidas el
ao 1958 en Nueva York, publicada en el Diario Oficial del 30 de Octubre de 1975.
Asimismo, deben retenerse las siguientes Convenciones Internacionales: la Convencin
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, suscrita en Panam el 30 de
enero de 1975, publicada en el Diario Oficial del 12 de julio de 1976; la Convencin
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, suscrita en Montevideo, Repblica Oriental de Uruguay el 8 de mayo de
1979 y la Convencin Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional
para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras, suscrita en La Paz,
Bolivia, el 24 de mayo de 1984.
262

Con fecha 29 de septiembre de 2004 fue dictada la Ley N 19.971 sobre Arbitraje
Comercial Internacional, cuyo mbito de aplicacin est constituido por el arbitraje
comercial internacional sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente
en Chile ( art.1 N 1). En cuanto al reconocimiento de estos laudos, el art. 35 N 1) de
la ley expresa que: Un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que se haya dictado,
ser reconocido como vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito al
tribunal competente, ser ejecutado en conformidad con las disposiciones de ste
artculo y del artculo 36, que fijan reglas especiales.

VI.- REQUISITOS O CONDICIONES DE REGULARIDAD INTERNACIONAL

DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS PARA QUE TENGAN EFICACIA EN
CHILE.
Estos requisitos o condiciones de regularidad internacional se encuentran establecidos
en el Cdigo de Procedimiento Civil y en Convenciones Internacionales suscritas por
nuestro pas, en especial el Cdigo de Bustamante, siendo su objetivo el garantizar la
autenticidad y fuerza de los fallos extranjeros, resguardar el orden pblico, la soberana
nacional y los intereses de los particulares.
1.- Autenticidad de la sentencia extranjera.
La sentencia extranjera es un instrumento pblico y su forma o solemnidades externas
se determina por la ley del pas a que pertenece el tribunal que la pronunci.
La autenticidad se refiere al hecho de haber sido realmente otorgada y autorizada por las
personas y de la manera que en tales instrumentos se expresa ( art. 17 del CC), y cuya
prueba incumbe a quien invoca la sentencia; es una garanta para el tribunal que haya de
conocer del exequtur y tambin para la parte contra quien se haga valer la sentencia
extranjera.
La forma de acreditar la autenticidad de una sentencia extranjera, al igual que todo
instrumento pblico, es la legalizacin, cuyo procedimiento se encuentra establecido en
el art. 345 del Cdigo de Procedimiento Civil.

263

El art. 247 del Cdigo de Procedimiento Civil establece este requisito: En todos los
casos a que se refieren los artculos precedentes, la resolucin que se trate de ejecutar se
presentar a la Corte Suprema en copia legalizada.
El Cdigo de Bustamante, en su art. 423 N 6 requiere de esta circunstancia en los
siguientes trminos: Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios
para ser considerado como autntico en el Estado de que proceda, y los que requiera
para que haga fe la legislacin del Estado en que se aspira a cumplir la sentencia.
Si el demandado en el juicio de exequtur objeta la autenticidad de la sentencia
extranjera, deber efectuar su alegacin en el plazo de contestacin establecido en el
art.248 del CPC y probarla en el trmino probatorio que es igual al de los incidentes.
2.- La sentencia extranjera debe constar en idioma espaol.
De conformidad con lo establecido en el art. 347 del CPC en relacin con el art. 3 del
mismo Cdigo, todo documento extendido en lengua extranjera debe ser traducido; por
lo mismo, la sentencia extranjera legalizada debe presentarse a la Corte Suprema
debidamente traducida al idioma espaol.
El Cdigo de Bustamante tambin exige este requisito, en el art. 423 N 5 : Que se
traduzca autorizadamente por un funcionario o intrprete oficial del Estado en que ha de
ejecutarse, si all fuere distinto el idioma empleado.
El art. 347 del Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta la traduccin de los
instrumentos extendidos en lengua extranjera, y al efecto distingue entre:
2.1.- Traduccin previa:
Se acompaa la traduccin en forma simultnea con la demanda de exequtur. Esta
traduccin es plenamente vlida, salvo que la contraparte exija dentro de seis das que
sea revisada por un perito traductor que designar la Corte Suprema a costa del
solicitante de esta diligencia.
2.2.- Traduccin posterior

