Revue germanique

internationale
6 (2007)
Nokantisme et sciences morales

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Jean-Christophe Merle

La conception du droit de Hermann

Cohen et de Hans Kelsen
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Jean-Christophe Merle, La conception du droit de Hermann Cohen et de Hans Kelsen, Revue germanique
internationale [En ligne], 6|2007, mis en ligne le 18 octobre 2010, consult le 11 octobre 2012. URL: http://
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La conception du droit de Hermann Cohen

et de Hans Kelsen
Jean-Christophe Merle
En incipit lIntroduction la Doctrine du Droit, Kant crit :
Le concept de la totalit des lois, en fonction desquelles une lgislation
extrieure est possible, sappelle la doctrine du droit (jus). [...] cependant que sans
la conjonction des lois et de lexprience, elle demeure pure science du droit (jurisscientia). Cette dernire dnomination est rserve la connaissance systmatique de
la doctrine du droit naturel (jus naturae) bien que le juriste doive concder quappartiennent cette dernire les principes immuables de toute lgislation positive. 1

Les trois lments principaux de cette dfinition de la doctrine du droit sont

(1) le statut de science comme connaissance systmatique reconnu au droit, (2) la
soumission du droit positif aux principes immuables de cette science et (3) lidentification de cette science la doctrine jusnaturaliste. De ces trois lments, les
no-kantiens, et leur suite Hans Kelsen rejettent certes le troisime, mais ils
conservent les deux premiers. Ils le font certes de manires trs diverses, que
jillustrerai dans ce qui suit par les exemples de Hermann Cohen et Kelsen, car
le premier semble davantage reprsenter la tradition du Droit Naturel, tandis que
la doctrine du second appartient au positivisme, de sorte que le rapprochement
peut sembler incongru au premier abord. Mais les caractres communs aux deux
auteurs nen sont pas moins dcisifs pour la thorie du droit positif de Kelsen.
En incipit de lArchitectonique de la raison pure, Kant crit : [...] lunit
systmatique est ce qui transforme en science la connaissance commune [...] , et
plus loin : jentends par systme lunit des diverses connaissances sous une
ide. 2 Ce qui caractrise le no-kantisme est que son approche systmatique du
droit ne repose pas sur lunit dune ide ou dun concept proprement juridique,
contrairement au concept du droit kantien. Kant dfinit le concept de droit de la
1. Emmanuel Kant, Premiers principes mtaphysiques de la doctrine du droit, trad. Jolle et
Olivier Masson, in : uvres philosophiques, t.3, Paris, 1986, p. 477 (dition de lacadmie de Berlin :
VI, 229).
2. Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, trad. Alexandre J.-L. Delamarre et Franois
Marty, t.1, Paris, 1980, p. 1384 (dition de lacadmie de Berlin : III, 538).

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Hermann Cohen et les sciences morales

manire suivante : Le droit est donc le concept de lensemble des conditions

auxquelles larbitre de lun peut tre accord avec larbitre de lautre daprs une
loi universelle de la libert. 3 Le concept du droit de Kant est certes lobjet dun
impratif catgorique, qui nous commande de le raliser, mais une partie non
ngligeable des Kantiens actuels interprtent ce concept de telle manire quentre
limpratif catgorique et ce concept, le premier implique certes ncessairement
le second, sans que la rciproque soit vraie. 4 loppos, lunit systmatique du
droit ne se situe pas, dans lEthik des reinen Willens de Cohen, dans un concept
ou une ide du droit, mais dans une ide thique, et non pas spcifiquement
juridique. Quant Kelsen, il entend certes limiter son objet une Reine Rechtslehre
(Thorie du droit pure), cest--dire nettement spare dun cadre thique dont,
au demeurant, il ne conteste pas le caractre systmatique. 5 Mais on observera
que le concept du droit (Begriff des Rechts) est dfini ds le paragraphe 12
dans sa spcificit : le droit est une norme coercitive 6. Cest seulement la
partie V de la Thorie du droit pure qui introduit la notion dordre juridique
(Rechtsordnung), laquelle requiert la prsupposition dune norme fondamentale
sur laquelle je reviendrai plus loin : Le droit comme ordre ou lordre juridique
est un systme de normes. 7. Si Kelsen doit prciser Le droit comme ordre
juridique (das Recht als Rechtordnung, je souligne), le droit comme systme, cest
que le droit peut aussi se concevoir en dehors de cette unit systmatique. Hors
de cette unit systmatique, le droit manque certes de validit (Geltung), mais il
nen existe pas moins, tandis que Kant ntablit pas cette distinction. Contrairement ce qui se passe dans la thorie kantienne du droit, chez Cohen et Kelsen
le droit ne forme pas en soi un systme, mais il est simplement trait dans une
perspective systmatique. Que le systme en question soit de nature thique chez
Cohen et proprement juridique chez Kelsen ne change rien la distinction
prcdente.
Lorsque les interprtes se rfrent aux doctrines du droit de Cohen et de
Kelsen, leur prtention la scientificit et leur rapport Kant, cest cependant
non pas la systmaticit, mais un autre lment de la scientificit quils mentionnent
gnralement : ils se rfrent aux conditions de la connaissance en loccurrence
aux conditions de la science juridique , cest--dire la mthode transcendantale.
Parmi les conditions de la connaissance en gnral, on trouve chez Kant notam3. Emmanuel Kant, Doctrine du droit, op. cit., p. 479 (dition de lacadmie de Berlin : RL
VI, 230)
4. Cf. Jean-Christophe Merle, Die zwei Kantischen Begriffe des Rechts , in : Jahrbuch fr
Recht und Ethik, vol. 12 (2004), pp. 331-346.
5. Cf. H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983, p. 310 ; Joseph
Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, 1983, pp. 143-144.
6. Zwangsnorm (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1re d., 1934, red. 1994, Aalen, p. 125).
7. Das Recht als Ordnung oder die Rechtsordnung ist ein System von Rechtsnormen Le droit
comme ordre ou lordre juridique est un systme de normes juridiques (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre,
op. cit., p. 62). Voir aussi Simone Goyard-Fabre, Kelsen e Kant. Saggi sulla dottrina pura del diritto,
Naples, 1993, p. 45 sq.

