As invalidades processuais

(texto de Rosa Ins Rodrigues de Figueiredo, para as sesses de Penal II)

1. Conceito de Invalidade
1.1 Razo de existncia
A matria das invalidades tem bero constitucional, seja por ser decorrncia de
um processo penal com todas as garantias de defesa seja como sano para a
violao de princpios constitucionais, com interesse no processo penal.
Apenas a actividade humana susceptvel de ser qualificada como vlida ou
invlida, s ela pode ser catalogada segundo critrios de justia e injustia que,
para alm de estabelecerem um modelo ideal, pugnam pela sua observncia.
1.2 Conceito
O conceito de validade apela, em termos tcnico jurdicos, a um juzo de valor
positivo pois que significa que dado acto se encontra conforme ao respectivo
esquema ou modelo legal.
Por seu turno o conceito de invalidade assume um contedo negativo, isto ,
significa uma no conformidade entre o acto praticado e o seu paradigma
normativo. Tais actos processuais, por fora de tais desconformidades, so
contrrios ordem jurdica e por ela censurados.
A invalidade uma forma de qualificar a actividade processual penal que
exprime as desconformidades entre os actos praticados e as respectivas
disposies legais.
Importa referir que a invalidade um conceito unitrio. Apenas existe um grau
de invalidade. O acto integra a sua fattispecie e vlido ou no integra e
invlido. Todavia isto no quer significar, como no significa, que exista
uniformidade nas suas consequncias. Pelo contrrio o tratamento varia
consoante a gravidade e natureza da violao.
Em concluso, um acto apenas pode ser vlido ou invlido.
Afirmar que um acto isolado ou que o prprio processo no seu todo vlido
implica que o rumo proposto foi observado. Inversamente, dizer que aqueles so
invlidos significa que os trmites estabelecidos foram violados. E essa violao
pode ter decorrido da:
prtica de um acto proibido por lei;

 prtica de um acto permitido ou mesmo imposto por lei mas desta vez sem a
observncia das respectivas formalidades;
omisso de um acto previsto na lei ( quanto a este cumpre referir que um acto,
ou mesmo uma srie concreta de actos que nunca chegaram a ser realizados,
no pode ser vlido nem invlido, excepto quando a sua prtica estiver prevista
na lei como obrigatria).
Em suma: o legislador comina a inobservncia do formalismo processual com a
invalidade.
2- A invalidade e a ineficcia
O binmio validade/invalidade no coincide, necessariamente, com o binmio
eficcia/ineficcia.
Com efeito existem actos processuais penais vlidos e que so ineficazes e actos
processuais invlidos mas eficazes.
O Dr. Joo Conde Correia apresenta o exemplo de uma sentena condenatria
vlida mas que pode no ter qualquer eficcia nos casos em que a mesma no
pode ser executada por ser desconhecido o paradeiro do arguido. J em termos
de um acto invlido mas eficaz surge-nos, o mesmo autor, com o exemplo duma
acusao cuja invalidade, por no ser imediatamente detectada, poder levar
aplicao de uma medida de coaco.
Uma vez verificada a desconformidade entre o acto praticado e a respectiva
norma jurdica, concluindo-se pela sua invalidade, o intrprete ter de indagar o
mecanismo de supresso dos efeitos produzidos. O que pode levar sua real
destruio mas tambm verificao da sua consolidao na sequncia de uma
causa de sanao. A supervenincia de outro evento previsto na lei torna o acto
inatacvel e conduz estabilizao dos efeitos que tenha produzido.

3 A inadmissibilidade
A inadmissibilidade respeita no admisso de determinado acto na sequncia
processual e essa inadmissibilidade tambm vem prevista na lei pois que esta
dispe taxativamente quais os actos admissveis, isto , quais os actos da
sequncia legal.

J a invalidade se traduz na violao ou inobservncia das disposies da lei

sobre o processo.
Actos existem que, embora sendo admissveis em geral o no so em concreto
em virtude de terem violado as formalidades legais.
4 As Nulidades
4.1 Suas Espcies
Consubstanciam, as nulidades, o fenmeno mais importante da invalidade
processual.
O art. 118 n. 1 do C.P.P., sob a epgrafe princpio da legalidade consagra o
sistema de nulidades taxativas, isto , o principio da tipicidade.
H duas formas de funcionamento da nulidade, as nulidades correspondentes a
vcios que podem ser sanados no decurso do processo as nulidades sanveis,
com previso expressa no art. 120 do C.P.P e as nulidades correspondentes a
vcios que s podem ser sanados com a formao do caso julgado nulidades
absolutas ou insanveis, expressamente consagradas no art. 119 do C.P.P.
No mbito das nulidades o pensamento legislativo foi orientado por uma ideia
de restrio das nulidades, sendo a sua enumerao taxativa.
Decorre do art. 119 do C.P.P. que o elenco das nulidades absolutas tem
natureza taxativa, apenas constituindo esta modalidade de nulidade as que se
encontrem elencadas no preceito ou as que, espalhadas no Cdigo ou demais
leis do processo penal, tiverem a cominao expressa de nulidade insanvel.
Vejam-se, a este propsito, os casos dos artigos 321 n. 1 e 30 n. 1, ambos do
C.P.P.
J Simas Santos e Leal Henriques consideram que as nulidades absolutas se
dividem em gerais e especiais. As gerais so as que se encontram indicadas no
corpo do art. 119 do C.P.P. e as especiais as que se encontram mencionadas em
outros dispositivos legais.
As nulidades absolutas ou insanveis so de conhecimento oficioso e podem,
bem ainda, ser arguidas por qualquer interessado independentemente do estado
do processo desde que o faam at ao trnsito em julgado da deciso, ou seja,
podem faz-lo a todo o tempo.
Isto significa, ento, que no necessria a arguio pelos interessados e que,
terminado o procedimento, no mais possvel proceder declarao de