264

Rige para el caso que la traduccin no se acompae al tiempo de presentar la demanda

de exequtur; en tal evento la Corte Suprema nombrar un perito traductor, a costa del
peticionario, con audiencia de las partes, a objeto que el designado efecte la respectiva
traduccin. Idntico procedimiento se seguir si la traduccin se presenta
simultneamente con la peticin de exequtur, y la contraparte exige, dentro de 6 das,
que la traduccin sea revisada por un perito traductor.
3.- Competencia del Tribunal que dict la sentencia extranjera.
En el Derecho alemn, austriaco, uruguayo, italiano, por citar algunos, y en
Convenciones Internacionales como el Cdigo de Bustamante, la Convencin de Nueva
York, la Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales, se exige expresamente que el Estado juzgador en que se dict la
sentencia extranjera, sea competente para ello.
Si el requisito de la competencia para otorgar fuerza a un fallo extranjero est estatuido
en un tratado internacional y la Corte Suprema al conocer del exequtur ha de aplicar
dicho tratado por mandato del art. 242 del Cdigo de Procedimiento Civil, debe
pronunciarse acerca del cumplimiento de sta exigencia debiendo acreditarse la
competencia por la parte solicitante al tiempo de presentar la demanda, sin perjuicio de
que la contraparte alegue la excepcin de incompetencia del tribunal extranjero. Este es
el caso de aquellas sentencias provenientes de pases signatarios del Cdigo de
Bustamante
Nuestra legislacin, al igual que muchas otras, no establece expresamente este requisito
para el cumplimiento de la sentencia extranjera en el art. 245 del CPC. No obstante lo
anterior, s lo establece de manera implcita al prescribir en el N 2 de dicha norma que
la resolucin extranjera no debe oponerse a la jurisdiccin nacional.
El Cdigo de Bustamante exige expresamente el requisito de la competencia del tribunal
sentenciador al establecer en el art.423 N 1 : Que tenga competencia para conocer del
asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de ste Cdigo, el juez o tribunal que la
haya dictado.
4.- Notificacin o emplazamiento legal del demandado.
265

El art. 245 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra este requisito al disponer en su
N 3 Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente
notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo
impedida de hacer valer sus medios de defensa.
Por consiguiente, si de los antecedentes fundantes de la demanda de exequtur aparece
de manifiesto que el demandado no ha sido vlidamente emplazado, la Corte Suprema
rechazar el cumplimiento de la sentencia extranjera.
La existencia de la relacin procesal eficaz, es decir, para establecer la validez legal de
la notificacin del demandado en el juicio ventilado en el Estado extranjero, deber
sujetarse a la legislacin de ese pas pues conforme con la parte final del N 1 del art.
245 del CPC Pero no se tomarn en consideracin las leyes de procedimiento a que
haya debido sujetarse en Chile la substanciacin del juicio.
El Cdigo de Bustamante exige en el art. 423 N 2 Que las partes hayan sido citadas
personalmente o por su representante legal, para el juicio.
5.- La sentencia extranjera debe estar ejecutoriada.
Este requisito est impuesto en el art. 245 N 4 del CPC., debiendo la parte que
demanda el exequtur acreditar esta circunstancia acompaando la certificacin
correspondiente, legalizada y, en su caso, traducida.
La ley competente para determinar la ejecutoriedad del fallo extranjero es la del pas de
origen.
Si la sentencia extranjera se encuentra en estado de causar ejecutoria por existir alguna
diligencia procesal o recurso pendiente, no tendr eficacia para cumplirse en Chile por
contravenir la norma citada.
Por el contrario, creemos que si el fallo proviene de un Estado signatario del Cdigo de
Bustamante, podr cumplirse en Chile por cuanto ste Cdigo permite el cumplimiento
de sentencias extranjeras que causen ejecutoria en el pas en que se dicten. As lo seala
en su art. 423 N 4 : Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte .
266

6.- La sentencia no debe contener nada contrario al Orden Pblico.

