Ius y Lex en la tradicin romana

y en la perspectiva actual
Jorge Adame Goddard

Introduccin
Siguiendo la perspectiva propuesta para este III Congreso
Internacional de Estudios Clsicos, que es la de considerar la
tradicin clsica, me propongo hacer referencia a la distincin tradicional en el Derecho romano entre el Ius y la Lex,
con el objeto de aprovecharla para el esfuerzo actual de construir un Derecho privado o Derecho global, comn a todos
los pueblos. Para ello, primero analizar brevemente la tradicin jurdica romana, luego me referir a los actuales intentos
que se hacen para formar un Derecho comn, que me parecen incompletos mientras no den lugar a la formacin de una
ciencia jurdica comn. En tercer lugar, esbozo los principales
elementos que, en mi opinin, debe contener una ciencia comn del Derecho privado, y finalmente propongo un mtodo
de trabajo que puede servir para la renovacin de la ciencia
jurdica privatista.
Ius y Lex en la tradicin jurdica romana
En la concepcin romana, el Ius es la doctrina elaborada
libremente por los juristas que sirve para discernir lo justo
concreto, es decir, la conducta justa a seguir en las relaciones patrimoniales contradas por las personas privadas o particulares. Es una doctrina racional, hoy diramos ciencia, que
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contiene principios, conceptos, problemas, soluciones y reglas

que van elaborando paulatinamente los juristas y transmitiendo de generacin en generacin. Esta elaboracin doctrinal
se considera que llega a un grado de madurez hacia el siglo i
a.C., cuando ya se ha logrado formar un lenguaje especializado y definir el cuadro completo de las instituciones jurdicas.
Esta doctrina es la fuente primordial del llamado Derecho
clsico romano, que se dio entre los aos 130 a.C. a 230 d.C.,
aproximadamente. Posteriormente, la doctrina decaer por la
falta de una jurisprudencia independiente y por la prevalencia
de la ley, a partir de la monarqua de Constantino, como la
principal o nica fuente del Derecho.
La Lex, en cambio, es un acto potestativo del que resulta un mandato imperativo que debe ser obedecido por los
ciudadanos. En la poca republicana, la ley era propuesta por los magistrados y aprobada por los comicios populares, pero luego pasa a ser una expresin de la voluntad del
prncipe, cubierta bajo las apariencias de una decisin del senado (senadoconsulto) o de un consejo dado por los juristas imperiales (rescripto) o, simplemente, tambin a partir de
Constantino, una abierta expresin de la voluntad del emperador.
La relacin entre Ius y Lex, en la constitucin republicana,
se explica desde la perspectiva de la distincin entre auctoritas y potestas, que lvaro dOrs ha puesto de relieve. La
autoridad es el saber socialmente reconocido, y tiene como
acto propio el consejo. La potestad es el poder socialmente reconocido, y tiene como acto propio el mandato imperativo. La
constitucin republicana se estructuraba como un equilibrio
entre, por una parte, la potestad de los magistrados, quienes
podan dar decretos, y la potestad de los comicios, que podan expedir leyes, y, por otra, la autoridad de los senadores,
quienes, a peticin de los magistrados, podan darles consejos
(senadoconsultos) que no era forzoso que los magistrados siguieran, aunque solan aceptarlos.

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En el mbito de las relaciones patrimoniales libremente con

tradas, los juristas definan qu era lo justo en cada relacin,
especialmente dando respuestas (responsa prudentium) a las
cuestiones que les planteaban los particulares. Dicha respuesta
no era, como diramos hoy, vinculante para las partes, pero
ellas solan seguir el consejo del jurista. Para hacer efectiva
la doctrina de los juristas, exista un magistrado encargado de
resolver los conflictos patrimoniales, el pretor, el cual tena
una potestad amplia o imperium, que le permita imponer sus
decisiones dictadas en consonancia con el Ius. De hecho, los
juristas solan dar consejos a los pretores acerca de cul deba
ser el contenido de su edicto, en el que fijaban las reglas de
su jurisdiccin, y acerca de sus decisiones en casos concretos.
Es sabido que el desarrollo del Ius parti de la interpretacin que hacan los juristas del contenido de la Ley de las XII
Tablas, lo cual podra dar la apariencia de que esa ley era el
fundamento del Ius. Pero, en realidad, esa ley fue un punto
de partida, y no propiamente el fundamento, porque la misma
ley no tuvo un contenido original o revolucionario, sino que
fue considerada como una expresin de las costumbres de los
antepasados o mores maiorum, de modo que se entenda como
una expresin del Ius. A partir del texto de la ley, los juristas
iban definiendo las soluciones a casos concretos, y gracias a
la conciencia que tenan de poseer un saber autnomo, hicieron una interpretacin creativa, por la que extendieron los
preceptos de la ley a supuestos no previstos originalmente
y, aprovechando ciertos preceptos de la ley, crearon incluso
instituciones completamente originales, como el testamento
o la emancipacin de los hijos. La doctrina o Ius que fueron
creando los juristas rebas completamente el contenido de la
ley decenviral, pero sta no fue nunca expresamente derogada.
Las leyes posteriores que aprobaron los comicios, en la
poca republicana, o el senado, en la poca del principado,
se ocupaban, por lo general, de asuntos pblicos que no interesaban al Ius, pero las pocas que se referan a asuntos pa-

