O sistema de deciso do Supremo Tribunal Federal e o problema da formao de

precedentes

The decision system of the Supremo Tribunal Federal and the problem of precedents
creation

Wagner Silveira Feloniuk*

Kevin Bertamoni Kayser**

RESUMO
O objetivo do artigo fazer uma crtica ao sistema de deciso do Supremo Tribunal
Federal, modelo que dificulta a formao de precedentes coerentes. Em primeiro lugar, ser
apresentado como raciocinar a partir de precedentes, quais as vantagens deles e sob quais
condies possvel segui-los. Depois, ser analisado o modelo de votos mltiplos, com as
qualidades e problemas que caracterizam esse modo tradicionalmente adotado nas cortes
brasileiras. Ser feita a anlise da Extradio n. 1085 para demonstrar que os problemas
discutidos j acontecem na jurisprudncia da corte suprema. O voto de cada ministro que
determinou a posio da corte no caso referido ser detalhado para que se verifique a capacidade
de haver futuro uso dos precedentes em casos semelhantes.

Doutorado em Direito Constitucional com bolsa CAPES (2013-), Mestrado Acadmico com bolsa CNPQ (2012),
Especializao em Direito do Estado (2011) e Graduao com Lurea Acadmica em Cincias Jurdicas e Sociais
(2006-2010) na Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS. Professor do Centro Universitrio
Metodista - IPA (2014-) e de ps-graduaes lato sensu. Editor-Executivo da Revista Cadernos do Programa de
Ps-Graduao PPGDir./UFRGS (2012-) e Membro do Corpo Editorial da Revista E-Civitas (2014-). Pesquisador
dos Grupos de Pesquisa CAPES: A Revoluo Federalista e o Iderio Parlamentarista (2014-), Clssicos do Direito
do Estado (2014-) e Direito e Filosofia (2012-). Membro do Conselho de Ps-Graduao do Programa de PsGraduao em Direito da UFRGS (2012-2013 e 2014-). Ex-Membro da Comisso de Ps-Graduao do Programa
de Ps-Graduao em Direito da UFRGS (2013-2014). reas de Pesquisa: Direito Constitucional, Histria do
Direito, Teoria do Estado e Filosofia do Direito. Trabalho submetido em: 30 jul. 2014.
**
Graduando em Cincia Jurdicas e Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul UFRGS (2012-).
Bolsista de Iniciao Cientfica Voluntrio do grupo Processo Civil e Estado Constitucional (2014-).

PALAVRAS-CHAVE: Precedentes. Sistema Majoritrio. Supremo Tribunal Federal.

Votos. Jurisdio Constitucional.

ABSTRACT

The objective of the paper is to criticize the decision model of Brazilian Supremo
Tribunal Federal, which difficults the creation of coherent precedents. First, it will be presented
what is reasoning from precedent, the advantages of following them and how it is possible.
Then, we will analyze the model of multiple votes, with the qualities and the problems that
mark this system traditionally utilized in Brazilian courts. The analysis of Extradition number
1085 will be done to demonstrate that the problems discussed already happen in the cases of
the Supreme Court. The vote of each justice that determined the court's decision in the case will
be detailed to verify the capacity of the precedents to be used in cases alike in the future.

KEYWORDS: Precedents. Majority System. Supremo Tribunal Federal. Votes.

Constitutional Precedents.

INTRODUO

Artigo introduzindo as vantagens e prejuzos existentes no sistema de votao do

Supremo Tribunal Federal (STF). A corte tradicionalmente utiliza um sistema no qual cada juiz
pode fundamentar livremente suas decises antes de elaborar o dispositivo. O sistema
usualmente no causa dificuldades para encontrar a deciso da corte sobre o caso, mas pode se
tornar problemtico quando casos posteriores necessitarem utilizar os argumentos que
fundamentaram a deciso original.
Nos Estados Unidos da Amrica, houve um largo perodo de tempo em que os votos
eram dados unitariamente. O surgimento de decises com votos semelhantes ao tribunal
brasileiro gerou vrias crticas e uma doutrina rica para desenvolver o tema. Em um ambiente

no qual os precedentes so essenciais e havia grande uniformidade dos fundamentos, os novos

votos foram objetos de estudos e consideraes profundos.
O trabalho utiliza especialmente doutrina norte-americana para explicar porque o
sistema de precedentes do Common Law se tornou relevante no Brasil. Com essa base, se define
minimamente o significado de precedentes e se passa ao modelo brasileiro. So estudados os
benefcios e problemas do sistema adotado. Por fim, estabelecendo uma conexo com a
realidade jurisprudencial da corte, estudado o famoso caso da Extradio n. 1085, do italiano
Cesare Battisti. Essa anlise no se volta a estudar o mrito da deciso, mas as dificuldades de
compreender a jurisprudncia da corte quando magistrados concordam com uma soluo, mas
apresentam fundamentos diferentes para tom-la.