La conception de M. Cohen et H. Kelsen

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ment les catgories, et ce sont elles dont on peut rencontrer le plus facilement
lquivalent chez Kelsen.
Ds les Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1923), Kelsen caractrise la perspective juridique sur la personne de la manire suivante, et reconnat en ceci une
communaut de vue avec le no-kantisme de Cohen :
La personne, physique comme juridique, nest rien dautre que la personnification dun ensemble complexe de normes statuant sur le comportement humain,
et en particulier la personne physique est la personnification de normes qui obligent
un homme particulier. 8

De manire trs kantienne, Kelsen fait de la causalit lexpression dun

Postulat de la comprhensibilit de la nature 9. Il explique :
Si la loi naturelle dit : Si A est, alors B doit [mu : ncessit physique] tre,
la loi juridique dit : Si A est, alors B doit [soll : ncessit normative] tre, sans
rien dire par l sur la valeur, cest--dire sur la valeur morale ou politique de cette
liaison. Le devoir-tre [Sollen] demeure une catgorie relativement a priori pour la
saisie du matriau juridique empirique. 10

Il prcise que cette catgorie, qui est celle de limputation (Zurechnung)

comme loi particulire du droit 11 a un caractre purement formel 12, quelle
est transcendantale pour la thorie de la connaissance dans un sens kantien 13,
quelle est totalement indpendante des catgories de relations causale et tlologique 14 et que lexistence dune telle norme ne prsuppose nullement quune
quelconque volont la prenne pour fin 15.
partir de cette catgorie de limputation il est possible de concevoir tout
un ensemble (Zusammenhang) semblable aux lois de la nature, cest--dire aux
lois de la causalit naturelle. Cet ensemble ne constituerait pas un systme, car il
ne serait pas uni sous un principe, mais il nous donnerait une connaissance de
8. Die Personen die physische wie die juristische ist nichts anderes als die Personifikation
eines Komplexes menschliches Verhalten statuierender Normen ; speziell die physische Person die Personifikation der einen bestimmten Menschen verpflichtenden Rechtsnormen (Hans Kelsen Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze, 2e d., Tbingen :, 1923,
rd. Aalen, 1960, p. XVIII). La personne, physique comme juridique, nest rien dautre que la
personnification dun ensemble complexe de normes statuant sur le comportement humain, et en
particulier la personne physique est la personnification de normes qui obligent un homme particulier.
9. Postulat der Begreiflichkeit der Natur.
10. Sagt das Naturgesetz : Wenn A ist, so mu B sein, so sagt das Rechtsgesetz : Wenn A ist,
so soll B sein, ohne da damit irgend etwas ber den Wert, das heit ber den moralischen oder
politischen Wert dieses Zusammenhanges ausgesagt wird. Das Sollen bleibt dabei als eine relativ apriorische Kategorie zur Erfassung des empirischen Rechtsmaterials bestehen. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 23).
11. besondere Gesetzlichkeit des Rechts (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit, p. 22).
12. einen rein formalen Charakter.
13. im Sinne der Kantischen Philosophie erkenntnis-theoretisch-transzendental (Hans Kelsen,
Reine Rechtslehre, op. cit., p. 24).
14. Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. 72.
15. Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. 67.