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trimoniales eran tomadas en cuenta e interpretadas por los

juristas, a fin de hacerlas compatibles con el Ius que iban
creando. De modo que no eran, por s mismas, fuentes del
Derecho, sino slo mientras fueran interpretadas y asimiladas
por la jurisprudencia. Es conocido que los juristas, para hacer
aplicables los senadoconsultos que inciden en el mbito del
Ius, no transforman su doctrina, diciendo, por ejemplo, que
el prstamo de dinero a un hijo de familia es un acto nulo,
porque lo prohibi el senadoconsulto Macedoniano, sino que
la hacen aplicable aconsejando al pretor dar una accin o una
excepcin siguiendo las directrices del senadoconsulto, que en
el caso del senadoconsulto citado fue una excepcin que poda
oponer el hijo de familia a la accin por la que se le exigiera
el pago del dinero prestado; pero como los juristas consideran que hay un prstamo que debe ser pagado, deciden que
si el menor no opone la excepcin y paga, el acreedor puede
retener lo cobrado como algo que efectivamente se le deba
y el senadoconsulto no anulaba el prstamo que los juristas
seguan considerando vlido de acuerdo con las exigencias
del Ius.
El Derecho clsico romano se construye as como un saber
autnomo. Es obra de la autoridad de los juristas, no de la
potestad de los magistrados. Los juristas toman en cuenta y
respetan las leyes que se refieren al mbito del Ius, pero las
interpretan y valoran desde la perspectiva de este ltimo. Incluso parece que en los primeros siglos de la Repblica, las
leyes se publicaban con la expresin de que su contenido no
sera vlido si iba en contra del Ius anterior.
La doctrina que construan los juristas, como estaba ligada
a las costumbres y a las leyes de Roma, era considerada como
Ius civile, es decir, un Ius aplicable slo a los ciudadanos
romanos. Pero tuvieron conciencia de que algunas de las instituciones del Ius civile eran tambin comunes a otros pueblos
o, incluso, comunes a todos los pueblos, por estar fundadas,
no en leyes o costumbres locales, sino en la razn natural

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comn a todos los hombres. Tales fueron, por ejemplo, ciertos

modos de adquirir la propiedad, como la ocupacin de cosas
sin dueo o la tradicin o entrega de cosas fungibles, o bien
los contratos sinalagmticos, mandato, sociedad, compraventa
y arredramiento, que, de hecho, se practicaban por todos los
pueblos y no exclusivamente por el pueblo romano. El conjunto de instituciones comunes a todos los pueblos fue el Ius gentium, que en su origen comprenda instituciones de Derecho
privado, aunque posteriormente, desde la Alta Edad Media, se
confundi con el Derecho internacional pblico, especialmente el relativo a la guerra, la esclavitud y los tratados.
La separacin entre el Ius, como acto de la razn o de auctoritas, y la Lex, como acto de la voluntad poltica imperativa
o potestas, permiti a los juristas cultivar un saber autnomo
y desarrollarlo hasta el grado que se ha considerado un modelo clsico en la historia del Derecho de Occidente. De hecho,
el Ius civile romanum ha servido como punto de partida para
la construccin de los Derechos privados de Occidente (principalmente de Europa y Amrica).
Esta concepcin del Ius como un saber autnomo o ciencia, elaborado por los expertos en la misma, los juristas, que,
no obstante su necesaria vinculacin con las leyes y las instancias polticas, especialmente las jurisdiccionales, es fundamentalmente una obra de la razn, de la autoridad de los que
saben de estas cosas, y no de la potestad poltica nacional o
supranacional, me parece que es necesario recuperarla y asumirla para poder crear, como hoy se pretende con insistencia,
un Derecho privado comn a todos los pueblos. sta es la
posicin que tena lvaro dOrs respecto del tema y que yo
simplemente he asumido.1

lvaro dOrs, 1973, p. 175. Hice una explicacin previa de esta posicin, en
mi trabajo La unificacin del Derecho segn Alvaro dOrs, 2012, pp. 175-190.
1