Esta condicin, dado su carcter de esencial y de fondo, es sin duda la ms importante
de las establecidas en el sistema de regularidad internacional de los fallo extranjeros. El
orden pblico, usado como lmite a la aplicacin del Derecho extranjero, es y ser
siempre una uncin interna de los Estados, una defensa de la soberana y sus
manifestaciones.
Esta condicin est expresada en el art. 245 N 1 del CPC al decir En los casos en que
no pueda aplicarse ninguno de los tres artculos precedentes, las resoluciones de
tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por
tribunales chilenos, con tal que renan las siguientes circunstancias: 1 Que no
contengan nada contrario a las leyes de la Repblicaesta exigencia est referida a
leyes sustantivas. La disposicin comprende dos situaciones que son: la competencia
legislativa y el orden pblico chileno. La competencia legislativa tiene el alcance que la
sentencia extranjera deba aplicar la ley establecida por el Derecho Internacional Privado
de Chile. Respecto del orden pblico, cabe recordar que es la Corte Suprema la que en
cada caso deber calificar cundo una sentencia extranjera contraviene el orden pblico
chileno.
Finalmente, debe tenerse presente que para los efectos del exequtur no se deben tomar
en cuenta las leyes adjetivas, que regulan el procedimiento judicial aplicadas en el juicio
de donde emana la sentencia extranjera ya que las nicas competentes son las del pas
en que se ha promovido dicho juicio, conforme al principio locus regit actum. Lo
anterior fluye del citado N 1 del art. 245 del CPC.
7.- La sentencia extranjera no debe oponerse a la Jurisdiccin Nacional.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece este requisito en el art. 245 N 2: Que
tampoco se oponga a la jurisdiccin nacional. El Cdigo de Bustamante se refiere a
este requisito en el art.423 N 1 en que seala: Que tenga competencia para conocer
del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de ste Cdigo, el juez o tribunal que la
haya dictado.
Lo anterior implica determinar si la cuestin controvertida legalmente estaba o no
entregada al conocimiento exclusivo de los tribunales chilenos, lo que debe ser
267

precisado a tenor de lo dispuesto por el art. 76 de la Constitucin Poltica de la

Repblica y los arts. 1 y 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
La doctrina nacional considera que un fallo extranjero se opondr a la jurisdiccin
nacional cuando verse sobre un asunto que, en conformidad a nuestras leyes, ha debido
ser conocido por los tribunales chilenos.
Debemos recordar que conforme a lo anteriormente expuesto, el sistema de competencia
judicial adoptado por nuestro ordenamiento

jurdico es el territorial, por lo que

desconocer la jurisdiccin de los tribunales chilenos cedindola a tribunales extraos,

producira objeto ilcito ( art. 1462 del CC), habida consideracin que la sentencia
extranjera jams podr cumplirse en Chile por contravenir lo dispuesto en el art. 245 N
2 del CPC y el art. 423 N 1 del Cdigo de Bustamante.
VI.-

EFICACIA

EXTRTERRITORIAL

DE

SENTENCIAS

PENALES

EXTRANJERAS.
1.- Sentencia criminal condenatoria dictada por un tribunal extranjero.
En principio, la justicia criminal est amparada por el procedimiento de la extradicin,
cuya aceptacin es universal. Pretender cumplir en Chile una sentencia de esta
naturaleza resulta inadmisible, ya que se opondra a la jurisdiccin nacional, desde que
en Chile slo pueden ejecutarse las penas que imponen nuestros tribunales.
Este es el criterio que sigue el Cdigo de Bustamante y que rige para todos los Estados
signatarios del mismo, en el art. 436 que seala: Ningn Estado contratante ejecutar
las sentencias dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de
ese orden que se impongan.
Sin embargo, el art. 13 del nuevo Cdigo Procesal Penal, trata del Efecto en
Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros, seala, que Tendrn valor en
Chile las sentencias penales extranjeras agregando en su inciso final, que La
ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que dispusieren los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes., con lo
cual abre la posibilidad de que una sentencia penal condenatoria dictada por un tribunal
268