nulidade, ou seja, uma vez transitada em julgado a deciso final ficam sem
possibilidade de serem conhecidas.
Pelo exposto consideramos que a designao legal de nulidade insanvel no
correcta pois que traz nsita a orientao que a mesma, em caso algum, no
passvel de ser sanada, sendo que efectivamente o poder ser em qualquer fase
do procedimento apenas enquanto a deciso final no transitar em julgado.
Assim, afigura-se-nos mais correcta, porque mais prxima do seu regime legal, a
designao de nulidade absoluta.
Regra geral as nulidades sanveis no decurso do processo carecem de ser
arguidas por um dos interessados durante um determinado perodo de tempo.
Define a doutrina o interessado como aquele a quem a lei confere legitimidade
para arguir a nulidade do acto todo, isto , o participante processual que possa
legitimamente tirar proveito da prtica do acto sem que ele enferme de
nulidade.
O elenco das nulidades sanveis constante do art. 120 do C.P.P. taxativo pois
que para alm das a expressamente contempladas ou noutras disposies
legais, o legislador no considerou outras.
Quanto ao momento da sua arguio h que distinguir os casos em que os vcios
ocorreram num processo em que foi usada a forma de processo comum do uso
das formas de processo especial.
Sempre que estejamos perante uma forma de processo especial as nulidades
devem ser arguidas logo no incio da audincia.
Quando na forma de processo comum h que distinguir vrias hipteses, assim:
nulidade de acto a que o interessado assista enquanto o acto decorrer (art.
120 n. 3 al. a) do C.P.P) entende Jos da Costa Pimenta que o dever ser
antes que a realizao do acto seja dada como finda at porque esta alnea
assume carcter preventivo relativamente prtica do acto nulo e aos seus
efeitos sobre os actos sucessivos;
nulidade resultante da falta de comparncia (quando exigvel) do assistente e
das partes civis, em consequncia de ausncia de notificao at 5 dias aps a
notificao do despacho que designar dia para a audincia (art. 120 n. 3 al. b)
do C.P.P);

nulidades respeitantes a inqurito at 5 dias aps notificao do despacho que

o tiver encerrado (120 n. 3 al. c) do C.P.P.);
nulidades respeitantes instruo at ao encerramento do debate instrutrio
(120 n. 3 al. c) do C.P.P.);
nas demais situaes em que no haja a previso de um prazo especial para a
arguio das nulidades relativas vale o prazo geral de 10 dias do art. 105 do
C.P.P. Entende o Prof. Germano Marques da Silva que este prazo se deve iniciar
a partir da data de notificao para qualquer termo posterior do processo ou da
interveno em algum acto nele praticado, estribando a sua posio numa
aplicao analgica da disposio que rege relativamente s irregularidades.
Saliente-se, no entanto, que sempre que estejamos perante uma nulidade de
acto a que o interessado assista vale a regra geral do art. 120 n. 3 al. a) do
C.P.P.

4.2 A Sanao das nulidades art. 121 do C.P.P.

A Conservao dos actos imperfeitos
Quais os casos e circunstncias em que um acto jurdico invlido ainda pode
ser aproveitado?
O legislador constituiu, em matria de invalidades processuais, um sistema
responsabilizador onde os sujeitos processuais so convidados a participar na
marcha processual arguindo as nulidades e onde as possibilidades de sanao
das mesmas vo aumentando medida que o processo espreita o seu terminus.
H trs grupos de situaes em que a ordem jurdica tolera os defeitos de acto
processual invlido, acabando por aceitar os seus efeitos.
Primeiro Grupo: casos em que o vcio no arguido nem declarado no
momento expressamente previsto na lei vide art. 120 n. 3 als. a) a d) do
C.P.P. . Ultrapassados os prazos de arguio daquelas fica precludida a
possibilidade de invocar a infraco cometida e os efeitos produzidos pelo acto
processual imperfeito sofrem uma modificao, passando de precrios a
definitivos. Este regime uma clara manifestao do princpio da conservao
dos actos imperfeitos mas tambm se destina a evitar que o interessado em vez
de arguir de imediato a nulidade guarde essa possibilidade para utilizar em

momento que lhe parea mais oportuno.

Neste elenco de casos situa-se a formao do caso julgado.
Segundo grupo: quando o participante processual interessado se tiver
prevalecido da faculdade a cujo exerccio o acto anulvel se dirigia (art. 121 n.
1 al. c) do C.P.P.), isto , nos casos em que o acto processual, apesar do vcio que
o afecta, realizar os objectivos definidos pelo legislador em abstracto e queridos
pelo agente naquele caso concreto.
Terceiro grupo: abarca todas as situaes em que o vcio eliminado por uma
conduta posterior, conduta esta que vem substituir o requisito cuja falha ou
deficincia deu lugar nulidade. Nestas situaes, diferentemente do que
sucede nos outros dois grupos de casos, exige-se uma manifestao de vontade
do interessado, dirigida para a remoo sucessiva do vcio. Tal pode acontecer
quer pela renncia expressa sua arguio, quer pela aceitao expressa dos
efeitos do acto anulvel (art. 121 n. 1 als. a) e b) do C.P.P.).
Os vcios so susceptveis de serem sanados:
Quanto s nulidades sanveis pela verificao de uma causa de sanao
stricto sensu; v.g:. comparncia dos interessados que sana a falta ou o vcio da
notificao para determinado acto processual;
Quanto s nulidades absolutas pelo trnsito em julgado da deciso final
resta, contudo, lembrar que esta possibilidade, de aproveitar um acto ferido de
nulidade absoluta muito reduzida.
Causa de sanao stricto sensu abrange os casos em que o vcio apagado por
uma actividade sucessiva do interessado, com carcter substitutivo. A nova
actividade vem juntar-se ao acto invlido de modo a substituir o elemento cuja
ausncia motivou a nulidade integrando uma nova realidade, sendo que a esta
nova realidade se atribuem os mesmos efeitos que o acto nulo teria produzido
no fora ser invlido.
A sanao stricto sensu consiste na sobrevivncia do acto, condicionada pela
remoo sucessiva do vcio que o afecta.
Causa de sanao em sentido amplo ou conservao dos actos invlidos abarca

