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da norirHl,tarDln a Constitucin puede ser vio-" "
,.,trt lada slo por aquellos que deben cumplirla. Esto ;.
~" puede tener lugar de una manera inmediata o mei~diata. La violacin de una ley promulgada sobre
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base de la Constitucin, por ejemplo, es una
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i~::'fviolacin constitucional mediata, aun cuando el
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gido por la Constitucin. Si se trata de institucioI,
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DE LA CONSTITUCIN
4 HANS KELSEN
I [En la presente versin en espaol se han escrito con caracteres destacados los trminos que en la versin original
en alemn aparecen con espacios ms amplios; por ejemplo
en este caso: r e e h t s poi ti s e h e figura como polticoiurdi<'o (N del T)]
algo que es de una evidencia tan primaria, que casi parece innecesario destacarla en medio de la
discusin de estos ltimos aos en torno al problema de la garanta constitucional: si de.:Qe5eI~
creado absolutam""~te .!ln ms1JtUllLpormedLcwieI / (.
cual sea' coTffOa(1ala constrtlJ.ClOnahdadde CleI.- '----tos actoSde! EstadQ sllbordmaoo..inmooialamGl'lte
a 'laConstitucin, en esgeciaUo_s actos del Parlam,,-njgo=eHibiemo,..de manera que dicho control no pueda ser transferido al rgano cuyos actos deben ser controlados., La funcin poltica deJ
la--CQnstltuclnes la de poner lmites jurdicos al
ejercicio del poder. Garanta constitucional significa generar la seguridad de que esos lmites jurdicos no sern transgredidos. Si algo es indudable
es que ninguna otra instancia es menos idnea para tal funcin que aqulla, precisamente, a la que
la Constitucin confiere el ejercicio total o par_ cial del poder y qli,-por ello, tiene en primer lugar la ocasin jurdica y el impulso poltico para
violarla, Pues sobre ningn otro principio jurdico se puede estar tan de acuerdo como que: nadie
puede ser juez de su propia causa.
De all que, cuando los representantes de la
doctrina constitucional del siglo XIX, guiados por
el as llamado princpio monrquico, sentaron
la tesis de que el natural defensor de la Consttucn era el monarca, se trataba -quin podra
an hoy dudarlo?- slo de una ideologa demasiado evidente, una de las tantas ideologias, cuyo
sistema configur la as llamada doctrina constitucional, mediante la cual y a travs de la cual
esta interpretacin de la Constitucin buscaba
ocultar su intencin fundamental: compensar la
prdida de poder que el jefe de Estado haba ex-
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EL DEFENSOR DE LA CONj1f
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perimentado en el trnsito de la monarqua absocia con el poder del Parlamento, Por lo tanto, paluta a la monarquia constitucional " Lo .que en re'ra hacer posible la idea de que el Gobierno, y
alidad se pretendia -por razones pohllcas cu slo l es el nico defensor de la ConstItuyo valor no se pone aq~ ,en debate-,- er~ im- 'cim>, debe ocultar el carcter de su funcin, Papedir una e[caz garantIa de la ConslltuclOn" al
ra esto sirve la conOCIda doctrIna de que el momenos contra su violacin por parte de qUIen
narca es la tercera instancia objetiva --;;:n forma
principalmente la ponia en peligro, esto es, del
exclusiva o no--, poseedor de un poder neutral
monarca; ms precisamente, del Gobierno, es de(conscientemente
establecido por la Constitucir, del Monarca junto con los mlmstros que recin), ms all de la oposicin de dos Jactores de
frendaban sus actos, dado que el monarca n? poI poder. Pues slo bajo esta condicin parece justida actuar 'por s solo, Y esto pertenece lIUnblen al : ficada la idea de que a l, y slo a el, pertenece
mtodo de la ideo logia constitucional: hablar slo
! controlar que el ejercicio del poder no sobrepase
del monarca, cuando en realIdad qUIen actuaba era
los limites de la Constitucin,
un rgano colegiado, una de cuyas partes no auFiccin de notable audacia, si se tiene en cuenta
tnomas era el monarca" Dado qu~, no se podia
que en el arsenal de la doctrina constitucional tamexplicar el verdadero obJetIVO POhtICO, cual, era
bin se hace alarde de que el monarca es de suyo el
el impedir garantias efectivas de la ConstItuCIn,
nico rgano, por ser el ms alto, de ejercicio del
se lo disfrazaba con la d?ctrina seg~ I,a cual.la
poder estat"1 y sera tambin especficamente el tiganLlltt d~ b C01~sLituclon era tarea Gel jefe Gel
ttl}(-lr kl Poder Legislativ0~ de l, y no del P:.trJaEstado.
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mento, proviene el mandato legal, la representaLa Constitucin de la monarquia eonstltuclOcin del pueblo slo ejerce influencia en la deternal tiene un explicito carcter dualIsta. Dlstnbuye
minacin del contenido de la ley. El monarca,
el poder politico entre dos fact09"~: Parlamento y
titular de gran parte o de la totalidad del poder del
Gobierno; ste tiene frente a aquel, desde ~I
coEstado, es la nica instancia neutral convocada
mienzo, una cierta supremaca, que es no solo de
frente al ejercicio del poder del Estado y para el
Jacto, sino de jure. No cabe duda de que el Gocontrol de la constitucionalidad del mismo? La obbierno, y en especial el monarca que 10 encabeza,
jecin de que esto seria una contradiccin inadmies un rgano que ejerce el poder del Estado ~l
sible parecera estar totalmente fuera de lugar, pues
igual que el Parlamento e mcluso en mayor medl:<-se aplicaran categoras del conocimiento czentjida; menos an puede dudarse de que el poder que . '-co (de las Ciencias del Derecho o del Estado), lo
se le ha confer do est en permanente competen-.,
cual slo puede ser comprendido como ideologia
politica, En sistema cultural, cuyo fuerte parentesco con la Teologia no se le oculta ya a nadIe, el
~ En mi Allgemeine StaQstslehre (Teora general del Estaprncipio de contradiccin no tiene lugar. No se
do) (Berln, 1925), he hecho referencia, en muchas de sus tesis, a esta tendencia de la doctrina c_onstituciona1.
trata de si las afirmaciones de una tal teoria de la
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EL DEFENSOR DE LA CONSTlTUCr6N
8 HANS KELSEN
5 S. Schmitt,
Verfassungslehre [Teora de la Constitucin,
versin en espaol por Francisco Ayala, Madrid, 934, p. XXI].
6 S. Schmitt,
Der Hterder Versfassung [La defensa de la
Constitucin, versin en espaol por Manuel Snchez Sarta,
Madrid. 1983. pp. 205-206, tambin p. 191].
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n. En la situacin poltica a la que inevitablemente ha ido a parar la Constitucin democrtico-parlamentaria del Reich alemn, en un momento en el que -para su propia defensa, como
esperan sus sostenedores- se ha replegado, por
as decirlo, a un nico artculo, el 48, y con ello a
un espacio juridico que es evidentemente estrecho, de tal manera que mediante esta maniobra no
corra peligro de hacerla estallar, hubiera sido por
cierto C'-olTIjx'3sitlt {e 1" disClLSi6iJ.SObi'~ el problema de iasgarantas de ia Consituciu ,~ hubies~ dejado de lado hasta nueva orden. Este es
tanto ms sorprendente cuanto que una nueva coleccin de monografias de Der,'cho pblico, los
Beitriige zum 6ffentlichen ~chte der Gegenwart (<<Contribuciones al Derecho pblico del
presente) " cnya serie se inaugura con un traba-
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HANS KELSEN
de una ley del Reich podrn negociarse emprstitos u otorgar el aval del Reich no nos debe m, pedir aceptar una ideologa de la doctrina consti:.tucional que tenga grabada en la frente, de una
manera ms clara que cualquier otra, la circunstancia temporal del nacmiento de una determnaf da situacin histrico-poltca: la doctrina d~I
itpOllVOlr nelltre del Jefe de EstadO!'Carl Schmlll ')
i hace de esta frmula de Constant un instrumento
fundamental de su interpretacin de la Constitu" cin de Weimar. Slo con su ayuda llega a la con, clusin de que :.l..ll.defens..or
de la Co_nst@cinno ,
. es, como podriasup.Qnerse_segneLarticuLQ-19.,er/ / I
Tpbun.aLde Justicia ConstitucionaLu-.lIOTribunal,\,'" '"
sino.sln_eLresidente del Reich; y esto a partir de
! la Constitucin vigente, sin que tenga lugar meA diante una reforma de la Constitucin .