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Los actuales intentos para la formacin

de un Derecho privado comn
En la poca moderna, la ciencia del Derecho privado, como
la llam Franz Wieacker, elaborada por los juristas de la Edad
Media y conservada como Ius commune hasta el siglo xviii,
fue sustituida por los cdigos civiles. El cdigo moderno es
un acto del poder legislativo, es un tipo de ley, y de ah que
se haya generado la impresin de que el Derecho privado
es obra del legislador, de la potestad legislativa. El contenido del Derecho privado ya no es visto como resultado de
una reflexin racional, sino de la decisin de los legisladores,
quienes pueden modificarlo libremente si renen el nmero
necesario de votos. Por ello, los cultores de otras ciencias
se niegan a reconocer que el Derecho privado pueda ser una
ciencia: cmo pueden ser ciencia si su contenido depende
de las mayoras legislativas y de las circunstancias polticas
siempre cambiantes?
Actualmente, el tema de la unidad del Derecho privado, y
especialmente del Derecho contractual, se presenta como una
tarea urgente, dado el modelo econmico imperante que supone la intensa colaboracin entre las economas y agentes econmicos de los distintos pases, que tienen legislaciones di-
ferentes.
Partiendo de la premisa no discutida de que el Derecho
privado es bsicamente una ley, se han propuesto dos caminos
para lograr dicha unidad: uno es el de la armonizacin, y el
otro, el de la uniformizacin del Derecho privado.
La armonizacin consiste en hacer que las leyes de los dis-
tintos pases respeten ciertos contenidos considerados como
esenciales, para que no haya contradicciones entre ellas res
pecto de estos y se mantengan las diferencias en lo dems.
Un mtodo que suele usarse para lograr la armonizacin es
la publicacin, por algn organismo internacional como la
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil In-

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ternacional (uncitral), de una ley modelo, en la que se

propone, como ejemplo a seguir por los pases, la regulacin
de cierta materia, por ejemplo, la ley modelo sobre contratos de franquicia. El efecto que se produce es que muchos
pases publican leyes sobre la materia con un contenido semejante, a veces idntico, del que propone la ley modelo. Desde
esta perspectiva, la unificacin consiste en que los pases tengan leyes semejantes, sin diferencias en los aspectos esenciales, sobre las materias del Derecho privado.
La uniformizacin, o derecho uniforme (uniform law),
consiste en la publicacin de una ley, bajo la forma de un
tratado internacional, que se vuelve vigente en el territorio
de varios Estados. El caso hasta hoy ms exitoso es el de la
Convencin de Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas, que es un tratado internacional
ratificado por los estados y, por lo tanto, se aplica como ley
imperativa, que regula los contratos de compraventa internacional y que se encuentra en vigor en ms de 70 pases. Desde
esta perspectiva, la unificacin del Derecho privado consiste
en la publicacin de leyes uniformes, es decir, de leyes que
se apliquen directamente y sin cambios en el territorio de varios o muchos Estados.
En ambas vas se supone la concepcin de que el Derecho
privado es ley, acto del poder imperativo o potestad, de modo
que se unifica por medio de otros actos semejantes: por leyes
modelo (y las consiguientes leyes que la siguen) o por leyes uni-
formes.
Reconociendo que el Derecho privado es bsicamente ciencia, obra de la razn prudencial y no de la potestad poltica,
el tema de su unidad se plantea de modo totalmente diferente.
Toda ciencia, incluida la ciencia jurdica, es, por su propia
naturaleza, un bien universal y no, como las leyes o la organizacin poltica, un bien nacional.
Los mtodos de la armonizacin y de la uniformacin del
Derecho que actualmente se estn usando son incluso absur-

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dos cuando se contempla al Derecho como ciencia. Resulta

del todo improcedente, en el mbito de una ciencia, abordar
las opiniones divergentes para tratar ya sea de armonizarlas o
de unificarlas. La diversidad de pensamientos son parte de la
riqueza del conocimiento; puede haber algunos que sean ms
aceptados que otros o incluso los que se consideren comnmente aceptados, pero el progreso no est en suprimir todos
los que no sean conformes con las opiniones ms acreditadas,
pues muchas veces resulta que de las menos aceptadas surgen
posteriormente nuevos descubrimientos.
En la perspectiva dorsiana que considera al Derecho privado
como una ciencia, no tiene sentido hablar de la armonizacin
de las leyes con contenido privatista, ni tampoco de la unificacin legislativa. No quiere esto decir que esos esfuerzos sean
intiles o improductivos. Es evidente que puede resultar til y
provechoso que las leyes de diferentes pases que tienen intensos intercambios comerciales tengan contenidos semejantes o
iguales, lo cual facilita el intercambio de bienes, servicios y
dinero. Pero esa unificacin o armonizacin legislativa es slo
un resultado limitado si no va acompaada de la formacin y
difusin de una doctrina comn, racional, conforme a la cual
se juzgue la aplicacin de las leyes previamente homologadas
o unificadas. De no lograrse esa doctrina comn, con el paso
del tiempo las leyes vendrn a tener contenidos diferentes por
causa de la interpretacin y juicio divergentes que se haga de
ellas, y siempre habr la posibilidad de que el legislador mayoritario las modifique.
La cuestin de la unidad del Derecho privado en la perspectiva dorsiana que he asumido sera no la de cmo armonizar
o unificar las leyes de contenido privatstico, sino la de cmo
formar una ciencia jurdica comn.