1 Decises do Supremo Tribunal e o uso de precedentes

Decises com efeitos semelhantes aos do precedente do Common Law vm sendo

utilizadas com maior frequncia nos pases de tradio romano-germnica em funo da
instituio de tribunais constitucionais a partir dos anos 1920 (ENTERRA, 2006, p. 61-64). A
funo de proteger e dar eficcia Constituio torna importante que decises emanadas dessas
cortes tenham um efeito amplo, uniformizando as decises para que elas tenham fora
rapidamente e com igualdade. Se a corte tem o poder de retirar ou alterar normas do
ordenamento jurdico, suas decises devem receber efeitos que facilitem e deem o alcance
adequado a essa funo. Como afirma Schauer (2009, p. 38), seguir precedentes diferente de
aprender com o passado. Sem ser precedente, possvel que decises emanadas de qualquer
ente sejam persuasivas por suas qualidades e tenham repercusses em atos futuros. A ideia de
seguir precedentes outra. Algumas decises passam a ser seguidas obrigatoriamente em
funo de seu status (SCHAUER, 2009, p. 40).
O juiz no deve seguir essas decises por acreditar na sua adequao. A obrigao surge
da anterioridade e da autoridade que prolatou, conforme distribuies de competncia
estabelecidas na Constituio ou em normas de organizao judiciria. Chamaremos de
precedente no Brasil, portanto, as decises que tem a potencialidade de se firmarem como
paradigma de orientao de jurisdicionados e magistrados por sua origem (MARINONI, 2010,
p. 215). Nos Estados Unidos, so normalmente decises vinculantes de cortes superiores da

mesma jurisdio, assim como decises da mesma corte de apelao, a que as cortes atribuem
valor de deciso obrigatria (SUMMERS, 1997, p.364).
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem diversas ferramentas a sua disposio para
julgar inconstitucionalidades. Muitas delas, por deciso do constituinte ou construo
jurisprudencial recente, tm caractersticas transcendentes em relao s partes e so
associveis aos precedentes do Common Law (MENDES, 2011, p. 310-322). So decises com
efeitos amplos, obrigando jurisdicionados que no tiveram envolvimento com o caso e tambm
o prprio Estado.

2 Conceituao mnima de precedente

So apresentados trs argumentos relevantes realidade brasileira sobre os benefcios

dos precedentes. O sistema de precedentes auxilia a resolver problemas de coordenao
(ALEXANDER; SHERWIN, 2004, p. 2). Problemas de coordenao so os custos que resultam
dos desacordos morais ou da incerteza de como os cidados resolvero questes sobre o que
eles so moralmente permitidos, requeridos ou proibidos de fazer (ALEXANDER, 2005, p. 6).
A confiana e a previsibilidade trazida pelo sistema de precedentes diminuem esses custos.
Sabendo que as cortes respeitaro as decises passadas, os indivduos podem basear-se no que
elas estabeleceram para guiar seu comportamento.
O sistema de precedentes ajuda na pacificao social. Saber o resultado das decises
das cortes faz com que haja menos litigncia. Quando um indivduo sabe que os tribunais
decidiro contra sua pretenso, h menor chance de demandar. Por outro lado, em um sistema
que as cortes decidem uma questo de muitas formas diferentes, porque no seguem decises
anteriores, haver mais demandas ao poder judicirio a falta de uniformidade cria uma
vantagem em apostar (MARINONI, 2010, p. 181).
O sistema de precedentes tambm traz a vantagem da eficincia decisria. Eficincia
decisria remete diminuio do esforo na tomada de deciso judicial. Um sistema de
precedentes permite menos reconsiderao de questes anteriormente decididas (SCHAUER,
1986-1987, p. 599). Seguir um precedente muito menos trabalhoso do que dar uma nova