todos os casos em que o ordenamento jurdico tolera o contraste entre a norma

e o acto concreto tornando-se este inatacvel e estvel nas suas consequncias
prtico-jurdicas. Esta pressupe a mera consolidao das consequncias do
acto imperfeito.
Assim, ser causa de sanao das nulidades relativas art. 121 do C.P.P :
quando em causa nulidades resultantes da falta ou vcio de notificao ou de
convocao para acto processual a comparncia do interessado ou a renncia
expressa a esse comparecimento ( note-se que a simples comparncia ao acto
com vista a arguir a nulidade no causa de sanao desta art. 121 n. 3 do
CPP);
quanto s demais nulidades sanam-se mediante:
renncia expressa sua arguio pelos interessados;
aceitao expressa dos efeitos do acto anulvel;
aproveitamento da faculdade a cujo exerccio o acto anulvel se dirigia v.g.
art. 134 do C.P.P., nos casos em que no se procede advertncia e mesmo
assim se as pessoas a indicadas se recusarem a prestar depoimento a nulidade
considera-se sanada.
Resta lembrar que qualquer uma destas formas de sanao deve ser feita
antes de decorrido o prazo a que alude o art. 120 n. 3 do C.P.P. pois que as
mesmas se consideram sanadas se no forem arguidas nos prazos legais de
arguio das mesmas.
Quais os efeitos dos actos nulos no perodo compreendido entre a sua prtica e
a declarao de nulidade ou a ocorrncia de causas de sanao?
A lei regulamenta os hiatos temporais entre a prtica de acto processual
imperfeito e a declarao judicial da sua nulidade ou sanao, isto
regulamentar aqueles que ainda assim podem ser aproveitados.
A conservao dos actos imperfeitos consiste em reconhecer-lhes capacidade
para provocar os efeitos correspondentes aos actos vlidos, mediante a sua
coligao com outros factores que lhe sucedem, que vm suprir ou tornar
irrelevantes as deficincias cometidas.

Fundamento do aproveitamento jurdico dos actos processuais penais

imperfeitos aps a sua declarao de nulidade: razes de segurana e de
economia processual.
O vcio cometido tornar-se- inatacvel se no for declarado at ocorrncia de
uma causa de sanao ou formao do caso julgado. A partir destes momentos
o acto tem eficcia como aqueles que, desde o incio so perfeitos. Ao invs, se a
imperfeio for decretada dentro daqueles limites at ocorrncia de uma
causa de sanao ou formao do caso julgado o acto destrudo e os efeitos
que, eventualmente, tenha produzido so apagados.
A soluo legal passa por atribuir ao acto imperfeito efeitos jurdicos
semelhantes aos que produziria se no estivesse viciado. Tambm os actos
imperfeitos so susceptveis de criar, modificar ou extinguir a relao jurdica
processual. Sucede que a eficcia de um acto imperfeito sempre provisria,
podendo tornar-se definitiva, mas tambm ser destruda.
Enquanto no forem destrudos ou convalidados os actos imperfeitos integram
uma fattispecie autnoma, que se caracteriza pela precariedade dos seus efeitos.
Ocorrendo uma causa de sanao os efeitos precrios tornam-se definitivos
atribuindo-se-lhes os efeitos que so atribudos aos ab initio vlidos.
Se o acto for declarado nulo so eliminados com eficcia ex tunc, como se nunca
tivessem acontecido, eliminando, destarte, todos os efeitos precrios que
tenham sido produzidos.
4.3 Efeitos da Declarao de Nulidade art. 122 do CPP
O efeito distncia
Com a declarao de nulidade e mesmo da inexistncia jurdica o juiz estabelece
a ligao entre o plano jurdico, onde se move a invalidade, e o plano real onde
se vai verificar a ineficcia dos actos processuais invlidos.
S a declarao de nulidade destri os efeitos que o acto invlido tenha,
eventualmente, produzido. O acto imperfeito, com a declarao de nulidade,
torna-se tambm ineficaz.
Conforme refere o Dr. Joo Conde Correia a declarao de nulidade limita-se a
verificar a desconformidade entre a actividade empreendida num dado acto
processual e o seu modelo legal e a destruir os efeitos jurdicos j produzidos ou
a evitar a sua produo. Na esteira do seu pensamento a declarao de nulidade