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Consideraciones generales para la construccin,

o mejor dicho renovacin, de la ciencia
del derecho privado
Evidentemente que el requisito indispensable para formar cual-
quier ciencia es que haya personas que la cultiven, es decir,
cientficos. Para la formacin de una ciencia jurdica privatista, lo primero es que exista un grupo de juristas que cultiven
el Derecho como ciencia, que tengan, por tanto, una actitud
independiente respecto de los contenidos de las leyes actualmente en vigor en materia de Derecho privado. La independencia no supone el desprecio de las leyes ni la oposicin sistemtica a las mismas, sino simplemente la conciencia de que el
Derecho se construye de modo racional, de que tiene contenidos propios que la legislacin no puede cambiar y conforme a
los cuales el jurista juzga de la misma legislacin en vigor.
La formacin de juristas con ese concepto del Derecho es
la primera y ms difcil tarea para construir una doctrina comn. El papel formativo que tiene para ese fin el estudio y la
enseanza del Derecho romano es insustituible, porque ste
es precisamente una ciencia o doctrina jurdica creada por
la autoridad de los juristas y no por el poder. Si se estudia
el Derecho privado nicamente como contenido de las leyes
positivas, nacionales o internacionales, los juristas pierden la
conciencia de la autonoma del saber jurdico y se reducen a
ser meros intrpretes, ms o menos sofisticados, del contenido
de las leyes relativas a la materia. Por eso, para poder recuperar el Derecho como ciencia autnoma es indispensable la
conservacin del estudio y la enseanza del Derecho romano,
de la ciencia jurdica clsica, que no se altera por las innovaciones legislativas ni por las decisiones judiciales.
Sin entrar a la cuestin de cmo formar una jurisprudencia
(grupo de juristas) independiente, y dando por supuesta su
existencia, cabe preguntarse qu otros elementos requiere la
conformacin de la ciencia jurdica. Me parece que, sin entrar

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en mayores discusiones metodolgicas, se puede aceptar que

toda ciencia jurdica requiere: unas fuentes propias, un conjunto de axiomas y principios, la delimitacin de su contenido
material y la forma de organizarlo, as como una metodologa
propia. Sobre esto har algunas breves consideraciones.
a) Las fuentes
En la opinin de lvaro dOrs, que yo comparto plenamente,
el estudio jurdico es principalmente el estudio de los textos
jurdicos que se han ido produciendo a lo largo de la historia.
Todos los textos jurdicos estn fechados, es decir, corresponden a un momento determinado de la historia, que debe ser
tenido en cuenta por el jurista cuando trata de comprender el
texto en s mismo, igual que cuando trata de comprender la
evolucin de los contenidos jurdicos presentes en diversos
textos. La ciencia del Derecho privado es entonces la ciencia que se construye a partir del conocimiento de los textos
jurdicos privatistas. Esto lo demuestra la propia historia del
Derecho: la ciencia medieval del Derecho civil fue la que
se encarg del estudio sistemtico del Corpus Iuris Civilis;
la ciencia civilstica moderna es la que se ha ocupado del
estudio de los cdigos civiles en cada Estado. Lo mismo se
puede decir de las dems ramas del Derecho: la ciencia del
Derecho penal es la que estudia los textos de contenido penal,
que actualmente son principalmente los cdigos penales; la
ciencia del Derecho constitucional es la que estudia los textos
constitucionales, etctera.
Lo anterior parece indicar que para la formacin de una
nueva ciencia del Derecho privado, de carcter internacional
o comn, sera necesario precisar un conjunto de textos de
Derecho privado a partir de los cuales se construyera esa ciencia. Cules podran ser esos textos bsicos para construir, o
mejor dicho reconstruir, una ciencia privatista comn? En los