soluo para o caso o que exige que o tomador de deciso analise-o em sua riqueza de
detalhes, especialmente normativos. Tratar algumas decises como j resolvidas permite que
os juzes decidam com mais facilidade, diminuindo o tempo de durao do processo
(MARINONI, 2010, p. 186-187).
Apesar dessas trs grandes qualidades gerais, seguir um precedente no uma tarefa
simples. Em sentido amplo, eles serviro para casos similares ou iguais no futuro. No entanto,
a clareza da definio em um precedente pode ser fundamental para que a capacidade de seguilo seja facilitada. Ter um precedente sobre raas de cachorro em condomnios pode acabar
sendo pouco til quando a conveno do prximo imvel litigante falar apenas em tamanhos
ou pesos. O caso em mos e o caso do precedente no so, e no sero, exatamente iguais
(SCHAUER, 2009, p. 44). Ter a resposta a um caso concreto no o suficiente para saber
determinar os demais problemas trazidos resoluo do poder judicirio. Saber exatamente a
ordem contida em um precedente um fato fundamental para que ele possa ser seguido.
Para analisar se o caso anterior realmente um precedente para o atual, preciso olhar
para a ratio decidendi a razo pela qual a corte decidiu. Precisamos saber no s o que a corte
decidiu, mas por que a corte decidiu de determinada maneira (SCHAUER, 2009, p. 50).
Uma clssica possibilidade de achar a ratio, proposta por Goodhart, seria olhar para os
fatos do caso do precedente como descritos pela corte e tomar os elementos fundamentais desses
fatos, em conjunto com o resultado do caso, como ratio decidendi (SCHAUER, 2009, p. 51).
Porm, analisar somente os fatos da deciso nem sempre ajuda a determinar se o caso similar
ao caso do precedente. Isso acontece, dentre muitos motivos, porque os fatos podem ser
caracterizados em nveis de generalidade diferentes (DUXBURY, 2008, p. 86). Por exemplo,
um caso envolvendo um carro pode ser caracterizado como um caso envolvendo um meio de
transporte ou como um caso envolvendo um produto de consumo. Conhecer o fundamento da
deciso do juiz essencial.
Outro importante modo para determinar a ratio seria se voltar para as palavras usadas
na fundamentao da deciso em seu significado literal, conforme a doutrina de Schauer (2009,
p. 53)1. Se a corte decidiu tomar uma deciso porque "donos de cachorros so responsveis por
ataques", um caso posterior envolvendo um urso no estaria englobado pelo precedente.
1

Sobre significado literal e a possibilidade da linguagem limitar a tomada de deciso, consultar Formalism, nas
pginas 524 a 530; Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law
and in Life, nas paginas 53 a 73 e A Critical Guide to Vehicles in the Park, nas pginas 15 a 20, todas do autor
Frederick Schauer.

Diferentemente, se a corte tomasse a deciso de que "donos de animais so responsveis por

ataques", um caso envolvendo um urso estaria englobado. Esse modelo chamado de "modeloregra". Nele, as palavras usadas pela corte determinam o grau de generalidade dos fatos e
funcionam como uma regra escrita. Explicitando o motivo de ter tomado a deciso, a corte
permite que em casos subsequentes outros juzes consigam confiar nela e consigam obedec-la
(SCHAUER, 2009, p. 55) de modo especialmente seguro para a segurana jurdica.
Muitas questes podem ser levantadas sobre como assegurar que os precedentes possam
ser seguidos. No Brasil, surge a dvida sobre como cortes com vrios membros podem tomar
decises adequadas para pacificar a sociedade se cada magistrado tiver seus prprios votos
separados. Chegar ao mesmo resultado final no suficiente para guiar todos os casos no futuro.
Haver uma diversidade de situaes apenas semelhantes aos precedentes julgados. Nelas, a
anlise das palavras e fundamentos so necessrias para possibilitar ao prximo juiz aplicar a
ordem do caso anterior. A existncia de uma multiplicidade de motivos diferentes ou at
contraditrios em posies vencedoras faz com que haja srios riscos segurana jurdica e
capacidade de se guiar pelas decises dos magistrados.

3 Qualidades do sistema de votos mltiplos

O Supremo Tribunal Federal no utiliza um sistema com qualidades pequenas. O

mtodo majoritrio apresenta vantagens em muitos aspectos, como aponta um dos seus maiores
pesquisadores. Para Waldron, quando uma grande populao atua conjuntamente sobre uma
questo comum, existem desacordos sobre o que se deve fazer. E os desacordos no devem ser
vistos como imprevistos nem como irrazoveis. Convivemos com pessoas que no
compartilham nossa viso sobre direitos. E essas pessoas discordam de boa-f sobre questes
de justia e de polticas concretas, inclusive depois de deliberarem (WALDRON, 1999, p. 9293). Muitas das colocaes do autor servem para apresentar tambm as qualidades existentes
em um sistema de voto como o brasileiro, no qual cada magistrado do Supremo Tribunal
Federal tem seu voto e as decises vencedoras nem sempre tem as mesmas rationes. Alm
delas, qualidades especficas desse sistema em colegiados pequenos ainda sero apontadas.
A necessidade de os membros da comunidade terem uma direo comum sobre
determinadas questes uma realidade da poltica, apesar dos desacordos existentes sobre qual