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Hermann Cohen et les sciences morales

son objet que sont les normes, et galement une connaissance des personnes au
sens juridique du terme, qui ne sont autre chose quun ensemble constitu par
des normes ou obligations. La distinction oprer est ici la mme quentre lensemble constitu par les lois de la nature et un systme de la nature, au sens de
lidalisme allemand. Or, seul le premier terme, lensemble des relations dimputation, est le projet de la Thorie du droit pure :
En tant que thorie, elle ne veut connatre que son objet. Elle essaie de
rpondre la question de savoir ce que le droit est et comment il est, et non pas
la question de savoir comment il doit tre ou tre fait. Elle est science juridique. 16

Il est alors surprenant de constater que mme les meilleurs interprtes de

Kelsen considrent le rsultat de largumentation transcendantale de Kelsen tantt
comme tant la catgorie de limputation, tantt la norme fondamentale, et parfois
les deux en mme temps : Stanley Paulson 17 considre tantt de manire correcte
que la prsupposition de la connaissance des normes juridiques est la catgorie
de limputation, tantt de manire errone que cest la norme fondamentale (Paulson parle de la catgorie transcendantale reprsente par la norme fondamentale 18) qui est la condition de possibilit de lexprience juridique. Plus
surprenant encore, Paulson compare le rle de la norme fondamentale pour la
connaissance juridique au rle du moi transcendantal (transzendentales Ich)
pour la connaissance empirique en gnral 19. Emmanuel Picavet crit au sujet de
la norme fondamentale : Cette hypothse est une sorte de condition transcendantale des jugements juridiques 20
loppos de Kelsen, Cohen dfinit demble la science juridique par sa
fonction dans le systme constitu autour des conditions de la conscience de soi
et de lunit de laction, savoir de la volont 21. La science juridique (Rechtswissenschaft) met en relation deux termes. Le premier est le Droit Naturel, que Cohen
nentend pas comme Kant comme la science juridique dfinie par un concept du
droit, mais au contraire seulement comme une thique et une doctrine de la
vertu de justice 22 dont les lois demeurent ternellement non crites. Le second
terme est form du droit positif. La science juridique a la double fonction dune
part de donner une formulation conceptuelle ces lois non crites et de les ranger
16. Als Theorie will sie ausschlielich und allein ihren Gegenstand erkennen. Sie versucht, die
Frage zu beantworten, was und wie das Recht ist, nicht aber die Frage, wie es sein oder gemacht
werden soll. Sie ist Rechtswissenschaft. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit. p. 1).
17. Cf. Stanley Paulson, The Neo-Kantian Dimension of Kelsens Pure Theory of Law ,
in : Oxford Journal of Legal Studies, vol. 12, no 3 (1992), p. 330 ; Stanley Paulson, On the Puzzle
Surrounding Hans Kelsens Basic Norm , in : Ratio Juris, vol. 13, no 3 (Septembre 2000), p. 289.
18. Die von der Grundnorm dargestellte transzendentale Kategorie (Stanley Paulson, Vorwort
zum Neudruck , in : Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. V).
19. Cf. Stanley Paulson, Vorwort zum Neudruck , art. cit., p. VI.
20. Emmanuel Picavet, Kelsen et Hart. La conduite et la norme, Paris, 2000, p. 48.
21. Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, 1907, rd., 5e d., Hildesheim, 1981,
p. 591
22. Nur als Ethik und insbesondere als Tugendlehre der Gerechtigkeit (Hermann Cohen, Ethik
des reinen Willens, op. cit., p. 599).