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pases de tradicin jurdica romano-germnica, como los europeos y americanos, con la salvedad de Inglaterra y los pases colonizados por ella, se piensa espontneamente en los
cdigos civiles, pero no slo en ellos, sino tambin en la doctrina jurdica elaborada en relacin con ellos. En los pases del
Common law, se piensa en las obras doctrinales que han sistematizado el case law relativo a los temas de Derecho privado.
Esta referencia a las obras doctrinales de una y otra tradicin
permite hacer comparaciones entre ellas, que se dificultaran
si nicamente se abordan las disposiciones imperativas de los
cdigos o de las sentencias judiciales.
Para hacer la comparacin de textos procedentes de diversas fuentes, dOrs adverta, en un trabajo muy interesante titulado Homoclisis: congruencia y tiempo histrico,2 que la
comparacin debe hacerse, para ser realmente fructfera, entre
textos que proceden de un antecedente comn, es decir, que
son derivaciones de un texto matriz, de modo que sus diferencias puedan explicarse como desarrollos distintos de un
antecedente comn; esta referencia al antecedente comn sirve tambin para juzgar si los diversos desarrollos constituyen
un progreso o un retroceso, ya que no todo lo nuevo es mejor.
El antecedente comn de los cdigos civiles actuales es el
Corpus Iuris Civilis y su elaboracin doctrinal que se hizo en
la Edad Media, que dio como resultado el Ius commune, as
como la interpretacin humanista del siglo xvi y la interpretacin racionalista de los siglos xvii y xviii, que fue el antecedente doctrinal inmediato de los cdigos civiles. En otra
medida, pero de modo efectivo, el Corpus Iuris Civilis es tambin el antecedente comn del Common law, el cual recibi
la influencia romanista a travs de los tribunales de la Equity,
cuyos jueces conocan o se haba formado en el Ius commune.
La nueva ciencia del Derecho privado, en la perspectiva
dorsiana, podra irse formando a partir de las obras doctri2

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lvaro dOrs, 1997b, pp. 101-114.

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nales del Derecho clsico, haciendo la debida referencia al

antecedente comn, el Corpus Iuris Civilis, o mejor dicho a la
doctrina jurdica elaborada con base en l.
Un ejemplo interesante de este tipo de estudios es el trabajo que ha hecho un brillante discpulo de dOrs, Alejandro
Guzmn Brito. l,3 siguiendo adems la idea dorsiana de que
la historia del Derecho debe proceder del momento actual hacia atrs, es decir, como una historia de precedentes y no de
subsiguientes, o una historia retrospectiva,4 se pregunta por
los antecedentes de la actual teora general de las obligaciones,
la cual se considera uno de los frutos ms caractersticos de la
ciencia moderna del Derecho privado. Comparando el orden de
las materias a que se refiere la parte general de las obligaciones
en los cdigos civiles modernos ms representativos, el cdigo
civil francs, el cdigo alemn y el cdigo italiano, descubre
que tienen un esquema comn, lgicamente con variantes, que
corresponde con el orden de materias de la conocida obra de
E. Poithier, titulada Tratado de las obligaciones. Concluye as
que el origen de la teora de las obligaciones es la citada obra
del racionalista francs. Luego, Guzmn Brito indaga acerca del origen del orden sistemtico de la obra de Poithier, y logra establecer, mediante una comparacin con las Institutiones
de Justiniano, que tal orden se corresponde con los ttulos de
las Institutiones relativos a las estipulaciones o promesas, por
lo que apunta que finalmente se puede considerar que el origen
o antecedente comn de la teora general de las obligaciones
son los ttulos 13, 15 a 19 y 29 del Libro Tercero de las Institutiones de Justiniano.
Con esa referencia al antecedente comn de la teora general de las obligaciones, puede hacerse ahora una comparacin
provechosa de las teoras actuales e ir formulando conclusiones que puedan conducir a una nueva teora que no dependa
3
4

Suplemento5.indb 100

Alejandro Guzmn Brito, pp. 43 ss.

lvaro dOrs, 1997a, p. 73.

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de los cdigos civiles, que valga por su propia racionalidad

y que resulte explicativa y adecuada para juzgar sobre lo que
es la conducta justa en esas relaciones humanas que solemos
llamar obligaciones.
b) Sus principios
Otra posibilidad, sealada por dOrs, para establecer el antecedente comn de textos e instituciones jurdicas, es hacer la
referencia a un protoarquetipo comn.5 Con esto, explica,
apuntamos a un primer punto del tiempo histrico que no es
otro que el que llamamos derecho natural. Se pueden ver los
textos e instituciones jurdicas en referencia a ese derecho originario, que, en opinin de dOrs, no es un derecho que tenga
prioridad slo por su racionalidad permanente, sino que tiene
una prioridad histrica, dando por supuesto que los seres
humanos proceden de una sola pareja (monogenismo) que conoci la ley natural. Esta referencia al derecho natural ayuda
a distinguir si la evolucin jurdica corresponde a desarrollos
perfectivos o a procesos degenerativos.
Pero admite dOrs otro modo para establecer una referencia
a un arquetipo comn. Sostiene que a partir del cuadro de las
instituciones jurdicas, se puede inferir, por una nueva abstraccin, ciertas constantes o principios a los que las instituciones parecen hallarse necesariamente sometidas; el conjunto de estos principios constituye la metahistoria jurdica.6
Aclara que esos principios, que son el objeto de la metahistoria jurdica, no son propiamente principios de Filosofa del
Derecho, pues los de esta ciencia son principios axiomticos
(evidentes) que provienen de la consideracin filosfica de
la naturaleza humana (o Antropologa Filosfica), como la
5
6

Suplemento5.indb 101

lvaro dOrs, 1997b, p. 111.

lvaro dOrs, 1997c, pp. 56 y 57.