deveria ser essa direo (WALDRON, 1999, p. 102). E essa base comum para a ao em
questes de justia no deve ser fundada na possibilidade de criao de um consenso amplo,
mas deve ser forjada respeitando os desacordos (WALDRON, 1999, p. 106). As decises de
uma corte constitucional tm essa caracterstica de direo comum pela sua amplitude. E,
apesarem de serem to poucos membros, no se deve supor que formar um consenso em todos
os casos possvel. Um mtodo de deliberao que respeita esses desacordos o da deciso
majoritria.
Quando um grupo precisa tomar uma deciso, o sistema do voto majoritrio permite que
todos tomem uma escolha poltica comum apesar dos desacordos entre eles (WALDRON, 1999,
p. 158). Tambm, esses sistemas permitem que qualquer pessoa identifique qual a escolha
favorecida pela maioria, ainda que essa escolha parea incorreta para o observador
(WALDRON, 1999, p. 107-108).
A deciso majoritria respeita as diferenas de opinies sobre justia porque no ignora
o ponto de vista de ningum em nome de um consenso imaginrio. Esse respeito concerne
maneira que tratamos as crenas dos demais sobre a justia em circunstncias em que nenhuma
crena autojustificatria. Todo indivduo deve contemplar a possibilidade de sua crena estar
equivocada, e no deve agir ignorando essa possibilidade (WALDRON, 1999, p. 111). Devese entender que h outras mentes trabalhando nas questes que enfrentamos e que as diferenas
nas experincias, em conjunto com a complexidade das questes tratadas, fazem com que
pessoas racionais assumam posies diferentes.
O mtodo de deciso majoritria d um peso positivo ao fato de que um determinado
membro de um grupo sustente uma certa opinio (WALDRON, 1999, p. 113). Sustentar uma
opinio pode se tornar essencial para que toda a sociedade adote uma escolha. Isto , o sistema
de voto majoritrio pode tornar as opinies decisivas (WALDRON, 2013, p. 20). Por exemplo,
em uma votao composta de 9 legisladores, com 4 votos a favor da poltica y e 4 a favor da
poltica x, o ltimo voto que est para ser dado ter importncia na escolha da opinio que
prevalecer. O ponto de vista de cada um pode ser minimamente decisivo (WALDRON, 1999,
p. 114). Esse efeito verdadeiro em grandes grupos, como os estudados por Waldron, mas se
torna ainda mais verdadeiro quando suas consideraes so tomadas sobre cortes judiciais. Isso
garante que todos os membros dela tenham efetivo peso nas deliberaes.
Esse sistema tem outra caracterstica fundamental: a neutralidade. O sistema de
deliberao majoritrio neutro entre as diferentes opinies no favorece nenhuma em

detrimento de outra. Desse modo, justo para os diversos apoiadores de diversas opes
(WALDRON, 2013, p. 20). Participar do grupo minoritrio e no ter a opinio seguida uma
possibilidade constante, mas essa ocorrncia no prejudicar a posio.
O mtodo de deciso majoritria ainda equitativo. D igual peso ao ponto de vista de
cada pessoa no processo pelo qual ser selecionado um desses pontos de vista como o do grupo
(WALDRON, 1999, p. 114). Esse um dos elementos essenciais do sufrgio na poltica, mas
tambm um elemento importante para garantir a igualdade em uma corte de magistrados. Ele
dificulta que se estabeleam hierarquias no grupo, inclusive as informais.
O sistema de deciso majoritria d ao ponto de vista de cada indivduo o maior peso
possvel. Em algumas situaes, como no caso de uma eleio, pode parecer que cada voto tem
um valor baixo. Mas se uma deciso deve ser tomada por muitas pessoas, qualquer tentativa de
conceder um grande peso ao voto de uma nica pessoa s seria possvel reduzindo o valor da
opinio dos outros (WALDRON, 1999, p. 114). No caso das cortes, a igualdade de peso pode
ser sentida claramente e de maneira transparente ao pblico, reforando a legitimidade da
deciso.
Os desacordos esto presente tambm nos tribunais. E, respeitando os desacordos entre
os juzes, justamente o mtodo de deciso majoritria que o Supremo Tribunal Federal utiliza
para tomar suas decises.
Tomemos como exemplo o caso de uma pessoa que quer receber indenizao de uma
empresa por causa de um acidente de carro causado por um erro da montadora. Trs juzes
decidem que o demandante deve ser indenizado porque "montadoras de veculos so
responsveis por acidentes de carros causados por erros de fbrica". Outros trs juzes decidem,
tambm, que o demandante deve ser indenizado porm, a razo das decises que as
"empresas em geral so responsveis por acidentes causados por seus produtos em virtude de
erro de fbrica". E os demais cinco juzes decidem, por diversas razes, que o demandante no
deve ser indenizado. Atravs desse exemplo, pode-se perceber que o sistema majoritrio usado
pelo STF conserva as vantagens do sistema majoritrio citadas anteriormente.
Os argumentos de cada juiz fizeram parte da deciso. Tambm possvel identificar
qual escolha comum foi tomada pela maioria (o demandante deve ser indenizado, ao menos
algumas fbricas devem indenizar por seus erros). Alm disso, caso um dos juzes que votou a
favor de que o demandante fosse indenizado tivesse decidido pelo outro resultado, a deciso

