Voces: BONO DE PARTICIPACION ~ BUENA FE ~ BONOS DEL GOBIERNO

NACIONAL ~ BONO DEL TESORO ~ CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE

IMPOSICION CON AUSTRIA ~ CONVENIO PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION
~ DOBLE IMPOSICION ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ AUSTRIA ~ CLAUSULA ~
IMPUESTO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO COMPARADO ~
FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO ~ DENUNCIA DE TRATADO
INTERNACIONAL ~ DECLARACION JURADA ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD
JURIDICA ~ CONTRIBUYENTE ~ PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Ttulo: Finalizacin del Convenio para evitar la doble imposicin con Austria: es suficiente
la denuncia por el Poder Ejecutivo, o se requiere una ley?
Autor: Altamirano, Alejandro C.
Publicado en: La Ley Online
1 Una cuestin novedosa.
Situaciones que en apariencia no deberan producir mayores planteos hermenuticos,
cuando la celeridad luce como una de las caractersticas de la toma de esas decisiones, o
cuando no se difunden las razones de la modificacin de un cuadro tributario determinado,
aparecen las dudas en los operadores jurdicos o, cuanto menos, despiertan una reflexin. Nos
referimos a la denuncia del convenio con Austria, aludido en el epgrafe. El gobierno nacional
tom, sbitamente, la decisin de dar por finalizado el convenio entre la Repblica Argentina
y la Repblica de Austria para evitar la doble imposicin, cuya vigencia se remonta al 17 de
enero 1983 y que fuera aprobado por ley 22.589. El 26 de junio de 2008 nuestro pas le puso
fin mediante una nota emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto. La AFIP, por nota externa 6/2008, tom debida noticia de esta nueva
situacin (1). La denuncia es una facultad que contempla el art. 29 del convenio (2); sin
embargo, ha sido repentina y no se expresan, ni en la nota del Ministerio ni en la nota externa
de la AFIP las razones que habran llevado al Estado argentino a dar por concluido este
convenio cuya vigencia supera los veinte aos de aplicacin. El gobierno austraco tom nota
de la denuncia (3). Por tanto, los efectos de la denuncia tendrn lugar a partir del 1 de enero
de 2009. Esta decisin se adopta en un contexto en el cual los pases de la regin, lejos de
aislarse de las vinculaciones tributarias internacionales, se entrelazan cada vez con mayor
intensidad en el entramado de tratados para evitar la doble imposicin.
En trminos prcticos, y focalizando el tema sobre la situacin de los inversores en ttulos
emanados de los Estados partes, la denuncia provocar el efecto de que los inversores en
bonos del tesoro austraco -uno de los ostensibles beneficios que el convenio autoriza para
una simple planificacin fiscal- debern continuar declarando esta inversin pero, al no
contar con el beneficio del convenio, debern pagar en Argentina el impuesto a las ganancias
y sobre los bienes personales por tales inversiones, hasta el momento liberadas de la carga en
virtud del tratado. Se culmina de esta forma con un supuesto de doble no imposicin.
Planteado de esta forma el nuevo escenario legal surge el interrogante acerca de si es
suficiente la denuncia realizada por el Estado nacional mediante la nota del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto o, por el contrario, se requiere la
intervencin del Congreso de la Nacin para que, por una ley, se configure la obligacin de
contribuir respecto de los mencionados ttulos. Expresado en otros trminos, si es necesario
cobertura legal a la denuncia por los efectos fiscales que traer aparejada.
Ms all de que una de las razones de los convenios radica en el reparto de las facultades
de imposicin entre los Estados respecto de diversos conceptos, los convenios confieren
certeza jurdica en relacin con quien ejerce la potestad tributaria. Durante varios aos
algunos contribuyentes argentinos encontraron un mecanismo de economa de opcin, que
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este convenio autorizaba. Se trata de la inversin en bonos del tesoro austraco cuyos
intereses se encuentran exentos del impuesto a la renta en Austria. El convenio, en su art. 11,
punto 1, reparte el ejercicio de la potestad tributaria sobre ese concepto estableciendo la
imposicin exclusiva en el pas de origen de la renta, o sea, Austria, donde estn exentos (4).
Para la ganancia de capital por la venta de tales bonos, el art. 13, punto 4, del convenio
tambin prev la distribucin de competencia tributaria: establece que Argentina no puede
someter a imposicin los intereses derivados de los bonos del tesoro austraco, obtenidos por
residentes en Argentina, sean personas fsicas o jurdicas (5). Estas externalidades del tratado
no son su razn de ser, sino uno de sus aspectos: a veces favorecen a uno o a otro de los
residentes en ambos pases (6).
2 La denuncia de tratados internacionales
Entre las facultades constitucionales del presidente de la Nacin se cuenta el treatymaking power, es decir, la competencia para concluir y obligar a la nacin en el mbito de las
relaciones exteriores (7). Al mismo tiempo, no se puede soslayar otro mandato constitucional,
a saber: la obligacin de contribuir slo puede provenir de una ley del Congreso Nacional. Se
observa, entonces, una eventual y novedosa colisin entre dos normas constitucionales: las
facultades del Poder Ejecutivo respecto de las relaciones internacionales y la inhibicin al
Ejecutivo para crear obligaciones de naturaleza tributaria.
El ordenamiento constitucional de cada Estado determina cul es el rgano estatal
investido del treaty-making power. No es tan clara la definicin, en las constituciones, de
quin puede denunciar los compromisos internacionales. Usualmente la interpretacin
razonable radica en hacer recaer en el mismo sujeto estatal, quien cuenta con la facultad de
celebrar convenios, como tambin la de denunciarlo: el jefe del Estado. Por lo general, este
mismo rgano posee el treaty-making power, aun cuando algunas constituciones subordinan a
la autorizacin del Poder Legislativo los tratados cuya aprobacin ha sido dispuesta por una
ley (8).
Son condiciones a las cuales se debe sujetar la denuncia: a) notificacin al rgano definido
en el tratado para recibir esa decisin; b) determinacin de la fecha a partir de la cual la
denuncia es posible; y c) adopcin de un plazo de aviso previo. Estos tres aspectos han sido
cumplidos por el Estado nacional. Es decir, para que la denuncia tenga eficacia jurdica, es
necesario que se produzca en virtud de una disposicin convencional preexistente, pues sin
ella la denuncia no sera ms que un procedimiento de hecho susceptible de engendrar
responsabilidad internacional del Estado infractor.
Es razonable considerar que la denuncia de un tratado obedece a fundadas razones que han
llevado a uno de los Estados a interpretar que las condiciones originales que motivaron el
convenio ya no existen (9). En otros trminos, se debe ponderar una pauta de razonabilidad
en una decisin de esta envergadura, mxime que el resto de los convenios -de naturaleza
anloga- y firmados con otros pases, se mantienen en vigor, al menos por ahora. Un cambio
sustancial en las circunstancias de hecho que condujeron a la celebracin del convenio puede
dar lugar a su denuncia, pero en tanto ellas no se modifiquen, no habra razones para el
cambio -rebus sic stantibus- (10). Tales extremos se habrn ponderado antes de tomar esta
decisin? No lo sabemos, pues no hemos podido compulsar, en el Ministerio de Relaciones
Exteriores, informacin alguna sobre el acto administrativo que origina la denuncia y sus
fundamentos.
No se puede soslayar la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. Su parte V
contempla las modalidades de la finalizacin de un convenio. Algunos autores requieren la
motivacin de la denuncia. La denuncia, como instrumento previsto en el propio convenio,
releva de cualquier problema de responsabilidad ante el derecho internacional, en razn de

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que los efectos son entre las partes (ambos Estados) (11).
Sin embargo, cuando el problema deriva en la inseguridad jurdica de los inversores
-abordada desde la perspectiva del derecho interno argentino-, la cuestin vara en contenido,
pues desde esa perspectiva podemos advertir la existencia de un conflicto ante la derogacin
de la ley que otorg vigencia al tratado. Nuestra legislacin interna exige que sea otra ley, o
sea, un instrumento de igual jerarqua al que le dio vida.
Si bien no existe un derecho adquirido al mantenimiento de situaciones tributarias
preexistentes (12), no por ello el ordenamiento debe apartarse de la confianza legtima que
sembr en los inversores. El denominador comn de la doctrina de la proteccin de la
confianza legtima se apoya en el principio de legalidad, en los principios generales del
derecho, en la aspiracin a la seguridad jurdica que todo ordenamiento persigue, en la buena
fe en el comportamiento del Estado y sus instituciones y en la prohibicin de contradecir los
propios actos. La confianza legtima se esgrime cuando la administracin dicta actos a los
cuales el contribuyente ajusta su conducta y, posteriormente, dicha autoridad cuestiona el
comportamiento observado por ste, no obstante que l actu en funcin de la previsibilidad
que le otorgaba la propia actuacin de la autoridad (13).
Debemos tener presente que existen dos situaciones diferentes: una cosa es la denuncia, y
otra la derogacin de una ley. La primera, aun cuando es declarativa, importa cumplir con los
pasos formales previstos para no generar un conflicto internacional que implique la
responsabilidad del Estado; es cuestin distinta la dimensin que adquiere esta denuncia en el
derecho local.
Es amplia la gama de antecedentes sobre denuncias, extinciones y terminaciones de
tratados. Sin embargo, sobre la necesidad, o no, de intervencin del Congreso Nacional en la
denuncia de un tratado, la doctrina se encuentra dividida. En el mbito constitucional
argentina hay normas expresas, pero que no estn vinculadas con la materia tributaria. En la
prctica, el Poder Ejecutivo ha prescindido mayormente de solicitar la previa anuencia
legislativa; hay muchas razones para avalar este criterio.
Algunos instrumentos bilaterales no han requerido aprobacin legislativa para su entrada
en vigor. Son ejemplos de ello: el 7 de abril de 2006, el protocolo entre el gobierno de la
Repblica Argentina y el gobierno de la Federacin de Rusia sobre la vigencia de los
acuerdos suscriptos por la Repblica Argentina y la Unin de Repblicas Socialistas
Soviticas en materia cinematogrfica); acuerdos sobre fecha de extincin para instrumentos
bilaterales (el convenio comercial entre la Repblica Argentina y la Repblica Popular de
Bulgaria y el convenio sobre cuarentena y proteccin fitosanitaria, firmado tambin entre
ambos pases, y extinguidos el 1 de enero de 2007 por solicitud blgara, aceptada por
Argentina, debido al ingreso de Bulgaria a la Unin Europea); los casos de extincin de
instrumentos multilaterales (la Convencin Relativa a la Creacin de una Unin Internacional
para la Publicacin de las Tarifas Aduaneras, de 1890, extinguido en agosto de 2006); el
convenio de intercambio cultural entre la Repblica Argentina y la Repblica de Colombia,
extinguido en 2000; el convenio sobre restitucin de automotores, entre la Repblica
Argentina y la Repblica de Bolivia, extinguido en marzo de 2007.
Adems, si el Poder Ejecutivo tiene la facultad de iniciar los tratados, es lgico que cuente
con la de finalizarlos. Sobre este punto dijo en el considerando 32 de su voto el doctor
Boggiano (autos "Cafs La Virginia S.A.", 13 de octubre de 1994 (Fallos: 317-1282): "el
rgano constitucionalmente habilitado para tomar la iniciativa poltica de desvincular al pas
de un tratado internacional no es el Congreso sino el Poder Ejecutivo (confr. el considerando
21 de esta sentencia)". es razonable deducir esta competencia de la otorgada por el art. 86
de la Constitucin, en cuanto establece que: "El presidente de la Nacin tiene las siguientes
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atribuciones: 14. Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza,