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libertad, la capacidad racional del hombre, la necesidad de un

orden poltico coactivo y otros.
En cambio, los principios de la metahistoria jurdica son
conocidos por induccin, a partir de la experiencia histricojurdica, que logra reconocer ciertos arquetipos institucionales que son como modelos impuestos por la misma realidad
de la experiencia jurdica: la naturaleza de las cosas, son
modelos institucionales que parecen informar necesariamente las instituciones jurdicas. En ellos, aade,7 pueden verse
puntos de unidad, que reflejan, no slo la unidad subyacente
de la mente humana, sino la realidad pragmtica con la que
aquella se enfrenta.
Conviene considerar, aunque don lvaro no lo dice, si entre
esos principios de la metahistoria jurdica cabran las instituciones del antiguo Ius gentium, entendido ste segn la tradicin clsica como un orden jurdico, consistente principalmente en instituciones privadas, que se consideraba como
ordenamiento comn a todas las gentes <pueblos> con los
que los romanos haban entrado en relacin comercial, y no
como un ordenamiento internacional pblico, como se vino a
concebir posteriormente.8
Me parece que aquellas instituciones que los juristas romanos de poca clsica consideraban como parte de este derecho de gentes, tales como los contratos sinalagmticos, el
prstamo de dinero, la promesa informal, la adquisicin de la
propiedad por ocupacin de cosas sin dueo o la adquisicin
de la propiedad por la entrega de cosas muebles debida a un
previo convenio (o causa) de darla, podran ser consideradas,
en principio, como parte de esos arquetipos que constituyen la
metahistoria jurdica que propone dOrs. El mismo concepto
de Ius gentium que transmite Gayo (D. 1, 1, 9= Inst. 1, 2, 1)
como aquel que usan o practican todos los pueblos, supone
7
8

Suplemento5.indb 102

lvaro dOrs, 1997b, p. 112.

lvaro dOrs, 1961, p. 283.

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que se trata de una experiencia histrica comn de la que, segn lo propone dOrs, puede inferirse un principio o arquetipo
comn, que no se identifique necesariamente con un principio
de Derecho natural.
En la filosofa escolstica, Santo Toms de Aquino9 y Francisco Surez10 llegaron a considerar el Derecho de gentes, en
su acepcin pblica y privada, como un derecho intermedio
entre el Derecho natural y el Derecho positivo, lo cual puede
coincidir materialmente con los arquetipos de la metahistoria
jurdica que propone dOrs. Hay, sin embargo, una diferencia
importante en cuanto al modo de concebirlos: los dos autores
escolsticos proponen que las instituciones del Derecho de
gentes son deducciones de los principios del Derecho natural,
mientras que dOrs habla de principios jurdicos que se conocen por induccin a partir de la experiencia histrica recogida
en los textos jurdicos.11
Se puede proponer, en conclusin, que para la renovacin
de la ciencia del Derecho privado se consideran como puntos de
partida los principios jurdicos de la ley natural relativos al
Derecho privado, que son muy pocos, como el ser fiel a la
propia palabra, respetar la propiedad ajena o abstenerse del
dolo o engao. Tambin se consideran esos arquetipos o metahistoria jurdica de los que habla dOrs, as como las instituciones privadas comunes a todos los pueblos o Ius gentium.
c) Contenido y organizacin de esa nueva ciencia
El contenido de esa nueva ciencia del Derecho romano no
puede ser ms que el contenido tradicional de la misma: las
9

Summa Theologiae II-1, c. 95, a. 2.

10

Tractatus de legibus XIX, 7.

Para considerar si el contrato es una institucin de Derecho natural o de Ius

gentium, de acuerdo con la tradicin iusnaturalista, vase J. Adame Goddard, 2009,
pp. 189 y ss.
11

Suplemento5.indb 103

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adame goddard / ius y lex en la tradicin romana