comum seria em favor da no indenizao do demandante. Isso mostra o peso minimamente

decisivo do voto de cada juiz. Por fim, o sistema de deciso tratou cada voto com o mesmo
peso.
O sistema majoritrio em cortes judiciais fator relevante para garantir que a deciso
final tenha um elevado grau de igualdade e independncia. O sistema, em cortes com votos
pblicos, apresenta at mesmo a possibilidade de legitimao social pelo convencimento e
transparncia induzidas pela publicidade benefcios adicionais, que a votao majoritria no
tem possibilidade de criar em votaes de larga escala.
No entanto, o exemplo comea a apresentar tambm os problemas desse sistema. No
h maioria sobre qual o fundamento para indenizar. Trs juzes afirmaram que o dever existe
por haver um erro em uma fbrica, e todos os casos futuros envolvendo fbricas estariam
englobados. Outros trs afirmaram que o dever surgiu especificamente para montadoras de
veculos, e os casos com outros tipos de fbricas no poderia utilizar esse precedente. Como
no houve maioria no uso de argumentos, em um sentido rigoroso, h apenas o dever de
indenizar sem um posicionamento slido da corte sobre o porqu h diversos porqus e eles
se aplicariam a casos diferentes no futuro.
A situao se complicaria ainda mais se os cinco juzes que discordam do dever de
indenizar utilizassem o mesmo fundamento para se posicionar contrariamente. Nesse cenrio,
surgiria o dever de indenizar do dispositivo, mas o fundamento mais utilizado pela corte seria
no sentido de no haver o dever de desfazimento de danos.

4 Crticas ao sistema de votos mltiplos

Foram analisados os pontos fortes do sistema de votos mltiplos utilizado pelo Supremo
Tribunal Federal. Porm, esse modelo apresenta pontos fracos. As defesas de Waldron sobre o
mtodo majoritrio so feitas sobre sociedades e seus representantes, que so decises bastante
diferentes das decises judiciais. As decises das Cortes Supremas tm uma necessidade bem
maior de estabilidade, segurana e, em especial, capacidade de serem compreendidas e
respeitadas por todos os agentes pblicos que tm o dever de as utilizar. Decises polticas de
um parlamento precisam ser aplicadas. Decises com fora de precedentes precisam ser

aplicadas e coordenar a produo de novas decises por parte de agentes com pouco tempo e
apoio logstico (magistrados de primeiro grau). Essa coordenao traz necessidades diferentes.

Como da natureza do Direito, em uma perspectiva lgico argumentativa, a

admisso de uma pluralidade de significados oriundos da sua interpretao,
imprescindvel que exista um meio institucional encarregado de concentrar o
significado final em que esse deve ser tomado em determinado contexto e de velar
pela sua unidade. E precisamente essa a funo que a Corte Suprema deve
desempenhar: dar unidade ao Direito mediante a sua adequada interpretao a partir
do julgamento de casos a ela apresentados. Com isso, a funo das Corte Suprema
proativa, sendo sua atuao destinada a orientar a adequada interpretao e
aplicao do Direito por parte de toda a sociedade civil e de todos os membros
do poder judicirio." (MITIDIERO, 2013, p. 68, grifo nosso)

Entre 1801 e 1955, apenas 45 casos com pluralidade de decises haviam ocorrido na
Suprema Corte dos Estados Unidos. Entre 1953 e 2006, em ritmo de aumento progressivo,
foram 195. Especialmente durante a dcada de 1970, no perodo de Warren Burger, houve um
aumento importante no nmero desses casos e eles passaram a receber mais ateno da doutrina
(SPRIGGS II; STRAS, 2011, p. 517). Escrevendo naquele perodo, David e Reynolds
apresentam uma srie de consideraes realizadas pela doutrina norte-americana.
Uma maioria formada por decises com muitos argumentos no , em sentido estrito,
uma deciso da corte em si. Ela representa as vises dos juzes, que no carregam a mesma
autoridade que a corte tem como instituio. O fato de que uma deciso seja apenas apoiada por
um grupo de juzes da corte pode comprometer sua aceitao pblica e entre os profissionais
da rea (DAVIS; REYNOLDS, 1974, p. 61-62). Socialmente, decises com diversos
fundamentos aumentam a possibilidade de discordncia sobre as escolhas feitas. H um menor
grau de definitividade quando decises diferentes, e talvez contraditrias, compe o resultado
final de uma votao. Nos Estados Unidos da Amrica, se afirmou que at mesmo a efetividade
e legitimidade da deciso sobre a sociedade pode ser comprometida por decises que no
apresentem um argumento da corte, e sim, uma composio no coerente de decises. No
Brasil, ningum discutiria a legitimidade das decises atravs de votos individuais. No entanto,
mostrando a importncia do argumento, as decises tomadas por unanimidade dos votos
costumam ter esse aspecto ressaltado como sinal de certeza da corte sobre a deciso.
Alm disso, dentro da prpria corte, uma deciso no unnime ter menos peso como
precedente. Juzes que votaram em uma deciso no unnime tem maior liberdade de mudar
sua posio em outros casos do que se eles tivessem participado de uma deciso "da Corte".