de lmites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras...". En tales condiciones,
este rgano debe ser el que origine, en su caso, la denuncia del tratado internacional por las
vas pertinentes previstas en el tratado mismo o, en su ausencia, de conformidad con lo
dispuesto por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (arts. 54 y siguientes)".
La Constitucin nacional exige la intervencin legislativa nicamente en los supuestos de
denuncia de cierto tipo de tratados: de derechos humanos, cuando hayan adquirido jerarqua
constitucional y de integracin, cuando hayan sido aprobados siguiendo las disposiciones de
su art. 75, inc. 24 (14).
Parte de la doctrina internacionalista interpreta que los atributos presidenciales, en el
contexto de las relaciones exteriores, siempre requieren una dosis de prudencia poltica, y
agregan el hecho de que la Constitucin los ha delegado en el jefe de Estado; por ello
consideran que el Poder Ejecutivo cuenta con las facultades para terminar, suspender o
denunciar los acuerdos internacionales (15) por s y sin la cobertura legal que le dara una ley
emanada del Poder Legislativo.
Otros internacionalistas, por el contrario, exigen la intervencin del Congreso Nacional,
fundados en el argumento de que el Poder Ejecutivo estara imposibilitado de dejar sin efecto
-con los mtodos del derecho internacional (por ejemplo, denuncia)-, una norma en cuya
celebracin particip conjuntamente el Congreso Nacional (16).
Perotti se inclina a favor de la facultad del Poder Ejecutivo y su competencia privativa en
todas las cuestiones atinentes a la terminacin, suspensin, nulidad o denuncia de los
acuerdos internacionales. Esta facultad no se conmueve porque el Congreso Nacional haya
consentido el convenio por ley. Ello debido a que, si as fuere, se desnaturalizara la facultad
del presidente de la Nacin como encargado -por mandato constitucional- de mantener las
relaciones exteriores (art. 99, inc. 11).
Por otra parte, la Constitucin confiere al Poder Legislativo, como nica competencia en
materia de acuerdos internacionales, la de su aprobacin, cuando as se requiera (art. 75, incs.
22 y 24). En la medida que el constituyente ha considerado necesaria la participacin del
Congreso Nacional, para la denuncia de tratados, as lo ha establecido (art. 75, incs. 22,
segundo y tercer prrafos, y 24, tercer prrafo) (17). La obra de Perotti no analiza
especficamente una cuestin tributaria como la indicada.
Sin perjuicio de lo expuesto, en casos aislados fue necesaria una ley para la denuncia de
un tratado. Por ejemplo: la ley 174 autoriz al Poder Ejecutivo a denunciar el Tratado de
Amistad, Comercio y Navegacin con Portugal, del 9 de agosto de 1852, que haba sido
aprobado por ley 18, del 2 de diciembre de 1852 y haba entrado en vigor el 6 de julio de
1855; la ley 298 aprob la cancelacin de un artculo del Tratado de Amistad, Comercio y
Navegacin entre Argentina y Bolivia, del 20 de julio de 1869. Con carcter general, se puede
consultar la ley 1612, del 20 de agosto de 1885, sobre extradicin de extranjeros, cuyo art. 33
ordenaba al Poder Ejecutivo a denunciar "a su vencimiento todos los tratados de extradicin
que no estn ajustados a los preceptos de esta ley" (ello ocurri con el Tratado de Extradicin
con Uruguay, suscripto en Buenos Aires el 14 de junio de 1865; aprobado por ley 150, en
vigor desde el 28 de septiembre de 1865, y denunciado el 20 de agosto de 1885.
Para supuestos de la denuncia de convenios laborales, emanados de la Organizacin
Internacional del Trabajo, se puede consultar la ley 24.013, del 13 de noviembre de 1991,
sobre empleo, cuyo art. 26 dispuso: "Dergase el art. 173 de la ley de contrato de trabajo (t.o.
1976). En consecuencia denncianse el convenio cuatro (4) y el convenio cuarenta y uno (41)

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de la Organizacin Internacional del Trabajo, ratificados por las leyes 11.726 y 13.560,
respectivamente".
El convenio 4 era de 1919, sobre el trabajo nocturno de las mujeres, que haba sido
ratificado el 30 de noviembre de 1933, fue denunciado el 3 de marzo de 1992; y el convenio
41, de 1934, era tambin sobre el trabajo nocturno de las mujeres, permanece an en vigor
para Argentina desde el 14 de marzo de 1950. Con anterioridad, la ley 22.300, del 7 de
octubre de 1980, dej sin efecto la aprobacin del convenio internacional del trabajo 20, del
ao 1925, sobre el trabajo nocturno en panaderas, que fuera aprobado por ley 14.329, del 2
de septiembre de 1954, ratificado el 17 de febrero de 1955, y finalmente denunciado el 11 de
marzo de 1981.
En la prctica jurdica, y con apoyo en la interpretacin de las normas constitucionales, se
ha prescindido de la intervencin del Congreso Nacional para que, por ley en sentido formal
y material, confirme con dicho instrumento la denuncia de un convenio internacional; hay
varios antecedentes en nuestro pas.
En tal sentido existen ejemplos de tratados concertados con Estados del Mercosur -en su
momento objeto de aprobacin por ley-, posteriormente denunciados sin requerir el
consentimiento del Congreso. As, el Tratado de Extradicin con Brasil (Paran, 14 de
diciembre de 1857), aprobado por ley 200, del 29 de septiembre 1858, fue denunciado por
Argentina el 22 de enero de 1887. El tratado de extradicin de criminales y protocolo anexo,
entre Argentina y Brasil (Ro de Janeiro, 16 de noviembre de 1869), fue aprobado por ley 458
de 1871, fue denunciado por nota de la Argentina de 5 de enero de 1887 y respuesta de Brasil
el 21 de enero de 1887. El convenio de pagos con Uruguay y protocolo adicional al Tratado
de Amistad y Comercio, del 14 de diciembre de 1956 (Montevideo, 28 de enero de 1958),
aprobado por ley 16.554, del 28 de octubre de 1964, con vigencia desde el 17 de febrero de
1960, fue extinguido por canje de notas ocurrido el 16 de marzo de 1965.
El protocolo adicional al convenio sobre el Puente Coln-Paysand entre Argentina y
Uruguay (Buenos Aires, 8 de julio de 1968), aprobado por ley 17.960, del 6 de noviembre de
1968, fue denunciado por notas reversales del 31 de octubre de 1969.
Respecto de terceros pases, se puede acudir al convenio de extradicin entre Argentina e
Italia (Buenos Aires, 25 de julio de 1868), aprobado por ley 344, del 2 de octubre de 1869, y
se extingui por denuncia de Argentina el 27 de marzo de 1874.
El convenio sobre cooperacin en la esfera de la actividad pesquera entre Argentina y la
ex U.R.S.S. (Buenos Aires, 28 de julio de 1986), aprobado por ley 23.493, del 23 de
diciembre de1986, fue denunciado por la Argentina el 17 de septiembre de 1992.
Por todo lo dicho se puede llegar a la conclusin de que no existe conflicto alguno en esta
cuestin: el Poder Ejecutivo ejerce tanto el treaty-making power como el poder para
denunciarlo. Sin embargo, el punto debatido radica en la materia del tratado, que difiere
totalmente de los precedentes indicados; no se registran antecedentes y la doctrina
referenciada opin sobre cuestiones donde no se encontraban en juego normas de naturaleza
tributaria. Adems -y fundamentalmente- rige el principio de legalidad, como condicin
inexorable para la legitimidad de la imposicin.
Las leyes de impuestos a las ganancias y sobre los bienes personales son preexistentes a la
denuncia, por lo que no se podra argumentar que directamente se viola el principio de
legalidad. Ello no obstante, hay un hecho nuevo que es la discontinuidad del tratamiento
tributario derivado del convenio, que se traducir, en los prximos ejercicios fiscales, en que
los instrumentos financieros hasta el momento no alcanzados por aquellos impuestos
argentinos, ahora lo estarn. Y todo esto resultar de un simple acto administrativo cuyos
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fundamentos se desconocen, a lo que se suma la falta de cobertura legal de tal decisin