extranjero sea cumplida en Chile. En tal caso, deber someterse al procedimiento del
exequtur.
2.- Sentencias dictadas por tribunales extranjeros absolutorias o condenatorias
cuya pena ha sido cumplida.
El artculo 13 del Cdigo Procesal Penal dispone en su inciso primero que : Tendrn
valor en Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podr ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas extranjero
Lo anterior significa que estas sentencias penales absolutorias o condenatorias cuya
pena fue cumplida, pueden hacerse valer en Chile como fundamento de la excepcin de
cosa juzgada, pero previamente deben someterse a las reglas del exequtur.
Tal era el criterio sustentado por la Corte Suprema antes de dictarse el nuevo Cdigo
Procesal Penal.
Las excepciones a lo anterior, esto es, no tendrn valor en Chile las sentencias penales
extranjeras, consisten:
1.- Cuando el juzgamiento en el pas de origen de dicha sentencia, hubiere obedecido al
propsito de sustraer al individuo de su responsabilidad penal por delitos de
competencia de los tribunales nacionales; o
2.- Cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere
sido instruido de conformidad con las garantas de un debido proceso o lo hubiere sido
en trminos que revelaren falta de intencin de juzgarle seriamente.
En estos casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extranjero se le
imputar a la que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare condenado.
3.- Condena a responsabilidades civiles impuestas por una sentencia criminal
extrajera.
Es perfectamente posible pretender cumplir en Chile una sentencia penal extranjera
respecto de la responsabilidad civil establecida por ella, en la medida que rena
estrictamente las exigencias requeridas por el art. 245 del CPC, todo ello en relacin con
el citado art. 13 del CPP.
269

Idntico criterio adopta el Cdigo de Bustamante en el art. 437 al sealar que Podrn
sin embargo, ejecutarse dichas sentencias en lo que toca a la responsabilidad civil y a
sus efectos sobre los bienes del condenado, si han sido dictadas por el juez o el tribunal
competente segn ste Cdigo, y con audiencia del interesado, y se cumplan las dems
condiciones formales y de trmite que el Captulo I de ste Ttulo establece.

VII.- TRAMITACION DEL EXEQUATUR EN MATERIA CONTENCIOSA.

1.- Tribunal competente:
De acuerdo con el art. 247 del CPC, es competente para conocer del exequtur la Corte
Suprema.
2.- Oportunidad para presentar la demanda de exequtur.
No existe plazo para ello, sin embargo si se pretende por el titular de la accin de
exequtur el cumplimiento de la sentencia o su ejecucin, es decir, hacer valer la accin
de cosa juzgada que emana de la sentencia extranjera, deber promover el juicio de
reconocimiento antes de presentar la correspondiente demanda ejecutiva, por cuanto el
exequtur tiene por finalidad el que se le otorgue a la sentencia extranjera fuerza en
nuestro ordenamiento jurdico.
Si la sentencia extranjera se invoca como fundamento de la excepcin de cosa juzgada,
el juicio de exequtur puede promoverse en cualquier momento, con las limitaciones
determinadas por el art. 310 del CPC., es decir, la excepcin puede hacerse valer antes
de la citacin para or sentencia en primera instancia y, en segunda instancia, antes de la
vista de la causa.
3.- Requisitos de la demanda de exequtur y su provedo.
El juicio de exequtur se inicia mediante una demanda en la cual se solicita a la Corte
Suprema el cumplimiento de la sentencia extranjera. Esta demanda debe contener los
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requisitos de toda demanda y adems los propios del art. 245 del CPC., y se acompaar
en copia legalizada la sentencia extranjera con certificado de encontrarse ejecutoriada,
traducidos al idioma espaol en su caso.
Si se pretende el cumplimiento de una sentencia dictada por un Juez Arbitro, deber
hacerse constar su autenticidad y eficacia por visto bueno u otro signo de aprobacin
expedido por el tribunal superior ordinario del Estado de donde proviene esta sentencia,
tal como lo exige el art. 246 del CPC.
Presentada la demanda en forma, la Corte Suprema proceder a conferir traslado de ella
al demandado conforme lo dispone el art. 248 inc.1 del CPC al sealar que En los
casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento de la solicitud a la parte contra
quien se pide la ejecucin..
4.- Notificacin de la demanda y plazo para contestarla.
En este caso se aplican las normas comunes sobre notificacin que contiene el CPC., y
como en el caso de toda demanda, la primera resolucin que se dice en el juicio debe
notificarse personalmente al demandado, siendo procedentes tambin la notificacin
personal subsidiaria prevista en el art. 44 del CPC y la notificacin por avisos, siempre
que se den sus presupuestos de procedencia.
El trmino para que el demandado exponga lo que estime conveniente ser igual al del
emplazamiento para contestar demandas en el juicio ordinario. As lo indica el art. 248
inc. 1 del CPC.
5.- Actitudes que puede asumir el demandado y excepciones.
De acuerdo con el art. 248 inc. 2 del CPC., el demandado puede contestar la demanda o
dejar transcurrir el trmino de emplazamiento sin hacerlo, en cuyo caso de tendr por
evacuada en su rebelda, ordenando que los autos pasen a la vista del Fiscal para que
expida su informe.

