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UNIVERSIDAD YACAMB

VICE-RECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO


INSTITUTO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO


CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

AUTOR: Julio Rivero


TUTOR: Abg. Csar Dvila

UNIVERSIDAD YACAMB
VICE-RECTORADO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO
INSTITUTO DE INVESTIGACIN Y POSTGRADO

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO


CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
(Trabajo de Grado presentado como requisito parcial para optar al
grado de Abogado)

AUTOR: Julio Rivero


TUTOR: Abg. Csar Dvila

ARAURE, JULIO DE 2010

APROBACION DEL TUTOR

En mi carcter de tutor del ________________________________


presentado por el ciudadano: Julio Cesar Rivero, titular de la Cdula de
Identidad N V-15.869.033, para optar al titulo de ______________,
considero que dicho trabajo rene los requisitos y mritos suficientes para
ser sometido a la presentacin pblica y evaluacin por parte del Jurado
Examinador que se designe.
En la Ciudad de ________________ a los ____ das del mes de ________
del ___________.

_________________________

iii

DECLARACION DE AUTORIA

Quien suscribe, _______________________________, C.I. N


__________, hace constar que es el autor del Trabajo de Grado, titulado: EL
ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, el cual constituye una
elaboracin personal realizada nicamente con la direccin del tutor de dicho
trabajo, _____________________________, C.I. N ____________; en tal
sentido manifiesto la originalidad de la conceptualizacin del trabajo,
interpretacin de los datos y la elaboracin de las conclusiones, dejando
establecido que aquellos aportes intelectuales de otros autores se han
referenciado debidamente en el texto del trabajo.
En la Ciudad de _______________, a los _________ das del mes de
_____________ del ________________________.

____________________________
Julio Cesar Rivero
C.I. N V-15.869.033

iv

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


UNIVERSIDAD YACAMBU
VICERRECTORADO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO
INSTITUTO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO

EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO


CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Por: Julio Cesar Rivero

Trabajo de Grado aprobado en nombre de la Universidad Yacamb,


por el siguiente Jurado en la Ciudad de _________________ a los ________
das del mes ___________ de _________________.

___________________

___________________

C.I.

C.I.

___________________
C.I.

UNIVERSIDAD YACAMBU
VICERRECTORADO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO
INSTITUTO DE INVESTIGACION Y POSTGRADO
Lnea de Investigacin: [_______________________________]
EL ALCANCE DEL PODER CAUTELAR DENTRO DEL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Autor: Julio Cesar Rivero
Tutor: ________________
Ao: ________________
Resumen
Este trabajo tuvo como objetivo general estudiar el alcance del poder
cautelar del Juez dentro del procedimiento Contencioso Administrativo
Funcionarial. La importancia del tema radica en la necesidad que existe de
establecer criterios manejados en cuanto a la aplicabilidad de las medidas
cautelares innominadas en circunstancias excepcionales. El proceso de la
investigacin se efecto bajo el concepto del estudio DocumentalBibliogrfico, por lo que fue necesario ubicar fuentes de informacin capaces
de ofrecer datos importantes para el desarrollo del mismo. Del mismo modo,
y a travs del examen de los datos recolectados se concluy que ciertamente
es posible expandir el alcance del poder cautelar del juez contencioso
administrativo, toda vez que los efectos del acto impugnado menoscaben los
derechos fundamentales del funcionario publico destituido. Visto de esta
forma, se consider recomendar lo pertinente en cuanto a la necesidad de
profundizar un poco ms acerca de las frmulas jurdicas aplicables a casos
concretos, marcando sin duda un precedente importante para futuros
estudios relacionados a esta materia.
Descriptores: Poder Cautelar General, Medidas Cautelares Innominadas,
Procedimiento Especial Contencioso Administrativo Funcionarial.

vi

INDICE GENERAL
pp.
RESUMEN

vi

INTRODUCCION

CAPITULO
I
EL PROBLEMA

II

Planteamiento del Problema


Objetivo General
Objetivos Especficos
Justificacin

3
9
9
10

MARCO TEORICO

12

Antecedentes Histricos
12
Antecedentes Bibliogrficos
17
Base Legal
18
Bases Tericas
20
El Poder Cautelar segn la Doctrina
20
El Poder Cautelar segn la Jurisprudencia.
21
La Naturaleza Jurdica de las Medidas Cautelares
36
El Procedimiento Contencioso Administrativo
Funcionarial
40
El Poder Cautelar del Juez en el Procedimiento
Contencioso Funcionarial
42
Alcance del Poder Cautelar General y Su correlacin
con el Nuevo Paradigma de Estado Social de Derecho
y de Justicia
44

III

MARCO METODOLOGICO

52

Tipo de Investigacin
Diseo de Investigacin
Tcnica e Instrumentos de Recoleccin de Datos

52
53

pp.
IV

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

54

Conclusiones
Recomendaciones

54
57

Referencias Bibliogrficas

59

INTRODUCCION

Uno de los temas que se han tratado en estos ltimos aos, por la
doctrina nacional y extranjera, lo constituye la materia sobre l medidas
cautelares en el contencioso administrativo. No en vano, el Doctor Garca de
Enterra ya nos hablaba de La Batalla de las Medidas Cautelares, que en
definitiva por lo menos en Venezuela se ha traducido en una contienda
sin cuartel, contra la aprensin del Juez Contencioso Administrativo en dictar
medidas cautelares en contra de la Administracin.
En efecto, en Venezuela se ha venido insistiendo en la necesidad de
reformar la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo (regulada en forma
transitoria por la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia y mas
recientemente por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia), que
debe abarcar no solo aspectos meramente formales, como lo sera no
solamente la promulgacin de una Ley que organice dicha jurisdiccin, sino
de igual forma lo mas trascendental, como lo seria el cambio del
pensamiento del Juez que acta dentro de los limites de esta competencia.
Es as como, el Juez Contencioso Administrativo, que adems de
contar con una trayectoria acadmica considerable, a tono con las exigencias
de este tiempo, debe realizar la loable tarea de administracin de justicia
asumiendo con disposicin, la verdadera responsabilidad de controlar en
diversas formas la actuacin de la Administracin Pblica, especialmente de
forma cautelar.
As, mucho se ha avanzado, desde que la extinta Corte Suprema de
Justicia hoy Tribunal Supremo de Justicia actuaba como Juez de Alzada
de la Administracin, conociendo de las apelaciones contra los Actos
Administrativos, sometido a requisitos procesales, como la formalizacin,

hasta hoy, donde el proceso debe ser considerado como un instrumento


eficaz para la realizacin de Justicia (Art. 257 Constitucional).
En ese sentido, la aplicacin de las medidas cautelares como instituto
procesal estn relacionadas, como es obvio, al proceso por una necesidad
misma de proteger al actor del modo mas eficaz; as, en el proceso
Contencioso Administrativo, especficamente en el Procedimiento Especial
Contencioso Funcionarial, la aplicabilidad de las mismas vienen dadas por
condiciones referidas a la relacin entre lo pedido, las circunstancias fcticas
y el riesgo manifiesto de las consecuencias inminentes que devienen de los
efectos del Acto Administrativo recurrido.
En otras palabras, la presente investigacin intenta estudiar a fondo
las circunstancias fcticas que en un momento dado pueden maximizar el
alcance del poder cautelar general que ostenta el Juez de lo Contencioso
Administrativo, amn de especificar el concepto de lo que se entiende por
Poder Cautelar General, y otros aspectos importantes desarrollados a lo
largo del estudio.