administrativa.
Aqu subyace un aspecto interesante de la cuestin analizada: el contribuyente, que hasta
el momento ha declarado estos activos financieros en sus declaraciones juradas, sobre los que
no tributaba, ahora deber ingresar el tributo, pero por efecto de una simple nota de denuncia,
que deja sin cobertura legal a un cuadro tributario dispuesto por la ley 22.589, con la cual fue
ratificado el convenio con Austria y se le otorg fuerza normativa.
3 La doble no imposicin internacional
Aparentemente, el Estado argentino tratara de superar con esta denuncia -luego de ms de
veinte aos de vigencia del convenio- un supuesto de doble no tributacin, en razn de que
los convenios -en principio- persiguen evitar la doble imposicin, con reparto de la facultad
de imposicin en uno de los Estados contratantes. Es decir, un Estado no debera renunciar a
su potestad de aplicar el tributo cuando no existe tributacin en el otro Estado, y por lo tanto
excluir supuestos de desimposicin o doble no tributacin. Si ello fuere as, la solucin no es
la denuncia, sino la renegociacin del convenio, o la incorporacin, mediante un protocolo
adicional entre los Estados, como hiciera nuestro pas en otras ocasiones.
La doble no imposicin es el resultado de tratamientos tributarios de exencin cruzados
entre dos estados: un pas acuerda con otro que se aplicar la ley local de este otro Estado y,
la legislacin domstica, exime de tributo. Por tanto, no se tributa en ninguno de los dos
pases. A partir de 1992, en los comentarios al art. 1 del Modelo de Convenio OCDE, con
mayor nfasis, se comienza a esgrimir que el propsito de los tratados es expresa y
primordialmente el de evitar la doble imposicin. El Convenio por el que se reduce la
tributacin en el Estado de la fuente estar condicionado a que se someta a tributacin en el
Estado de residencia (18).
El propsito de los convenios es fundamentalmente evitar la doble imposicin mediante
diversos mecanismos de evitabilidad. Sobre esa base, tal propsito se considera como un
canon de interpretacin, a fin de neutralizar las normas de los convenios que contengan algn
supuesto de doble no tributacin. En otros trminos, como los convenios tienen el fin
fundamental de distribuir la competencia tributaria entre los Estados signatarios, cuando no
se produce doble imposicin, o incluso cuando se llega a producir desimposicin, lo lgico es
no aplicar el convenio. Pero no es del todo cierto que sta sea una pauta de hermenutica para
los convenios, pues la concurrencia de una situacin de doble imposicin no es requisito
previo para la aplicacin de un convenio. Adems, a pesar de que el convenio tiene aquella
finalidad, nunca se va a eliminar toda posibilidad de doble imposicin existente por la
interaccin de los sistemas tributarios de los propios Estados (19).
La doble no tributacin es un fenmeno muchas veces querido por las partes que negocian
un convenio, sea por razones de Estado, de poltica econmica, de desarrollo comercial, etc.
(20), o bien un Estado, que pudiere ejercer su potestad tributaria en forma acorde con un
convenio, no lo hace y libera de impuesto a un determinado negocio (21). Como bien seala
Garca Novoa, "la negativa a aceptar economas de opcin en los casos de operaciones
econmicas orientadas exclusivamente a obtener una ventaja fiscal se sita en la lnea de una
reciente tradicin anglosajona muy influenciada por el realismo jurdico norteamericano y
que, bsicamente, consiste en negar la posibilidad de negocios realizados con una exclusiva
finalidad de ahorro fiscal. Esta "tradicin" surge con la jurisprudencia del Tribunal Supremo
americano de los aos treinta y la formulacin de la teora del business purpose test y del step
transactions. El business purpose test ha sido el principal instrumento antielusivo de creacin
jurisprudencial en los Estados Unidos..."(22) Con la misma orientacin Taveira Torres, para
quien superndose las teoras clsicas en materia de Derecho tributario internacional, se
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puede sostener que la doble o mltiple no imposicin internacional no es un resultado

antijurdico, puesto que no implica la comisin de un ilcito tributario o la inobservancia de
algn principio o norma jurdica, sino una situacin plenamente legtima que se sustenta en la
soberana de los Estados modernos (23). Adems, varios precedentes internacionales han
aceptado este efecto (24) de doble no imposicin lo cual no es ni demeritorio ni cuestionable.
En suma, este efecto de no imposicin puede ser buscado, ex profeso, por ambos Estados
signatarios de un convenio; no es una accin ni ilegal ni cuestionable. En nuestro contexto
tributario ha tenido vigencia por ms de veinte aos.
4 El derecho comparado y la planificacin impositiva con bonos austracos
La cuestin no es ajena al derecho comparado; otros pases -como Espaa-, ante esta
circunstancia de la doble no imposicin, lejos de denunciar, renegociaron el convenio. Las
importantes ventajas que otorg oportunamente la compra de bonos austracos para
inversores espaoles, con motivo del convenio entre Espaa y Austria para evitar la doble
imposicin, mereci varios comentarios de la doctrina (25), motivada fundamentalmente por
las interpretaciones de la administracin como de la justicia. El fisco espaol quiso ver en las
citadas operaciones con bonos austracos una forma de engao o abuso de formas jurdicas:
cuando un contribuyente trataba de compensar la prdida producida por la venta de los bonos
con otros ingresos o rentas, se apreciaba en tal conducta un comportamiento artificioso, sin
otra explicacin ni razn que la mera obtencin de una ventaja impositiva.
En Espaa la doctrina y la jurisprudencia se han dividido al puntualizar ciertos abusos que
derivaban de la compra de bonos austracos. Estas referencias al derecho comparado pueden
resultar de inters, como tambin pueden darnos algunas pautas de las razones por las que
nuestro pas denunci el convenio.
Espaa denunci el convenio con Austria e inst a su modificacin. Lo hizo con el
Protocolo del 24 de febrero de 1995; el instrumento de ratificacin se public en el Boletn
Oficial del 2 de octubre de 1995, con efectos retroactivos a 1 de enero de dicho ao (26). Es
usual, en los convenios, otorgar la cortesa internacional a la deuda pblica pues es un acto
soberano del Estado. El problema aparece porque Austria no grava los intereses de su propia
deuda cuando el perceptor es un no residente (al igual que Espaa). Es una medida de
competencia fiscal daosa entre los Estados, pues con ese tratamiento impositivo se intenta
atraer, hacia los respectivos Estados, recaudacin tributaria. El tratamiento impositivo de la
llamada minusvala aparente, generada tras la enajenacin de bonos emitidos por Austria,
previamente adquiridos, e inmediatamente despus de cobrados los cupones, vendidos por
menos valor del que fueron adquiridos.
Segn Cayn Galiardo y Herrera Molina, en Espaa el problema de los bonos austracos
es de larga data, tanto en jurisprudencia como en doctrina. Lo interesante de la cuestin es
que la operacin con tales bonos consista en la compra de ttulos de deuda pblica austriaca,
poco antes del vencimiento del cupn; el cobro de los intereses que, segn el Convenio, slo
poda gravarse en Austria, cuyo derecho domstico los declaraba exentos, e inmediatamente
despus se vendan por un precio inferior. Por tanto, se generaban una minusvala destinada a
compensar las ganancias de patrimonio obtenidas por el contribuyente. Se trat de una
herramienta de planificacin seguida por asesores y entidades financieras, y se transform en
una operacin, ms o menos usual (27).
Al comparar la situacin espaola con la argentina, no tendra que haber evaluado, el
gobierno argentino, la necesidad de instrumentar el procedimiento amistoso de interpretacin
del convenio y propender a su reforma, actualizacin o modificacin? Para as obliterar
cualquier fisura que, a juicio del Estado argentino, no debera mantenerse. Y ello as porque