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En cuanto a la contestacin de la demanda y excepciones que puede hacer valer el

demandado, cabe sealar que podr oponer excepciones dilatorias, y en cuanto al fondo,
excepciones perentorias, las que en este caso dicen relacin slo con la concurrencia o
falta de los requisitos de regularidad que exige nuestra legislacin para acceder o no al
cumplimiento de la sentencia extranjera y a los sistemas que nuestra legislacin acepta
para tal fin, como por ejemplo, la falta de vigencia del tratado a travs del cual se
pretende hacer cumplir la sentencia extranjera, que la sentencia extranjera ya fue
cumplida, etc..
Tales excepciones perentorias no dicen relacin con el fondo del juicio del cual emana
la sentencia extranjera, particularmente relacionada con la exigibilidad de las
obligaciones y su extincin, las cuales habrn de formularse ante el tribunal a quien
corresponda conocer de la ejecucin de la sentencia exequaturiada en conformidad a lo
dispuesto en el art. 251 del CPC.
En el caso que los hechos en que se fundan las excepciones opuestas consten de los
antecedentes agregados a la demanda de exequtur, la Corte Suprema podr disponer
que los autos pasen a la vista del Fiscal. En caso contrario, podr recibir a prueba las
excepciones, siendo aplicable las reglas previstas para los incidentes. Estimamos que
siempre que haya controversia sobre los hechos la Corte Suprema deber recibir a
prueba las excepciones, no obstante que del tenor del art. 250 del CPC se desprenda lo
contrario al decir que Si el tribunal lo estima necesario, podr abrir un trmino de
prueba antes de resolver, en la forma y por el tiempo que este Cdigo establece para los
incidentes.
6.- Intervencin del Ministerio Pblico.
Como vimos, la intervencin del Fiscal de la Corte Suprema siendo su informe un
trmite o diligencia esencial sin el cual no puede resolverse el exequtur. En la prctica,
el Fiscal revisa todos los antecedentes del proceso verificando el sistema sobre el cual
se pide el cumplimiento del fallo y la procedencia de todos los requisitos que al efecto
prescribe nuestro ordenamiento jurdico, formulando los alcances y limitaciones
pertinentes, concluyendo con un informe fundado, el cual no es vinculante para la Corte,
acerca de si es procedente o no dar lugar a la demanda de exequtur.
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7.- Naturaleza jurdica de la sentencia de exequtur.