La conception de M. Cohen et H. Kelsen

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sous une unit systmatique, et dautre part de les raliser au cours dun processus
historique. travers le chapitre consacr la justice, il apparat des caractres
communs au droit positif et la science du droit que lon pourrait considrer
comme des catgories fondamentales du droit. Le droit est une idalisation (Idealisierung) 23, cest--dire une abstraction. Cohen crit : Le droit, qui repose sur
lunit de laction, admet le fractionnement de laction. 24 Le droit divise lagir
en actions isoles 25 qui rendent possibles la comparabilit, la valeur, lchange, la
division du travail, etc., bref lconomie. Mais le droit est aussi capable damener
cette universalit de ce qui est isol et abstrait vers lunit dun systme : lunit
de lhomme et de ses actions, lunit de lespce humaine. Cohen dclare : De
mme que lindividu trouve sa forme sensible dans la particularit de ltre naturel,
ltat a la sienne dans la pluralit de ses membres. Mais ltat ne peut pas en
rester l. Il doit se dvelopper en une totalit. 26 La totalit est atteinte notamment
par les instruments juridiques qui limitent par exemple toujours davantage la
proprit particulire par la proprit et les droits collectifs, notamment par les
coopratives et dautres niveaux suprieurs de regroupement de lactivit conomique. 27 Le droit est donc une parcellisation, mais aussi une totalisation de laction
humaine, qui suppose les catgories de lunit, de la pluralit et de la totalit
comme moyen de comprendre lagir de la volont.
Ce ne sont cependant pas ces catgories qui constituent largumentation
transcendantale chez Cohen. Comme lcrit Claudius Mller, il ne sagit pas
pour Cohen, Stammler et Natorp de dfinir le concept de droit, mais de fonder
la mthodologie scientifique au moyen de laquelle on doit traiter de lobjet quest
le droit. 28 Cette mthode, qui est la science juridique proprement dite, par
distinction du droit positif, ne consiste pas sopposer au droit positif, mais lui
donner lunit systmatique quil requiert, parce que le droit positif lui-mme
contient dans des concepts juridiques indtermins et des lacunes conscientes
linstruction de trouver le droit juste dans les cas concrets 29. Il ne saurait en
effet y avoir dordre systmatique dans le droit sans principe thique rgulateur.
Cest pourquoi, chez Cohen, la science juridique nest pas la connaissance positive
du droit tout court, mais la connaissance de ce droit positif guide par la vertu
de justice ou droit naturel, ce qui fait de cette connaissance une science. (La
23. Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 609.
24. Das Recht, welches auf der Einheit der Handlung beruht, lsst die Vereinzelung der
Handlung zu (Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 607).
25. Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 604.
26. Wie das Individuum seine sinnliche Gestalt in der Einzelheit des Naturwesens hat, so hat
der Staat dieselbe in der Mehrheit seiner Glieder. Bei dieser aber kann es der Staat nicht bewenden
lassen ; er muss zur Allheit auswachsen. (Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 601).
27. cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, op. cit., p. 613 sq.
28. Es geht Cohen, Stammler und Natorp nicht darum, den Begriff des Rechts zu definieren,
sondern die wissenschaftliche Methodik zu begrnden, mittels derer der Gegenstand Recht zu behandelt
ist. (Claudius Mller, Die Rechtsphilosophie des Marburger Neukantianismus, Tbingen, 1994, p. 181).
29. Weil das positive Recht selbst in unbestimmten Rechtsbegriffen, Generalklausel und
bewuten Lcken die Anweisung enthlt, das richtige Recht im konkreten Einzelfall zu finden (Claudius
Mller, op. cit., p. 181 ; voir aussi p. 190).

128

Hermann Cohen et les sciences morales

science juridique ne devrait donc nullement dprir si le rgne des fins morales
advenait 30). Inversement, la science juridique, comme thique applique, doit
senqurir des moyens empiriques institus et dvelopps par le droit positif dans
la voie dune systmatisation vers lidal moral du rgne des fins, conformment
une des formules de limpratif catgorique kantien. 31 Cohen souligne dailleurs
chez Kant que dans le droit et ltat aussi la lgalit se transforme peu peu
en moralit 32. Mais il est clair que, si chez Cohen, le concept du droit est
raliser dans lhistoire, le droit ne saurait avoir chez lui de contenu fix mtaphysiquement, mais seulement des contenus qui ne sont que des tapes provisoires
dans le progrs guid par la vertu de justice. Il apparat donc que la diffrence
entre lgislation et application dans le droit nest pas fondamentale, contrairement
ce que prtend Mller, mais quelle est nanmoins bien dcrite par ce mme
interprte : [...] quen lgifrant lordre saccomplit au service de ladaptation et
de lavancement du droit, tandis que dans lapplication lavancement du droit
reoit une fonction au service du but quest lordre systmatique du matriau
juridique 33. Daprs Cohen, ces tches sont complmentaires.
Cette relation entre science juridique et droit positif constitue en fait plus
gnralement la relation entre sciences de lesprit et sciences de la nature chez
Cohen. Les premires sont ncessaires pour combler labme de la contingence
intelligible (Abgrund der intelligiblen Zuflligkeit) que lunit de lexprience
(Einheit der Erfahrung) constitue par les lois naturelles reprsente. Les sciences
de lesprit, qui procurent lunit systmatique, ont quant elles besoin des sciences
de la nature pour leur application. Largument de labme de la contingence
intelligible prsuppose naturellement la ncessit dun systme uni sous un principe. Cest cette unit systmatique, et non pas, comme chez Kant une source de
la connaissance situe en dehors de lexprience, qui constitue la priori chez
Cohen.
La thorie de Kelsen dploie la mme exigence dune unit systmatique et
le mme lien de cette unit au droit positif, mais elle se diffrencie de la thorie
de Cohen sur deux points : la thorie de Kelsen spare radicalement le droit de
la morale et elle ne connat donc pas de ncessit systmatique dun progrs dans
lhistoire. Pourtant, de mme que Cohen lie la systmaticit la morale, Kelsen
lie la validit des normes la systmaticit constitue par lintroduction de la
norme fondamentale. Une norme juridique est valide si et seulement si elle peut
tre rapporte, aussi indirectement soit-il, la norme fondamentale :

30. Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 597.