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las ventajas que un convenio pudiere otorgar a las partes de un pas no pueden ser
compensadas o neutralizadas con un agravamiento del tratamiento tributario interno del pas
(28).
La planificacin a travs de la compra de bonos austracos motiv sentencias
contradictorias en Espaa. La primera, es la STS, del 11 de mayo de 2004 (RJ 2004, 5189) en
la que el ponente Martnez Mic explic la tcnica empleada en sus fundamentos jurdicos:
"la admisibilidad de la "economa de opcin" o "estrategia de minoracin del coste fiscal"
est fuera de toda duda. Otra cosa distinta es que, bajo la apariencia de economa de opcin,
se pueda incidir en cualquier negocio jurdico anmalo; pero no es el caso que ahora se nos
plantea en el que el recurrente pudo vlidamente invertir en "bonos austracos" con la
finalidad de () obtener la exencin de intereses, adems de obtener cualesquiera otros
beneficios fiscales que lcitamente pudieran derivarse de la aplicacin del convenio con la
intencin de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera". Es decir, se descarta
el empleo de tcnicas anti-abuso, como las que hemos citado en otro momento, y sostiene que
se limita a "integrar" el ordenamiento jurdico aplicable (en la forma que resumiremos
seguidamente). La argumentacin concluye con la inaceptabilidad de admitir la
compensacin de estas prdidas "formales", "inexistentes", "artificialmente creadas" con
verdaderas utilidades. La segunda sentencia es la del STS, del 25 de junio de 2004 (RJ 2005,
7) cuyo ponente Gota Losada, aunque se ocupa de resolver sobre la peticin de que se inicie
un procedimiento amistoso de interpretacin del convenio, sin embargo contiene un conjunto
tan extenso de argumentos sobre los principales temas que ha suscitado el asunto de los bonos
austracos y tan difciles de armonizar con los que hemos resumido, contenidos en la anterior
sentencia, que requieren un examen detenido y en detalle. El juez Gota Losada seal que la
"aparente contradiccin se halla en el empecinamiento de la administracin tributaria en
mantener el tributo del cupn corrido, aun a sabiendas de que no existe rendimiento, como
hemos explicado reiteradamente, llevando a cabo una huida hacia adelante que consiste en
echarle las culpas al art. 11 del convenio, en lugar de asumir su propia responsabilidad, pues a
lo largo de los aos en que se ha planteado la cuestin de los "bonos austracos" lo nico que
ha hecho, desde el primer momento, es negar la evidencia, como reflejan las contestaciones a
las consultas vinculantes, en las que primero afirm que los bonos austracos no eran deuda
pblica de Austria, luego que la buena fe impeda la aplicacin del art. 11 del convenio, para
terminar echndole la culpa al propio convenio, en lugar, como era lo propio, de haber
promovido la necesaria modificacin de nuestro derecho interno, que ha llevado a muchos
contribuyentes (personas fsicas y sociedades) a realizar las operaciones referidas con los
bonos austracos, amparndose en el imperfecto derecho tributario espaol Con carcter
general, y pese a su imperfeccin, el sistema ha funcionado a favor de la hacienda pblica,
porque sta ha percibido los impuestos personales sobre la renta, salvo en el supuesto
opcional del impuesto sobre sociedades, correspondientes a la parte corrida del cupn, si bien
permiti compensar tan injustificados rendimientos con las minusvalas originadas
posteriormente por la enajenacin o amortizacin de los ttulos, pero en el caso de los bonos
austracos, esa artificiosa balanza ha quebrado al quedar fuera de la aplicacin espacial de
nuestros impuestos personales sobre la renta tales rendimientos, por corresponder su sujecin
a Austria, y eximirlos sta".
La sentencia puntualiza que la excepcionalidad y posible abuso por parte de personas
fsicas y sociedades residentes en Espaa de la adquisicin de ttulos de la deuda pblica
austriaca no se debe, y esto hay que resaltarlo, a las ventajas financieras, que derivan de la
exencin de los intereses, sino del derecho interno espaol, que permite, aparentemente,
exteriorizar minusvalas, debido a una grave imperfeccin del derecho positivo interno. Pero
estos defectos hallaron su mxima expresin -sealan Cayn Galiardo y Herrera Molinacuando resultaba de aplicacin el convenio celebrado con Austria, pues en este caso, la
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hacienda espaola renunciaba a gravar los intereses de la deuda emitida por aquel pas, es
decir, la renta sobre la que precisamente recaera el impuesto espaol. No obstante ello, el
sistema habra funcionado generalmente, a pesar de sus defectos, a favor de la hacienda
espaola. Y esto incluso en el caso del convenio con Austria, donde tambin existan
contrapartidas en la medida en que este otro Estado tambin renunciaba a gravar los intereses
cuando proviniesen de la deuda pblica espaola (29).
Simn Acosta recuerda en qu consista el negocio jurdico. En el convenio entre Espaa y
Austria, del 20 de diciembre de 1966, se atribuye exclusivamente a la Repblica de Austria la
facultad de gravar los intereses de la deuda pblica emitida por organismos pblicos
austracos: "Los intereses de la deuda pblica de un Estado contratante slo pueden someterse
a imposicin en este Estado" (art. 11.3 del convenio) Austria, por su parte, ha establecido una
exencin a favor de los intereses de la deuda pblica poseda por no residentes, de forma
similar a lo que ocurre en Espaa, que tambin considera exentos los rendimientos derivados
de la deuda pblica obtenidos por no residentes, sin mediacin de establecimiento
permanente en Espaa (30).
Tambin Falcn y Tella comenta que la eventual aplicacin de la figura del fraude de ley,
en el supuesto de los bonos austracos, necesariamente fulminara al convenio ya sea
directamente (al gravar los intereses), o indirectamente (al negar la deduccin de la prdida),
y ello -seala- no sera posible sin la instrumentacin previa del procedimiento amistoso. Sin
embargo, advierte que la administracin gestora, al negar la deducibilidad de la plusvala
dentro del procedimiento normal de inspeccin, directamente desconoce el convenio de doble
imposicin. Es llamativo, dice el autor, que no se acuda ms frecuentemente a la figura del
fraude de ley -previo acuerdo con el otro Estado, en caso de que la laguna haya sido
provocada por el convenio, pues precisamente dicha figura ofrece una va a la administracin
para llenar las lagunas del ordenamiento tributario cuando entienda que ellas han provocado
un efecto indeseable, lgicamente con las garantas que en teora debera ofrecer el
procedimiento especial (pendiente de desarrollo reglamentario) y con exclusin de sanciones
(31).
En un exhaustivo anlisis del desarrollo de la jurisprudencia espaola, Casero Barrn pasa
revista a todos los precedentes sobre bonos austracos y concluye en que por el estado de la
jurisprudencia se justifica la interpretacin en el sentido de que existe una marcada "falta de
proteccin judicial de los contribuyentes que realizan operaciones transfronterizas, ante el
desconocimiento interesado de los tribunales espaoles de la doctrina tributaria internacional,
y, consecuentemente, la inclinacin parcial de los tribunales a seguir los dictados de la
administracin tributaria, cuando esta ltima alega causas de perjuicios en la recaudacin por
el Estado espaol (o, como lo denomina la sentencia de 11 de mayo de 2004, la "injusticia
fiscal"), aunque sea aparente esa prdida de recaudacin, y las alegaciones en las que se
funda esa injusticia fiscal sean contrarias al ordenamiento jurdico en su totalidad"(32).
Segn la administracin de la Comunidad Foral de Navarra, la compra de deuda austriaca
con pacto de reventa, para aprovechar la renuncia de Espaa a gravar intereses de la deuda
austriaca y la exencin concedida por la Repblica de Austria, es un fraude de ley tributaria,
pues la operacin carece -segn la administracin- de motivacin econmica vlida o
razonable y se ha realizado exclusivamente por motivos fiscales, a fin de sustraer una
ganancia o incremento de patrimonio al impuesto a la renta. La jurisprudencia es escasa; sin
embargo, algunas resoluciones de Tribunales Econmico-Administrativos Regionales se han
pronunciado a favor del reconocimiento y cmputo de la disminucin patrimonial provocada
por la compraventa de los bonos austracos (los TEAR de Madrid, Aragn, Andaluca,
Baleares, Canarias y La Rioja). Por el contrario, el TEAC ha resuelto a favor de la
administracin, con argumentos econmicos, sin ninguna consistencia jurdica; seal que el
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precio de compra debe ser desglosado en dos tramos: "uno, el correspondiente al capital
adquirido y otro, el valor del derecho a percibir el prximo cupn, sin que, en puridad, sea
lcito -en casos especiales como el que aqu nos ocupa- confundirlos en uno, si se quieren
evitar absurdos resultados, como la aparicin de minusvalas que nada tienen de realidad. En
consecuencia, la correcta interpretacin de los preceptos referentes al valor de adquisicin
sera incompatible -siempre, insistimos, en casos como el contemplado con la confusin de
ambos importes y exige su adecuada separacin, de forma que al vender los ttulos se
compute como valor de adquisicin slo la parte del total pagado que corresponda al capital,
que es lo vendido despus. El resto del importe satisfecho se corresponde con el "cupn
corrido" y lo cobrado al vencimiento de ste no ser en su totalidad rendimiento del capital
mobiliario sino slo la parte que corresponda al tiempo en que el adquirente fue titular del
activo en cuestin". (TEAC, 26 de mayo de 1999
[JT 1999, 1801].
El Tribunal Supremo de Justicia de Navarra revoc esas argumentaciones al decir que esas
conclusiones denotan "un claro desprecio de los conceptos jurdicos en pro de la
interpretacin econmica, ya que no es verdad que en la adquisicin de los bonos se puedan
distinguir dos derechos, pues no existe otro derecho subjetivo que el del vendedor de percibir
el precio de venta, cualesquiera que sean las razones econmicas que hayan determinado la
formacin del precio" (F. 9). Sentenci que en la compraventa de bonos austracos no existe
fraude de ley, "hallndonos ms bien ante un supuesto de lcita economa de opcin o
economa fiscal, en la medida en que se ha limitado a optar legtimamente, de entre las
diversas posibilidades que le ofreca la legislacin fiscal vigente en el momento en que
realiz las inversiones, por una que le resultaba menos gravosa, realizando para ello actos o
negocios completamente normales y tpicos, y sin abuso ninguno de Derecho" (F. 5) (33).
En suma, esta experiencia del derecho espaol ilustra sobre la relevancia que tiene para los
pases la interrelacin sobre bases normativas convencionales de manera de repartir la
potestad tributaria y, de esa forma, conferir la previsibilidad jurdica que los operadores
necesitan para desarrollar los negocios que benefician a las naciones. Ello es imprescindible
para viabilizar el intercambio de bienes y servicios. Lo cual no significa que aun ante posibles
desajustes internos, efectos no deseados, externalidades, existencia de desimposiciones, doble
no imposicin, etc., y no por ello la reaccin del ordenamiento deba ser la denuncia cuando
puede orientarse el pas por la renegociacin.
5 Reflexiones sobre la legalidad del mecanismo empleado, en el contexto del
derecho tributario
De la simple lectura del tratado (o del modelo de convenio de la OCDE) se puede apreciar
que estos instrumentos normativos internacionales versan sobre las ms diversas y variadas
materias. Debido a los aos de vigencia del convenio con Austria existen seguramente
muchas decisiones empresariales adoptadas al amparo de dicho tratado. Aun cuando no existe
un derecho al mantenimiento de situaciones tributarias predeterminadas, inconmovibles y
derechos adquiridos a tales situaciones (excepto que pueda invocarse el efecto cancelatorio
del pago, o una clusula de estabilidad fiscal), los individuos y las empresas proyectan sus
decisiones mediante determinado cuadro tributario que, por su invariabilidad o prudencia en
los cambios, resulta previsible.
El convenio para evitar la doble imposicin con Austria versa sobre un valor de gran
dimensin, como es la obligacin de contribuir. Por tanto, acuerda adecuada certeza y
seguridad jurdica a los sujetos que realizan negociaciones entre ambos pases. No se soslaya
en modo alguno la facultad que acuerda el art. 29 del convenio a los Estados para realizar la
denuncia. Sin embargo, debido a que estamos en presencia de cuestiones tributarias, y slo el
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Congreso Nacional puede colocar sus manos en los bolsillos de los contribuyentes, nos
preguntamos si, adems de la denuncia, no es necesaria una ley para otorgar manto de
legalidad a la obligacin de contribuir.
Coadyuva a la previsibilidad en la imposicin, que el Congreso Nacional d a la simple
nota de denuncia el carcter de instrumento jurdico propio de toda obligacin tributaria, que
es la ley, pues de lo contrario la denuncia lisa y llana enfrentar a los afectados por el
convenio en la directa aplicacin del impuesto a las ganancias sobre rentas que, hasta el
momento, gozaban de determinado cuadro tributario, como tambin del impuesto
patrimonial, hasta el momento fuera del radar de la imposicin en los trminos del convenio.
No es ocioso recordar que, adems, un mandato constitucional inhibe al Poder Ejecutivo
involucrarse en normas de naturaleza tributaria (34), y la denuncia tiene implicancias en ese
campo, sin cobertura legal. En el Estado constitucional de derecho no se puede relativizar el
principio de legalidad. La denuncia del convenio -aun cuando ste lo prev en su art. 29-,
provoca interrogantes, pues se traducir, para el contribuyente inversor en Austria, en la
obligacin de tributar porque la ley 22.589, que daba cobertura a su situacin tributaria, fue
abrogada por decisin del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto.
El foco crtico radica en los inversores en bonos del tesoro austraco, para quienes, hasta el
momento, tanto las rentas producidas por dichos ttulos como el patrimonio respectivo, no
estaban alcanzados por tributo alguno en Argentina pero, a partir del 1 de enero de 2009,
tales rentas y patrimonio debern tributar en nuestro pas.
En otros trminos, no estar comprometido el principio de legalidad si aquel efecto
deriva slo de la nota de denuncia emanada del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto? Una cosa es la denuncia en los trminos del convenio, para
cubrir la responsabilidad internacional del Estado, y otra distinta la derogacin de hecho de
una ley -22.589- por un acto administrativo de denuncia.
Para Xavier dicho principio reviste siempre contenido ms bien restrictivo, con vista a
proteger, a los derechos subjetivos de los particulares, contra el arbitrio y el subjetivismo del
rgano de aplicacin del derecho -el juez o la administracin- y, por tanto, a prevenir la
aplicacin de tributos arbitrarios (35).
Es sta una exigencia del Estado constitucional de derecho. En tal sentido afirm
Madison: "...el departamento legislativo es el nico que tiene acceso a los bolsillos del
pueblo"(36). Esta grfica visin se plasma en nuestro programa constitucional como
derivacin inexorable de la fuente inspiradora de nuestra Constitucin nacional. Blackstone
dice, respecto de la aplicacin de impuestos, que es un indisputable privilegio y derecho de la
Cmara de los Comunes, y la razn de esta exclusividad radica en que slo el pueblo goza de
la potestad de aplicarse tributos a si mismo (37).
La obligacin tributaria est compuesta de una serie de elementos esenciales,
constitutivos: no pueden ser modificados, ampliados o reformados por la administracin sin
que ello importe una violacin al mandato constitucional en el sentido de que los impuestos
los establece la ley, pues una situacin como la descripta implicara extender la obligacin
tributaria a extremos que no resultan de la ley. No hay impuesto sin ley.
Por ello, nos inclinamos por una formulacin restrictiva del principio de legalidad, y la
convertimos en reserva de ley absoluta, en el sentido de que la ley debe contener no slo el
fundamento de la conducta de la administracin sino tambin el propio criterio de decisin en
el caso concreto. En igual sentido se pronuncian muchos autores. As, Navarro Colho
enfatiza la triple conformacin de este principio: a) la legalidad per se, significa que el
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impuesto debe ser decidido por los representantes del pueblo libremente elegidos y no por el
jefe de gobierno; b) el principio de anterioridad expresa la idea de que la ley tributaria sea
conocida con antelacin, de modo que los contribuyentes, personas naturales o jurdicas,
sepan con certeza y seguridad a qu tipo de tributo estarn sujetos en el futuro inmediato,
para poder as organizar y planear sus negocios y actividades; y c) principio de
irretroactividad de la ley tributaria, de manera que los contribuyentes tengan la certeza de sus
actos pasados en funcin de la ley (38). No hay all margen para criterios discrecionales o
interpretativos, tendientes a fundar situaciones de necesidad de recaudacin. Por el contrario,
la reserva de ley relativa tambin implica la existencia de la ley como modeladora de la
intervencin de la administracin en las esferas de libertad y propiedad de los ciudadanos,
pero no debe necesariamente establecer todos los criterios de decisin del caso concreto. El
legislador puede confiar a la libre valoracin del rgano de aplicacin del derecho, es decir, al
administrador o al juez. En consecuencia, hay mayor margen de discrecionalidad admisible
de la administracin. La administracin pblica est obligada a realizar el concepto del
impuesto, desarrollarlo y crearlo por su legislacin y no precisamente por su opinin
subjetiva, como en los tiempos de la hacienda genuinamente monrquica (39).
De la misma forma, segn Gandra da Silva Martins, por el principio de legalidad y de
tipicidad tributaria el sujeto pasivo de la relacin jurdico tributaria tiene la certeza para saber
a qu atenerse en los trminos de la ley. La ley, emanada de un poder independiente del
beneficiario de la aplicacin de la norma, sienta un principio o comando jurdico, que no
admite interpretaciones flexibles, pues contiene la tipologa precisa e indelegable, cerrada e
inelstica, contentiva de la norma de preconfiguracin propia de la imposicin pretendida
(40).
Como expresa Cass, se trata de una garanta que opera como lmite infranqueable de la
discrecionalidad, pues slo el legislador puede seleccionar circunstancias y hechos
determinados y elevarlos a la categora jurdica obligacin (41).
No creemos posible entender la tipicidad, sino como tipicidad cerrada, por ser connatural
al principio de legalidad, toda vez que, como seala Ferreiro Lapatza, "el principio de
legalidad trata de garantizar esencialmente la exigencia de autonormacin. En el campo
tributario trata de garantizar esencialmente la exigencia de autoimposicin, es decir, los
propios ciudadanos, por intermedio de sus representantes, han de ser quienes determinen el
reparto de la carga tributaria y, en consecuencia, los tributos que a cada uno de ellos se les
puede exigir. La ley [...] no debe limitarse a ellos. La ley debe establecer tambin, directa o
indirectamente, a travs de la fijacin de lmites y criterios a desarrollar por normas
reglamentarias, los deberes formales que acompaan normalmente a los tributos, pues tales
deberes se concretan en verdaderas prestaciones personales, a veces tan gravosas como las
patrimoniales en que el tributo consiste, que tambin deben ser establecidas "con arreglo a la
ley. Dicho de otro modo, la ley debe establecer tambin las bases del procedimiento de
aplicacin de los tributos (42). Esa perspectiva est abonada por la inveterada y amplia
jurisprudencia que ha resguardado este principio esencial en el Estado constitucional de
derecho. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en sus diferentes integraciones, ha
privilegiado la garanta de legalidad y reserva de ley como verdadera defensa del
contribuyente, acuando la expresin conforme a la cual, el cobro de un impuesto sin ley que
lo autorice es un despojo que viola el derecho de propiedad (43).
En la causa "Eves Argentina S.A." (Fallos: 316-2329, del 14 de octubre de 1993,
considerandos 9 y 10) la Corte Suprema de Justicia dijo: "cualquier extensin analgica,
aun por va reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley y sealados en
el considerando anterior, se exhibe en pugna con el principio constitucional de legalidad del
tributo. Al respecto se tiene sentado que no cabe aceptar la analoga en la interpretacin de las
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normas tributarias materiales para extender el derecho o imponer obligaciones ms all de lo