CAPITULO I
EL PROBLEMA
Planteamiento del Problema

En la escena jurdica, usualmente se generan discusiones doctrinarias


atribuidas a la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos formales
de un proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales
de la sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia.
Estos presupuestos procesales o tambin considerados por un sector
de la doctrina como bices de procedibilidad, son aquellas condiciones
necesarias para la constitucin de la relacin jurdica procesal, de la cual
depende su existencia.
Esta nocin, vista de forma sistemtica y de manera cientfica, fue
acuada por primera vez por el alemn Oscar Von Blow (1898), fecha en la
cual se public su libro "Teora de los Presupuestos y Excepciones
Procesales".
Piero Calamandrei (1945), por su parte consider los presupuestos
procesales como condiciones que deben existir a fin de que pueda darse un
pronunciamiento, ya sea favorable o desfavorable sobre la pretensin, a fn
de que se concrete el Poder-Deber del Juez de proveer sobre el mrito de las
partes, ampliando esa discusin doctrinal hacia el papel del Juez como
rector del proceso.
Paralelamente, se comenz a tejer la relacin entre el poder que le
atribuye la norma al juez y como incide ese poder en la invocacin o
aplicacin de las instituciones procesales preestablecidas por mandato de
3

Ley; en otras palabras, se form un correspondencia entre el rol del juez en


la aplicacin de la norma y los poderes que inviste el mismo juez con ocasin
del ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Es preciso establecer que las instituciones procesales venezolanas, se
encuentran vinculadas a un escenario o presupuesto procesal que de alguna
manera justifiquen su invocacin. Las medidas cautelares no escapan de
este precepto.
En

ese

sentido,

las

medidas

cautelares,

son

disposiciones

jurisdiccionales enmarcadas dentro de las Instituciones Jurdicas Procesales


instauradas en las disposiciones normativas de carcter adjetivo, que
persiguen la proteccin o previsin de que el fallo de un juicio principal no
resulte infructuoso o ilusorio en su ejecucin, convirtindose en la mas noble
tarea de la justicia material preventiva, erigindose como un mecanismo
garantista adicional a la mera funcin de juzgar.
Es importante precisar que cuando se habla de poder cautelar general,
se hace alusin a la proteccin procesal preventiva, poder este que opera de
dos formas:
A. En primer lugar, mediante el decreto y ejecucin de las medidas de
tutela cautelar expresamente previstas y reguladas en la ley,
denominadas medidas preventivas nominadas o tpicas; y
B. A travs de un poder genrico confiado al juez, en virtud del cual
ste, puede proceder en va preventiva a eliminar un peligro con
relacin al fallo y ejecucin de la sentencia, aplicando las medidas
que juzgue conveniente, aun cuando las mismas no estn
expresamente previstas en la Ley, y que a diferencia de las
anteriores se les denomina medidas preventivas innominadas o
atpicas.

De ello, se desprende que el alcance del poder cautelar implica una


potestad reglada y un deber que tienen los jueces para evitar cualquier dao
que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un
proceso en perjuicio de las partes y por supuesto en detrimento de la
administracin de justicia.
En el mismo orden de ideas el autor, Rafael Ortiz Ortiz, (1999),
observa que:
el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces y
procedente a la voluntad del legislador para dictar las
decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el
marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata
de evitar el acaecimiento de un dao o una lesin irreparable a
los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el
marco del proceso.

As, las Medidas Cautelares son disposiciones de carcter preventivo


que las partes pueden excitar para impedir que se ocasione una lesin en su
derecho o que sea burlado el dispositivo del Fallo. El objeto de la materia
cautelar se enfoca al mantenimiento y conservacin del status existente al
da de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecucin
cuando la medida tenga razonable justificacin.
Esta condicin da a las medidas cautelares su caracterstica de
instrumentalidad, que determina que en su emanacin presuponga un calculo
preventivo de probabilidades, acerca de cual podr ser el contenido de la
futura providencia principal.
Evidentemente, una diligencia precautoria excepcional que tiende a
modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de
su dictado, es una medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la
esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una

actividad contraria a derecho o, de que se retrotraigan las resultas


consumadas de un proceder antijurdico.
En este sentido, la medida cautelar se desprende como se expuso
anteriormente de un poder reglado, que otorga al juez poderes en sentido
general y especifico. Para el caso de la medida cautelar innominada importa
la emisin de un mandato judicial a la administracin (en el caso del proceso
contencioso - administrativo) para que esta observe una conducta activa, no
una mera abstencin de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente, una
obligacin de hacer. Tal clase de medida debe afianzarse en el proceso
administrativo, cuando la suspensin de los efectos del acto no sea una
respuesta cautelar efectiva para la proteccin peticionada.
Por otro lado la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica preve la
posibilidad de recurrir en sede judicial la decisin de la Administracin
respecto a la destitucin de una persona del cargo de funcionario pblico,
correspondiendo a los tribunales competentes, conocer y decidir todas las
controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de dicha Ley.
Es vital para abordar el tema,

el reconocimiento de Acto

Administrativo a aquella manifestacin de la Administracin que acoge la


decisin de remover al funcionario pblico del ejercicio de sus funciones, y en
vista de ello recurrir dicha decisin de acuerdo a lo establecido en la Ley del
Estatuto de la Funcin Pblica, toda vez que este considere que hayan sido
lesionados o de alguna forma menoscabados sus derechos por parte de un
acto u omisin de la Administracin Pblica.
Ahora

bien,

en

el

transcurso

del

procedimiento

contencioso

funcionarial, el Juez Contencioso Administrativo, adems de las facultades


que normalmente posee cualquier juez civil, posee algunas otras facultades
que devienen de la importancia de la materia que regulan, esto es, el control
por una parte no solo de toda la actividad de la Administracin Pblica sino la
de otros poderes que se ejercen en la funcin administrativa y por la otra,
6

establecer la justa medida de su incidencia en la esfera jurdica de los


particulares erigindola como una herramienta efectiva para sosegar y
adecuar el poder del Estado.
Esta distincin radica, en que lo que se est discutiendo en el marco
del proceso contencioso administrativo, no se trata en principio de meros
intereses particulares sino, como lo dice la Constitucin, la correcta actuacin
de la Administracin Pblica en mbito general o colectivo y en el particular.
Si un acto administrativo de efectos generales o individuales es o no
contrario a derecho, no existe slo el inters privado del recurrente en saber
si el acto es nulo o es vlido, sino que hay un inters del colectivo, un inters
de la sociedad en determinar si la legalidad ha sido respetada por la
autoridad que emiti el acto.
La argumentacin anterior ya comienza a dibujar el problema que
motiva esta investigacin, al estudiar los poderes del juez contencioso
administrativo, establecido en las distintas disposiciones normativas que
operan en el marco del proceso judicial, especficamente en el Contencioso
Administrativo Funcionarial, puesto que en algunos casos, esos poderes son
desconocidos por justiciables y jueces, o en otros, sencillamente no son
ejercidos por la magistratura.
Asimismo, el juez contencioso administrativo posee unos poderes
generales, previstos en el artculo 259 constitucional, estos son:

Anular actos administrativos generales o individuales.

Condenar al pago de sumas de dinero.

Condenar a la reparacin de daos y perjuicios por responsabilidad


administrativa.

Conocer de los reclamos derivados de la prestacin de los servicios


pblicos.

Disponer lo necesario para restablecer las situaciones jurdicas


subjetivas lesionadas.
7

Sin embargo, adems de estos poderes generales o tpicos de este


juez, la Ley le ha proporcionado una serie de poderes considerados
especiales o extraordinarios, con los cuales lo que se busca es tratar de
equilibrar la debilidad del particular que discute la legalidad de un acto
administrativo, y la fuerza de la Administracin Pblica, es decir, que con la
intervencin del Juez lo que se busca en primer lugar es ejercer control sobre
la actividad de la Administracin Pblica, al mismo tiempo de tutelar los
derechos de los particulares vulnerados en razn de la actividad del Estado.
As el juez, debe en todo caso armonizar el inters colectivo con el
inters individual, para tratar de mantener la estabilidad en el orden jurdico
que se ha visto afectada con la ilegalidad de la actividad administrativa,
sumado a la nueva corriente dogmtica constitucional del modelo de un
Estado Social de Derecho y de Justicia.
En vista de lo antes expuesto, se formulan a continuacin las
siguientes interrogantes con el fin de que sirvan de base para el
establecimiento de los objetivos, estas son:
Qu se entiende por Poder Cautelar de acuerdo a la Jurisprudencia y
a la Doctrina?
Cmo se corresponde el nuevo paradigma de Estado Social de
Derecho y de Justicia con relacin al alcance del Poder Cautelar
General del Juez en materia de lo Contencioso Administrativo?,
En qu medida puede el juez hacer uso de ese poder dentro del
proceso contencioso administrativo funcionarial?

Objetivos de la Investigacin

Objetivo General

Estudiar el alcance del

poder cautelar del Juez dentro del

procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial.

Objetivos Especficos

Establecer el concepto de Poder Cautelar de acuerdo a la doctrina


venezolana y la jurisprudencia.

Establecer la correspondencia del nuevo paradigma de Estado Social


de Derecho y de Justicia con el Poder Cautelar General del Juez
Contencioso Administrativo.

Analizar bajo que circunstancias puede el juez hacer uso del poder
cautelar dentro del proceso contencioso administrativo funcionarial.