no produz nenhuma invalidade pois que ele j o era desde a sua gnese.
O juiz vai declarar a ineficcia do acto, assim, v nas nulidades formas de
tornar ineficazes os actos invlidos.
A declarao de nulidade torna aquele acto desconforme ineficaz bem como
todos aqueles que dele dependerem e que tenham sido contaminados com a
invalidade definitivamente ineficazes.
O art. 122 n. 1 do C.P.P. consagra o conceito de invalidade derivada/efeito
distncia e assenta na negao da extenso automtica da invalidade a todos os
actos contemporneos ou posteriores de alguma forma conexionados com o acto
invlido. Todavia reconhece-se que os actos invlidos tm inequvoca influncia
sobre o procedimento podendo contamin-lo. Ou seja, procede-se anulao do
acto viciado e aqueles que dele dependem.
Essencial compreendermos que em causa no est uma dependncia
cronolgica mas, e outrossim, uma dependncia real ou efectiva. Deve haver um
nexo funcional entre o acto invlido e a actividade sucessiva por forma a que a
validade de um seja imprescindvel validade do outro.
Os actos que constituam elementos necessrios ao desenvolvimento do processo
comunicam a invalidade que os afecte aos restantes por fora do referido nexo
de dependncia necessria existente entre eles pelo que o remdio consistir
no retorno do processo ao ponto onde foi praticado o acto invlido.
Dvidas no restam que o legislador procurou circunscrever os efeitos da
declarao de nulidade, estendendo a invalidade apenas aos actos dependentes
daquele em que foi julgado nulo e determinando a sua renovao e
aproveitamento, sempre que estes ainda sejam possveis e necessrios.
Em decorrncia da declarao da nulidade cometida no processo quer o acto em
que a mesma ocorreu quer os que com ela se encontram conexos dele
dependentes ou afectados ficam invlidos.
Com a declarao de nulidade deve dizer-se quais os actos que sofrem este
efeito, aquela produz a destruio dos actos imperfeitos pelo que se torna
imperiosa a sua renovao, a menos que a mesma no seja possvel nem
necessria e deve ainda proceder-se ao aproveitamento dos actos que podem ser
subtrados ao efeito da nulidade, isto pressupondo a hiptese de no caso estes
existirem.

O comando do art. 122 n. 3 do C.P.P. insere-se no principio da economia

processual.
A renovao surge como o nico remdio para a inexistncia e para as nulidades
absolutas e relativas no sanadas sendo necessria sempre que se tratar de
uma aco da qual depende o ulterior andamento do processo ex.: actos
correspondentes aos seus momentos fundamentais, sem os quais ele no pode
prosseguir (sem acusao, pronuncia ou sentena).
Na opinio do Prof. Germano Marques da Silva a renovao s ser necessria
quando os efeitos derivados do acto no tenham sido produzidos doutro modo
ou o desenvolvimento do procedimento no tenha evidenciado a sua inutilidade,
a renovao s ser possvel quando subsistam ainda os elementos materiais ou
os pressupostos de facto para a repetio do acto. Muitas vezes a repetio do
acto implica a regresso na marcha do procedimento ao estdio em que o acto
nulo foi praticado.
Outras vezes j no possvel (porque expirou o prazo peremptrio para a
prtica do acto ou pela alterao das condies naturais e humanas,
imprescindveis para aquela) ou necessria (por terem sido alcanados os
elementos que este devia fornecer ou por ter sido demonstrada a sua
inutilidade) a renovao.
Relevante para aferir da (des)necessidade ou (im)possibilidade de renovar o
acto nulo so os elementos contidos no processo no momento em que o juiz
detecta e declara a invalidade.

O 122 n. 3 do C.P.P. restringe a competncia de declarao de nulidade ao

juiz?
Defendem os Drs. Maia Gonalves, Souto Moura e Costa Pimenta que a
declarao de nulidade que afecte acto processual durante o inqurito deve ser
feita pelo Ministrio Pblico, excepto os casos em que nos situemos no mbito
da exclusiva competncia do juiz de instruo criminal, e assim sucede em
virtude de ser aquela autoridade judiciria o dominus do inqurito competindolhe, portanto, praticar todos os actos que no forem de jurisdio. Assim
propugnam tais autores a interpretao extensiva do inciso pertinente, no
sentido de a se considerar abrangida a autoridade judiciria.

Entendimento diverso tm o Dr. Joo Conde Correia e o Prof. Germano

Marques da Silva pois que entendem que apenas pode o juiz declarar a nulidade
de um acto processual.
O Ac. R.E. 2/07/1996 sufragou esta ltima posio aduzindo argumentos no
sentido de que a deciso proferida pelo MP no assume fora de caso julgado e
no possvel recorrer-se das suas decises. Segundo o Dr. Joo Conde Correia
estamos perante uma funo materialmente judicial e, por isso, reservada ao
juiz.

Sucede que, e no obstante o regime ora tratado a propsito das nulidades,

mormente o principio da taxatividade das nulidades, a verdade que tem
surgido doutrina, mormente internacional e entre ns o Dr. Rodrigo Santiago,
que defende que o art. 118 n. 1 do C.P.P. apenas se refere s disposies da lei
do processo penal em sentido estrito, no contemplando situaes que
configuram a violao de preceitos constitucionais.
Aps lembram o art. 18 n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa que
prev que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e
garantias fundamentais so directamente aplicveis vinculando entidades
pblicas e privadas.
Neste entendimento, sempre que em causa esteja um acto que contenda com os
ditos direitos fundamentais ento o mesmo ser nulo, por fora directa do art.
18 da C.R.P., pese embora o facto do mesmo se no encontrar cominado na lei
enquanto tal.
Este segmento da doutrina entende que a ordem jurdica no pode estabelecer a
eliminao das disposies legais contrrias s regras constitucionais e deixar
inclumes os actos processuais violadores das disposies legais que acolhem ou
concretizam disposies constitucionais.
Sustentam esta posio e argumentam que o fundamento desta nulidade, que
no vem cominada enquanto tal em nenhum preceito legal, a norma
constitucional violada. Acresce, dizem, que o principio da taxatividade das
nulidades no funciona como bice posio sufragada pois que entendem que
os preceitos constitucionais visam assegurar o exerccio de certos direitos e que
estes esto excludos do regime da taxatividade formulado pelo Cdigo de
Processo Penal. Assim, sustentam que possvel que a nulidade subsista mesmo