previsto por el legislador, habida cuenta de la reiterada doctrina en el sentido de que,
atendiendo a la naturaleza de las obligaciones fiscales, rige el principio de reserva o legalidad
-arts. 4 y 67, inc. 2, de la Constitucin nacional (Fallos: 312-912, y los all citados)". "Que,
concordemente con lo expuesto, ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la
preexistencia de una disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos
constitucionales, esto es vlidamente creada por el nico poder del Estado investido de tales
atribuciones -arts. 4, 17, 44 y 67 de la Constitucin nacional- (Fallos: 248-482)".
En la causa "La Bellaca S.A.A.C.I.F. y M."(Fallos: 319-3400, del 27 de diciembre de
1996, considerandos 5, 6, 7 y 9), la Corte Suprema seal: "surge con claridad que el
Poder Ejecutivo, mediante un decreto, increment la tasa prevista por ley, y modific, de tal
modo, un elemento directamente determinante de la cuanta de la obligacin tributaria". "Que
esta Corte, con referencia a las facultades tributarias que surgen de la Constitucin Nacional,
ha precisado en forma inconfundible que los principios y preceptos constitucionales son
categricos en cuanto prohben a otro poder que el legislativo el establecimiento de
impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155-290; 248-482; 303-245 y 312-912 -y sus citasentre muchos otros relativos al principio de legalidad en materia tributaria)"; " ninguna
carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal encuadrada
dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es vlidamente creada por el nico
poder del Estado investido de tales atribuciones, de conformidad con los artculos 4, 17, 44 y
67 -texto 1853-1860- de la Constitucin Nacional" "llevara a la absurda consecuencia
de suponer que una vez establecido un gravamen por el Congreso de la Nacin, los elementos
sustanciales de aqul definidos por la ley podran ser alterados a su arbitrio por otro de los
poderes del gobierno, con lo que se desvirtuara la raz histrica de la mencionada garanta
constitucional y se la vaciara de buena parte de su contenido til, ya que el "despojo" o
"exaccin" violatorios del derechos de propiedad que -en palabras de la Corte- representa el
cobro de un impuesto sin ley que lo autorice (Fallos: 180-384; 183-19, entre otros) se
verificara -de modo anlogo- tanto en uno como en otro supuesto, en la medida en que la
pretensin del fisco carezca de sustento legal".
Aun en situaciones de emergencia -y no es el caso que nos ocupa- la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha inhibido al Poder Ejecutivo a inmiscuirse en el mbito
tributario. En la causa "Nobleza Piccardo SAIC y F."(Fallos: 319-3208, del 17 de marzo de
1998) expres: "Esta Corte se ha pronunciado por la invalidez constitucional de reglamentos
fiscales que pretendieron adecuar las obligaciones de los contribuyentes al fenmeno
inflacionario apartndose de la base de clculo prevista por la ley (Fallos 305-134 y 1088 y
causa "Autolatina de Argentina S.A.", del 27 de diciembre de 1996, considerando 18 del voto
de la mayora)".
En el precedente "Ekmekdjian, Miguel ngel c/Sofovich, Gerardo y otros" (Fallos: 3151492, del 7 de julio de 1992) se afirm que todo Estado parte de una convencin que no haya
ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la
obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin, o cualesquiera otras medidas
que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin. El
ordenamiento jurdico interno exige, para la aplicacin de un tributo, la existencia previa de
una ley que obligue a ello.
6 Conclusin
No hemos pretendido reflexionar ni abrir juicio sobre la oportunidad y conveniencia de la
decisin de Estado (que resulta llamativa, cuanto menos, si se considera que otros pases de la
Amrica del Sur estn avanzando en una red de tratados que confieren certeza jurdica a las