31. Cf. Hermann Cohen, Ethik des reinen Willens, p. 613.
32. Da auch in Recht und Staat die Legalitt und Moralitt allmhlich sich verwandle
(Hermann Cohen, Hermann 1877 : Kants Begrndung der Ethik nebst ihren Anwendung auf Recht,
Religion und Geschichte, 1877, 2e d., Berlin 1910, 3e d., in : Werke, d. Helmut Holzhey, t. 2,
Hildesheim, 1981, p. 400).
33. Da sich in der Gesetzgebung die Ordnung zum Behuf der Anpaung, der Rechtsfortbildung
vollzieht, whrend in der Rechtsanwendung der Rechtsfortbildung eine dienende Funktion gegenber
dem Ziel einer systematischen Ordnung des Rechtsstoffes zukommt (Claudius Mller, op. cit., p. 191).

La conception de M. Cohen et H. Kelsen

129

Une pluralit de normes forme une unit, un systme, un ordre, si sa validit

peut tre renvoye une norme unique comme raison ultime de cette validit. La
norme fondamentale constitue, en tant que source commune, lunit dans la pluralit
de toutes les normes constitutives dun ordre. 34

Le lien entre systmaticit et validit est vraisemblablement ce qui fait dire

Kelsen que, comme le souligne Hart, Kelsen concevait sa propre thorie comme
une alternative la seule possible la loi naturelle. Kelsen se rfre mme la
norme fondamentale comme une loi naturelle. 35 Kelsen drive de laffirmation
de la norme fondamentale notamment les quatre thses suivantes. Premirement,
la validit des normes ne dpend pas de la subsomption possible de leur contenu
sous le contenu dune norme suprieure, comme dans le Droit Naturel, mais dune
chane de normes qui donnent lautorisation dtablir des normes. Deuximement,
si une norme autorise directement ou indirectement la cration dune autre loi,
alors les deux normes appartiennent au mme systme juridique. Troisimement,
toutes les normes dun systme juridique sont autorises, directement ou indirectement, par une seule et mme norme. Quatrimement, les normes dun mme
ordre juridique ne sauraient se contredire. Cinquimement, Kelsen affirme dabord
lexistence de systmes juridiques nationaux, puis dun systme juridique
international.
Rappelons demble que ni ces thses, ni la norme fondamentale ne sont
ncessaires pour porter des jugements cognitifs juridiques. Si Kelsen sen tenait
formuler la catgorie de limputation et dvelopper une typologie des diffrentes
sortes dimputation, il serait plus proche dun Wesley Hohfeld que dun Cohen.
Remarquons ensuite comment Kelsen dfinit la norme fondamentale du droit
international : elle
lgitime [...] un pouvoir qui stablit rellement et dlgue ainsi lordre institu par ce pouvoir dans la mesure o il sexerce effectivement. 36

La norme fondamentale internationale pourrait donc snoncer ainsi : Si un

ordre de contrainte a du pouvoir (Macht), alors il doit tre reconnu comme
valide . Laissons de ct la question de savoir si cette norme couvre lensemble
du droit intertatique, qui connat aussi la reconnaissance de jure, distincte de la
reconnaissance de facto. Si cette norme tait rellement fondamentale, elle devrait
rgir galement lordre juridique intrieur des tats, ce qui nest nullement le cas.
La norme fondamentale devrait donc plutt tre qualifie de norme premire dans
34. Eine Vielheit von Normen bildet eine Einheit, ein System, eine Ordnung, wenn ihre Geltung
auf eine einzige Norm als letzten Grund dieser Geltung zurckgefhrt werden kann. Diese Grundnorm
konstituiert als die gemeinsame Quelle die Einheit in der Vielheit aller eine Ordnung bildenden
Normen. (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, op. cit., p. 62).
35. [Kelsen] conceived his own theory as an alternative, the only possible alternative to natural
law. Kelsen even refers to the basic norm as a natural law. (Joseph Raz, The Authority of Law, op.
cit., p. 129).
36. [Die Grundnorm] legitimiert [...] eine sich tatschlich etablierende Macht und delegiert so
die von dieser gesetzte Zwangsordnung in dem Umfang, als sie effektiv wirksam wird. (Hans Kelsen,
Reine Rechtslehre, op. cit., p. 71).

130

Hermann Cohen et les sciences morales

la succession temporelle de la transmission de la validit ou de lautorisation. La

norme fondamentale nest pas pour les autres normes une sorte de catgorie dont
ces dernires seraient des instances. La norme fondamentale fait plutt partie du
systme juridique 37, comme lment premier dans le temps, et non pas comme
ide directrice du systme, de sorte quelle devrait jouir exactement du mme
statut que les autres normes, qui font aussi partie de lordre juridique. 38
Par ailleurs, de nombreuses objections furent prsentes contre les thses
susmentionnes, tendant montrer quelles se trouvent contredites par le droit
positif. Or, si Kelsen fonde la validit des normes dans la systmaticit sous une
norme fondamentale, la positivit du droit constitue galement un critre de validit, qui se rapproche dailleurs beaucoup de la norme fondamentale du droit
international :
qu cette validit idelle corresponde une chose quelconque dune manire quelconque dans le systme de la nature, donc une quelconque chose qui sexerce
effectivement, [...] cest--dire que seules peuvent tre prsupposes comme valides
des normes portes par des reprsentations motivatrices ou volitions. 39