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Cuando'illenjamin Conslant afirma_(jJ.l.elmo.::.
:::.narca es el titular de un poder \meutI::al. funda
_esencialrneIJkdich,Lfirmac~<iJ1,n el sup,!cSfole'
'TIleel Ejecutivo se escinde endos_poderes diverSOS-;-:lJno
J'~o-)'...otx:.o actIvo, y. que el monarca
~mente_ej.erce..cl.pas.YlLSlo como pasivo es
un Q9der <<neutral.No se puede ignorar la fic, cin que aqui se esconde, al hacer aparecer el po, der del monarca -a quien la Constitucin le con. fiere la representacin exterior del Estado y en
especial la firma de los tratados internacionales,
. la sancin de las leyes, el comando supremo del
ejrcito y la armada, el nombramiento de funcionarios y jueces, y otras tareas ms- como meramente pasivo s.
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contra el Parlamento. iComo si hoy en Alemania el problema de la constitucionalidad de la funcin del Gobierno constituido por Presidente y
Ministros ~funcin apoyada en el articulo 48no fuese una cuestin vital para la Constitucin
de Weimar! Por supuesto que, si no se plantea el
problema de una violacin de la Constitucin por
parte del Gobierno, la frmula que proclama al
jefe de Gobierno como defensor de la Constitucin suena sin duda como verdaderamente impensable; y ya no ser necesario cuestionar la falta de precisin de dicha frmula, con la que -segn parecela funcin de garantia de la
Constitucin es reivindicada no solamente para la
persona del Prcsidente, sino para el colegio constituido por l y los ministros que refrendan sus actos. Pero seria bueno no perder de vista que esta
argun1t;:ltacion se trata -l5io ue uIla .eora poltica
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cin e.e los conflictos de intereses -para hablar " tre controversias jurdicas y polticas. Pero qu
con la terminologa de Schmitt-, entonces est"_ 'J" significa eslO? Todo con1iclo juridico es, por
.' cierto, un conflicto de intereses, es decir, un conpresente en toda sentencia judicial, en mayor o
menor medida, un el~mento de decisin, un ele- , - tlicto de poder; toda disputa jurdica es conse-
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EL DEFESSOR DE LA CONSTITUCiN
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mostrar que la sentencia de los Tribunales ordinauna ley nunca se trata de la subsuncin de acuerrios -cuyo carcter jurisdiccional est fuera de
do al estado de la causa, sino que la mayoria de
dudas y del que nunca se ha dudado-- significa
las veces se trata de la fijacin del 'contenido de
en incontables casos la determinacin del conteuna ley dudosa en su contenido, no hay aqu junido de una ley dudosa. Cuando Carl Schmitt harisdiccin alguna. Para comenzar inmediatamenbla de (da fundamental diferencia que existe entre
te con la segunda cualidad con que caracteriza a
un fallo procesal y la resolucin de dudas y diverla jurisdiccin, slo puede expresarse asombro de
que Carl Schmitt parece ser de la opinin de que ,'gencias de criterio acerca del contenido de un
,precepto constitucionab> (p. 31), puede afirmarse
los Tribunales civiles, penales y administrativos
solamente que la mayor parte de las decisiones
-cuyo carcter jurisdiccional por cierto no pone
procesales son decisiones sobre dudas y opinioen duda- tendrian que aplicar siempre slo nor! nes opuestas acerca del contenido de una disposimas cuyo contenido no sea dudoso y controverticin legal. Y por cierto que nunca hasta ahora se
do, y que la controversia juridica que debe resolhizo una afirmacin sobre la jurisdiccin que
verse ante uno de esos (<Tribunales sea siempre
desconozca tan completamente su esencia, como
slo acerca de un problema de hecho y no acerca
sta: La Justicia entera se halla sujeta a normas,
de la as llamada ,3Cestinjur!.ca, que slo sury su accin cesa cuando las normas mismas rege cuando cl contenido dc la norma a aplicarse es
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o discl..!tiblt;s en c:uanto a su contedildc,so y-::co;iccU;~-i1t~mc!!~c~()ntro:l,tenlOo.
Cnno ejemiiode n caso en el quena hay una ma- a;-.dm, (pp. 52-53). Slo la inversin de este jUicio
. hace volver a la verdad simple y evidente para tonifiesta contradiccim> entre una ley constituciodos: que generalmente la jurisdiccin comienza
nal y una ley simple, pero acerca de la cual exisl'..navez gue las normas, en cuanto a su co~tenido,
ten dudas y divergencias de 0J'inim> sobre si y
se tornan duifosasy dIscutIbles, Eues de otro mo- ."'"
en qu medida existe una contradiccin, se aduce
daSe tratitiiSlodedisptas sObreIlecJ}ot nunlo siguiente: Cuando la ley contenida en la Cons, camipamente de disputas sobre el derecho .
titucin establece que las Facultades teolgicas
. Puede dudarse acerca de si es oportuno transhan de ser conservadas, y una ley simple estatuye
ferir a un Tribunal independiente la determinaque las Academias Teolgicas han de ser suprimicin del contenido de una ley constitucional dudas, [lo nico discutible es si las Academias teoldosa, y se puede preferir, por alguna razn, poner
gicas son Facultades de Teologa, y si el objeto a.
esta funcin en manos del Gobierno y del Parlaque se refiere la ley simple es el mismo de la lC
mento,
Pero es im asible afirmar que la funcin
contenida en la Constitucin] (p, 88). El conted~un Tribuna constltuclOna no sea liS lela
nido de la norma constitucional es evidentemente
cua'ldlJtanorma 9O'e debe arECarfene un co~dudoso porque es incierto si bajo Facultades teo. mela nudoso y que, por ende, su sentencIa es la
lgicas se ha de entender Academias teolgi'
determinacn de ese contenido; pues es imposicas. Toda palabra es superflua en orden a de-
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EL DEFENSOR
DE LA CONSTITUCIN
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',normas constitucionales materiales son presentable poder afirmar que la ndole dudosa del conte- das tambin bajo la especfica forma constitucionido de la norma en una ley constitucional es al- ,nal, es decir, como leyes calificadas -pues de
go distinto de lo que es una ley que no tiene ca- 'otro modo cada ley constitucional material sera
rcter de ley constitucional.
derogada o modificada por una simple ley, que
El otro criterio: que las normas aplicadas en se- .est en contradiccin con aqullas, y as no seria
de judicial deben posibilitar una subsuncin con.posible en ~bsoluto una ley anticonstitucional-, /
creta no es incorrecto; pe!Q--SLe:Uncmr,,_c!<Lla la~aclOn
de la constll\Clenahdad-de-una-ley.