Novos membros que ingressam nela, aps o pronunciamento de uma deciso dividida, esto
mais livres para divergir da deciso sem considerarem as srias consequncias de fazerem o
overruling de um precedente firmemente estabelecido pela unanimidade (DAVIS;
REYNOLDS, 1974, p. 62-66). Assim, a jurisprudncia constitucional no se desenvolve em
um processo ordenado de progresso to firme quando h inmeros fundamentos para cada
caso2.
Terceiro, uma deciso dividida geralmente falha em estabelecer um padro de conduta
definitivo para a prpria corte e para as cortes inferiores, o que gera uma confuso coletiva para
tentar entender o que foi sustentado pela corte no caso (DAVIS; REYNOLDS, 1974, p. 62).
Quando cada um dos ministros do lado vencedor apresenta razes diferentes para as decises,
no se sabe qual ou quais dos votos ser o precedente. Tambm no se sabe qual ser a ratio
que servir como padro de conduta. Quando uma maioria de juzes concorda com uma deciso
mas discorda sobre as razes para se tomar essa deciso, identificar a ratio decidendi do caso
pode ser um exerccio de arbitrariedade (DUXBURY, 2008, p. 73).
A respeito desse terceiro argumento, o Brasil apresenta ainda alguns problemas
peculiares, como a extenso dos votos da corte. Marcelo Neves traz o problema com clareza:

No se sedimenta uma jurisprudncia que construa precedentes orientadores

de futuros julgamentos. Relacionado a esse problema, ocorre, no raramente, uma
deficiente clareza no fundamento da deciso. verdade que essa questo relaciona-se
com a prpria organizao institucional do procedimento de tomada de deciso no
STF. Cada ministro apresenta votos (geralmente longussimos) em separado,
aduzindo argumentos e razes os mais diversos. No comum que cheguem aos
mesmos resultados com argumentos os mais diferentes. O acrdo final torna-se, em
casos relevantes, inconsistente: o fato de a maioria ou a unanimidade decidir no
sentido da parte dispositiva do acrdo nada diz sobre os seus fundamentos, pois
cada um aduz argumentos que, em alguns casos, so incompatveis. (NEVES,
2013, p. 199, grifo nosso)

At mesmo um Justice da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica comentou o problema. Afirma Lewis
Powell: "I also mention the frequency of separate writings and splintered opinions. Last term, the Court decided
eighteen cases over ten percent of its entire merits docket without an opinion joined by a majority of the Court.
Although I have written my share of separate opinions, in hindsight I would urge the Court to look carefully at the
effects of this practice on respect for the Court as an institution. Splintered decisions provide insufficient guidance
for lower courts. They may promote disrespect for the Court as a whole and more emphasis on "vote counting."
Failure of the Court to settle on a rationale for a decision invites perpetual attack and reexamina- tion. The
Justices "have an institutional responsibility not only to respect stare decisis, but also to make every reasonable
effort to harmonize [their] views on constitutional questions of broad practical application" (POWELL, 1990, p.
289).

Os problemas de coordenao, os quais visa-se resolver com o uso do sistema de

precedentes, continuam a existir. J que h dvida sobre qual ratio um juiz posterior estar
vinculado, as pessoas no sabero como devem guiar suas condutas. Isso abala a previsibilidade
e a confiana desejveis no sistema.
A insegurana trazida pela indefinio da ratio cria consequncias negativas para outro
objetivo da utilizao do sistema de precedentes: a pacificao social. O sistema judicirio ser
mais acionado pelos cidados pelo fato deles no saberem como as cortes agiro diante dos
casos.
Esse modelo tambm afeta o terceiro benefcio trazido pelo sistema de precedentes: a
eficincia decisria. J que cada ministro do STF escreve seu prprio voto, alguns bastante
grandes3, o juiz que tentar seguir o precedente deve ler cada um dos votos para saber quais
foram as razes invocadas pelos ministros. Essa uma tarefa que exige muito tempo do tomador
de deciso do caso subsequente. Alm disso, em um sistema de votos mltiplos, a dificuldade
trazida pela identificao de qual ser a ratio dominante, dentre diversas possveis, repercutir
em aumento do tempo de durao do processo.