Justificacin

Con esta investigacin, que comprende una revisin exhaustiva de la


doctrina nacional y de la jurisprudencia de la antes Corte Suprema de
Justicia, ahora Tribunal Supremo de Justicia, se pretende determinar con
precisin la aplicacin y el avance que estos poderes del juez contencioso
han tenido en el devenir de las demandas y acciones contra el Estado, todo
ello con un nico norte, el logro de uno de los fines del Estado, el cual es la
redimensin estructural del proceso judicial para la obtencin de una Tutela
Judicial Efectiva, todo lo cual representa el alcance de este estudio.
Al mismo tiempo con la presente investigacin se colaborar con el
estudio del proceso contencioso administrativo funcionarial, abordndolo
desde las perspectiva de lo que puede hacer el juez dentro del proceso y as
poder germinar las races necesarias para la implementacin de la nueva ley
que regula la jurisdiccin contenciosa administrativa como mecanismo e
instrumentacin de la Justicia. Esto en virtud de que la constitucin vigente
exige la realizacin de las Justicia de manera inmediata, sin formalismos
intiles, para lo cual es necesario estudiar las peculiaridades que se
comienzan a denotar en esta jurisdiccin con el objeto de darle un uso
adecuado a las distintas instituciones jurdicas sometidos en este estudio.
La temtica del estudio constituye un tema de suma importancia para
los nuevos rumbos que debe tomar el proceso judicial como medio de
salvaguardar los derechos de los ciudadanos que ejercen la funcin publica
en calidad de funcionarios y en la bsqueda y realizacin de la Justicia frente
al poder del Estado.
Todo ello justifica y evidencia la utilidad de la presente investigacin,
en el sentido de aportar cientficamente un documento vlido para la

10

discusin del nuevo marco de la jurisdiccin contenciosa administrativa, por


lo que respecta a la visin del proceso desde los poderes del juez
contencioso administrativo, constituyendo esto ltimo el lmite de la
investigacin.

11

CAPITULO II
MARCO TEORICO
Antecedentes Histricos

Algunos autores que se han dedicado al tema de estudio de las


medidas cautelares innominadas, refieren histricamente el caso narrado por
Piero Calamandrei, en torno a la actriz agraviada por el ingenio decorativo de
un pintor parisin.
En efecto, se trataba del propietario de un centro nocturno de Paris,
que haba encomendado a un pintor muy creativo, decorar la sala de baile
con frescos que representaran danzas de stiras y ninfas, y el pintor, con el
objeto de aumentar el inters en la decoracin del mural, pens que podra
presentar los personajes, que en la coreografa figuraban en trajes
superlativamente primitivos, con las fisonomas, fcilmente identificables, de
literatos y artistas muy conocidos en los crculos mundanos. Sin duda, con la
finalidad de darle mayor impacto e inters a la presentacin.
La noche de la inauguracin, una actriz, que figuraba entre los
numerosas invitados tuvo la sorpresa de reconocerse en una ninfa, que
danzaba en ropas extremadamente ligeras, y considerando que sta
reproduccin era ofensiva para su decoro, inici contra el propietario del local
un juicio civil con el objeto de hacer que lo condenaran a borrar la figura
ultrajante y el resarcimiento de los daos; y al momento pidi que ante la
demora del juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo del fresco que
reproduca su imagen en pose impdica, para evitar ser reconocida por los
visitantes; puesto que se trataba de un sitio pblico al cual poda acudir

12

muchas personas, y su temor se acrecentaba al pensar que incluso pudieran


reconocerla.
Esta referencia histrica, independientemente de que el maestro
italiano en su obra no resea la solucin que los Tribunales Franceses dieron
a este caso, obviamente muestra la insuficiencia para ese momento del
desarrollo doctrinal y legislativo de las cautelas en cuanto al aseguramiento
de los derechos; pero lo cierto es que, evidentemente exista la seguridad de
que el dao ocasionado continuara, mientras no se tomar las medidas al
menos provisionales para evitar que continuara; y hasta que efectivamente
pudiera evitarse mediante una decisin judicial.
Se observa que, el proceso cautelar surge para garantizar el buen fin
de otro proceso. Cautelar puede ser, no slo un proceso, sino un acto, una
providencia, contenida en el proceso definitivo.
La funcin mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos
procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; uno el proceso
principal y el otro; el proceso cautelar que surge para ayudar o coadyuvar al
primero; ya sea para asegurar las resultas del juicio principal, o para evitar un
dao irreparable o de difcil reparacin al derecho de una de las partes dentro
del juicio.
En efecto, mediante la regulacin de estas medidas, ms que
garantizar la ejecucin de la sentencia, lo que se persigue es asegurar su
efectividad, lo cual, determina su funcin de evitar el peligro de que resulte
inadecuado lo decidido por la tardanza del proceso.
Por ello, al profundizar la concepcin de la cautela, a la que se le
atribuye la misin de resguardar el xito de la administracin de justicia; se
puede indicar; que al lado del poder que posee el juzgador de aplicar las
disposiciones establecidas de forma taxativa en las disposiciones adjetivas,
existe un poder cautelar general que rebasa las providencias nominadas y

13

que es potestativo del rgano jurisdiccional dictar medidas cautelares de tipo


genrico, cada vez que considere que es necesario aplicarlas, o bien a
solicitud de partes.
As pues, en el Cdigo Civil Venezolano de 1942; se ubicaban las
medidas cautelares innominadas en el Libro Primero, Titulo IV, Captulo XII,
Seccin III, relativas a las disposiciones comunes del divorcio y a la
separacin legal de cuerpos, en el artculo 191 literal 3, el cual rezaba lo
siguientes: Dictar las medidas convenientes para que el marido, como
administrador de los bienes del matrimonio, no cause perjuicio a la mujer.
La normativa precedente, fue reformada en el ao 1982, y se mantuvo
dicha disposicin, en el artculo 191, Literal 3; pero se modifica su contenido,
el cual establece: ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes
y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la
dilapidacin, disposicin u ocultamiento fraudulento de dichos bienes;
tambin se encuentran insertas en el artculo 171 del mismo cuerpo
normativo; el cual consagra una accin de naturaleza cautelar y surgen para
preservar la comunidad patrimonial de los cnyuges; evitando as, que las
esposas queden en un estado de indefensin, abandono y en muchos otros
casos en la ruina.
El origen del poder cautelar general atribuido al juez en el derecho
moderno, segn el criterio de algunos autores, se remonta a los interdictos
innominados que el pretor tena la libertad de crear en el derecho romano
clsico.
En este sentido; los interdictos de derecho romano constituan un
medio para garantizar con un procedimiento rpido el orden jurdico y de
polica que debe ser asegurado en la comunidad.

14

Dentro de esta misma perspectiva, se hace necesario indicar que de la


unin matrimonial surge un concepto econmico que no puede dejarse de
lado; el cual hay que resguardar, asegurar y tutelar.
En resumen, lo que se pretenda evitar era la simulacin, el fraude
econmico en perjuicio de uno de establecer un verdadero estado de
igualdad de ambos ante la ley.
Por otra parte; el Estatuto de Menores, promulgado el 30 de Diciembre
de 1948 y posteriormente reformado el 3 de Diciembre de 1975, en su
artculo 63, estableca lo siguiente:
El Juez podr dictar de oficio o a peticin de parte, en cualquier
oportunidad las medidas que juzgue necesarias para asegurar
los derechos del menor sobre alimentos, ordenando en el
mismo auto que las cantidades percibidas en virtud de esas
medidas sean entregadas, sin prdida de tiempo al menor o a
su representante o cuidador, segn el prudente criterio del Juez
de la causa o del comisionado. De las decisiones dictadas por
el Juez en est causa se oir apelacin en un solo efecto

En este contexto, la Ley Tutelar de Menores del 30 de Diciembre de


1980, que deroga al precitado Estatuto de Menores, contemplaba en el
Captulo II, del Ttulo II; lo concerniente al cumplimiento alimentario, en el
artculo 48 que contemplaba ad literam lo siguiente:
Para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentara, el
Juez podr tomar las siguientes medidas:
Ordinal Tercero: Tomar sobre el patrimonio del Obligado, a su
prudente arbitrio, las medidas preventivas que juzgue
conveniente, hasta por una suma equivalente a veinticuatro (24)
mensualidades por vencer, nmero que podr ser aumentado, a
juicio del Juez...