na ausncia de previso legal sempre que em causa esteja a violao de direitos

fundamentais (v.g. direitos de defesa, liberdade pessoal, domiciliria, de
correspondncia).
Em meu entendimento esta posio vai manifestamente contra o esprito e
inteno do art. 118 n. 1 do C.P.P. porque manifesto que o legislador exige
que a nulidade esteja expressamente prevista na lei.
5 Irregularidades arts. 118 n. 2 e 123, ambos do C.P.P.
Como defende o Dr. Gil Moreira dos Santos a figura da irregularidade tem
carcter aparentemente residual pois que engloba a generalidade das
situaes em que haja violao, por aco ou omisso, da legalidade na prtica
de um acto processual.
Nesta categoria cabem quaisquer vcios de que enfermem os actos processuais e
que a lei no taxa de nulidade.
Estamos perante irregularidade sempre que estejamos perante um vcio formal
do acto processual que no produza nulidade.
Assim, e nesta matria, no rege o disposto no art. 120 do C.P.P. pois que o
mesmo especfico das nulidades.
As irregularidades so vistas como vcios de menor gravidade quando
confrontadas perante as nulidades.
Por esta razo optou o legislador por consagrar nesta parte o mximo
aproveitamento possvel dos actos processuais imperfeitos.
O acto irregular, como o acto nulo, produz os efeitos tpicos do acto perfeito
enquanto a irregularidade no for declarada.
Assim, para que a irregularidade determine a invalidade do acto a que se refere,
e dos termos subsequentes que possa afectar, deve ser arguida pelos
interessados:
no prprio acto se a esta tiverem assistido;
nos 3 dias seguintes a contar daquele em que tivessem sido notificados para
qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
Nos casos em que a irregularidade possa afectar o valor do acto praticado

estaremos perante uma irregularidade no incua ento o seu conhecimento

pode ser:
oficioso (com vista ao cumprimento do princpio do mximo aproveitamento
dos actos processuais, podem ser, ento, reparadas oficiosamente e a todo o
tempo. Isto significa que mesmo antes do fim do prazo de arguio de uma
irregularidade pode esta ser oficiosamente reparada);
no momento em que dela se tomar conhecimento, afigurando-se como limite o
efeito do caso julgado.
Nos casos em que a irregularidade no for arguida nos prazos acima indicados
ento o acto produzir todos os efeitos jurdicos como se perfeito fosse.
Tem o Ministrio Pblico competncia para proceder reparao oficiosa das
irregularidades ocorridas em sede de inqurito?
O art. 123 n. 2 do C.P.P. no prev expressamente a situao pelo que se
entende que o Ministrio Pblico a entidade competente para, em sede de
inqurito, proceder reparao oficiosa de irregularidades. Com efeito o MP o
dominus do inqurito a ele lhe competindo exclusivamente a prtica dos actos
que no pertenam competncia do juiz de instruo criminal.
Neste sentido veja-se o sumrio do AC. da Relao de Coimbra de 7 de Fevereiro
de 1996, publicado in CJ, XXI, tomo 1, pg. 51, em sede de inqurito, a
reparao oficiosa de irregularidades processuais, como actividade preventiva,
compete unicamente ao MP.
6 A Inexistncia
O legislador portugus no se pronunciou relativamente sua admissibilidade
ou inadmissibilidade. Posto isto a figura da inexistncia dos actos jurdicos tem
origem doutrinal e jurisprudencial.
A opo pela taxatividade das nulidades, plasmada no art. 118 n. 1 do C.P.P.,
constituiu terreno frtil ao desenvolvimento doutrinal e jurisprudencial da
figura da inexistncia.
Na verdade, no pode o sistema sancionar as imperfeies mais leves e deixar
sem tutela os defeitos mais graves.
So assim razes de justia que impem que, no obstante a falta da sua

previso legal, o vcio seja diagnosticado, os seus efeitos destrudos e reposta a

legalidade processual.
Nas palavras do Prof. Germano Marques da Silva A funo da categoria da
inexistncia precisamente a de ultrapassar a barreira da tipicidade das
nulidades e da sua sanao pelo caso julgado: a inexistncia insanvel.
Nestes casos no estamos sequer perante actos imperfeitos. Na verdade a
anomalia tal que o acto nem sequer comparvel com o seu esquema
normativo. O acto inidneo para a produo de quaisquer efeitos jurdicos no
os devendo, em caso algum, produzir. E tal acto inidneo por lhe faltar um dos
seus elementos constitutivos, sem os quais o acto no existe enquanto tal.
Mas existe margem no nosso sistema processual penal para a existncia da
inexistncia jurdica quando confrontados com o regime das nulidades
absolutas?
Os actos nulos apenas podem ser anulados at ao trnsito em julgado da deciso
final. Todavia existem anomalias processuais que, pela sua especial gravidade,
pelo seu imenso potencial de agresso aos direitos liberdades e garantias
fundamentais, devem ser insanveis e obstar formao do caso julgado, pelo
que o nico remdio admissvel ser a sua destruio, independentemente do
trnsito em julgado pois que o acto no pode subsistir e as suas consequncias
tm de ser erradicadas da ordem jurdica.
Assim a generalidade dos autores entende que os vcios que constituem
inexistncia so insanveis, impedindo a formao do caso julgado, podendo ser
arguidos e declarados a todo o tempo, mesmo aps a sua ocorrncia.
A inexistncia jurdica tem autonomia dogmtica mas deve ser um recurso
excepcional, que apenas deve ser usado em situaes extremas, ou seja, apenas
em casos de gravidade superior aqueles que se encontram previstos na lei como
causas de nulidade.
Nos sistemas de numerus clausus acresce uma razo suplementar para a
validade terica desta figura e que se traduz na reduo das nulidades aos casos
previstos na lei e a impossibilidade de aplicar analogicamente as normas dos
outros ramos do ordenamento jurdico aos casos omissos.
Por isto se afirma que a inexistncia jurdica do acto tem de ser demarcada em
funo das nulidades, na medida em que os vcios que geram a inexistncia hode ser mais graves que aqueles que determinam a nulidade, mais do que vcios