cuatro partes en que, desde que apareci el libro Ius Civile de

Quinto Muscio Escvola, se ha dividido tradicionalmente el
Derecho privado: personas, bienes, obligaciones y herencias,
las cuales se subdividen en unidades temticas denominadas
instituciones, como la propiedad, la posesin, el testamento, los contratos, etctera. En cada institucin, la doctrina
ha agrupado definiciones, distinciones, reglas, etctera, pero
se ha llegado al exceso de considerar que la ciencia jurdica
se agota en ese contenido meramente terico.
El orden sistemtico actual presenta al Derecho privado
como un conjunto ordenado de principios y reglas generales
abstractas, separadas de los casos que fueron el origen de tales
reglas y principios. Es el caso del orden de los cdigos civiles,
pero tambin el de los libros destinados a la enseanza del
Derecho civil, cuyo prototipo son los libros elaborados por la
ciencia pandectstica alemana. Es un sistema muy depurado,
bien construido, donde los conceptos estn debidamente jerarquizados y entrelazados unos con otros, pero que ha perdido el contacto con la solucin de casos concretos. Es cierto que el Derecho consiste, en parte, en una doctrina que
comprende principios, nociones y reglas abstractas, pero todo
ello tiene sentido en cuanto sirve para resolver problemas,
para determinar lo que es justo o injusto en casos concretos.
De conformidad con esto, el orden doctrinal debe incluir en
sus contenidos una constante referencia a casos concretos y a
las soluciones especficas que se han dado para cada uno de
ellos.
El contenido de la ciencia jurdica renovada debe contemplar, adems de reglas generales, distinciones y definiciones,
los casos tpicos, es decir, aquellos que son los ms frecuentes
o importantes en cada institucin. Esta consideracin sobre el
contenido lleva naturalmente a la consideracin de la metodologa propia del Derecho.

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d) El Derecho como ciencia prctica

La nueva ciencia jurdica debe dar paso al casuismo, es decir,
a la consideracin de los casos o problemas concretos. Los
casos, dice dOrs,12 son el objeto ordinario de los libros de
Derecho, o sea, las cosas propias de ese estudio. El papel
del jurista es definir la conducta justa en casos concretos, y
por eso el hbito intelectual que preferentemente cultiva es la
prudencia, y especficamente la prudencia de lo justo o jurispru-
dencia, pues toda prudencia se ejerce en relacin a actos concretos.
La consideracin de la ciencia jurdica como una ciencia
prctica no implica el abandono de la doctrina jurdica terica,
pues sta es necesaria para la adecuada solucin de los casos,
pero s conlleva la reconsideracin de la misma como un instrumento para la solucin de casos, y no como un sistema terico, cuyo perfeccionamiento est en su mayor elaboracin y
precisin. La virtud de la doctrina est ms bien en su aptitud
para resolver acertada, rpida y seguramente los casos concretos. Por eso dice dOrs13 que la prudencia del jurista
debe combinar la argumentacin lgica de conceptos jurdicos
claros con la necesidad de alcanzar una solucin prctica y lo
ms sencilla posible; esta selectiva sobriedad conceptual con fines prcticos recibe el nombre de elegancia jurdica (elegantia
iuris).

La recuperacin del Derecho como ciencia prctica o jurisprudencia tendra tambin la ventaja de establecer un punto de
contacto ms amplio con la tradicin del Common law, que,
aunque en su contenido es menos romanizado que el Derecho
civil, se elabora, al igual que el Derecho romano clsico, a
partir de la solucin de casos.
12
13

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lvaro dOrs, 1989, 3.

lvaro dOrs, 1999, 54.

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En sntesis, como lneas generales para la renovacin de

la ciencia del Derecho privado, se propone que esta ciencia
tenga: i) como fuente comn, la doctrina actual, elaborada en
relacin con los cdigos civiles, as como la doctrina romanstica elaborada en torno al Corpus Iuris Civilis; ii) como principios, los que contiene la ley natural, la metahistoria jurdica
y los del Ius gentium; iii) el contenido tradicional dividido
en cuatro partes (personas, bienes, obligaciones y herencias)
y subdividido en instituciones, pero adicionado con casos tpicos de cada institucin, y iv) la metodologa propia de las
ciencias prcticas o prudenciales, en la que la doctrina se en-
tiende no como un sistema conceptual que debe perfeccionarse por s mismo, sino como una herramienta para la mejor
solucin de los casos.
Un mtodo de trabajo para contribuir a esa renovacin
de la ciencia del Derecho privado
Un modo concreto en que la romanstica actual puede contribuir a la renovacin de la ciencia del Derecho privado es,
en trminos generales, hacer una reflexin sobre cada uno
de los temas (instituciones) de esta disciplina con una perspectiva nueva, que los contemple como objetos de reflexin
racional y no como mbitos donde impere la voluntad legislativa.
Una manera de hacer esto, por supuesto no la nica, pero
que me parece puede ser eficaz y emprendida por romanistas
de cualquier pas, es hacer un estudio comparativo, institucin
por institucin, entre el Derecho civil contemporneo y el
Derecho romano, especialmente el de la poca clsica (que en
muchos aspectos no fue recibido por las diversas tradiciones
jurdicas), respecto de una determinada materia o institucin,
con la regulacin correspondiente a la misma materia del Cdigo Civil y con la doctrina civilstica elaborada en torno al
mismo cdigo.