Es evidente que, el legislador patrio persegua con esta normativa


asegurar o resguardar los intereses del o de los menores, para as garantizar

15

la satisfaccin de sus necesidades bsicas, como la alimentacin y


educacin e incluso le otorgaba al juez unas facultades muy amplias para
que pueda de manera precisa y eficaz garantizar y resguardar el
cumplimiento de las necesidades bsicas y esenciales de dichos menores.
Algunos especialistas coinciden en que esta situacin fue el motor que
impuls a cambiar la doctrina de situacin irregular; por la de proteccin
integral, concepcin esta regulada por la Ley Orgnica para la Proteccin de
los Nios y Adolescentes (LOPNA); la cual entr en vigencia el 1 de abril del
2000; para estar en concordancia con los nuevos principios y cambios de
profunda relevancia, manifestados por los rasgos de un nuevo procedimiento
predominantemente oral, donde al juez se le incrementan las potestades en
aras del logro de la verdad procesal y para el beneficio de los altos intereses
protegidos tales como el inters superior del nio y del adolescente.
Dentro del mismo marco de ideas, surge la Ley Orgnica del Amparo
sobre Derechos y Garantas Constitucionales el 27 de septiembre de 1988, la
cual seala que en materia de Amparo Constitucional, se hayan las medidas
genricas y es la facultad que tiene el Juez para restablecer la situacin
jurdica infringida, la cual pauta, en su artculo 22, lo siguiente:
El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendr
potestad para restablecer la situacin jurdica infringida,
prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningn
tipo de averiguacin sumaria que le preceda.

Sucede pues que, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de


Venezuela precisa que en el recurso de amparo el procedimiento ser breve
y sumario, y el juez competente tendr potestad para restablecer
inmediatamente la situacin jurdica infringida, para hacer respetar los
derechos polticos, individuales o econmicos que hayan sido lesionados,
con tal de que sean derechos de rango constitucional.

16

Antecedentes Bibliogrficos

Entre los textos consultados, y estudios previos es notable distinguir


de ellas tesis desarrolladas con anterioridad al progreso de esta investigacin;
a tenor de ello se hace referencia al trabajo realizado por el Magistrado Pier
Paolo Pasceri Scaramuzza (2005), titulado

Los Poderes del Juez

Contencioso Administrativo (indito), en el cual se desarrolla en forma


general los Poderes que invisten al Juez con competencia en

materia

Contencioso-Administrativa, y que interes mucho al investigador por los


datos suministrados de este trabajo.
Por otro lado se hace referencia a la tesis de grado desarrollada por
Karen Petit (2010), trabajo de grado indito titulado El Procedimiento
Administrativo de Destitucin a la Luz del artculo 2 de la Constitucin de la
Republica Bolivariana de Venezuela, del cual se obtuvieron aportes
fundamentales en cuanto al objeto material de la Justicia enmarcada en el
nuevo paradigma de Estado Social de Justicia y de Derecho y del criterio
asentado por la investigadora en cuanto a la relacin Administracin Pblica
Funcionario Pblico, viendo a ste ultimo como dbil jurdico en una
innegable subordinacin frente al Estado.
De igual manera se revisaron otras fuentes y trabajos publicados que
hicieron aportes fundamentales en el desarrollo de este estudio, como lo
fueron los trabajos: Cautela y Contracautela en el Proceso Civil Trabajo
Indito desarrollado por Juvenal Gallardo Miraval, de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, Per; y en el trabajo titulado: La Contienda
contra el pensamiento de los Jueces Contencioso-Administrativos en materia
de Medidas Cautelares, del Abogado especialista en Derecho Administrativo
Vctor Ral Daz Chirinos.

17

Base Legal

De acuerdo a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de


Venezuela, el juez contencioso administrativo posee unos poderes generales,
previstos en el artculo 259 constitucional, siendo uno de ellos Disponer lo
necesario para restablecer las situaciones jurdicas subjetivas lesionadas.
Sin embargo, adems de estos poderes generales o tpicos de este
juez, la ley le ha proporcionado una serie de poderes que considerados
especiales o extraordinarios, con los cuales lo que se busca es tratar de
equilibrar la debilidad del particular que discute la legalidad de un acto
administrativo, y la fuerza de la Administracin Pblica, es decir, que con la
intervencin del juez lo que se busca salvar esa desigualdad existente entre
ambas partes.
Por otro lado, y de acuerdo con lo establecido en los artculos 585 y
588 pargrafo primero del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas
cautelares son una garanta judicial que slo pueden ser decretadas en un
proceso pendiente (pendente lite), pues su objeto es evitar que se haga
ilusoria, la ejecucin del fallo de merito debido al carcter de instrumentalidad
de las mismas.
Artculo 585. Las medidas preventivas establecidas en este
Ttulo las decretar el Juez, slo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y siempre
que se acompae un medio de prueba que constituya
presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se
reclama.
Artculo 588. En conformidad con el artculo 585 de este
Cdigo, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado
de la causa, las siguientes medidas:

Pargrafo Primero: Adems de las medidas preventivas


anteriormente enumeradas, y con estricta sujecin a los
requisitos previstos en el artculo 585, el Tribunal podr acordar
18

las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando


hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difcil reparacin al derecho de la otra. En
estos casos para evitar el dao, el Tribunal podr autorizar o
prohibir la ejecucin de determinados actos, y adoptar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad
de la lesin.
Esta caracterstica hace que las medidas cautelares slo puedan
decretarse cuando exista un juicio en el que puedan surtir efectos, a fin de
anticiparse y garantizar lo resuelto en la sentencia definitiva, lo que es
hipottico porque supone que lo dispuesto en el referido fallo ser a favor del
que ampara la medida.
Por tanto, la incidencia de medidas cautelares es accesoria del
proceso principal, aun cuando goza de autonoma en lo que se refiere a su
tramitacin, ya que no suspende el curso de la demanda principal y el
procedimiento se sigue mediante cuaderno separado.
La instrumentalidad de las medidas preventivas conlleva, a su vez, el
carcter de provisoriedad de las mismas, de ello resulta que los efectos de
las medidas cautelares tienen relacin directa y dependen de la vigencia del
juicio principal, pues si la causa se extingue, bien porque se declar
judicialmente la perencin de la instancia o porque el accionante desisti, las
medidas decretadas pierden su eficacia y desaparecen junto con el proceso
incoado, al no poder cumplir con su finalidad que es la de asegurar la
ejecutoriedad de la sentencia definitiva.

19

Bases Tericas
El Poder Cautelar segn la Doctrina

Rafael Ortz-Ortz (1997), en su obra El Poder Cautelar General y las


Medidas Innominadas, presenta al poder cautelar como:
Es una funcin otorgada a los rganos jurisdiccionales en el
proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situacin
fctica concreta, pueden pedir y el juez acordar, las medidas
innominadas o inespecficas para evitar una situacin de dao o
de peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuacin
judicial para evitar la continuidad de un dao, pudiendo las
partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la
providencia y el juez evaluar la pertinencia o adecuacin de las
mismas.(p.280)
Producto de esa facultad son las llamadas medidas innominadas,
atpicas, inespecficas, que pueden decretarse en el transcurso de un
proceso. De modo que no repugna a la idea de funcin de la tutela de los
derechos la concepcion de las medidas innominadas como la clara
manifestacin del poder cautelar general, y por ello mismo es posible
distinguir una causa inmediata o suficiente, y una causa mediata y eficiente.
La causa inmediata o suficiente, sera el fundado temor de dao con
persistencia del retardo del proceso, ya que el solo temor debidamente
acreditado es suficiente para la procedencia de la medida; por el contrario,
seria una causa mediata o eficiente derivada del peligro en la demora, segn
lo establecido en el artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil. Solo as
se evidencia una explicacin congruente al requisito adicional establecido en
el mencionado artculo 588, es decir, la exigencia del fundado temor de que
una de las partes pueda causar una lesin en los derechos de la otra.
Una aproximacin mas detenida, puede conllevar a una conclusin
importante en el campo practico, y es que la Ley es mas exigente en el caso
20

de las medidas innominadas que en las tpicas. En otras palabras, la


generalidad de las medidas en este poder cautelar general, corresponde a
los tipos de medida a las que pueden optarse, pero no a los requisitos de
procedencia de las mismas y a las facultades jurisdiccionales de los rganos,
pues estos ltimos continan siendo taxativos.
Seala el mismo autor Ortiz-Ortiz (1.999), en su Obra Las Medidas
Cautelares Innominadas, Estudio Analtico y Tcnico de la Jurisprudencia
Nacional, Tomo I lo siguiente:
Debemos erradicar, desde ya, la idea de que el poder cautelar
es general por la discrecionalidad y amplitud de facultades del
juez. Por el contrario es general por los diferentes tipos de
medidas cautelares que su ejercicio puede comportar; en otras
palabras, lo que es general no es el poder sino las cautelares,
luego entonces no es valido plantear un poder general cautelar
sino un poder cautelar general.(p.7)

Asimismo, seala el mismo autor que el poder cautelar general implica


la potestad reglada y el poder que tienen los jueces para evitar cualquier
dao que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de
un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la
Administracin de Justicia. Esta es si se quiere, una definicin que apunta a
lo formal y, sin duda, muy general.