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inversiones de los pases involucrados), sino tan slo analizar sobre el instrumento jurdico
utilizado y sus efectos sobre la obligacin tributaria de los inversores en bonos austracos.
Tal vez hay all otra muestra de las crisis por la que atraviesa el principio de legalidad y
que varios factores -magnficamente expuestos por Zagrebelsky- contribuyen a su deterioro,
todos ellos susceptibles de extrapolar a esta disciplina: a) la necesidad del Estado cada vez
ms involucrado en los grandes intereses pblicos cuya gestin demandan amplios aparatos
organizativos que actan segn su propia lgica derivada de las exigencias de las reglas
empresarias y exigencias de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados,
influencias de partidos polticos, entre varios; b) el aumento de la autonoma funcional de la
administracin, que requiere cada vez ms potestades para el cumplimiento de sus funciones;
c) la prdida de la posicin originaria de los particulares frente a determinados sectores del
derecho; d) el deterioro de la generalidad y abstraccin de las leyes por lo que se puede
hablar de una pulverizacin del derecho legislativo; f) la heterogeneidad de los contenidos de
la ley, la cual no se exhibe como la expresin concertada de una sociedad poltica coherente,
sino como un instrumento de competencia y enfrentamiento social; g) la ocasionalidad de la
ley que hace que luzca como el resultado de colisiones de fuerzas y su acuerdo concertado
para resolver necesidades sectoriales y no generales; h) la prdida de la estatalidad del
derecho, que implica el opacamiento de ley a favor de sectores enteros de regulaciones
diversas, relativas a sujetos pblicos locales y descentralizados, con fuertes influencias de
sindicatos de trabajadores, las asociaciones de empresarios y las asociaciones profesionales
(44).
Esta decisin del Estado argentino deja sin cobertura legal a un cuadro tributario, hasta el
momento, previsto por una convenio, fundido en una ley. Antes de una denuncia, que
conmueve a la previsibilidad en los negocios entre sujetos de ambas naciones, hubiera sido
preferible -como el caso de Espaa- que el gobierno explorara la alternativa de modificacin
del Convenio, pero no lisa y llanamente su derogacin.
Para los contribuyentes se plantear un nuevo escenario, pues la obligacin de contribuir,
en algunos casos, devendr de la abrogacin -de un esquema tributario creado por la ley de
aprobacin del convenio-, llevada a cabo por una nota de denuncia del Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
Surge tambin el interrogante acerca de qu suceder con los otros convenios celebrados
por Argentina con otros pases. Seguirn la misma suerte? Por qu con Austria se denuncia
el convenio y con otros se mantiene?. Qu razones han hecho variar el statu quo de las
relaciones comerciales con Austria y no con otros pases? No se logra apreciar, con nitidez,
las razones de esta decisin. Parecera que no existe una lgica normativa que facilite la
respuesta a esos interrogantes, si se considera que los convenios, aun cuando no son factor
decisivo para las inversiones, muchas veces las favorecen.
(1) La nota externa 6/2008, publicada en el Boletn Oficial del 28.8.2008 expresa. "La ley
22.589 -Boletn Oficial del 20 de mayo de 1982- aprob el convenio celebrado entre la
Repblica Argentina y la Repblica de Austria para evitar la doble imposicin con respecto a
los impuestos sobre la renta y el capital, suscripto en Buenos Aires el 13 de septiembre de
1979 y la nota reversal relativa al artculo 2, apartado 6 de la versin en espaol. Mediante
publicacin efectuada en el Boletn Oficial del 22 de julio de 2008, el Ministerio de
Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto comunic la denuncia del mencionado
convenio, efectuada por el gobierno de la Repblica Argentina mediante nota del 26 de junio
de 2008. Consecuentemente, y de acuerdo a lo previsto en el artculo 29 del mismo, sus
disposiciones dejarn de tener vigencia respecto de los impuestos que se apliquen por

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cualquier ao fiscal que se inicie despus del 31 de diciembre de 2008".

(2) El art. 29, sobre la forma de expiracin del tratado, dispone: "El presente c
permanecer vigente hasta que sea denunciado por alguno de los Estados contratantes.
Cualquiera de los Estados contratantes puede denunciar el convenio, a travs de los canales
diplomticos, entregando notificacin por escrito, con una anticipacin no inferior a los seis
meses anteriores a la finalizacin de cualquier ao calendario. En tal caso, las disposiciones
del presente convenio dejarn de tener vigencia en ambos Estados contratantes con respecto a
los impuestos que se apliquen por cualquier ao fiscal que comience despus del 31 de
diciembre del ao calendario en el cual se haya efectuado la entrega de la notificacin".
(3) De acuerdo con la informacin pblica ofrecida por el Ministerio de Finanzas
austraco, de los aproximadamente 80 convenios celebrados por Austria, slo el concertado
con Argentina ha sido denunciado. En Austria el gobierno toma nota de la denuncia argentina
en BGBl 80/2008.
(4) El art. 11, inc. 1) dispone: "Los intereses originados en un Estado contratante y
pagados a un residente del otro Estado contratante sern nicamente imponibles en el Estado
mencionado en primer trmino, pero el impuesto aplicable no podr exceder del 12,5 por
ciento del importe bruto de tales intereses".
(5) El art. 13 del convenio, relativo a las ganancias de capital, en su inc. 4) dispone: "Las
ganancias provenientes de la enajenacin de cualquier otro bien no mencionado en los
apartados 1 a 3, sern nicamente imponibles en el Estado en el cual tales bienes se hallen
situados al momento de la enajenacin. Se considerar que las acciones y debentures se
hallan situados en el Estado en el cual reside la sociedad cuyas acciones o debentures se
enajenan. Se considerar que las participaciones sociales se hallan situadas en el Estado bajo
cuya legislacin se ha constituido la respectiva sociedad. Se considerar que los ttulos
pblicos se hallan situados en el Estado que los ha emitido".
(6) Seala FIGUEROA: "Durante gran parte de los aos noventa se present una
situacin inversa: los residentes austracos, tenedores de bonos o ttulos emitidos por el
gobierno local, perciban intereses exentos en Argentina, los cuales, en virtud de la modalidad
expuesta, inserta en el convenio, no estaban sometidos a tributacin en Austria Como
consecuencia de ello, en el ao 1994 visit el pas una delegacin del Ministerio de Finanzas
de Austria a fin de procurar la renegociacin del tratado. La Secretara de Ingresos Pblicos,
autoridad entonces competente en materia de tratados tributarios, manifest a dicha
delegacin que el esquema adoptado, beneficioso en esa oportunidad para el pas, resultaba
adecuado y por ello no acept tal renegociacin. Este importante antecedente tendra que
haber sido tomado en cuenta, por parte de la autoridad competente local, para actuar de igual
manera".
(Figueroa, Antonio Hugo. "Denuncia del convenio para evitar la doble imposicin
internacional argentino-austraco: acto aislado o definicin estratgica?", Peridico
Econmico Tributario 401, agosto de 2008, p. 9) .
(7) El art. 99, inc. 11, de la Constitucin nacional establece: "El Presidente de la Nacin
tiene las siguientes atribuciones: 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones
internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules".
(8) ROUSSEAU, Charles, "Derecho internacional pblico", tercera edicin, ed. Ariel,
Barcelona, 1966, p. 61.
(9) FIGUEROA expresa, en tal sentido: "La denuncia del citado convenio con Austria, a