Jvoquerai rapidement ces objections, exprimes notamment par un autre

philosophe du droit positiviste majeur, Herbert Hart.
Une premire objection rside dans lexemple dun pays qui obtient son
indpendance dun autre pays. Les deux pays, une fois lun reconnu indpendant
par lautre, devraient malgr tout continuer constituer un mme systme juridique au sens de Kelsen, or ce nest pourtant pas le cas. Si lon suit Hart, il semble
bien davantage que lon doive renoncer la thse selon laquelle, si une norme
autorise directement ou indirectement la cration dune autre loi, alors les deux
normes appartiennent au mme systme juridique.
Une seconde objection consiste dans le cas de la validation dactes juridiques
trangers (validating purport), essentiel en droit international priv. Si un tat
reconnat dans son droit interne certaines dcisions internes dun autre tat, par
exemple en matire commerciale, sanitaire, matrimoniale, patrimoniale, etc.
doit-on considrer la validit en ces matires comme faisant partie exclusivement
du premier tat, ou bien exclusivement du second tat, ou bien encore comme
faisant partie dun systme englobant les deux tats ? Dans ce dernier cas, cela
signifie que dans un mme ordre juridique peuvent coexister des normes qui nont
pas dorigine commune, et Hart cite de manire ritre le cas du droit anglais,
dans lequel droit coutumier et loi crite constituent bien deux sources du droit
irrductibles lune lautre et toutes deux une source commune. Cela contredit
la thse selon laquelle toutes les normes dun systme juridique sont autorises,
37. Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., p. 126.
38. Cf. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, op. cit., p. XIX.
39. da dieser ideellen Geltung irgendwie im System der Ursachen und Wirkungen, im System
der Natur also, irgend etwas korrespondiert [...], da nur wirksame, d.h. von motivierenden Vorstellungen oder Wollungen getragene Normen als gltig vorausgesetzt werden. (Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, p. XXI). Voir aussi Alexandre Travessoni Gomes, O fundamento de
validade do direito. Kant e Kelsen, Belo Horizonte, 2000, pp. 128-131.

La conception de M. Cohen et H. Kelsen

131

directement ou indirectement, par une seule et mme norme. Si deux tats sabstiennent mutuellement ddicter des normes pour le mme territoire ou le mme
domaine, de sorte que leurs systmes juridiques sont parfaitement compatibles,
Kelsen considre quil faut faire lhypothse dune norme commune, ce qui nest
nullement dmontr. Il nest nullement dmontr que le droit international forme
un systme. La rgle de reconnaissance (rule of recognition) de Hart cherche
tenir compte de ces objections mises par lui-mme envers la thorie de Kelsen,
en tablissant des rgles de priorits qui ne se trouvent pas ranges sous lunit
systmatique dune norme fondamentale dont dpendraient toutes les autres
normes pour leur engendrement.
Cependant, troisimement, lobjection la plus intressante concerne la thse
selon laquelle les normes dun mme ordre juridique ne sauraient se contredire.
Cette thse est troitement lie celle selon laquelle la validit des normes ne
dpend pas de la possibilit de subsumer leur contenu sous le contenu dune
norme suprieure, contrairement ce qui se passe dans les thories jusnaturalistes,
mais de lappartenance une chane de normes qui confrent lautorisation dinstituer des normes. Les systmes jusnaturalistes, unis dans leur contenu par la
subsomption sous un principe substantiel, et au nombre desquels on peut compter
celui de Cohen, et le systme de Kelsen, uni dans son engendrement par une
chane dautorisations formelles, sopposent certes par leur principe dunit, lun
tant substantiel, lautre formel. Toutefois, ils constituent tous les deux des systmes unis sous un principe unique, soit par la forme, soit par le contenu, mais non
pas la fois par la forme et le contenu.
Or de tels systmes ne peuvent rendre compte des ordres juridiques positifs,
cest--dire permettre de reconstruire la validit des actes juridiques dans ces
ordres juridiques positifs. Mme dans une perspective kelsnienne, il est incomprhensible que les normes autres que les normes dengendrement et dautorisation
ne soient pas lies entre elles par leur contenu. loppos, il est impossible de
limiter la distinction entre les ordres juridiques une distinction de contenu, car
il est parfaitement concevable de se reprsenter deux ordres juridiques au contenu
identique, cest--dire aux dterminations ou normes substantielles identiques,
dont seuls les auteurs, les autorits, les modes dadoption, les dates, etc. diffreraient. 40 Sans cette seconde dimension, il est impossible de rendre compte de la
dimension dynamique du droit, que seul un certain Droit Naturel antique ignorait
encore. Comme lcrit Peter Koller,
en reconstruisant la dynamique du droit, il convient de ne pas perdre de vue les
deux dimensions de tout ordre juridique : dune part la dimension des acteurs ou
organes juridiques qui ont pouvoir dinstituer ou dexcuter des normes dtermines
et dautre part la dimension des normes juridiques engendres par ces organes comme
propositions charges de sens. 41
40. Cf. Herbert Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, op. cit, p. 336.
41. [es] gilt fr die Rekonstruktion der Rechtsdynamik zwei Dimensionen jeder Rechtsordnung
ins Auge zu fassen : einerseits die Dimension der rechtlichen Akteure bzw. Organe, die zur Setzung
oder zum Vollzug bestimmter Normen ermchtigt sind, und andererseits die Dimension der durch diese
Organe erzeugten rechtlichen Normen als sinnhafte Propositionen bzw. Bedeutungstrger. (Peter Koller,