Poder Cautelar del Juez Contencioso


Segn la Jurisprudencia

Dentro de los especiales poderes que posee el juez contencioso


administrativo, uno de los ms relevantes es el poder que ste tiene para
suspender los efectos del acto administrativo impugnado, sin embargo, este
poder cautelar no debe limitarse a dicha suspensin ni concebirse solo
21

dentro del recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos,


sino que el juzgador tendr la facultad de dictar todas aquellas medidas que
considere pertinentes con la finalidad de garantizar la ejecucin de la
sentencia definitiva, e incluso para lograr restituir la situacin jurdica
subjetiva lesionada in limini litis por la actividad de la administracin, sea cual
sea la accin que se intente.
En los procesos contenciosos administrativos se pueden aplicar dos
tipos de medidas cautelares, la medida tpica en este tipo de proceso cual es
la suspensin de los efectos del acto administrativo y todas aquellas medidas
innominadas necesarias para lograr la ejecucin de la sentencia y que estn
establecidas en los artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La capacidad que tiene el juez de dictar todas aquellas providencias y
medidas necesarias para garantizar las resultas del juicio deviene de lo que
ha sido denominado por la doctrina como Poder Cautelar General, que a su
vez deviene del derecho a la tutela judicial efectiva que detentan todos los
ciudadanos a la luz de la constitucin; respecto a este poder cautelar general
la jurisprudencia ha sido muy generosa y dentro de las sentencias mas
recientes encontramos la ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes
Guerrero, (caso: BBO Financial Services, INC.), la cual estableci lo
siguiente:
En ese ltimo sentido, debe destacarse que las medidas
cautelares en los procedimientos contenciosos administrativos y en stos incluidos los de contenido econmico -, se
encuentran orientadas por las garantas de la tutela judicial
efectiva y de la universalidad de control de los actos
administrativos (Arts. 26 y 259 CRBV), pues, sta no se agota,
simplemente, con el libre acceso a los rganos de
administracin de justicia, que los juicios sean expeditos, y a la
posibilidad de hacer efectiva la ejecucin de un fallo, sino
tambin, a la posibilidad de obtener proteccin anticipada de los
intereses y derechos del justiciable cuando se encuentren
apegados a la legalidad, y sin que el transcurso de tiempo obre
contra quien tiene la razn.

22

Aunque a tenor

de la ley que regula el proceso contencioso

administrativo, la nica posibilidad que tiene el juez para prevenir los efectos
perjudiciales del juicio, es a travs de la suspensin de los efectos del acto
administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han concluido en que
esta no es la nica forma, sino que puede comportar de acuerdo a la
situacin concreta la necesidad de imponer mandamientos de contenido
positivo o negativo de forma temporal y proporcional y de diversa entidad o
naturaleza para garantizar lo necesario para la proteccin precautelativa del
particular frente a la actividad de un rgano administrativo.
Sera imposible entonces limitarse a la suspensin de los efectos del
acto impugnado, porque de lo contrario comportara una limitacin insalvable
a los poderes cautelares de los jueces contenciosos administrativos cuya
titularidad ejercen por disposicin constitucional.
Criterio contrario fue sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo en sentencia N 814 de fecha 3 de mayo de 2001, con
ponencia del magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, donde se seal:
Como puede observarse, la anterior disposicin constituye la
posibilidad tpica aplicable en aquellos supuestos en que se
demande la nulidad de un acto administrativo de efectos
particulares, lo cual implica que no es posible la aplicacin
residual del poder cautelar general (medidas cautelares
innominadas) que tenga por objeto la suspensin de los efectos
de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad
hubiere sido demandada o solicitada
En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la
jurisdiccin contencioso administrativa, tienen carcter
netamente supletorio, pues slo debe decretarse en ausencia
de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al
caso en concreto.

Este ltimo criterio no ha sido acogido por el Tribunal Supremo de


Justicia, ni por otros tribunales de instancia, por cuanto concebir la

23

posibilidad de limitar la aplicacin de las medidas cautelares innominadas por


parte del juez contencioso administrativo, no slo estara cercenando los
amplios poderes que ste posee, sino que adems estara violando el
derecho de acceso a la justicia y de obtener una tutela judicial efectiva.
En este sentido, es preciso analizar las diversas posibilidades que se
presentan en cuanto a las medidas cautelares que pueden dictarse en el
curso

de

un

proceso

contencioso

administrativo,

sus

elementos,

caractersticas y requisitos exigidos para su procedencia, as como el anlisis


que de esta situacin ha realizado la jurisprudencia.
La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, establece en el
artculo 19, prrafo undcimo lo siguiente:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn
solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aun
de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para
resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar
las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no
prejuzguen sobre la decisin definitiva.

En concordancia con la antigua Ley Orgnica de la Corte Suprema de


Justicia, se estableca la medida de suspensin de efectos del acto
administrativo impugnado como medida tpica en este tipo de procedimiento.
Esta medida estaba prevista en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia que rezaba:
Artculo 136. A instancia de parte, la Corte podr suspender los
efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya
nulidad haya sido solicitada, cuando as lo permita la Ley o la
suspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparables
o de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso. Al tomar su decisin, la Corte podr
exigir que el solicitante preste caucin suficiente para garantizar
las resultas del juicio.

24

La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la


suspensin, podr lugar a la revocatoria de sta, por contrario
imperio.

La suspensin de efectos del acto recurrido, se presenta como una


excepcin a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que rigen a los
actos administrativos, por lo que su procedencia en el marco de un
procedimiento debe estar sometida al cumplimiento de algunas condiciones
exigidas por el legislador, esto es, segn la norma transcrita:
I. se produce mediante el requerimiento de la parte afectada;
II. slo se puede ejercer contra los actos administrativos de efectos
particulares;
III. nicamente puede acordarse la suspensin de los efectos del acto
que se encuentra siendo atacado -en tal sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa en fecha 24 de
octubre de 1990 en el caso Jess Alberto Bracho Acua y ms
recientemente la Sala Electoral en fecha 1 de diciembre de 2000 en
el caso Bingos de Chacao,
IV. que el juez estime necesaria la suspensin ya que el acto es capaz de
producir daos irreparables o de difcil reparacin al actor, lo que es
conocido como el periculum in mora;
V. la presuncin del buen derecho o fumus bonis iuris, requisito
comnmente exigido para las medidas cautelares y que aunque
algunos postulan que la norma no lo requiere como tal, parte de la
doctrina nacional y la propia jurisprudencia la ha visto consagrado en
la expresin del precepto: teniendo en cuenta las circunstancias del
caso.
Por otra parte la discrecionalidad que le plantea la jurisprudencia y la
norma al juez en cuanto a la cuanta del monto que pudiese llegar a exigir 25

puede no requerirla si no lo considera necesario- el juzgador al solicitante de


la medida para salvaguardar los efectos que pueda provocar la suspensin
del acto administrativo; es la llamada contracautela o la cautela de la
cautela.
En este sentido la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia ha sealado que, adems de estas exigencias
debern cumplirse a su vez los requisitos de toda medida cautelar; as en
mltiples decisiones la Sala ha sealado que:
...ese amplio poder de apreciacin y ponderacin que el
artculo 136 reconoce al juez para la declaratoria de la medida
de suspensin de efectos debe estar acompaada de la
verificacin de los requisitos de procedencia de toda medida
cautelar, a saber, tanto el peligro en la mora, as como, una
presuncin en alto grado del derecho que se reclama". (Vid.
Sentencias: N 161 de 17/02/2000, caso: Luis Hinestrosa
Pocaterra; N 00646 de 17/04/2001, caso: Aserca Airlines, C.A.;
N 01629 de 31/07/01, caso: Rhne Poulenc Rorer de
Venezuela; entre otras)
En cuanto al requisito de la grave presuncin de la titularidad del
derecho reclamado por la actora o apariencia de buen derecho, la Sala
Poltico Administrativa ha sentado que ste:
Puede comprenderse entonces como un preventivo clculo o
juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensin del
demandante; correspondindole al Juez analizar los recaudos o
elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los
fines de indagar sobre la existencia del derecho que se
reclama. (Sentencia N 00468 de 27/03/01, caso: Matadero
Yacamb, C.A. vs. Alcalda del Municipio Torres del Estado
Lara)

Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que por el


transcurso del proceso pueda causarse un dao irreparable o de difcil
reparacin para el recurrente, esa Sala ha sealado la necesidad de:

26

que el dao irreparable que se alegue est fundamentado en


un hecho cierto y comprobable que provoque en el juzgador la
certeza que de no suspenderse los efectos del acto, se le
ocasionara al interesado un dao irreparable o de difcil
reparacin por la definitiva. Por ello no ser suficiente, a juicio
de la Sala, que los accionantes fundamenten la solicitud de
suspensin en la presuncin de un dao eventual que no se
sabe si se va a producir. (Sentencia N 3 de 20 de enero de
2000 con ponencia del magistrado Hermes Harting, caso:
Farmacia Aeropuerto, C.A.)