do acto o prprio acto que falta por carecer de elementos essenciais sua
considerao como acto de processo.
Jos Manuel Damio da Cunha considera que esta figura jurdica no tem
relevncia pois que se falta ao acto a sua essncia de acto processual ento ele
est fora do processo, no existindo para o processo.
Para a generalidade da doutrina o acto inexistente no produz quaisquer efeitos
jurdicos no podendo, por isso, originar o caso julgado.
Assim, sustentam que a inexistncia no carece, sequer, de ser declarada. Maia
Gonalves refere, no entanto, que, e cautela, sempre se ver utilidade na
declarao do vcio da inexistncia, devendo a mesma ser efectuada pelo juiz
que detm o exerccio da jurisdio.
A este propsito cumpre lembrar que o Dr. Joo Conde Correia salienta o
problema de parecer haver uma contradio insanvel na admisso de que um
acto processual que deva ser declarado invlido possa ter produzido efeitos
prticos e at jurdicos. Mas a verdade, na esteira do pensamento do referido
autor, que estes factos inexistentes por norma so factos da vida real pelo que
so susceptveis de criar efeitos prticos e at jurdicos. Sucede que neste caso,
no obstante a produo de tais efeitos, os mesmos no merecem a tutela do
direito podendo ser destrudos a todo o tempo mediante a utilizao de um
mecanismo que consiste em declarar a sua inexistncia.
7 O artigo 118 n. 3 do Cdigo de Processo Penal
O que quis o legislador portugus consagrar no art. 118 n. 3 do C.P.P. quando
preceitua que as disposies do presente captulo no prejudicam as normas
deste Cdigo relativas a proibies de prova ?
As proibies de prova surgem como um limite descoberta da verdade
material porquanto vale nesta matria o princpio basilar de que aquela no
pode ser alcanada a qualquer custo. Com efeito a actividade de recolha de
material probatrio encontra uma barreira, intransponvel dizemos ns, nos
direitos fundamentais os quais so concretizadores da ideia da dignidade da
pessoa humana.
Temos, em matria de proibies de prova, proibies absolutas e proibies

relativas.
O artigo atrs indicado traa a fronteira entre nulidades do acto processual e
proibies de prova.
Afigura-se, contudo, extremamente complicada a tarefa de identificar os casos
de prova proibida, subtrados ao regime geral das nulidades.
Assume particular importncia nesta matria de proibies de prova a previso
constitucional.
Do ponto de vista constitucional so nulas todas as provas ilegais, abusivas, ou
que restrinjam de forma inadmissvel e intolervel os direitos, liberdades e
garantias fundamentais e, como tal, atentem contra a dignidade da pessoa
humana ou contra a sua integridade moral.
a C.R.P. que remete para o legislador ordinrio a conformao normativa das
proibies de prova nos domnios da reserva da vida privada e da
inviolabilidade da correspondncia e das telecomunicaes.
Com efeito o art. 32 n. 1 da C.R.P preceitua que o processo criminal assegura
todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
J o n. 8 do art. 32 do mesmo diploma legal dispe que so nulas todas as
provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral
da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na
correspondncia ou nas telecomunicaes.
Pese embora esta previso art. 32 n. 8 da C.R.P. o mesmo diploma legal
remete para o legislador ordinrio a tarefa de concretizar as situaes em que
essa obteno admissvel e o art. 34 n. 4 da C.R.P. probe toda a ingerncia
das autoridades pblicas na correspondncia, nas telecomunicaes e nos
demais meios de comunicao salvo os casos previstos na lei em matria de
processo criminal.
Analisada a lei ordinria verifica-se que a mesma oferece muitos casos de provas
proibidas.
A este propsito considera a generalidade da doutrina que h um uso indevido
do termo nulidade em termos de legislao ordinria sufragando que as mais
das vezes ter o legislador pretendido falar em proibies de prova.
Souto Moura defende que tanto a Constituio como Cdigo dizem que so
nulas as provas, e no os actos processuais em que elas foram produzidas e

exactamente por isso que o art. 118 n. 3 do Cdigo de Processo Penal se viu
obrigado a ressalvar. Esta nulidade evidentemente um termo usado fora de
qualquer sentido tcnico. Prova nula sinnimo de prova de valor nulo.
Tambm Joo Conde Correia entende como Souto Moura pois que classifica o
uso do termo nulidade na legislao ordinria no mbito da matria atinente
s proibies de prova como o uso de um termo sem o seu sentido tcnico, e que
o excessivo uso do mesmo se fica a dever terminologia constitucional.
Cumpre proceder articulao entre o regime das proibies de prova e o
regime das nulidades, isto , saber se a nulidade das provas obtidas por mtodos
proibidos de prova diferente da prevista no art. 118 do C.P.P.
Relativamente s nulidades de provas proibidas bom de ver que o problema,
por fora da matriz constitucional nesta parte orientadora, apenas se coloca
relativamente s que apenas vm cominadas como nulidade j o mesmo no
se pondo quando o prprio legislador que a qualifica de nulidade insanvel
O problema coloca-se, a ttulo de exemplo, nas nulidades previstas no art. 179
n. 2, 189 e 343 n. 4 todos do C.P.P.
No unvoca a posio doutrinal, nem jurisprudencial, nesta matria.
Vejamos, ento, algumas das posies assumidas na matria.
Dr. Costa Pimenta O seu pensamento inicia-se com a leitura ao texto
constitucional, mormente o art. 32 n. 8 da C.R.P.
Defende que a nulidade prevista no inciso constitucional ora referido e a do
art. 126 do C.P.P. distinta da prevista no art. 118 do C.P.P.
A violao do art. 126 do C.P.P. traduz-se na figura da inexistncia jurdica.
O art. 122 implica a repetio do acto invlido enquanto que uma prova
proibida jamais poder ser repetida.
Dr. Costa Andrade O seu pensamento inicia-se com a leitura ao texto
constitucional, mormente o art. 32 n. 8 da C.R.P.
O art. 118 n. 3 do C.P.P. consagra a autonomia tcnica das proibies de
prova;
As proibies de prova no so manifestaes tpicas da nulidade do art. 118
do C.P.P.