Con el informe del Fiscal y ordenado traer los autos en relacin, la Corte Suprema dicta
sentencia concediendo o denegando el exequtur.
Conviene hacer presente que esta sentencia puede ser divisible, es decir denegar el
exequtur en parte, y acogerlo en otra parte, criterio que es compartido por la doctrina
en cuanto a que la ley no lo prohibe y ello corresponde a las prerrogativas de
administracin de justicia del tribunal superior.
As, por ejemplo, mediante sentencia de 27 de abril de 1992 la Corte Suprema rechaz
el exequtur solicitado declarando que no procede cumplir en Chile una sentencia de
disolucin de matrimonio por divorcio. Sin embargo, en la misma sentencia otorg el
exequtur a la sentencia extranjera e lo tocante a la tuicin y cuidado del hijo comn, al
derecho de visitas del padre y a las prestaciones y auxilios pecuniarios a cargo de ste.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin que concede el exequtur, se estima
que es una sentencia definitiva ya que es dictada en un juicio y pone trmino a la nica
instancia resolviendo la cuestin que ha sido objeto de l ( art. 158 del CPC).
Se estima que la sentencia de exequtur deniega la demanda por razones o causales de
fondo exigidas por nuestro Derecho, como por ejemplo contravenir el orden pblico
chileno, produce los efectos de la cosa juzgada. En cambio, si la denegatoria se funda en
la omisin de alguna circunstancia formal, podr subsanarse y revivir el procedimiento
de exequtur. Este ha sido el criterio seguido por la Corte Suprema.
8.- Cumplimiento de la sentencia exequatoriada. Tribunal competente.
Concedido el exequtur a la sentencia extranjera, su cumplimiento debe ser solicitado al
tribunal a quien habra correspondido conocer del negocio en primera o nica instancia,
si el juicio se hubiere promovido en Chile, tal como lo seala el art. 251 del CPC.

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En esta materia se aplican las normas generales previstas en el CPC. para determinar el
procedimiento aplicable segn la naturaleza de la accin deducida, y como la sentencia
es un ttulo ejecutivo, si la obligacin es lquida, actualmente exigible y la accin no se
encuentra prescrita, deber seguirse el procedimiento de acuerdo con las reglas del
ejecutivo que contiene el CPC.. Lo anterior constituye la regla general, ya que si en
virtud de algn tratado internacional se establecen normas especiales sobre la materia,
estas primarn respecto de las del Cdigo de Procedimiento Civil.
El Cdigo de Bustamante en su art. 430 dispone que concedido el exequtur, la
ejecucin de la sentencia debe ajustarse a la tramitacin determinada por la legislacin
del tribual para sus propios fallos, es decir, reenva ala lex fori el procedimiento de
ejecucin de la sentencia.
VIII.- TRAMITACION DEL EXEQUATUR CONFORME AL CODIGO DE
BUSTAMANTE.
El Cdigo de Derecho Internacional Privado en el art. 424 y siguientes reglamenta el
procedimiento a que debe someterse el juicio de exequtur, en materia contenciosa, no
ofreciendo mayores diferentas con nuestra legislacin interna.
Establece que el exequtur debe ser solicitado ante el tribunal competente del Estado
donde se pretende el cumplimiento de la sentencia extrajera, previa las formalidades
requeridas por la legislacin interior.
El tribunal antes de dictar sentencia debe or al demandado por el trmino de 20 das y
al Fiscal o al Ministerio Pblico.
Si el demandado tuviere domicilio en el extranjero, y careciere en el pas de
representacin suficiente, la notificacin de la demanda de exequtur deber practicarse
por medio de exhorto o comisin rogatoria, segn las normas establecidas al efecto por
el mismo Cdigo.
IX.- EXEQUATUR EN LOS ACTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA.

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El art. 249 del CPC. hace procedente el exequtur respecto de las resoluciones
extranjeras recadas en materia de jurisdiccin voluntaria, por lo que la resolucin
deber reunir todos los requisitos de regularidad internacional establecidas en el mismo
Cdigo en el art. 245 a excepcin del N 3 por no existir controversia entre partes.
En cuanto al procedimiento de exequtur, la Corte Suprema se pronuncia con slo la
audiencia del Ministerio Pblico, es decir, con informe previo del Fiscal de la Corte
Suprema.
El Cdigo de Bustamante distingue, no obstante, entre actos civiles y actos de comercio.
En materia civil los actos de jurisdiccin voluntaria los equipara a los documentos
otorgados en pas extranjero, otorgndoles eficacia extraterritorial sin intervencin de
tribunal alguno. As lo establece en el art. 435.
En materia de comercio, los actos de jurisdiccin voluntaria se someten al mismo
procedimiento establecido por dicho Cdigo para la jurisdiccin contenciosa, en lo que
fuere aplicable, segn lo seala en el art. 434.

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