En general han sido slo estos dos requisitos, el peligro de que la


sentencia definitiva sea inejecutable y la presuncin del derecho que se
reclama, los necesarios para la procedencia de la medida de suspensin de
efectos; sin embargo, a estas dos circunstancias la Sala le ha agregado en
algunos casos dos requisitos mas, los cuales son, la ponderacin de
intereses y el peligro de dao o peligro en la demora especfico exigido
anteriormente solamente para las cautelares innominadas, al respecto ha
sealado la Sala:
...un requisito extra en materia de medidas cautelares en el
contencioso-administrativo [y no distingue cuales], cual es la
ponderacin de intereses, tomando en cuenta el efecto que la
concesin de la medida cautelar innominada pueda tener sobre
el inters pblico o de terceros, relacionando muchas veces
esta ponderacin de intereses con el periculum in mora. (Vid.
Sentencia N 155 de 17 de febrero de 2000, caso: Alcalda del
Municipio Autnomo Villalba)

En otros casos, ha sido necesaria la comprobacin de cuatro


requisitos para la procedencia de la medida de suspensin, pero distintos a
los anteriormente sealados, al respecto la Sala ha sealado que:

27

la excepcional medida cautelar de la suspensin de los efectos


de un acto administrativo (...), comporta por parte de la
autoridad judicial, la verificacin y ponderacin previa de: (i) el
peligro en la mora, (ii) la apariencia de buen derecho, (iii) la
ponderacin de intereses en conflicto y por ltimo, la situacin
que precisamente ocupa a la Sala en el caso presente, que no
es otra que; (iv) la posibilidad de que el operador judicial, en
aras de mantener el debido equilibrio entre la tutela judicial
efectiva del particular y los fines pblicos, opte por acordar la
medida cautelar - entre stas la suspensin de los efectos del
acto de acuerdo al artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia - pero condicionada resolutoriamente, a
que el particular otorgue garanta suficiente sobre las resultas
del juicio interpuesto, esto es, que en caso de que resulte
infundada su pretensin judicial, la Administracin tenga la
oportunidad de acometer la ejecucin expedita del acto
administrativo que, temporalmente, le ha sido suspendida por
una orden judicial.

Por otra parte, la Sala Poltico Administrativa ha expuesto su criterio


en cuanto a las medidas cautelares nominadas, especficamente el embargo
preventivo de los bienes de la Administracin Pblica y la necesaria
ponderacin que ha de realizarse entre los intereses del recurrente y los
intereses colectivos.
Al respecto encontramos una decisin de fecha 18 de mayo de 2000
con ponencia del magistrado Jos Rafael Tinoco, caso: Hidro Suply
Yacamb, C.A., en la cual lleg a las siguientes conclusiones:
Ahora bien, a todo evento el patrimonio constituye la garanta
de los acreedores, sin embargo, en virtud del proceso de
descentralizacin en el que cada estado ha creado una
empresa para la prestacin del servicio de acueductos urbanos
(entes descentralizados de la administracin regional),
considera esta Sala oportuno destacar que en el caso de las
empresas destinadas a la prestacin de un servicio pblico, las
medidas preventivas o ejecutivas que recaigan sobre el
patrimonio de estas deben dictarse salvaguardando el principio

28

de vinculacin presupuestaria de los bienes y recursos pblico.


A tal efecto, a los fines de la embargabilidad de los bienes de
estas empresas, se hace menester aludir al criterio de
disponibilidad o no del patrimonio demandado, entendiendo
ste como la susceptibilidad de ejecucin del mismo. Al
respecto, se estima que el presupuesto de cada una de estas
empresas es ejecutable solo en el sector de los activos fijos (o
ganancias), pues el presupuesto del Estado (central o
descentralizado), manifestado en partidas, que corresponden a
prestacin de servicios o compromisos laborales, no es
ejecutable, entendindose, por tanto que la prohibicin general
de embargo slo es aplicable a aquellos bienes destinados a
la especifica satisfaccin de fines e intereses que se coloquen
por encima del derecho reclamado, bienes tales como los
destinados al uso o servicio pblico.

En cuanto a la posibilidad de suspensin de efectos de aquellos actos


denegatorios de solicitud o autorizacin, la Sala Poltico Administrativa
retoma el criterio de que: este tipo de actos en razn de no poseer efectos
activos y por ende ser inejecutables, no son susceptibles de suspensin.
(Vid. Sentencia N 01214 de 26/06/2001, caso: Inversiones Al Manssura,
C.A.)
En cuanto a la procedencia de la suspensin de los efectos de actos
administrativos generales, la Sala ha establecido que sta podr ser
acordada por el juez en uso de poder cautelar, y en obsequio del derecho a
la tutela judicial efectiva, con base en las medidas cautelares innominadas
previstas en el artculo 588 el CPC. (Vid. Sentencia N 00662 de 17 de abril
de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A. Respecto a
los efectos de este tipo de suspensin ha sealado la Sala:
...que a los rganos jurisdiccionales al procesar una solicitud
de suspensin de efectos de un acto administrativo de efectos
generales, les est vedado suspender el acto con efectos erga
omnes, por lo que es una carga del recurrente sealar
especficamente, como se proyecta o podra proyectarse en su
esfera personal la situacin que denuncia como perniciosa y

29

cuya tutela anticipada solicita, bien para allanar o para evitar el


dao... (Sentencia N 01973 de 19/09/01, caso: Decreto 1011)

En otro orden de ideas se debe esbozar que ha sido aceptado por la


jurisprudencia de forma general el amplsimo poder que tiene el juez, no slo
para suspender los actos administrativos, sean de efectos particulares o
generales, en este sentido la Sala ha resaltado lo siguiente:
uno de los derechos ms importantes y fundamentales en todo
Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva,
que est conformado por otros derechos, como lo son: el
derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas
las acciones y recursos procedentes en va judicial, el derecho
a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecucin del fallo.
()
En efecto, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva
consagrada actualmente en los artculos 26 y 257 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Juez
contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir
todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso
concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, como la suspensin del acto recurrido, medidas positivas e
incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad
administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o
generales, actuaciones materiales, vas de hecho, abstenciones
etc. Tal como se seal precedentemente. Todo Juez, por el
hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo
juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar
cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz
ejecucin de lo juzgado. (sic) (Sent. citada, caso: Sociedad de
Corretaje de Seguros CASBU, C.A.)

Muestra de esta aseveracin lo representa la primognita decisin de


la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo reafirmada con distinta
denominacin, en decisin de la Sala Poltico Administrativa de fecha 16 de
marzo del ao 2000, (caso: PEDECA con ponencia del Magistrado Carlos

30

Escarr Malav), en la cual se analiz el poder que tiene el juez de anticipar


los efectos de la sentencia definitiva a travs de una medida cautelar:
Es de gran importancia resaltar que la procedencia de esta
Tutela Anticipada slo tiene como fin garantizar el ejercicio
provisional de los derechos presumiblemente violados al
querellante, en la espera de la decisin definitiva del amparo
como proceso cautelar que persigue suspender los efectos de
la actuacin de la administracin, en la espera, a su vez, de la
decisin del fondo del asunto constituido por el proceso de
nulidad del acto, que persigue borrar el mismo de la esfera
jurdica.
Visto lo anterior debe esta Sala afirmar la potestad del Juez
Contencioso-Administrativo para acordar las denominadas
medidas provisionalsimas como mecanismo idneo dentro de
la tutela cautelar para garantizar el tantas veces mencionado
principio de la tutela judicial efectiva.