5 Extradio 1085 e o conceito de Crime Poltico

A dificuldade em formar precedentes que sirvam como padro de conduta confivel est
evidente em alguns casos importantes julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Um exemplo
relevante a Extradio n. 1085.
No ano de 2009, foi julgado o pedido de extradio do italiano Cesare Battisti,
formalizado pelo Governo da Itlia. Ele foi condenado, por deciso da Corte de Apelaes de
Milo, pena de priso perptua pela prtica dos homicdios premeditados de Antnio Santoro,
Lino Sabbadin e Andrea Campagna e pelo homicdio de Pierluigi Torregiani. Em 2007, Battisti
havia sido preso por agentes da Polcia Criminal Internacional no Estado do Rio de Janeiro
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 8-10). Battisti solicitou o reconhecimento da

A soma dos votos da Ao Penal 470 tem 8405 pginas. um voto extenso, mas so comuns os votos com
centenas de pginas nos julgados de maior relevo da corte (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2012).

condio de refugiado perante o Comit Nacional para os Refugiados (CONARE), que

indeferiu o pedido de refgio em 2008 (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 15-16).
Foi interposto recurso, e o Ministro da Justia reconheceu a condio de refugiado a
Cesare Battisti (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 16). O Supremo Tribunal
Federal, por maioria, considerou ilegal o ato do Ministro da Justia e deferiu o pedido de
extradio por cinco votos a quatro.
Sero analisados os fundamentos de votos dos ministros do lado vencedor, daqueles
cinco magistrados que estabeleceram a definio dominante na corte de "crime poltico". Se
eles mostrarem importantes diferenas de fundamento, ficar demonstrada a dificuldade que
outros casos encontraro para se apoiar nessa jurisprudncia criada.
O primeiro ministro analisado foi Carlos Ayres Britto, ele no deu a sua definio de
crime poltico, apenas apoiou a deciso dos ministros vencedores.
A ministra Ellen Gracie afirmou que se a ao violenta for dirigida contra terceiros
no envolvidos no conflito (inocentes) ou os fatos constitutivos da infrao caracterizarem
um crime comum, o delito perder a sua conotao poltica principal. Citou o julgamento
da EXT 694 e acrescentou que a Corte deixou claro que no se pode considerar de natureza
poltica os delitos imputados ao extraditando quando praticados contra a vida ou
incolumidade fsica das pessoas (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 291). Por fim,
ponderou que mesmo considerando a atividade poltica do extraditando h nas condutas
imputadas no pedido extradicional evidente preponderncia das infraes penais comuns, o que
afasta a alegao de crime poltico (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 294).
Gilmar Mendes afirmou que a jurisprudncia Brasileira dominada pelo sistema da
atrocidade dos meios, no qual o conceito de crime poltico no abrange aes violentas
marcadas pela crueldade, pelo atentado vida e liberdade, especialmente atividades
terroristas de todo o tipo (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 459). Para o Ministro,
certas espcies de crimes, independentemente de sua motivao ou de sua finalidade poltica,
no constituem crimes polticos (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 464). Ponderou
que h diferena na capitulao de um ato como crime comum ou poltico, conforme o regime
de determinado pas seja democrtico ou totalitrio, ou mesmo ditatorial. "Havendo
democracia, no h espao, em princpio, para atribuir a um delito as caractersticas e os
efeitos de um crime poltico". "Havendo ditadura, a possibilidade do crime poltico existe".

Por fim, afirmou que a adoo dos critrios de preponderncia e de atrocidade nunca prescindiu
da anlise do contexto poltico em que praticados os atos criminosos (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal, 2009, p. 469-470).
Cesar Pelluso afirmou que "o sistema adotado por nossa legislao o da
preponderncia do carter poltico ou do comum no crime complexo, pois autoriza a extradio
quando o crime comum conexo constitua fato principal da unidade delituosa. No se conceder
a extradio quando o fato configurar crime poltico; mas esta exceo no impedir a
extradio, quando o crime comum, conexo ao delito poltico, representar o fato principal
(BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009, p. 124-125). "O Ministro acrescentou que a corte
tem adotado o critrio da preponderncia do crime comum quando o fato constitui ilcito
penal comum, conexo ao delito de carter poltico (BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2009,
p. 126). Para ele, toca corte sopesar, caso a caso, o contexto ftico, histrico, poltico e
social em que tenha sido praticada a conduta delituosa imputada ao extraditando, para da
apurar o fato de carter preponderante no crime complexo (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal, 2009, p. 133).
Por fim, o Ministro Pelluso ainda utilizou critrios especficos para a caracterizao dos
crimes polticos originados da obra de Maurice Travers e Manoel Colho Rodrigues
(RODRIGUES, 1930, p. 496). Ponderou que "o perfil poltico do crime complexo s se reputa
predominante quando coexistam trs condies:
a) ter sido o ato cometido com o fim de preparar ou assegurar o xito de um ato poltico
puro, isto , um empreendimento dirigido contra a organizao poltica ou social do Estado;
b) haver uma relao direta entre o fato incriminado e o fim que se imps um partido
para organizar a organizao poltica do Estado. No seria o bastante uma relao mais ou
menos perceptvel;
c) e, no ser a atrocidade do meio empregada de tal ordem, que o carter de Direito
comum se torne predominante, apesar da natureza do fim almejado (BRASIL. Supremo
Tribunal Federal, 2009, p. 153-154).
O Ministro Ricardo Lewandowski caracterizou os crimes como crimes comuns, porque
a sua condenao se deu com base na lei penal comum e no com base na legislao que trata
de ilcitos de natureza poltica. Afirmou que as circunstncias e o modo em que foram levadas
a efeito, mediante premeditao e por mero sentimento de vingana e emulao, levam