afirmacin de u
ciSIn acerca de la constipOL.P-artede un TribunaLc.sm~tit.ucional.implica
-ClOna ldad de una ley no imp lca a su suncin
;~3.SP!les.ta a la s:u~~!in.de.sUa le~ ha sido.die. ""
de 'lIuerdo al hecho concretojLamentaolemente,
.ltada de acuerdo con la ConstltuclOn. Pues aun
Carl_Schmitt-omite -explicar qu entiende por .icndo una ley fuese iconstituciJ.i por tener
hecho concreto. Pero tal vez haya que recono- un contenido inconstitucional es inconstitucional
cer que l vea que el proceso de subsuncin de un < slo por no haber sido adoptada corno una ley de
hecho concreto se da de la manera simple y ms :rejorma de la Constitucin. y aun en el caso de
clara cuando un Tribunal penal debe decidir acer- .~que la Constitucin excluya totalmente de la ley
ca de una acusacin de delito. Si un Tribunal pe- ~.undeterminado contenido, de manera que una ley
'nal establece que la conducta del acusado es pre- -::~con5tihcional no p'.leda en 9.bsoluto incluir dicho
Cls;'lI1ll~nte-nhe:;ho tal qu~ la ley penal caractcri- ifcontenidu, 1',01' ejemplo, en el caso de la.ley de n
7.~como delito, es decir, como condicin de una
f're.ntono [tcnnmo que debe ser entenrhdo en todeterminada sancin, hay un procedimiento idn- ~dos los casos como provincia o estado federado
tico cuando un Tribunal constitucional reconoce
.del Reich] (Land) que se injiera en la competencomo inconstitucional una ley/impugnada desde icia federal (y esto aun cuando surja como ley
algn punto de vista. La inccinstitucionalidad de '. constitucional del Territorio Y no como ley consunUe.).p.uedeconsistir --{;omo parece a primera ;ititucional federal), la inco~stitucionalidad de la
vista-!lD slo en..queha sido adoptada medi1!nlL. !t'ley radlca en su promulgaclOn; por lo tanto, no en
un procedimiento no..-m:SJ::ritopor la Constitu- i1fsies o no pertinente, sino en el hecho de haber sicin, smo que tambin puede tener un contenido
do promulgada. El hecho concrelm), qlle e~ ~
que no debera tener e 'n la Constltuclon; ena
;decisin acerca i1eT:i (;.~ali.dad
...rl.ellna
) ) me 1 a en que precisamente la Constitucin no . ,.:.re~essubsumido bajo.Ja--norma constitucional,
sQ.1oreg!.lla.\Qsprocediiien1ps":d-largisliiCi, ",no es una norma -becho concreto y norma son
sinSLqt!e..1alT\bin
detef!llina de~[g~~}nErael
",uos nociones dferentes-. sino que es la generac<-p'enido dejas. futur~s leyes, por ejemplo, meci\;n l~eun~ nQn;~1;..S.lit1j!lltncQ
<!li'cf'o condiante la exposicin de pautas, principios, etc. Pc-e ",Cr.elOlLaU\Uereg\l.IJa_norma constitucional, Y
ro dado que una jurisdiccin constitucional en re
. que puede s~r subsumido bajo la Constitucin por acin con las leycs slo es posible cuando las
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contrarius al hecho concreto inconstitucional de ..l. VI. Para no admitir el control de la constituciola generacin de la nonna: es decir. con la GJiula- ~1aiidaJ como <<jurisdiccin, con 'el fin tIe poder
cin de la nOlma inconstitucional, sea slo para
caracterizarlo como <<1egislacim>,Carl Schmitt se
un caso concreto (individual), sea para todos los
. aferra firmemente a su concepcin de la relacin
casos (general).
:.de estas dos funciones, que hasta hoy se cre1a ha.
Cuando Carl Schmitt caracterjZa el examen de
iba sido liquidada. Es la concepcin que sostiene
la constitucionalidad de una leY, en cuanto que
? que la decisin judicial est ya contenida en la
se confronta el contenido de una ley con el con(ley, deducida de ello slo mediante una operacin
tenido de otra, se produce una colisin o pugna, y
lgica; la Justicia como autmata jurdico! Es
se plantea el problema de cul de las dos leyes
decir, Carl Schmitt afirma con toda seriedad que
contradictorias debe ser vlida; compranse entre
.la decisin del juez se deriva, en cuanto al
s reglas generales, pero no se subsume ni se apli,contenido, de otra decisin definida y mensuraca una a otra (p. 85), ha obstruido de tal manera
'ble, que se halla ya contenida en la ley (p, 79).
I su visin del verdadero contenido que no ve la di- .~ .,;Tambin esta doctrina proviene del sistema ideoferens.ia entre la ley como norma y la generacin
lgico de la monarqua constitucional: el juez, in.
L,dCTa ley como hecho c0'1creto. Es simplemente
:dependizado del monarca, no debe ser cons:leute
vctimaoe
equvoco. Y por eso su argumenta/i!.el poder que la ley le c-nrie,e.y.le. <:l,beJ;onferir,
cin, en todas sus posibles variaciones, es que na ,: diQe]carac\,(geperal
de la mi~.
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HANS KELSES
que es un simple aulrmta, que no produce Derecho creativamente, sino que encuentra al Derecho ya creado, y a la decisin ya tomada por la
ley. Esta doctrina hace ya tiempo que es conocida '.
y por eso no es de extraar que Carl Schmitt no
se haya adherido ms a esta teoria del autmata,
despus que le sirvi para distinguir, en principio,
la jurisdiccin como mel~licacin
del Derec[o, i!Bikgislacj!1 ,c()mo creacin d,,:l D:,re<ho;
despus que esta teora le asegurara el prmcipal'
argumento terico del que se sirviera en su lucha
contra el control de la constitucionalidad:
una
ley no es una sentencia, una sentencia no es una
ley, sino que aclara con nfasis: en toda decisin, incluso en la dc un Tribunal que en forma
procesal realiza subsunciones de tipo correcto,
I;;xb~.-;rli1 2Jerr;c::.:~ de p-yu d~C'is'nn que no puede
ser derivauu uel COiitcnido de la nomum ({lo 90).
Precisamente de este punto de vista se sigue que
entre ley y sentencia judicial no hay una diferencia cualitativa, que sta lo mismo que aqulla son
generadoras de Derecho, y que la.sentencia de un
Tribunal constitucional, por ser n acto de legislacin, no deja de ser un acto de jurisdiccin, es
decir, de aplicacin del Derecho; y no en ltimo
trmino, dado que el elemento de la decisim>
de ninguna manera est limitado a la funcin de
legislar, sino que tambin -y de manera necesaria- est incluido en la funcin judicial, sta como aqulla deben tener carcter poltico. Pero,.
con esto, toda la argumentacin que no quera admitir el control de la constirucionalidad como ju-
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EL DF:FESSOR DE LA CO,VS11TUClN
HANS KELSEN
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algo distinto de una jerarqua; una indicacin de competencia en virtud de preceptos fonnulados en la Constitucin no
se encuentra, con respecto a los actos emanados del organismo competente, en la relacin que existe con un organismo
superior (pues una regulacin no es un organismo) y lo cierto es que la ley simple no est ligada por una relacin de subordinacin con la ley formulada en la Constitucin, que es,
por eso, difcilmente modificable>' (p. 83). Si yo afirmara
que la Constitucin est por encima,}>de las leyes slo porque es ms dificil de modificar que estas, entonces mi teora
, seda en realidad t:m sin sentido como lo expone Carl 5ch,~mitt. Pero en dicha exposicin 5e ha pasado por alto una pe::'j
: F,eez: queyo distingo con el m~xiI~,ovigor eu.tre constiru-'
, -Clanen sentldo material y ConstItuclOn en sentld%rmal, y
lRue fundamento la superioridad de rango de la Constitucil1j
bre el rango de las leyes, no por la forma, puramente acci- eutal y no esencial, sino por el contenido de la Constituoua
~ 'n. La Constitucin entra en consideraci
"u que est por encima e
on.pot.eLheGhG-de.que.de':~ terrlllIlJ. e roce imiento le Tislativo y, en cierta medida, inl cluso el canten o e
aprobadas en base a la Cons
~ titucin;
I como a
ons ltucin est por encima de la as
_ llamada ejecucin (jurisdiccin, administracin), en cuanto
,~regula la formacin de sus actos y, en una amplia medida,
tambin su contenido. En la relacin entre el rango de la ICM
gislacin y el de la ejecucin, el problema de la mayor o menor dificultad de modificacin no desempea ningn papel.