Este tipo de actuacin consisten en medidas cautelares que son


tomadas dentro de otro proceso cautelar, pero que dada la naturaleza del
caso, se requiere que el juez se pronuncie de inmediato sobre la procedencia
o no de sta que cumplir su funcin mientras se desarrolle el cautelar
principal, por llamarlo de una manera; y que una vez decidido ste, si es
declarada con lugar esa medida cautelar solicitada con urgencia, la misma
devendr en una medida cautelar normal; en el caso contrario ser
declarado sin lugar tal medida provisionalsima decaer. En ste tipo de
medidas, la urgencia pasa a ser uno de los requisitos fundamentales que va
a examinar el juzgador en conjunto con los ya clsicos para poder
acordar lo ms pronto posible la procedencia o no de la medida solicitada.
Otra muestra de los amplios poderes cautelares que posee el juez
contencioso administrativo lo ha representado la accin de amparo cuando
es ejercida conjuntamente con recurso de nulidad, el cual a la luz del anulado
artculo 22 de la Ley de Amparo, renacido en el nuevo artculo 27 de la
Constitucin

de

1999,

le

da

la

31

facultad

al

juez

de

restablecer

inmediatamente la situacin jurdica infringida cuando de violacin de


derechos o garantas constitucionales se trate, pudiendo inclusive anticipar
los efectos de la decisin definitiva si esto es indispensable para proteger el
bien jurdico lesionado.
Han sido incontables las sentencias al respecto pero dentro de las
mas importantes podemos sealar las siguientes: en la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal03/02/2000; caso: Unidad Educativa Colegio Batalla de la Victoria27/04/2000; caso: LINACA-11/05/2000; en la Sala Poltico-Administrativa,
caso:

PEDECA-16/02/2000;

caso:

Instituto

Educacional

Henry Clay-

10/04/2000.
En otros casos, si bien no se han adelantado los efectos de la
sentencia de fondo, se ha tomado la decisin mas adecuada a fin de evitar
que se ocasione un dao irreparable por la definitiva. As, la Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo adopt la posibilidad de decretar una medida
cautelar dentro de un procedimiento de amparo constitucional conjunto con
recurso de nulidad, aun cuando el amparo es un procedimiento breve, en
sentencia de 22 de febrero de 2000 con ponencia Pier Paolo Pasceri
Scaramuzza, caso Jumbo Shipping Company de Venezuela, C.A., en la cual
se seala siguiente:
En el presente caso se ha solicitado se ordene al gerente de
LA ADUANA PRINCIPAL DE GUANTA-PUERTO LA CRUZ, la
prorroga del permiso de admisin temporal nmero GAG-1000DT-R-99-0049, por todo el lapso de tramitacin del presente
recurso, hasta que se produzca la decisin definitiva sobre el
mismo. Lo cual, en el marco de lo antedicho, excedera el
adelanto de algunos efectos de la decisin de mrito por lo cual
correspondera slo ordenar se permita a la recurrente realizar
las mismas labores que venia realizando hasta el 21 de febrero
de 2000, hasta que se decida la definitiva. As se declara.

32

Asimismo, la sentencia citada adapt la forma como tramitarse este


juicio, sealando que en primer lugar y antes de remitir el expediente al
Juzgado de Sustanciacin, se admita por parte del Magistrado Ponente, el
recurso de nulidad intentado ...salvo la apreciacin que luego de las resultas
de la posible cautela haga el Tribunal de Sustanciacin de esta Corte.
Decreta inmediatamente la medida cautelar, ordenando luego la notificacin
para la audiencia constitucional, en caso de intentarse un amparo
constitucional.
Este criterio fue temporalmente abandonado por esa Corte, siendo
retomado actualmente en sentencia de 9 de agosto de 2002 con ponencia
del magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, caso: Mary Briceo de Villegas,
donde se seal lo siguiente:
Siguiendo con estas consideraciones, es lgico que si a travs
de una interpretacin jurisprudencial se impide () la
posibilidad de ejercer pretensiones cautelares de amparo
conjuntamente con tal recurso, por considerar que ste recurso
es como en efecto lo es- un medio breve, sumario y eficaz de
conocimiento de la situacin, se est limitando el derecho a la
tutela judicial efectiva (), pues tal medida cautelar pretende
resguardar la situacin constitucional alegada como violada,
mientras se decide el juicio principal y, como tal tendente a
evitar que el fallo definitivo que habr de dictarse en el
procedimiento de nulidad quede ilusorio en su ejecucin o,
evitar que durante su tramitacin se produzca un dao o una
lesin que la propia decisin definitiva no evitara,
salvaguardando que el tiempo necesario para discutir la
legalidad o no del acto concreto no se convierta en merma de
los derechos constitucionales del recurrente.
Similares consideraciones han impulsado a la jurisprudencia a
permitir el ejercicio de medidas cautelares en el marco de un
procedimiento de amparo constitucional, entendiendo que an
cuando ste se trata de un procedimiento breve, la situacin
fctica puede ameritar el dictado de una medida cautelar que
tienda a salvaguardar la situacin constitucional del accionante
(vase entre otras sentencia de esta Corte del 5 de agosto de
1993, caso: Estudiantes del Ncleo Bolvar de la Universidad de
Oriente). Otro tanto sucede en este caso, donde no puede

33

negarse la posibilidad de ejercicio del amparo cautelar aun


conjuntamente con un medio ordinario que es breve y sumario,
pues aquel siempre ser ms breve y sumario que la decisin
de mrito, dado que su decreto no requiere la tramitacin de un
procedimiento (por ello la inaplicacin de los referidos artculos
de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas
Constitucionales), sino que, por el contrario, una vez recibida la
solicitud en cuestin el Juez deber decidirla.

Por ltimo se debe sealar un gran avance en la materia cautelar


representado por el criterio sostenido de la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en lo relativo a la posibilidad de acordar una medida cautelar
aun cuando no sea competente con la finalidad de proteger el bien jurdico
tutelado para luego declinar la competencia al tribunal respectivo y someter a
que el tribunal competente la revoque o la confirme.
En este sentido podemos sealar sendas sentencias, la primera de 1
de febrero de 2000, (caso: Jos Angel Rodrguez), en la cual la Corte sin ser
competente para ello admite la pretensin de amparo constitucional y ...en
directa aplicacin de los artculos 19, 26 y 27 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los artculos 585
y 588 , pargrafo primero del Cdigo de Procedimiento Civil en concordancia
con el artculo 22 eiusdem y 48 de la Ley Orgnica de Amparo sobre
Derechos

Garantas

Constitucionales...

acord

medida

cautelar

innominada por medio de la cual se prohbe la ejecucin de la orden de


arresto impugnada por el actor, declinando posteriormente al tribunal
competente para que conociere la causa principal.
Otra sentencia sobre el mismo punto es de ms reciente data, 9 de
octubre de 2002, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo en la cual, a travs de una medida cautelar innominada, se
suspendieron los Consejos de Investigacin ordenados contra algunos
Generales presuntamente implicados en los sucesos del 11 de abril sin ser

34

competente para conocer la accin principal, y pas posteriormente a


declinar su competencia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia para conocer y decidir la accin de amparo interpuesta, tiempo hasta
cuando estarn suspendidos los predichos consejos de investigacin.
Esta opcin cautelar criticada por algn sector de nuestra doctrina
patria finalmente fue adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de Diciembre de dos mil uno
(caso TIM INTERNATIONAL B.V.), domiciliada en la ciudad de msterdam,
Reino de los Pases Bajos, contra la sentencia dictada el 26 de octubre de
2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En este caso si bien se cambi el criterio por parte de esa Sala
respecto a quien debe conocer de los amparo contra sentencia cuando sta
tiene naturaleza cautelar, atribuyndole la competencia al tribunal que
conocera de la apelacin, se estableci adems el poder cautelar por un
juez incompetente y la posibilidad de luego declinar; poder que tiene todo
juez y mas an el contencioso. En su dispositiva la referida Sala estableci:
Es por las razones que anteceden, que esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,
declara:
1. Competente a la Sala Poltico-Administrativa de este Tribunal
Supremo de Justicia, para conocer de la presente accin de
amparo, conforme a la doctrina establecida en este fallo. En
consecuencia, se Ordena sean pasados los autos a dicha Sala
para que sustancie la presente accin.
2. Con base a la facultad que le otorga al juez el artculo 71 del
Cdigo de Procedimiento Civil que le permite decretar medidas
preventivas a pesar de declararse incompetente, salvo decidir el
fondo, esta Sala, tomando en cuenta a su vez, la tutora del
orden pblico constitucional y los daos que las medidas
decretadas por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo pudiera causar a los accionantes, Mantiene la
suspensin de las medidas acordadas en la decisin
interlocutoria de esta Sala del 7 de noviembre de 2001, y en

35

consecuencia, se mantienen suspendidas las medidas


decretadas en la decisin impugnada, sealadas con los N 3.5,
3.7 y 3.8.
En consecuencia, continan vigentes las medidas cautelares a
que se refieren los numerales 3.1, 3.2, 3.6 y 3.9 de la sentencia
impugnada en el Captulo referente a su decisin.
3. Con relacin a las medidas identificadas con el numeral 3.3,
la cual obra en contra de Corporacin Digitel, al no ser esta
accionante en el presente amparo, y no haber solicitado la
suspensin, la misma se mantiene.