 A violao do art. 126 do C.P.P. consubstancia a assuno de efeitos prprios

e que se traduzem na no utilizao das provas assim obtidas.
Dr. Francisco Costa Oliveira:
O seu pensamento inicia-se com a leitura ao texto
constitucional, mormente o art. 32 n. 8 da C.R.P.
A nulidade prevista no art. 126 do C.P.P. uma nulidade atpica, pelo que no
vale, nesta matria o regime previsto no art. 118 e ss. do C.P.P.
Nestas a sanao nunca possvel, nem por efeito do caso julgado.

Dr. Manuel Meireis O seu pensamento inicia-se com a leitura ao texto

constitucional, mormente o art. 32 n. 8 da C.R.P.
A violao do art. 126 do C.P.P. uma nulidade atpica/sui generis sendo que
o seu mecanismo de funcionamento similar ao das nulidades insanveis, delas
se distinguindo por fora do art. 126 n. 4 do C.P.P.
Nestas a sanao nunca possvel, nem por efeito do caso julgado.
Dr. Paulo Sousa Mendes:
A violao do 126 do C.P.P. consubstancia uma nulidade sui generis/nulidade
atpica.
Tais nulidades podem ser atacadas excepcionalmente aps o trnsito em
julgado da deciso, nas hipteses em que apenas venham a ser descobertas
nesse momento, usando, para tanto, a reviso de sentena transitada em
julgado, prevista no art. 449 n. 1 al. d) do C.P.P., aplicada analogicamente
art. 4 do C.P.P. ao caso, por os meios de prova usados estarem gravemente
viciados traduzindo-se a verdade assim obtida na injustia da condenao.
Os actos cuja invalidade resulta da violao de meras formalidades da prova
seguem o regime das nulidades dependentes de arguio art. 120 n. 1 do
C.P.P. contanto que a nulidade seja cominada nas disposies legais em causa
(v.g., art. 134 n. 2 do C.P.P.)
Dr.a Teresa Beleza O seu pensamento inicia-se com a leitura ao texto
constitucional, mormente o art. 32 n. 8 da C.R.P.
O 118 n. 3 consagra autonomia tcnica das proibies de prova.

 A violao do 126 do C.P.P. devia traduzir-se na sua impossibilidade de

utilizao pois que a prova assim obtida no pode ser utilizada para qualquer
fim salvo nos casos previstos no art. 126 n. 4 do C.P.P.
Dr. Germano Marques da Silva :
O seu pensamento inicia-se com a leitura do texto constitucional, mormente o
art. 32 n. 8 da C.R.P.
Autonomia tcnica das proibies de prova, pois que este regime no se h-de
reconduzir exclusivamente ao regime das nulidades do art. 118 do C.P.P.
No obstante a assinalada distino propugna que a violao do art. 126 do
C.P.P. segue o regime das nulidades insanveis, pelo que de conhecimento
oficioso at deciso final, convalidando-se com o trnsito em julgado da deciso.

Dr. Joo Conde Correia O seu pensamento inicia-se com a leitura do texto
constitucional, mormente o art. 32 n. 8 da C.R.P.
Autonomia tcnica das proibies de prova.
A violao de prova proibida art. 126 do C.P.P. traduz-se na proibio da
valorao de prova (o que se distancia do regime do art. 118 e ss. do C.P.P.).
A obteno de prova permitida mas lograda sem a observncia das respectivas
formalidades legais traduz-se na violao de meras formalidades pelo que, nesta
parte, vale o regime do art. 118 do C.P.P., podendo ser um caso de inexistncia,
nulidade absoluta ou relativa.
Defende a impossibilidade de sanao de proibies de prova pois que tal
entendimento colide, abertamente, com as disposies constitucionais.

Nosso entendimento:
Sigo de perto a posio sufragada pelo Dr. Joo Conde Correia e Dr. Paulo de
Sousa Mendes.
Segundo Joo Conde Correia sempre que o titular dos direitos afectados
consinta e esse consentimento seja vlido apenas nos casos consignados no
art. 126 n. 3 do C.P.P. jamais se poder falar em abusiva intromisso na vida
privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes. Vejam-se, a
este propsito, os arts. 18 n. 2, 2 parte, 26 n. 2 e 34 n. 2 e 4, todos da

C.R.P., os quais permitem a restrio dos direitos fundamentais.