Incluso si Carl Schmitt hubiese ledo, de todos mis escritos,
SOl<lnllnte mi conferencia sobre (,\Vesen und Entwicklung
~lcrS,:',t~l~ric~Lt$l\ar~.:~i'"
(en f'e.;.;i'ellr!:;,'h:I'1<z;en d. Deu!s,'"
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34
HANS KELSEN
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totalment; diversa~
a las representadas por el Parlamento>} 11, Pero ste no es un problema especifIco de la Jurisdiccin
constitucional;, es asimismo vlido para las relaciones entre la ley y los Tribunales civiZes,penales y administrativos que las aplican. Este es el
H. Kelsen, Wesen und Entwickltmg der Staatsgerichtsbarkeit, p. 70; op. cit., p. 141. Estas frases estn en con~xin
con una exposicin que transcribo por entero, para mostrar a
aqullos que slo han ledo el escrito de Schmitt, hasta que
punto es injustificado hablar, en lo que me concierne, como
de un obstinado partidario de un ciego normativismo
(p. 30) Y de una lgica normativista y formalista,> (p. 4l)
Y afirmar que Jos estragos que esta especie de lgica ha
causado en la teora del concepto de ley (p. 80): Se afmna
en ocasiones que por encima de la Constitucin de todo Esta~o, hay ciertas reglas de Derecho natural que deben ser asimi<':1110
rp<':f'p.t~fi~<;
por las autoridades estatales encargadas
oe ia 3!j!icacin del Derecho. Si se trata de principios pi:~mados en la Constitucin o en cualquier otro grado de ordemmi':l:to jLtrdico extrados cid contcnido cid D.::recho po~itivo por va de abstraccin, el formularlos como reglas jurdicas independientes resulta bastante in~ensivo. Estos prin~
cipios son, en tal caso, aplicados con, y lo con, las normas
jurdicas en las que se encuentran plas lados ..Sin embargo,
si se trata de principios que no han sido traducidos en normas jurdicas positivas sino que solamente deberan serlo
~orq.ue se consid~ra ~l:e son equitali~os -aunque los p~rt'r".;'~_"'\"(' ,:"v-'.'"I'~'i
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menos ciara, como Derecho-, entonces estamos en presenci3 de meros postulados que no son jurdicamente obligatorios, que en realidad no expresan ms que intereses de determinados grupos y que se formulan para que sean asumidos
por los rganos encargados de la creacin del Derecho: no '"
slo por el legislador, cuyo poder para realizarlos es casi limitado, sino tambin por los rganos subordinados que slo
tienen este poder en una medida tanto ms reducida cuanto
mayor parte de aplicacin de Derecho implique su funcin,
pero que lo siguen teniendo en la misma medida en que coo1I
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antiguo dilema platnico: politica o Ilomoi, reyjuez o rey-legislador. Desde el punto de vista terico, la diferencia entre un Tribunal constitucional compctente para la casacin de las leyes y un
Tribunal ordinario en lo civil, penal o administrativo, es que tanto stos como aqul aplican Dereservan un poder discrecional: es el caso de la Justicia y de la
Administracin, cuando han de escoger entre varias interpretaciones igualmente posibles.
Precisamente en esta circunstancia de que la consideracin o la plasmacin de estos principios, a los que nadie
-3 pesar de todos los esfuerzos que.a ello se han dedicado- ha podido hasta ahora dotar de un contenido medianamente unvoco, no tiene ni puede tener en el proceso de creacin del Derecho, por las razones anterionnente indicadas,
el carcter de una aplicacin del Derecho en sentido tcnico,
se encuentra la respuesta a la cuestin de saber si pueden ser
aplicados por un Tribunal constitucional. y slo aparentemcntl: uc.mre otra CG:~ '::'_'.anoo,('cmo sucede a veces, la propia COn3tit.cin se rF:'fie,e a estos principios al invo('~r les
ideales de equidad, de justicia, de libertad, de igualdad, de
moralidad, etc., sin precisr al m.;;nos la fo;-:n::..en que deben
entenderse. Si estas fnnulas se limitan a encubrir la ideologa poltica usual con la que todo ordenamiento jurdico trata de adornarse, la apelacin a la equidad, la libertad, la
igualdad, la justicia, la moralidad, etc., significan nicamente, al faltar una precisin del contenido de estos valores, que
tanto el legislador como los rganos de ejecucin de la ley
e.::tilDautorizados para llenar discrecionalmente el espacio
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(' .. o"Y'--ne:; acerca de la justicia, la libertad, la igualad, la lll;,Hidad, etc., son hasta tal punto diferentes entre s, segn la
perspectiva de los intereses de que se trate, que, si el Derecho positivo no consagra una de estas concepciones, toda
regla jurdica puede justificarse en base a alguna de ellas.
Pero, en todo caso, la apelacin a los valores en cuestin no
sgnifica, ni puede significar, que el Derecho positivo contradiga la concepcin personal de cada cual acerca de la libertad, la justlcia,_etc .. ni pueda nunca dispensar a los rga-
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la institucin de la Justicia constitucional no est en absoluto en contradiccin co~ el principio de separacin de pode- .
;~frenteal Parlamento como frente al Gobierno, es un postulares sino que constituye, por el contrario, una afinnacin del
~~oevidente. Porque son ;recisamente el Parlamento y el Gomismo. 1 problema de saber si el rgano llamado a anular
bierno, en su calidad de rganos que participan en el procelas leyes inconstitucionales puede ser un Tribunal. carece,
:dimiento
legislativo, quienes deben ser controlados por la
por consiguiente, de dificultad. Su independencia, tanto
Justicia constitucional.>,
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anulacin de la validez de la norma general est limitada a un caso y no a la totalidad -como la sentencia de un Tribunal constitucional-,
: es decir, a todos los casos posibles.
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EL DEFESSOR DE LA CONSTITUCIN 45
HANS KELSEN
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han sido dialcticamente superados; que el Estado liberal del siglo XIX era ya una reaccin contra
el Estado total; todo esto no tiene ,mayor importanCla.
!
Dejar de ver hechos desde hace tiempo conocidos, en virtud de sus nuevos nombres, es hoy un '
. mtodo preferido y muy difundido en la literatura
poltica. Ms notable es la tentativa de describir la
situacin constitucional concreta del Reich ale,
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y su totalidad parce1ada- es completamente irreel orfen y el club deportivo hasta las ligas arma- levante para el hecho concreto que ha de ser apredas, para la defensa propia (p. 143). Esta totalzj- . endido con el concepto de pluralismo, Ylo emedad parcelada es sImplemente una contradictio . 'da en contradicciones? Pero, sobre todo, por qu
la oposicin entre Estado Y Sociedad es asumida
in adjecto.