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nuestro juicio, desvincula a la decisin poltica de una actitud estratgica. No est claro si esa
decisin de gobierno conlleva revisar, o rever, el caso de otros convenios celebrados de
acuerdo con el principio de imposicin exclusiva en el pas de la fuente, como mtodo para
eliminar la supuesta doble tributacin, o si, en cambio, la medida adoptada apunta solamente
a resolver la situacin de no imposicin de operaciones financieras realizadas en Austria por
residentes locales. Empero, si as fuera, ello pudo intentarse renegociando la o las respectivas
clusulas del convenio, en tanto que la denuncia realizada -que tiene carcter extremo- slo
se justifica cuando un Estado no atiende los reclamos del Estado contratante que pretende
renegociar, como es el caso del convenio con Brasil, aprobado por ley 22.675"
() PS_CAMPO
(10) ROUSSEAU, Charles, ob. cit. en nota 8, p. 63.
(11) La parte V de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados contempla las
formalidades de la nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados. Su art.
43 dispone: "Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un
tratado. La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la
suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente
convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un
Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del
derecho internacional independientemente de ese tratado".
(12) La Corte Suprema de Justicia, en la causa "Angel Moiso y Cia S.R.L.", el 24 de
noviembre de 1981 (Fallos: 303-1835) dijo que el pago con efecto cancelatorio es el dato
jurdico que hace nacer la garanta del derecho adquirido en los siguientes trminos: "En
principio, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones o a
la inalterabilidad de los gravmenes creados o regidos por ellas... no cabe reconocer la
existencia de un derecho adquirido por el mero acaecimiento del hecho generador de la
obligacin tributaria bajo la vigencia de normas que exigan el ingreso de un gravamen
menor... slo cuando el contribuyente ha oblado el impuesto de conformidad con la ley en
vigencia al momento en que se realiz el pago, queda ste, por efecto de su fuerza liberatoria,
al amparo de aquella garanta, que se vera afectada si se pretendiese aplicar una nueva ley
que estableciera un aumento para el perodo ya cancelado".
(13) Expresa MORDEGLIA: "Resulta sumamente til para visualizar la complejidad de
los principios en juego (seguridad jurdica, buena fe, proteccin de confianza, no
contradiccin con actos anteriores), as como los momentos subjetivos y objetivos que todos
ellos comportan, tomando en cuenta en todo caso que esos principios deben jugar dentro de la
relacin (permanente) entre la Administracin y los sujetos pasivos, remitiendo al anlisis de
los comportamientos de una frente a los otros. Y esa constelacin no cabe dudas que adquiere
ribetes especiales cuando se trata de ubicarla en el contexto del principio de reserva de la
ley". (MORDEGLIA, Roberto M., "La reserva de ley y las autovinculaciones en materia
fiscal" en la obra "El procedimiento tributario", coordinada por. Alejandro C. Altamirano, ed.
Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2003, p. 199).
(14) El art. 75, en sus incs. 22, 23 y 24, de la Constitucin nacional contempla -en detalle
minucioso, que consideramos muy conveniente releer- una serie de diversas situaciones y
materias en las cuales la intervencin del Congreso Nacional resulta ineludible, pues
disponen sobre las atribuciones de ste.
(15) As opinan GOLDSCHMIDT, Werner, "Derecho internacional privado", novena
edicin, ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, ps. 58 a 61; Midn, Mario A. R., "El tratamiento
constitucional de la integracin entre los signatarios del Mercosur", en La Ley: 1997-B-1037.

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En esta posicin se incluira Boggiano, Antonio, "Curso de derecho internacional privado",

ed. Abeledo -Perrot, ps. 247/248. Por su parte, DE LA GUARDIA y DELPECH consideran
que con anterioridad a la instrumentacin del acto internacional que constituye la denuncia
del tratado, el Congreso Nacional debera sancionar una ley que dejara sin efecto la ley
aprobatoria previamente adoptada (DE LA GUARDIA, Ernesto y DELPECH, Marcelo, "El
derecho de los tratados y la Convencin de Viena de 1969", FEYDE, Buenos Aires, 1970, ps.
518/519).
(16) En tal sentido opinan DE VEDIA, para quien el Poder Ejecutivo necesita de la
autorizacin del Congreso para denunciar los tratados debido a que: (i) aqullos han sido
aprobados en su momento por el legislativo; (ii) si bien no est explicitado en la Constitucin,
como atributo del Parlamento, tampoco lo est en relacin al presidente; y agrega (iii)
respecto de esto ltimo, que a diferencia del Poder Ejecutivo, el Congreso tiene adems de
los poderes expresamente asignados por la Ley Fundamental, los que resulten necesarios para
su ejecucin (DE VEDIA, Agustn, "Derecho constitucional y administrativo: instituciones de
derecho pblico", ed. Macchi, Buenos Aires, 1967, ps. 461/462).
En similar orientacin: BADENI, Gregorio, "Soberana y reforma constitucional", El
Derecho: 161-885; del mismo autor, "Reforma constitucional y tratados internacionales",
Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, tomo XXIII - 1994, Buenos
Aires, 1996, p. 158; BIDART CAMPOS, Germn, "Manual de la Constitucin reformada",
tomo II,, ps. 409/410 (con la nica salvedad de que el propio tratado establezca que el Poder
Ejecutivo podr proceder a su denuncia); RAMREZ CALVO, Ricardo, "La Constitucin
reformada y los tratados internacionales", La Ley: 1995-B-779. Vanossi, Jorge R., en
"Rgimen constitucional de los tratados" (Azar Impresores, Buenos Aires, 1969, ps. 125, 137
y 248), afirma que, no obstante la prctica inversa, el Congreso debera intervenir en el
proceso de denuncia, tal como lo hace al aprobar los acuerdos.
(17) PEROTTI, Alejandro D., "Habilitacin constitucional para la integracin
comunitaria", tomo II, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2004, ps. 665 y
s.s.
(18) La OCDE ha mostrado su preocupacin sobre supuestos no queridos de doble no
tributacin; como ejemplo de ello se puede citar su publicacin "The Application of the
OECD Model Tax Convention to Partnerships" (Pars, 1999), en cuyo pargrafo 52 se lee:
"...la aplicacin de un convenio que tiene en cuenta la finalidad bsica de cualquier convenio:
eliminar la doble imposicin y prevenir la doble no tributacin..., como tambin "Tax sparing.
A Reconsideration". (Pars, 1998)..
(19) LANG, Michael, "General Report on.double non-taxation",. Cahiers de droit fiscal
international, volume 89., International Fiscal Association, 2004.Vienna Congreso
.
(20) Seala CASERO BARRN: "Los convenios se pueden negociar con la finalidad de
llegar a situaciones de desimposicin, o de doble no tributacin, y ello puede ser debido a
distintas razones; as, por ejemplo, y con un carcter meramente enunciativo, como
consecuencia de actividades econmicas o sociales que necesariamente se deben promocionar
(los fondos de pensiones, por constituir uno de los mayores inversores institucionales, o las
organizaciones no gubernamentales de carcter asistencial o de cualquier otro tipo); promover
el desarrollo industrial, comercial, cientfico o educativo o de cualquier otro tipo en pases en
vas de desarrollo, mediante un crdito por los impuestos no pagados en el Estado de la
fuente, como consecuencia de incentivos o beneficios fiscales que otorgan esos Estados;
estimular el intercambio cultural y del conocimiento (as, exencin para profesores,

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investigadores y estudiantes); el principio de cortesa internacional, por el que no se somete a