concluso de que os crimes so de natureza comum (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2009,
p. 257).
A doutrina tambm define crime poltico com um conceito diferente da posio dos
ministros. Segundo Celso de Mello, por exemplo, h dois critrios para determinar o que um
crime poltico. Um o objetivista, que define o crime poltico como aquele perpetrado contra a
ordem poltica estatal o bem jurdico deve ser de natureza poltica. O outro o subjetivista,
que considera crime poltico o que foi cometido com finalidade poltica (2002, p. 988). Os
crimes polticos no abrangeriam crimes antissociais nem os atentados contra a vida de chefes
de Estado. Os crimes antissociais se distinguem dos crimes polticos, pois enquanto os crimes
polticos visam a destruio de determinada forma de governo, os antissociais visam a
destruio de qualquer governo. No se d a extradio de crime poltico conexo, o crime
comum absorvido. S se dar a extradio, pela lei brasileira, quando o crime comum for o
principal e o poltico o acessrio (MELLO, 2002, p. 990-991).
As diferentes caracterizaes de "crime poltico" apresentadas nos votos formaram um
precedente inconsistente. Em um caso posterior, as rationes podem levar a diferentes
resultados. Tomemos como exemplo o caso de um estrangeiro que comete um crime contra a
vida de outra pessoa em um pas com caractersticas ditatoriais e no qual o homicdio crime:
a) seguindo os fundamentos da Ministra Ellen Gracie, no se pode considerar de
natureza poltica os delitos praticados contra a vida ou incolumidade fsica das pessoas,
especialmente um inocente portanto, o crime no poderia ser considerado poltico;
b) levando-se em conta o voto de Gilmar Mendes, j que praticado em uma ditadura, h
a possibilidade do crime ser considerado poltico, mas ele seria descartado se o crime foi
marcado pela crueldade, pelo atentado vida e liberdade, e especialmente se envolveu
atividades terrorista;
c) para Pelluso, s se pode caracterizar o crime como poltico complexo quando o crime
comum no for o principal e existirem trs condies: ato dirigido contra a organizao poltica
e social do Estado, relao direta entre o fato incriminado e o fim que se imps e no ser a
atrocidade empregada de tal ordem que o carter de Direito comum se torne predominante.
Logo, seguindo essa ratio, o crime poderia ser considerado poltico ou no;

d) Lewandowski, por fim, verificaria se o crime foi condenado utilizando legislao de

crimes polticos e se houve premeditao ou sentimento de vingana, fazendo com que
provavelmente o crime fosse ser tratado como comum.
O exemplo revela que o precedente formado na Extradio n. 1085 no apresenta
rationes harmnicas. Desse modo, no serve como padro de conduta determinado para a
sociedade se planejar nem para as cortes inferiores decidirem de modo uniforme. Ele no
contribui para a coerncia e consistncia do sistema. Frustra-se, assim, uma importante funo
do Supremo Tribunal Federal enquanto corte suprema.

CONCLUSO

Constatou-se que o sistema de votos mltiplos garante as qualidades trazidas pelo

mtodo majoritrio. Porm, afeta negativamente trs importantes vantagens do sistema de
precedentes: a diminuio dos problemas de coordenao, a pacificao social e a eficincia
decisria.
Um mtodo que preservaria as vantagens do sistema de precedentes seria o de voto
nico. Os juzes poderiam decidir aps discusso privada. Decidida a posio, elaborariam
apenas uma deciso, escrita em conjunto. As eventuais dissidncias poderiam ser publicadas
em apartado. Nesse sistema, os juzes criadores do voto poderiam ter maior controle para
determinar qual ser a ratio da deciso que servir como padro de conduta. Tambm ficaria
menos trabalhoso para os outros juzes lerem a deciso e a seguirem, em funo de ser apenas
um voto. O tamanho reduzido da deciso e a clareza de qual ratio servir como padro de
conduta fariam com que as pessoas tivessem acesso facilitado ao precedente e litiguassem
menos.

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