La razn ms profunda de la contradiccin ra- completamente en el concepto de Estado total
dica en que Carl Schmitt, con los trminos p1u- que est en manifiesta contradiccin con la realiralismQ y Estado total, vincula dos pares de dad social que deber ser abarcada con este conoposiciones que no tiene nada que hacer una con 'cepto? No hay que ser necesariamente un adepto
de la concepcin materialista de la historia, para
otra: la oposicin de Estado y Sociedad, Y la opo'reconocer que un Estado, cuyo ordenjuridico gasicin entre la voluntad poltica autocrtico-centralista y la democrtico-descentralista;
y en los 'rantiza la propiedad privada de los medios de proconceptos de pluralismo Y Estado total apa- [duccin, que mantiene la produccin econmica
recen en primer plano tanto una oposicin como 'y la distribucin de los productos como una funla otra. El Estado total, concebido como aquel tcin fundamentalmente no-estatal, y que relega
'esta tarea, quizs la ms significativa, a un mbique absorbe totalmente la Sociedad y abarca tolo que slo como Sociedad puede ser diferendas.las funciones sociales, es posible que tome la
h=a
de democracia, en la que el proceso de la 5,ciauo del Estado, P.O puede ser un Estato total
en e sentido de la caracterizacin cvucepl"" de
vulLltad politicrr ~stat3. ~S'd~ a travs de la lucha
entre partidos polticos, asi como la de autocra- 'Carl Schmitt que abarca todo 10 social. En ese
sentido, un orden coactivo que absorba totalmencia, en la que la formacin de partidos polticos
est excluida. Por eso el Estado tata! puede ser ',te la Sociedad slo puede ser, como ttEstado taIta!, el Estado socialista. Si se afirma que el Estambin un Estado pluralista de partidos, pues
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.1l_:' _l.... LS a o es
compatible con una diferenciacin muy amplia
del pueblo en partidos polticos. Asi como seria
Estado -cosa que, efectIvamente, no es posIble y
compatible con el Estado tota1, as entendido,
una amplia descentralizacin. Pero no lo sera .,.,que Car1 Sd1Llitt tarnpoco lo intenta-. entonces
objecin d,~
con jn Estado total>},en el sentido de cna ccmu~ . '{apenas si puede uno defenderse de 1<..1
[que el giro hacia el Estado tota1 es slo una ideonidad con una centralizada, unitaria y, conseJoga burguesa mediante la cual se oculta la fuercuentemente, fuerte voluntad poltica; pero SU
~e contradiccin en la que est el proletariado empuje se quiebra, sin duda, en un Estado demo'!J por cierto una buena parte del mismo--- respeccrtico de partidos. Por qu Carl Schmitt sobreto del actual Estado legislativo de la democracia
carga la caracterizacin conceptual de p1uralis'parlamentaria, tal como se encontraba la burguemm> con la oposicin entre Estado y Sociedad
que --como la muestra su Estado total pluraEsta
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Con esto, 10conceptos de pluramismo Y de Essa a principios del siglo XIXcontra el Estado tatado total no podran resstir una crtica sociolta! policial de la monarqua absoluta. Ideologa
gica. El significado que tienen se aclara recin
que afirma una unidad de Estado y Sociedad inecuando se observa el marcado acento valorativo
xistente, ya que la lucha de clases no se da como , con el que se presentan. Pluralismo es una situauna oposicin entre rganos estatales, sino como ~ cin en la que la "Sociedad resiste al Estado y
una lucha que una parte de la Sociedad, que no se
. las tend~i,!:s30stiles' que' pnen -e~:Yeligro la
incluye en el Estado porque no se identifica con
f eXIstencIa del Estado or ue amenazan su unIel Estado, lleva contra otra parte de la Sociedad
di!-_~p uralismo signifca "la fuerza ejercida rt.J:r
que es Estado porque -yen
la medida en .. varias entidades sociales sobre la formacil1.de a
que- su ordenamiento garantiza los intereses de
i', volll;.ll.t'!:
pCi.\Jca,"desintegraci6n ci'fc~ncepesa parte de la Sociedad. Con el giro hacia el Estado tata! la oposicin entre Estado y Sociedad ,,debera haber perdido su sentido. Pero desde el , pos en lucha no se veran obligados ya a dar el rodeo de unas
elecciones nacionales de carcter general, y a lograr una repunto de vista del proletariado y de una teora sopresentacin del pueblO!) (p, 166). Esto significa, por cierto,
cial proletaria esta oposicin tiene hoy exactaque el sistema corporativo es rechazado por pluralista. Pero
mente el mismo significado que tena en su tiemtotalmente distinta es la actitud frente al federalismo. Aqu
po para el punto de vista de la burguesa y de una
Carl S,:!1mittconcede s6lo la posbilidad de que pluralisuoctna b,rrguesa d.,o:. la Sociedad y del E::.i.ctGv, y i " mo y federalismo -----que d~acu"'l'do ~()n la definicin rnndfpor eso es hoy tan actual y exacta como entonces" o-J ~. fieada de pluralismo, puede ser en verdad slo un L:aSG Pu.L-'
Si la esencia del pluralismo ---como lo seala Cad
Schmitt en p. 125- est caracterizada por tia anttesis de la
unidad poltica hermtica, aceptada por t<Jd0s, y si de este
concepto --de acuerdo con su precisin conceptual modificada de p. 136- se sustrae la oposicin de Estado y Socie~
dad (tambin los partidos polticos en pugna, como formaciones estatales, representan un elemento pluralista), entonces el federalismo de una organizacin estatal federal slo
debe ser reconocido como una fragmentacin pluralista de la
unidad del Estado. Y esto es igualmente vlido para el des~
rnembramiento del Estado mediante una Constitucin corporativa. En relacin con el reclamo de una Constitucin
econmica de nn Estado estamentaL sindical o sovitico,
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~ ticular de ste, y adems un caso particularmente peligroso- se alen (p. 166). Pero Carl Schmitl lehace perder relevancia a esta posibilidad, Y as el federalismo puede constituir un contrapeso especialmente til contra las estructuras
.~ pluralistas de carcter general y contra los mtodos de su po,~, ltica de partido) (p. 160). En otro contexto se seala que la
~, Constitucin persiste en el carcter estatal de los territorios,
,~~que el federalismo puede ser un reservoro de energas poi:' lticas)} (p. 178). No hay que admirarse, por consiguiente, si
~el federalismo es justificado precisamente como contrape';::,:;:s,,.o
especialmente til contra las estructuras pluralistas de caf-rcter general y contra los mtodos de su poltica de parti':~ doS) (p. 160). Aqu pluralismo significa nuevamente algo
'~; distinto; con lo que esta (~ustificacim) del federalismo igv.' nora simplemente
que, con una multiplicacin del sistema
if: parlamentario como la que comporta la Constitucin federal,
tambin est conectada una multiplicacin de ese pluralis. mm>que puede hacer de contrapeso a todo menos al federa'>
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El reclamo del giro hacia el Estado tota! '.acerca del control de la Constitucin. Y prosigue
opera primariamente contra el control de consti- iCarl Schmitt: alterada de tal suerte la situacin,
tucionalidad, ya que es interpretado como una "y dada la extensin de los objetivos y problemas
tentativa de detener ese giro y, con ello, el pro- "politicos, no es precisamente la jurisdiccin, sino
ceso de afianzamiento y consolidacin del Esta- :\acaso el Gobierno, quien puede arbitrar soluciodo y su victoria sobre la Sociedad. No es de ex- ,! nes, preparando asi la exigencia de que sea el
Gobierno el protector de la Constitucin, y no un
traar que la protesta contra semejante expansin
Tribunal.