tributacin a los Estados, y, por ltimo, el respeto a la poltica fiscal del otro Estado, donde se
declaran exentos cierta categora de pagos". Casero Barrn, Ramn, "Comentario a las
recientes sentencias del Tribunal Supremo sobre el tratamiento tributario de los bonos
austracos", Quincena Fiscal Aranzadi 12/2005 (Anlisis), Pamplona,. 2005.
(21) Para BRAVO CUCCI "la no imposicin puede ser un resultado querido por el
legislador o por los Estados contratantes de un Convenio, una omisin o un defecto de tcnica
legislativa o de convenio. Pero en todos los casos, sin distincin, estaremos frente a un
supuesto que no encuadra en el supuesto de hecho de la norma tributaria, que se rige, entre
otros, por los principios de tipicidad, legalidad y reserva de ley. En esencia, la no imposicin
presupone la ausencia de una norma tributaria aplicable, ya sea porque esta no existe (no
imposicin interna) o porque de existir, no es aplicable al hecho por una renuncia
convencional producto de la suscripcin del Convenio al ejercicio de la potestad tributaria
(no imposicin internacional). En este ltimo supuesto, el hecho de que, producto de la
suscripcin de un convenio, uno de los Estados contratantes haya declinado su potestad
tributaria respecto del otro Estado contratante, en cuanto a cierto hecho que en principio
someta a imposicin, implica que hay una ausencia de norma respecto de dicho hecho, lo
que viene a ser una no imposicin Por ello es cuestionable la generalizada idea segn la
cual la no imposicin derivada de la aplicacin de un Convenio sera siempre un resultado
perverso y no querido por parte de los Estados" (BRAVO CUCCI, Jorge,. "La doble no
imposicin" en "Estudios de derecho tributario constitucional e internacional", coordinada
por PISTONE, PASQUALE y TAVEIRA TORRES, Heleno, ed. Abaco de Rodolfo Desalma,
Buenos Aires, 2005, p. 542.
Ver tambin ALKMIM TEIXEIRA, Alexandre, "Dupla nao tributao entre o poder de
tributar e as convenes internacionais em matria fiscal" en la obra "Direito tributrio
internacional aplicado", coordinada por TAVEIRA TORRES, Heleno, Quartier Latin, San
Pablo, 2007, p. 265. Seala ALKMIM TEIXEIRA que la hiptesis ms frecuente de doble no
tributacin se verifica en la aplicacin del sistema de exencin, como medida para evitar la
doble imposicin, en donde un Estado -que conserva la potestad tributaria en el marco del
convenio- concede una exencin pudiendo gravar. En esta hiptesis, el convenio elige, como
mecanismo de solucin de la doble imposicin, la exencin por parte del Estado de la fuente,
sujetando a tributacin a la renta slo en el Estado de residencia, pero ste renuncia a
gravarlo tambin. La doble no imposicin ocurre cuando los Estados competentes dejan de
ejercer el poder tributario. El Estado signatario declina su competencia a favor de otro que
tampoco aplica el tributo. .
(22) GARCA NOVOA, Csar,"La clusula antielusiva en la nueva LGT",. Marcial Pons
Madrid, 2004, p. 120. (23) TAVEIRA TORRES, Heleno, "Pluritributao internacional sobre
as rendas de empresas", Revista dos Tribunais, 2001, San Pablo, segunda edicin revisada, p.
381.
(24) En Canad se admiti la doble no imposicin en la causa "Crown Forest Industries
Ltd v. The Queen (Tribunal Supremo, 95 DTC 5389), referente a la compaa actora,
residente en Canad, que reclamaba los beneficios del convenio entre Canad y Estados
Unidos, para reducir la retencin en la fuente que deba practicar sobre los pagos derivados
de un arrendamiento de bienes muebles realizado con una compaa de las Bahamas (Norsk).
Crown Forest sostuvo que la compaa de las Bahamas era residente en los Estados Unidos
de acuerdo con el convenio, pues est sujeta a impuesto all, segn el criterio de sede de
direccin efectiva, o un criterio similar, a pesar de hallarse exenta de impuestos a tenor de la
legislacin interna estadounidense, al tratarse de una compaa de navegacin internacional.
El Tribunal Supremo canadiense consider que no existe nada impropio en estas estructuras
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tributarias, aun cuando se planifica con tal propsito; concluy en que la doble no tributacin
no se puede erigir en principio determinante en materia de interpretacin de tratados.
En los autos "Hausmann Estate v. The Queen" (Tribunal Supremo [1998] 4 CTC 2232), se
trat el caso de una persona fsica que deba pagar impuestos en Canad, a pesar de que, por
el convenio entre Canad y Blgica las pensiones de la seguridad social belgas, pagadas a una
persona fsica residente en Canad, se somete a tributacin exclusivamente en Blgica, y en
tal pas se las legisl como exenta. El Tribunal interpret que si Blgica decidi no ejercer su
competencia tributaria, ello no es motivo para someter a juicio al contribuyente.
(25) BANACLOCHE PREZ, J., "Bonos austracos: otra sentencia", Impuestos, tomo I,
2001, p. 1167. CASERO BARRN, Ramn, ob. cit. en nota 20..
CAYN GALIARDO, Antonio y HERRERA MOLINA, Pedro,. "Los bonos austracos:
Un giro radical en la jurisprudencia del Tribunal Supremo?". Quincena Fiscal Aranzadi
6/2005 (Doctrina).
Esteban Pal, A., "Fiscalidad de cuentas, depsitos y activos financieros: algunas
cuestiones problemticas". Carta Tributaria, monografas 16/2004.
FALCN Y TELLA, Ramn, "De nuevo sobre las primas nicas y los bonos austracos:
pronunciamientos recientes de la Audiencia Nacional y de los TEA". Quincena Fiscal
Aranzadi 14, Pamplona. 1999.
GARCA NOVOA, Csar, ob. cit. en nota 22.
PALAO TABOADA, Carlos, "Tratamiento de las operaciones con "bonos austracos"
anteriores a la modificacin del convenio hispano-austraco de doble imposicin", Revista de
Contabilidad y Tributacin, legislacin, consultas y jurisprudencia 195, 1999, ps. 143/150.
ROSAS VALDEZ, Jos Andrs, "Obligaciones bonificadas y bonos austracos:
calificacin, simulacin y conflicto en la aplicacin". Jurisprudencia tributaria Aranzadi,
paraf. 7 (Presentacin), Pamplona, 2005.
SIMN ACOSTA, Eugenio, "Fraude de ley y bonos austracos". Jurisprudencia Tributaria
Aranzadi paraf. 10 (Presentacin). Pamplona., 2001.
(26) FALCN y TELLA apunta que Espaa modific el convenio de doble imposicin en
materia de renta y patrimonio con Austria: "Con esa modificacin se elimin la norma hasta
ahora contenida en el art. 11.3 segn la cual "los intereses de la deuda pblica de un Estado
contratante" slo podan "someterse a imposicin en dicho Estado", al amparo de la cual se
han venido realizando las operaciones con bonos austracos. Como es sabido, tales
operaciones suponan la elusin del impuesto en la medida en que por un residente en Espaa
se adquira el bono, se cobraban los intereses sin pagar impuesto alguno ni en Austria (por no
ser residente) ni en Espaa (en virtud del convenio), y posteriormente se venda dicho bono,
lgicamente a un precio inferior, con la consiguiente minusvala. Desde el punto de vista
econmico la operacin resultaba prcticamente neutra, pues los intereses quedaban
compensados por el menor valor de enajenacin, pero desde la perspectiva tributaria se
obtena una importante ventaja al no gravar los intereses y, en cambio, compensar la
minusvala con posibles plusvalas del contribuyente, del ejercicio o de los cinco siguientes.
A partir del 1 de enero de 1995 se retrotrae la modificacin aludida: los intereses de dichos
bonos se pueden someter a imposicin en Espaa, por aplicacin de la regla general en
materia de intereses, contenida en el apartado 1 del art. 11, lo que resuelve definitivamente el
problema de elusin fiscal planteado, ya que la ley interna grava la totalidad de los intereses
percibidos por los residentes en nuestro pas. Desaparecida, por tanto, la norma excepcional
que contena el convenio, ningn inconveniente existe ya para aplicar sin ms la legislacin
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interna". (Falcn y Tella, Ramn. "Los "bonos austracos": algunas consideraciones sobre la
reforma del convenio de doble imposicin". Quincena Fiscal Aranzadi 19/1995).
(27) Los autores pasan revista a dos sentencias del Tribunal Supremo espaol que, sobre
la cuestin, resultan inconciliables (en punto a cmo deben ser tratadas las prdidas de
patrimonio generadas a consecuencia de las operaciones realizadas con bonos austracos). Las
sentencias son del 25 de junio de 2004 (RJ 2005, 7) (ponente Gota Losada) y del 11 de mayo
de 2004 (RJ 2004, 5189) (ponente Martnez Mic); la primera no acepta la planificacin
impositiva y la segunda se inclina, por el contrario, en su favor. "La primera sentencia
interpreta que la operacin es sumamente artificiosa y no encuentra respaldo alguno en el
Convenio ni en el ordenamiento espaol, en tanto la segunda considera la generacin de la
minusvala como una consecuencia lgica de una deficiente regulacin interna -en general
beneficiosa para el fisco- aunque desestima el recurso mediante el que se pretenda que el
Estado espaol iniciase un procedimiento amistoso para resolver las dudas sobre la aplicacin
del CDI entre Austria y Espaa" (Cayn Galiardo, Antonio y Herrera Molina, Pedro, ob. cit.
en nota 25).
(28) As lo ha interpretado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La
razonabilidad y coherencia del sistema tributario as lo exigen, y en tal sentido se ha
pronunciado el referido Tribunal en las causas "Wielocks", C-80/94, 11.8.95 [TJCE 1995,
134]; "Weidert-Paulus", C-242 /03, 15.7.2004 [TJCE 2004, 206]).
(29) CAYN GALIARDO, Antonio y Herrera Molina, Pedro, ob. cit. en nota 25..
(30) SIMN ACOSTA, Eugenio, ob. cit. en nota 25.
(31) FALCN Y TELLA, Ramn, ob. cit. en nota 25.
(32) CASERO BARRN, Ramn, ob. cit. en nota 25.
(33) Tribunal Supremo de Justicia de Navarra, sentencia de 16 de abril de 2001.
(34) El art. 99, inc. 3, de la Constitucin nacional es terminante a ese respecto.
(35) XAVIER, Alberto, "O principio da legalidade no Brasil", en la obra "El principio de
legalidad en el derecho tributario", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de
la Repblica, Montevideo, 1986, p. 240. Para este autor la exigencia de reserva absoluta
transforma a la ley tributaria en ley estricta (principio de legalidad estricta); establece no slo
el fin sino tambin el contenido de la decisin del caso concreto, o cuanto menos la solucin
se obtiene de la mera deduccin de la propia ley. Por tanto, se limita al rgano de aplicacin a
subsumir el hecho en la norma, independientemente de cualquier valoracin personal que
pudiere hacer el funcionario de la Administracin. De aqu que las normas que instituyen
tributos son verdaderas normas de decisin material porque, al contrario de lo que sucede con
las normas de accin, no se limitan a autorizar al rgano de aplicacin del derecho a ejercer
-ms o menos libremente- un poder, por el contrario le imponen un criterio de decisin
concreta, predeterminado ntegramente en cuanto a su contenido. Segn Xavier numerosos
equvocos, dudas y confusiones se habran evitado en el derecho tributario si la doctrina
hubiese tenido ms tiempo, como ocurre en el derecho penal, explorando convenientemente
las potencialidades dogmticas del concepto. Juzga que el concepto de tipo legal se debe
situar en lo ms alto de la construccin cientfica del derecho tributario, pues slo la tcnica
de la tipicidad permite determinar sus caractersticas de modo analtico, extrayendo corolarios
ms ricos de los que se pueden extraer de la clsica nocin de legalidad (Xavier, Alberto.
Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. Dialtica, San Pablo, Brasil, 2002,
ps. 18-20).
(36) MADISON, James, "El Federalista", cuestin XLVIII, Fondo de Cultura Econmica,
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p. 211.
(37) BLACKSTONE, William, "Commentaries on the laws of England", volume I "Of
the Rights of Persons" (1765), The University of Chicago Press, Chicago & London, p. 163,
traduccin libre.
(38) NAVARRO COLHO, Sacha Calmon, "Comentrios Constituio de 1988.
Sistema Tributario". Forense, octava edicin, San Pablo, 1999, p. 186
(39) VOGEL, KLAUS, "Observaciones acerca de la teora de la justificacin del
impuesto", Revista Hacienda Pblica Espaola 100, ao 1986, p. 160.
(40) GANDRA DA SILVA MARTINS, Ives. Teora da Imposio Tributria, Ltr Editora,
2a Edicin Revisada y Actualizada, San Pablo 1998, p. 54 y 55.
(41) CASS, Jos O. Derechos y garantas constitucionales del contribuyente. Ad Hoc,
Buenos Aires, 2002, p. 575 y s.s.
(42) FERREIRO LAPATZA, Jos Juan. Curso de Derecho Financiero Espaol.
Instituciones. Marcial Pons, Madrid, 25a edicin, 2006, p. 270.
(43) Fallos 184:542; 185:36; 186:521; 206:21; 214:269; 251:7.
(44) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dctil", tercera edicin, Trotta, Madrid, 1999,
p. 40

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