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El resultado de esta comparacin ser la indicacin de semejanzas y diferencias entre ambos cuerpos jurdicos. Este
es el primer paso. Despus se podra hacer una explicacin
histrica de las diferencias y semejanzas mostrndolas como
consecuencias de las circunstancias sociales, de las formas de
organizacin poltica, especialmente de la organizacin judicial, del sistema de fuentes jurdicas o de nuevas concepciones
doctrinales. Esto ayudara a entender el significado, alcance y
razn de ser de las mismas, pero no es el objetivo final, e
incluso podra evitarse, y dar el siguiente paso, que es el que
ms interesa: hacer el juicio de si las diferencias constituyen
progresos o retrocesos.
Se presupone, como es normal entre romanistas, que la doctrina jurdica, el Ius, elaborado por los juristas romanos en la
poca clsica, tiene un valor ejemplar, de modo que, en principio, aquello que contradijera la tradicin clsica se valorar
como una regresin, y lo que es conforme a ella, aunque sea
diferente, como progreso.
Podra objetarse que el tomar como medida del juicio comparativo a la tradicin clsica y no otra, por ejemplo la escuela
del Derecho racionalista, es una decisin subjetiva, una mera
preferencia personal, que no puede sostenerse en un anlisis
cientfico. Cabe responder, por una parte, que el valor ejemplar del Derecho romano est atestiguado en la historia del
Derecho de Occidente, en la que las doctrinas jurdicas ms
influyentes se han formado en el estudio del Derecho romano; de modo que, dentro de la tradicin jurdica romanogermnica, e igualmente en la tradicin jurdica latinoamericana, el Derecho romano ha sido, no slo el punto de partida
de esa tradicin, sino tambin el centro de la misma, por lo
que nada ms razonable, en el seno de esa tradicin, que considerarlo como paradigma o medida de su evolucin.
Por otra parte, advierto que la medida final de los concep
tos, reglas y soluciones jurdicas, es decir, de la doctrina jurdica, no puede ser otra que la misma medida comn a todas

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las ciencias: la realidad de las cosas, que en la ciencia jurdica

(me refiero exclusivamente al Derecho privado) es la realidad constituida por las relaciones entre personas en torno al
aprovechamiento de las cosas, es decir, las relaciones patrimoniales. Esas relaciones presentan una estructura propia, a
la que deben ajustarse las nociones, reglas y juicios jurdicos,
que consiste en conductas personales (o actos) recprocamente
referidos, que se manifiestan en ciertas formas constantes o
tipos permanentes,14 como relaciones de intercambio de bienes (contratos), de preferencia respecto de cosas (propiedad),
de tenencia de cosas (posesin), etctera. Y tambin la misma
naturaleza fsica de las cosas sobre las que versan las relaciones patrimoniales tiene sus propias exigencias que el Derecho
debe considerar.
Todo lo anterior puede explicarse diciendo que se debern
tener en cuenta, adems de la doctrina clsica, los principios
de la ley natural relativos a las relaciones patrimoniales entre las personas, los arquetipos institucionales (la metahistoria
jurdica de la que habla dOrs) y aquellas instituciones de
Derecho privado consideradas comunes a todos los pueblos o
Ius gentium.
Con base en el juicio que se pronuncie, se podr proponer
una doctrina jurdica, con fundamento racional, respecto de
cada institucin analizada, que tenga en cuenta, junto con la
referencia inicial y fundamental a la realidad de las relaciones
patrimoniales y las cosas y a los principios originales (ley
natural, metahistoria, Ius gentium), a la doctrina clsica y los
desarrollos de la tradicin contenidos en los cdigos civiles y
en la doctrina jurdica contempornea.
De esta manera se lograra hacer una reflexin que no se en-
cierre en los lmites de una tradicin nacional, pero que puede
hacerse en el mbito de cada una de las tradiciones naciona
les, y que tampoco se limite a la consideracin del Derecho
14

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Que son el objeto de lo que dOrs llama la metahistoria jurdica.

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romano como un mero derecho histrico ya no vigente, sino

que lo contemple como el punto de partida comn de las diversas tradiciones nacionales. Con esta perspectiva comn, y
con la referencia a fuentes comunes, adems de a fuentes nacionales, las reflexiones hechas por un romanista en el mbito
de su tradicin nacional pueden ser tomadas en cuenta por
otro romanista que reflexione sobre la misma materia pero
en comparacin con su tradicin particular. Se podran ir haciendo as, por muchos romanistas, estudios monogrficos sobre instituciones particulares, que posteriormente podrn ser
aprovechados para obras de conjunto, respecto de una misma
institucin, examinada a la luz de diversas tradiciones nacionales, o respecto de varias instituciones que constituyen alguna de las partes en que tradicionalmente se divide el Derecho
privado. La doctrina que se produzca de esta manera no ser
imperativa, sino una ciencia ms o menos fundamentada.
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adame goddard / ius y lex en la tradicin romana

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