En este contexto no se pueden cerrar los
del Estado -se est pensando en el giro hacia
el Estado econmico, que representa la fase de- Iojos frente al hecho de la relevante expansin legislativa que tiene lugar tambin en la actividad
cisiva en la transicin hacia el Estado total,aparezca, en primer trmino, como defensa con- . ordenadora del Gobierno, y esto especialmente
I cuando, a partir de la interpretacin del articulo
tra aquella actividad politica que en un momento
tal determina precisamente la modalidad del Es- 82, prrafo 2, sostenida enrgicamente por Carl
tado, es decir, como defensa contra el Estado le- 'i Schmitt, el derecho del Gobierno a reglamentar
i toma el lugar del derecho legislativo del Parlagislativo. Por eso se reclaman en primer trmino,
1
mento. Un Tribunal constitucional es, sin duda,
garantas contra el legislador. As pueden expli,~uninstrumento completamente intil para impecarse tambin los primeros ensayos imprecsos
para arbitrar remedios [...] que se aferraban a la ,',dir el giro hacia el Estado total. Pero no se puede
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GrganizaCl0n.iudicia1. para lograr con ell& IJll C(HI- .!:esacre litar un~ mstltuclOn pur el f!e(~ho .c ql.!e
,se parte de un objetivo totalmente extrao a su
trapeso al legislador, cada vez ms poderoso y canaturaleza y luego se comprueba que no se est
da vez ms lleno de ambiciones. Dichos ensayos
, en condiciones de alcanzarlo.
estaban condenados al fracaso (...]. Su error peUna consecuencia nada irrelevante de la docculiarisimo consistia en que a la Alerza del legistrina
del Estado total radica en que devala fuerlador moderno slo podan contlaponer una Justitemente un argumento fundamental que habla a
cia que, o bien se hallaba ligada por normas concretas a dicho legislador, precisamente, o slo Havar de la transferencia del control a un Tribunal
'independiente y no al Gobierno. Dado que la
podia oponer a ste principios imprecisos y dis"Constitucin
reparte el poder, en lo esencial, encutibles que no podan justificar una autoridad
,;Jre dos factores, el Parlamento y el Gobierno
superior a la dellegisladom (p. 140). Pero quin
ha esperado alguna vez en el mundo que un Tri- ':'t(donde se entiende por Gobiern el rgano
bunal constitucional se opo\lga a la ampliacin de ,~ compuesto por el jefe de Estado y los ministros
"que refrendan sus actos), debe existir, aunque
la competencia legislativa? La ampliacin del Poms no sea por eso, un antagonismo permanente
der Legislativo puede concretarse slo mediante
, entre Parlamento y Gobierno, Y el peligro de una
violaciones de la Constitucin? Apenas si es poviolacin de la Constitucin debe surgir necesasible una interpretacin ms falsa y maliciosa
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EL DEFENS01~ DE LA CONsrITCCI;V
55
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riame,nte d~l hecho ~e 9ue uno de los dos factore' \ osicin slo como una consecuencia o un mova mas alla de los hmltes que la Constitucin I del dualismo de Estado y Sociedad, que desaha,aSignado, Dado que precisamente en los caso rece con el giro hacia el Estado tota1. Semas Importantes de violacin de la Constitucin ejante distincin [de Estado y SocIedad] es una
Parlamento y Gobierno son partes en causa, s emisa fundamental a todas las instJtuc!O;,esY
aconseja llamar para decIdIr sobre la controversi gulaciones importantes del Derecho pubhco
aun,a tercera mstancla que est juera de esa opa ue se han desarrollado enAlemama en el curso
SICIOny que baja nmgn aspecto sea participe de el siglo X1X,y que constltuY,enuna gran parte
ejercIcIO del poder que la Constitucin distribuy el Derecho pblico de este pals. El hecho de que
en lo esencIal entre Parlamento y Gobierno. Qu 1 general se haya co~strmdo como duahsta el
esa mlsmamstancla recIba por ello un cierto po- stado de la monarqma constl~c!Onal alema~a,
der es Inevitable.,Pera hay una gran diferencia en. on sus contraposiciones. de pnnclpe y nac!O;"
tre conflar~ un organo ningn otro poder que no arana y Cmaras, Gobl~rno y representac!On
sea la func!On de control de la Constitucin y re. acional es slo la expres!Onde un duahsmo funforzar el poder de uno de los dos portadores del 'amental y ms genrico, el de Estado y SOClesupremo poder medIante la a1;fibucinulterior del ad. La representacin nacIOnal, el Parlamento,
control de la Constitucin. Esta sigue siendo la a corporacin legisladora se I;"agmaba com~
ve~J~ fundamenl'!!. <i~uJLIr.iIial-wnstitucio.."c,enario sobre el cual aparecla la S~cle,dad) ,e
n~~,.P;J;ll!-~_~esd.~
~1princ!pio !!? t.9}}i~tP-lte~fLeJ anifeslClba frente al Estado),> (pp. 12'-)-~,JO). ,-,,~?ejerclc.l? del_p-QdeL.lli-entra.neeesariamente-e
le Estado fundamentalmente neutro en el senMo
o~~lc!On cOIlel Parlamento ni con el Gobiemo, liberal y abstencionista, con respecto a la SocleSegun la doctnna del :<Estado total, por rCn. 'dad y la Economia [..) fue cambIando radl.caltrano, no_hay ~12..~clon
entre jarlalnento y-CTa. . ente en la misma medIda en que desaparecIa la
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[~e_aqUl se SIgUe, siITqle'seanecesario (anttesis de aquella estructura duahsta de Estado
d,!;I;.ijjo~expresamente--y-sin.que-GaFl-Sehmit~lo " Sociedad, Gobierno y Naclon, y conforme Iba
haya dlch.Q..~xJll0t~mente:=;:qI!~ si el Gobi~Q1o 'erfeceionndose el Estado legislatiVO.El Estado
-esto es, el jefe de Estado y sus ministros- se eseconvierte en autoorganzzacIOn de la SOCIedad.
presenta como defensou!yJa.J:'anstituciD_para
i, esaparece entonces: como ya hemos mdlcado,
p~ge!Ia~ntra
leyes aI1tIconstJtuc.lQnales_~I'la consabida dlstmc!On entre Estado y SOCiedad,
controrae:Ia.CnDstitucin.no cs.una-instaneia'que 'Gobierno y Nacin, desde el momento en que toP!!ea~er.soI1s1d.eradac.omopa[te..en eausa.dos los conceptos e lllstltuc!Ones (ley, presupuesLa superacin del antagonismo entre Gobiemo lo autonoma administrativa) constrUidos sobre
y Parlamento, deCIS!Vapara la resolucin del pro. :di~ha premisa, comienzan a plantear nuevos problema d~ la garantIa de la ConstItucin, es una hlema$ (p. 135). En el Estado total, que abar;a
denvac!On de que Cad Schmitt interpreta esta . todo lo social. tampocO puede darse la OPOslclon
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56
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HANS KELSEN
entre Gobierno y Parlamento, dado que esta oposicin debe desaparecer con la de Estado y Sociedad. Por cierto que Carl Schmitt no saca explcitamente esta conclusin, asi como afirma expressis verbis que con el giro hacia el Estado total
desaparece la distincin entre Estado y Sociedad,
y consecuentemente la de Gobierno y pueblo.
Del dualismo entre Gobierno y Parlamento, que
l desarrolla en su anlisis de la monarquia constitucional del siglo X1X como simple modo de
oposicin entre Estado y Sociedad, no habla
cuando trata la caracterizacin del Estado total.
Deja al lector el extrapolar su pensamiento en eSa
direccin. Dice, sin embargo, de una manera suficientemente clara: Todas las antitesis que resultan de la premisa del Estado neutro, como una
consecuencia inmediata de la distincin entre Estado y Sociedad, y que slo son casos concretos y
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cesan por completo. Distinciones como Estado y
Economa, Estado y Cultura [...], Estado y Derecho, Politica y Derecho [...] pierden entonces su
sentido y carecen de objeto
136). A estas
distinciones antitticas de a<ruerdo con sus observacones anteriores pertenece tambin, sin
embargo, la oposicin de Gobierno.y Parlamento.