132

Hermann Cohen et les sciences morales

Cette mme combinaison de deux dimensions constitue un aspect essentiel

de thories actuelles majeures comme celles de Ronald Dworkin ou de Robert
Alexy. Dworkin affirme que le juge doit distinguer entre lautorit spcifique
dun vnement institutionnel (specific authority of any institutional event) et sa
force dattraction (gravitational force). 42 Contrairement la thorie de Cohen,
qui spare le droit positif du droit naturel et tablit entre eux la science juridique
comme progression de lun lautre et comme instrument de subsomption de lun
sous lautre, les thories contemporaines combinent les deux lments quelles
incluent : lautorit lgitime et la cohrence du contenu, lequel nest certes plus
un droit naturel a priori ou mtaphysique, mais le fruit des jugements thiques
de la socit (au sens de la thse sociale (social thesis) du positivisme juridique
formule par Joseph Raz 43). La combinaison des deux rend naturellement chaque
jugement juridique complexe, et surtout ne permet pas de construire un systme
comme ceux du Droit Naturel ou de Kelsen.
Limpossibilit de construire un systme nest cependant pas considre
comme un problme par ces thories, car elles entendent non pas construire un
systme, mais bien plutt reconstruire nos jugements cognitifs juridiques particuliers tels quils se prsentent dans le droit positif. Il en dcoule les deux consquences suivantes. Premirement, le juge Hercule que Dworkin imagine dans
Prendre les droits au srieux comme modle du juge qui prend en compte les deux
dimensions susmentionnes ne reconstruit pas une fois pour toutes le droit dans
son intgrit pour appliquer ensuite ce modle chaque cas comme une situation
donne qui doit tre uniquement subsume sous un concept. Le travail de reconstruction doit tre effectu dans chaque cas, ou du moins dans chaque cas difficile . Deuximement, rien ne garantit que lautorit spcifique et la force
dattraction se combinent harmonieusement, au lieu de conduire des contradictions dans le contenu du droit, de telle sorte quil nest souvent pas possible de
reconstruire ce quest le droit dans un cas difficile sans considrer une partie du
droit positif comme errone. 44 Dclarer une partie du droit positif comme errone
reprsente galement la contribution du juge la dynamique du droit. Si nous
observons la position de Kelsen sur la question, nous trouvons la thse dpourvue
dexplication et de justification selon laquelle la norme fondamentale et le systme
juridique recouvreraient adquatement et sans laisser de reliquat savoir sans
rejet de matriaux errons lensemble du champ du droit positif. De manire
intressante, Kelsen en vient ne reconnatre quun seul systme juridique et une
seule norme fondamentale au sens strict du terme, savoir la norme fondamentale
qui fonde le systme juridique international. Contrairement aux thories de Dworkin ou Hart, la thorie de Kelsen prsente des difficults rendre compte de
Zur Theorie des rechtlichen Stufenbaues , in : Stanley L. Paulson & Michael Stolleis (d.), Hans
Kelsen. Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20. Jahrhunderts, Tbingen, 2005, p. 114)
42. Ronald Dworkin, Prendre les droits au srieux, trad. Marie-Jeanne Rossignol et Frdric
Limare, Paris, 1995, p. 202.
43. Cf. Joseph Raz, The Authority of Law, op. cit., chap. 3.
44. Cf. Ronald Dworkin, Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 201.