H que distinguir o caso de violao de uma proibio de prova da proibio da
violao das formalidades previstas para a obteno de provas admissveis.
Neste sentido o Dr. Joo Conde Correia e Dr. Paulo de Sousa Mendes.
Vem plasmado, alm do mais, no Ac. TC n. 429/95, de 6 de Julho de 1995, dizse as nulidades a que se referem os artigos 118 e 123 do Cdigo de Processo
Penal reportam-se apenas a vcios formais, isto , inobservncia das
prescries legais estabelecidas para a prtica dos actos processuais.
Assim, em causa est a violao dos pressupostos formais previstos para a
prtica de um acto lcito, ou no domnio restrito da prova, a preterio de
formalidades previstas para a produo e valorao de dada prova.
Neste sentido o Ac. da Relao de Coimbra de 19/12/2001, que propugna a
diferenciao das proibies de prova e regras de produo de prova.
Veja-se, ainda, o Ac. STJ de 02/02/2005 que defendeu que no assume a
mesma gravidade a utilizao de um meio proibido de prova, por ilegal
intromisso nas telecomunicaes, pelo que o vcio no pode deixar de ser
considerado a nulidade absoluta e a preterio de formalidades legais na recolha
das escutas telefnicas validamente autorizadas, destinadas a documentar a
operao e a salvaguardar o sigilo relativamente a elementos que no devem ser
utilizados no processo.
o TC no seu Ac. n. 192/2001, de 8 de Maio de 2001 que entende que a par
das proibies de prova e atento o primado da descoberta material, assume
especial relevo a figura da invalidade, concebida como a principal sano da
inobservncia das pertinentes disposies processuais e que tais nulidades
formais so substancialmente diversas das nulidades enumeradas no art. 32
n. 8 da C.R.P.
Assim parece admitir-se a existncia de provas proibidas e de provas
admissveis logradas com violao das formalidades previstas para a sua
obteno.
As nulidades supra referidas e mais concretamente dos artigos. 179 n. 2,
189 e 343 n. 4, todas do C.P.P.:

Quanto situao do art. 179 n. 2 do C.P.P. deve entender-se que a mesma

uma nulidade insanvel pois que a mesma uma decorrncia do art. 32 n. 8
da C.R.P. consubstanciando um caso de prova proibida nos termos do art. 126
n. 3 do C.P.P.
Quanto nulidade do 189 do CPP h que considerar que a violao dos seus
requisitos, previstos no art. 187, contende com o art. 32 n. 8 da C.R.P.,
consubstanciando, igualmente, um caso de prova proibida nos termos do art.
126 n. 3 do C.P.P. J a violao das formalidades previstas no art. 189, por
serem meras formalidades, consubstanciam a nulidade tpica, sanvel do art.
120 n. 3 al. c) do C.P.P.
A omisso das formalidades previstas no art. 343 n. 4 do C.P.P. pode
contender com o direito de defesa e principio do contraditrio que ao arguido
assiste e viola, claramente, o art. 32 n. 1 da C.R.P.
Dispe tal norma que a sua violao consubstanciar nulidade. Nada mais
consta do artigo pelo que parece que nos situamos perante uma nulidade
sanvel. Sucede que este entendimento tem sido contestado por alguma
doutrina pois que o mesmo, na posio daqueles, susceptvel de violar o
direito de defesa do arguido.
Assim, autores h que entendem que nestes casos se deve aplicar directamente a
Constituio pelo que nos situaramos no mbito das nulidades que no podem
ser utilizadas.
Sucede que no podemos ignorar que a predita omisso ocorreu aquando da
audincia de discusso de julgamento, que o arguido se encontra representado
por defensor e que todos os interessados na sua arguio se encontram
presentes, pelo que teremos de concluir estarmos perante uma nulidade
sanvel, a arguir nos termos do art. 120 n. 3 al. a) do C.P.P., ou seja, at ao
termo da audincia.
Em concluso:
O art. 118 n. 3 do Cdigo de Processo Penal consagra expressamente a
autonomia tcnica das proibies de prova.
Entendimento diverso permitiria que as nulidades decorrentes das proibies
de prova se reconduzissem ao regime geral das nulidades, sanveis e insanveis,
pelo que, aceitando tal entendimento teramos de concluir pela natureza sanvel
daquelas por fora da lei no cominar as nulidades do art. 126 do C.P.P. como
nulidades insanveis. Uma posio como a ora sufragada, e como bem resulta

do j exposto, incongruente com o esprito constitucional, pois que o art. 32

n. 8 da C.R.P. probe a valorao destas provas nulas.
(Nota: Resta, ainda, tratar especificamente as nulidades previstas no art. 126
n. 1 e 3 do C.P.P. na perspectiva do desvalor tico jurdico das proibies de
prova. Contudo, no curei de tratar tal segmento da matria pois que a mesma
ser abordada no mbito dos mtodos proibidos de prova.)

Bibliografia consultada:
- Andrade, Manuel da Costa, Sobre as proibies de prova em processo penal;
-Beleza, Teresa Pizarro, To amigos que ns ramos: o valor probatrio do
depoimento de co-arguido no processo penal portugus, in RMP, 74, (1998);
- Correia, Joo Conde, Contributo para a anlise da inexistncia e das
nulidades processuais penais, Studia Iuridica, 44;
- Correia, Joo Conde, A distino entre prova proibida por violao dos
direitos fundamentais e prova nula numa perspectiva essencialmente
jurisprudencial, in RCEJ, n. 4, 1 semestre 2006;
- Ferreira, Marques, Meios de Prova, in JDPP, 1997;
- Gonalves, Manuel Maia, Meios de Prova, in JDPP, 1997;
- Gonalves, Manuel Maia, Cdigo de Processo Penal anotado e comentado;
- Mendes, Paulo de Sousa, As proibies de prova no processo penal, AAVV,
JDPP, Coimbra, Almedina (2004);
- Moura, Souto, Inexistncia e nulidades absolutas em processo penal, in
Textos do CEJ, I (1990-91);
- Patronilho, Slvia Raquel, O regime da nulidade das provas em processo
penal, FDUL, Setembro de 2003;
- Pimenta, Costa, Cdigo de Processo Penal anotado;
- Santos, Simas e Leal Henriques, Cdigo de Processo Penal anotado, Vol. I;Silva, Germano Marques da Silva Curso de Processo Penal, Vol. II.
P O S T E D B Y P V AT 1 : 3 0 P.M .

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