No se requiere una agudeza especial para mostrar que en el Estado moderno el antagonismo entre Gobierno y Parlamento ha desaparecido tan
poco como el antagonismo entre Estado y Sociedad, con el que no es en absoluto idntico. No ha.
perdido su siguificacin, sino que la ha modificado; dicha oposicin no expresa ya ms el antagonismo entre los sectores sociales representados en
la mayora parlamentaria frente a los grupos de
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EL DEFENSOR DE LA ro.vST(TUCIOS
57
.-.inters que se afirman en el monarca y su gobierno, sino que expresa la oposicin entre la minora
rparlamentaria y la mayora parlamentaria de las
'que el GobIerno es su representante. Sm embargo, ste no es hoy el nico significado posible de
.la oposicin entre Parlamento y Gobierno. Puede
tener otro significado cuando est en funciones
un Gobierno de minoras o un jefe de Estado elegido por una minora del pueblo, y en especial
cuando un Gobierno, no contando con una mayora parlamentaria, gobierna inconstitucionalmen'te sin Parlamento. En una poca en que el Go,bicrno del Reich se ve presionado a amenazar con
.-su dimisin en el caso de que el Parlamento. o
una comisin parlamentaria, se renan de acuer.
do al deseo de la mayora parlamentaria, parece
dificil aceptar las ltimas consecuencias de la
doctrina del Estado tata! y aceptar que Goblerl10 y Parlamento .sea una separac!n antit, tica que con el giro hacia el J:.stado legislativo ha
. perdido su sentido y se ha tornado intil.
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HANS KELSE.V
que, en virtud de su poder ~onstituyente, se ha dado a s mismo esta Constitucin mediante una decisin poltica positiva, es decir, mediante un acto unilateral. Por esta razn, todas aquellas interpretaciones y aplicaciones de la Constitucin de
Weimar que pretenden ver en ella un contrato, un
compromiso o algo semejante, deben rechazarse
solemnemente por vulnerar el espritu de la Constitucin (p. 113). La conexin interna que hay
entre la construccin del Estado total y la unidad homognea e indivisible de todo el pueblo
alemn -nunca directamente afirmada porCarl Schmitt- se infiere del hecho de que el'
pluralismo est en oposicin tanto a sta como
aquella unidad que significa el Estado total.
El pluralismo. es caracterizado.explicitamcnte'co,
-una ~!.lltesis>?
.que..loscpara--de']a-urridad
pOlti'di'hcmltca, aceptada.-por.todos>}(p. 125).
Y"'"!~lSor!lOel pjwalistnQJre~n,!c.-.!.;3viclf:Jlcia del
Esrado total a frilvfSde la oposicin entreEstadvjrSvcixmad que .s~K,,~a _en1 y,.!<pafClali.
~-.totalidad,
as tambin el elemento pluralista que aparece en la realidap de la situacin
constitucional pone en peligro/esta unidad homognea e indivisible a la que est fuerlemen-,
te ligada la Constitucin de Weimar. Esta unidad
no es un simple postulado tico-poltico, tal como
se acostumbra a presentarlo en los prembulos de
las' Constituciones, sino que ~s una reclidad social, como cuando el antagonismo pluralista entre
Estado y Sociedad que la pone en peligro es eli.. ~
minado en la realidad, o cuando el Estado total
que elimina dicho antagonismo se convierte en
T~~Jd2d. En ~fecto~esta reali~!ad.e,sdescrita. tal1lbIen como calda en una atomzaclOn plura]sta.
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HANS KELSEN
EL DEFENSOR DE LA CONSTITUCJN
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cional es algo sin sentido; lo mismo que la arguel rgano supremo, sino solo uno junto a otros rmentacin segn la cual, ya que el ejrcito es la , ganos supremos). Dicha funcin radica ms que
mejor defensa del Estado, no necesitamos ms !' nada en su denominacin como <<jefede Estado,
hospitales; pero sobre esto volveremos ms adeemperador, rey, presidente, y en los privilante. Aqui baste establecer que, cuando la Conslegios honorficos que se le atribuyen. La signifititucin instituye un Tribunal constitucional, no
cacin politica de esta funcin no debe ser en abes una ficticiajudicialidad,
sino una institucin
soluto subestimada. Pero es ideologia, en lugar de
real y que si algo hay que puede ser caracterizado
1I realidad, cuando -tal como lo hace Carl Schmitt
de ficticio es precisamente aquella unidad del
refirindose a la doctrina de la monarquia constipueblo que Carl Schmitt afirma como un pretucionalse ve en la institucin del jefe de Estasupuesto real -tal como aparentemente lo hace
do no slo un' smbolo tico-politico postulado
la Constitucin-o
y que al mismo tiempo declnpor la unidad del Estado. sino el'producto o el gera superado al sistema plura]sta existente en ia
nerador real de dicha unidad, en el sentido de una
realidad, con el fin de poder declarar al jefe de
efectiva solidaridad de intereses. Pues ste es el
Estado como remedio a esa situacin y como ressentido propio de la doctrina del pcuvoir neutre
taurador de aquella unidad.
del monarca, que Carl Schmitt transfiere al jefe
El representar en forma visible la unidad del
de Estado republicano; doctrina que debe ocultar
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Est3.do es i~dudablemente la funcin que ha de
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llh.,~Cal}
._--clL.llplir el jefe de Estado segn todas ls ConstItentes, que se dan tu el hech de los partdos p0tuciones que establecen tal rgano. Ciertamente,
lticos y en el hecho, an ms significativo y subcomo dice Carl Schmitt, <<laposicin del Jefe de
yacente, de las clases sociales. En una versin
Estado est estrechisimamente lgada a la repreaparentemente democrtica, la formulacin de
sentacin de la unidad poltica fn su totalidad.
, esta ficcin seria: el pueblo que conforma el EsPero esto slo si~nifica, para un conocimiento
tado es un todo colectivo homogneo que tiene,
reahsta libre de ]deologia~qne
perteiJi;e a la
por lo tanto, un inters colectivo unitario y que se
fm'iCiOn del jefe del Estad.Q.apresar..sill)QQ!jcaexpresa en la voluntad colectiva unitaria. Esta vomente la exigencia irrE!1l!nciable de una __
unLdad
luntad colectiva que se sita ms all de todos los
materi1, ms que formal, del Estado. All puede
antagonismos de intereses y, con ello, sobre los
verse-la funcin principal de aquel rgano que las
. partidos polticos --verdadera vo]mtad del Esdiversas Constituciones invocan como jefe de Es- ~
tado-- no es generada por el Parlamento; ste es el
tado. Esta funcin no radica tanto en las compe- .
escenario de la contraposicin de intereses, de la
tencias materiales que se asignan a tal rgano, y
atomizacin --pluralista, diria Carl Schmitt-que debe ser ejercida no slo sino en unin con
politico-partidaria. El generador de esa voluntad
los ministros, como partes no independientes de . ,. es el jefe de Estado; o su instrumento. El carcter
un rgano compuesto (que de ninguna manera es
, ideolgico de esta interpretacin es manifiesto.