La conception de M. Cohen et H. Kelsen

133

lindividualit de chaque systme juridique, bien que Kelsen nvoque pas seulement la norme fondamentale du droit international, mais aussi celle du systme
juridique que forme chaque tat particulier. Il semble encore plus difficile dappliquer la norme fondamentale chaque cas particulier. En effet, le systme et la
norme fondamentale se dfinissent mutuellement, sans se rapporter dans cette
dfinition un objet rel. Sils entendent se rapporter un ordre juridique, ils le
font de manire inadquate, comme nous lavons observ.
On objecterait tort que le droit se compose de normes, et non pas de cas
particuliers ou de faits juridiques, distinction que Paulson considre comme tant
un lment novateur majeur de la pense de Kelsen. 45 Je laisserai ici de ct la
question de savoir si Kelsen fut effectivement le premier adopter cette position.
Je me contenterai dobserver que, de nos jours, ni le positivisme de Hart, ni
lhermneutique de Dworkin ne considre le droit positif comme tant constitu
de faits, mais plus plutt de rgles, chez Hart, ou dune dimension clairement
normative, chez Dworkin. Seul le ralisme juridique, et non pas le positivisme
juridique, nie lexistence de normes proprement juridiques, pour ne reconnatre
que des normes sociales, des lois psychologiques ou des rgularits conomiques.
Un positivisme non systmatique peut parfaitement adopter la catgorie de limputation comme quasiment a priori . Toutefois, la normativit proprement juridique prsente dans la thorie de Dworkin se manifeste dabord dans
largumentation juridique rapporte un cas particulier, car, comme chez Alexy 46,
lapplication du droit dans le jugement juridique consiste toujours raccomplir
un processus dargumentation justificative. Le prix de la positivit de ces thories
de la synthse (Verbindungstheorien) 47 est la renonciation la prtention jusnaturaliste dfinir un systme entirement adquat un idal, et mme dfinir
cet idal tout court. Mais Kelsen nenvisage pas de dfinir un systme juridique
parfait au regard dun idal. Mesurer le droit laune dun idal est la tche fixe
par Cohen, mais non pas sur une base de formalisme juridique, mais didal moral
kantien de lhumanit comme fin en soi. Cette constellation de prmisses ne me
semble pas ncessaire pour obtenir un systme cohrent. Claudius Mller
demande : La science juridique doit-elle raliser lordre systmatique indpendamment du questionnement thique de la totalit substantielle ou bien existe-t-il
plutt une relation interne entre les deux tches, dun genre ou dun autre ? 48
cette question il convient de rpondre par la ngative pour la raison suivante.
Si nous supposions que Kelsen ait dfini le droit sans rfrence la positivit,
son systme aurait facilement trouv la cohrence. Supposons maintenant la rfrence la positivit. Son systme aurait toujours pu tre cohrent, tout en demeurant formel, pour peu que Kelsen et situ le systme dans la position dun idal
45. Cf. Stanley Paulson, The Neo-Kantian Dimension [...] , art. cit. ; Stanley Paulson,
Stanley On the Puzzle [...] , art. cit.
46. Cf. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, Francfort sur le Main, 1981.
47. Cf. Matthias Kaufmann, Rechtsphilosophie, Fribourg en Brisgau, 1996, chap. III.
48. Hat die Rechtswissenschaft die systematische Ordnung unabhngig von der ethischen
Problemstellung der inhaltlichen Allheit zu leisten oder besteht nicht eine wie auch immer geartete
innere Beziehung der beiden Aufgaben ? (Claudius Mller, op. cit., p. 180).

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Hermann Cohen et les sciences morales

atteindre par le droit positif, sans histoire qui garantisse que cet idal soit atteint,
cest--dire condition soit quil et dfini le systme sans aucune rfrence la
positivit, comme le fit Kant, soit quil et instaur une distance entre le systme
et la positivit, comme le fit Cohen, auquel Julius Ebbinghaus (Ebbinghaus 1960)
reproche prcisment laffirmation simultane de la validit de ces deux termes et
la distance dans laquelle ils se trouvent mutuellement. 49 Les systmes jusnaturalistes respectent cette condition, et ils en sont les exemples habituels. Mais il nest
certainement pas ncessaire une thorie dtre jusnaturaliste pour respecter une
telle condition. Kant dfinit un systme comme suit : : [...] Lunit de la fin
laquelle se rapportent toutes les parties, en mme temps quelles se rapportent les
unes aux autres dans lide de cette fin, fait que labsence de toute partie peut
tre remarque lorsquon connat les autres, et quaucune addition accidentelle,
ou aucune grandeur indtermine de la perfection, qui nait pas ses limites dtermines a priori, ne peuvent avoir lieu. 50 Le droit positif ne remplit nullement
ces critres.
Ce qui caractrise linfluence du no-kantisme sur Kelsen, ce nest ni uniquement ni principalement le rle transcendantal de sa catgorie de limputation, mais
la dfinition de lordre juridique comme systme au sens fort, kantien, du terme.
Kelsen savre cependant soit trop no-kantien, par cette thorie du systme juridique guid par une norme fondamentale, soit trop peu no-kantien, par son rejet
dun progrs vers un idal. Aprs Kelsen, il y eut des thories du droit positivistes
et des thiques juridiques systmatiques, mais plus de grandes thories du droit
positif systmatiques. La morale no-kantienne est un tout dont il peut se rvler
prilleux de sparer les parties.

49. Cf. Julius Ebbinghaus, Kants Rechtslehre und die Rechtsphilosophie des Neukantianismus , in : J.Derbolav (d.), Erkenntnis und Verantwortung. Festschrift fr Theodor Litt, Dsseldorf,
1960, pp. 317-334.
50. Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, op. cit., p. 1385 (dition de lacadmie de
Berlin : III, 539.