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EL DEFENSOR DE LA CONSTlTL'ClN
HANS KELSEN
nercl su propia
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63
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vencionales que las Constituciones de las Repdebe ser algo ms que la posibildad de un equilblicas democrtcas utilizan para garantizar la inbrio de intereses. Y precisamente esa posibildad
dependencia del jefe de Estado elegido, como,
est fuertemente lmitada por el )lecho ya menpor ejemplo, mayor duracin en el cargo y revocionado de que el jefe de Estadojo puede actuar
cacin ms dificultosa del cargo. Adems, esos
sin los ministros, dependientes estos de la mayomedios son en parte paralizados a travs de la pora parlamentaria.
sibilidad de una nueva eleccin dispuesta por la
Si de una manera totalmente realista y sin ninConstitucin. Tampoco pesa demasiado la detergn paliativo ideolgico se mira la neutralidad
minacin de incompatbilidades, a la que Carl
del jefe de Estado en relacin con esta posibilidad
"~ Schmitt confiere una importancia especial; ante
-garantizada
por su independencia de los parti. todo, cuando est vedado de pertenecer a cuerpos
dos polticosde influir sobre la voluntad poltica del Estado en la direccin de un compromiso, ~ h legislativos, pero no a organizaciones politicas;
prohibicin que tendria poca significacin prctientonces hay que admitir que, en el caso de un
ca: En especial, tampoco hay fundamentos sufimonarca hereditario, se dan mayores condiciones
cientes para considerar la independencia del jefe
para ello que en el caso de un presidente electo y
de Estado elegido C01110 ms ~lidao ms segura
reelegible. La eleccin del jefe de Estado, que
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C. Mohr (Paul Siebcck). Tubinga, [927, pp. 167 ss.
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" al jefe de Estado, y dar el carcter de ti.mciona,',rios de profesin a sus miembros no menos que
al jefe de Estado; aun cuando pueda dudarse de
si este modo de creacin del rgano y de su cali': ficacin sea oportuno para la funcin del orga: nismo. Tales consideraciones se plantean tam, bin en relacin con el jefe de Estado. En cualr' quier caso, no puede afirmarse que un Tribunal
no puede estructurarse tan democrticamente como cualquier otro rgano. Cuando Carl Schmitt
opina: Esto significa~ algo apenas im~gi!!able
desde el punto de vista democrtico: trasladar talesJunciones..a-la.aristocracia-de-la-roga (p. 245 J,
esta objecin desaparece simplemente con el hecho de que un Tribunal constitucional, elegido
por el pueblo o slo por el Parlamento representa
algo totalmente distinto de una aristocracia de
hl lega, a ia rllanera dei rribunal Constitucional
Austriaco, de acuerdo a la Constitucin de 1920.
Pero, segn esta cO!1cepcinde Carl Schmitt, un
Tribunal constitucional aparece como antidemocrtico no slo porque aparentemente debe estar
organizado de manera aristocrtico-burocrtica,
sino tambin por otras razones que Carl Schmitt
no aduce explcitamente como prueba, pero al
menos considera vlidas, sin decirlo, dado que
dicho argumento se vincula directamente a la
. afirmacin de que la instauracin de un Tribunal
constitucional se opone al principio democrtico.
En el marco de la democracia parlamentaria plebiscitaria del siglo xx -explica Carl Schmittel frente de la Justicia no se dirige ya contra un
monarca, sino contra el Parlamento (p. 245).
Frente al monarca. la Justicia pudo tener xito;
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HANS KELSEN
De los dos titulares del poder del Estado designados -poi: la jhstitUcion~uno~e..coi:Lvierte.en
enemIgo, el otro en amigo del Estado; uno pretede destruirlo, es decIr, destruiiSU-unidad; el
otro lo defiende de su destruccin; el destructor
y el defensor de la Constitucin; sta es -con
atavos del Derecho pblico-la
leyenda de Ormuz y Ahrimn.
Gobierno, su avance en nombre del pueblo, todo esto presupone una distincin entre Estado y Sociedad, distincin que
dej de existir, por [o menos en esa forma, despus de la victoria del Parlamento. Su unidad, y hasta su identidad consi~
go mismo, estaba hasta entonces determinada por su partenario politico en el interior, el antiguo Estado monrquico,
militarista y burocrtico. Cado ste, el Parlamento se desintegr tambin, por decirlo asb> (p. (41). Si se identifica al
Parlamento con la (Sociedad dirigida contra el Estado, y
,(F~tado tot2.b ):,ih"n:Ti~::l la ::;upcracin de ~sta ullosicin, en.
tonces, segn ia igi<.:ade esta fiiOSOrlaSoclal, no hay en el
Estado total ningn lugar para el Parlamento. Pero en el caso de que se acepte la idea de la superacin de la oposicin
entre Estado y Sociedad, en el Estado total pudiera ser re.
al izado, quizs tambin por un Parla)bento que extendiese
sus propias competencias, y mantuviese su unidad, incluso
consigo mismo, imponindolas como mximo rgano esta.
tal, en el cual fuese concentrado todo poder, se observa que:
El Estado es ahora [...] una autoorganizacin de la Sociedad, pero se pregunta cmo ha llegado a lograr la unidad una
sociedad que se organiza a s misma, y si la unidad sobrevie.
oe realmente como resultado de la "autoorganizacin".
Efectivamente, en principio, "autoorganizacin" slo signi.
fica un postulado, y un procedimiento que se caracteriza por
su contraposicin a los anteriores mtodos, ya no subsisten:'"
tes de la voluntad politica y de la fonnacin de la unidad, o
sea, un procedimiento de tipo negativo y polmico. La iden.
tidad que radica en la palabra "auto" y que se agrega a la palabra "organizacin" no suele manifestarse en todos los ca- .
sos y de modo incondicionalmente seguro como unidad de la
Sociedad en s ni como unidad de Estado. pues como frc.
EL DEFENSOR
DE Lrl CONSTlTUCS
81
Este anlisis crtico no puede ni debe cuestionar el valor poltico que, bajo determinadas circunstancias, tiene la exigencia de una posible extensin del poder del Presidente del Reich, es decir, del Gobierno, y el consecuente rechazo del
control de la constitucionalidad. El escrito de
Carl Schmitt es objeto de esta critica, no porque
sirva a este fin, que de ninguna manera es aqu
menospreciado por su carcter poltico-partidario, sino solamente porque para sus fines polticos se sirve de determinados mtodos que se
presentan como conocimiento sociolgico y como una interpretacin de la Constitucin desde
la teora del Estado, en una palabra, como tratamiento cientifico del tema. Medante esta critica ha de mostrarse, mediante un ejemplo particulan11ente Instructivo v altamente sintomtico en
ia actual situacin de"l1uestra teora del Estado y
del Derecho pblico, cun justificada es la exigencia de una rigurosa separacin entre conocimiento cientfico y juicio de valor poltico. La'
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confusin entre Ciencia y Politica, hoy tan apreciada, es el tpico mtodo de las modernas formas ideolgicas. Dicha' confusin, debe ser rechazada ,desde la perspectiva del conocimiento
cientfico, aun cuando sea algo inconsciente, eG, mo sucede las ms de las veces, y sin duda tambin en el presente caso. Este mtodo de la Pol'tica 'no tiene en definitiva ninguna utilidad si se
tiene' en cuenta la aguda 'conciencia crtica de
r nuestra' poca. Pues ser desenmascarado muy ,
, fcilmente por el adversario poltico o ser utili, zado para una igualmente discutible legitimacin
r, de fines opuestos al propio. Adems, puede ha'cer un dao an ms sensible a l Ciencia. Pues
todo el valor de la Ciencia es 'intrnseco, totalmente distinto del valor tico-poltico; por eso la
"Poltica, busca siempre renovadam~nte, unrs a
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t:lla, y;esto~ a ...
Dartir. de /('8' 117i?jorS 'motivos'ticos, porque se supone que obra as en inters de
una causa considerada buena. Ese valor de la
Ciencia se mantiene si, en este casi trgico conflicto, conserva la fuerza para lechazar una tan
seductora vinculacin con la p6ltica.
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