La Naturaleza Jurdica de las Medidas Cautelares

La naturaleza de las medidas cautelares es la de asegurar las resultas


del juicio, en prevencin de un perjuicio irreparable en la definitiva del juicio, y
son de cumplimiento obligatorio para el juez toda vez que se encuentren
acreditados ambos supuestos de manera concurrentes.
En este orden de ideas, el anlisis del fumus boni iuris y del periculum
in mora, se convierten en requisitos de procedencia para el otorgamiento de
la medida cautelar solicitada.
En cuanto al fumus boni iuris (presuncin de buen derecho), debe
precisarse que el mismo se configura, cuando el juzgador evidencia que el
derecho respecto del cual se solicita la proteccin cautelar tiene apariencia
de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y
profundo de lo que constituye el thema decidendum.
Ha sido criterio reiterado y pacfico de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia (Venezolano) que el poder cautelar del juez
puede ser ejercido en el marco de los procesos de nulidad de actos de
naturaleza legislativa, con la finalidad de dictar las medidas que resulten
vitales para asegurar la efectividad de una eventual decisin de fondo.

36

En este orden de ideas, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de


Justicia establece, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que
se traduce en garanta del derecho a la tutela judicial efectiva y que postula la
existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se
sustancien de conformidad con esa Ley. As se desprende del contenido del
artculo 19, prrafo 11 eiusdem, que dispone:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn
solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aun
de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para
resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar
las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no
prejuzguen sobre la decisin definitiva.

En sentencias nmeros 523 (caso: Alexis Viera Brandt), 1293 (caso:


Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733
(caso: Cmara de Transporte del Centro Catacentro), dictadas el 8 de junio
de 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente,
por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, se asent que la
procedencia

frente

una

solicitud

de

medida

cautelar,

depende

fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la


apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que
quede ilusoria la ejecucin del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente,
se ponderen los intereses en conflicto.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer trmino, la
concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal
como antes se refiri, la procedencia de las medidas cautelares.
En primer lugar, el fumus boni iuris como anteriormente se expuso
con el objeto de concretar la presuncin grave de violacin o amenazas de
violacin, que emane de los argumentos de inconstitucionalidad que se
formulen en la peticin y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento

37

ste determinable por la sola verificacin del requisito anterior, pues la


circunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derecho
constitucional o legal, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma
inmediata, conduce a la conviccin de que debe preservarse ipso facto la
actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio
irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesin.
As las cosas, al proceder la inaplicacin cuando un inters de orden
jurdico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual
rige no slo a favor del Estado sino tambin en beneficio de los particulares,
se debe llevar a cabo la verificacin de si en el caso que se solicita concurren
los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos el
peligro en la mora

periculum in mora y la presuncin de buen derecho

fumus boni iuris , situacin que se verifica en la doctrina y jurisprudencia


sentada en las siguientes sentencias (vid. sentencia N 756, del 5 de mayo
de 2005, caso: Defensor del Pueblo).
A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificacin de tales
requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableci en sentencia N
269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Cdigo del Cuerpo de Seguridad y
Orden Pblico del Estado Aragua), lo siguiente:
Tal como pacficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar
general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de
los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con
el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el
aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas
cuya procedencia, segn se expuso -entre otras muchas- en
sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02,
caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de
Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los
requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los
artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La novsima Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia
recogi, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar,

38

que es garanta del derecho a la tutela judicial eficaz y postul


la existencia de un poder cautelar general en el marco de los
procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. As,
se lee en el artculo 19, pargrafo 11, de la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn
solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aun
de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para
resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar
las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no
prejuzguen sobre la decisin definitiva.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia


propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni
iuris). Adems, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el
segundo de los requisitos inminentes a toda medida cautelar, como lo es la
verificacin del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo
(periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad
que la garanta de las resultas del juicio.
De esta manera lo expreso Piero Calamandrei, en la traduccin de
Santiago Sentis Melendo (1984), en su obra Providencias Cautelares:
No podra entenderse de otra manera, pues la exigencia de
ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurdica de
toda medida cautelar, tanto as que si el legislador prescindiera
de alguno de tales supuestos, estara desnaturalizando la
esencia misma de las medidas. (pp. 69 y ss.).

De all que puede afirmarse que el juez dictar la medida preventiva


cuando exista presuncin del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y
riesgo de que quede ilusoria la ejecucin del fallo, esto es, de que no sean
plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en
funcin a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este mbito, no
son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se

39

verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su


otorgamiento, el rgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se
cumplan los requisitos de procedencia violara flagrantemente el derecho a la
tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicit la medida y no cumpli
con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, que como bien lo
seala Jess Gonzlez Prez (1989):
a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicara
una violacin a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos
atributos esenciales es el derecho a la ejecucin eficaz del fallo,
lo cual slo se consigue, en la mayora de los casos, a travs
de la tutela cautelar (pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderacin del cumplimiento de los


supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia
facultad de valoracin que lo lleve a la conclusin de que, efectivamente,
existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

El Procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial

El Rgimen de la Funcin Pblica en Venezuela ha sido objeto de


profundas transformaciones con ocasin de la entrada en vigencia, en primer
lugar, de Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de diciembre
de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N
36.860 del 30 de diciembre de 1999, y reimpresa por error material del ente
emisor en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N
5.453 Extraordinario, el 24 de marzo de 2000; y en segundo lugar, con la
entrada en vigencia de la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (en
40

adelante LEFP.), en principio, promulgada por el Ejecutivo Nacional,


mediante Decreto-Ley

N 1.553, de fecha 13 de noviembre de 2001;

publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N


5.557, de la misma fecha. Posteriormente, reformada por la Asamblea
Nacional el 9 de julio de 2002, y promulgada el 11 de julio de 2002, publicado
en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.482, del
11 de julio de 2002.
De manera general podemos sealar que se trata de un proceso
contencioso administrativo especial de naturaleza subjetiva y que, al igual
que el establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, no
constituye un procedimiento autnomo en el sentido de no bastarse por si
mismo, pues requiere ser suplido por las disposiciones previstas tanto en la
Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia como en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Sin embargo, a diferencia de lo establecido en la derogada Ley de
Carrera Administrativa, su procedimiento ha sido configurado de forma mixta:
es decir en forma escrita y oral.
Este nuevo rgimen legal, al igual que el de la derogada Ley de
Carrera Administrativa, tiene por finalidad, someter la relacin laboral entre el
Estado y los funcionarios bajo su dependencia. Adems, dicho Estatuto de la
Funcin Pblica, regula el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de
los funcionarios de la Administracin Pblica en general.
Con ocasin de estas facultades de la Administracin Pblica, la
LEFP., establece en su Ttulo VIII, artculos 92 y siguientes, la posibilidad de
que el funcionario pblico ejerza los recursos contencioso administrativos
contra los actos de efectos particulares, dictados en ejecucin del la LEFP.,
que viole sus derechos como funcionario al servicio del Estado, se establece
entonces un novedoso sistema contencioso administrativo funcionarial o de
la funcin pblica.
41

El Poder Cautelar del Juez en el Procedimiento


Contencioso Funcionarial

La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica establece a tenor del artculo


109, lo siguiente:
El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podr, a
solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase
que las mismas son necesarias para evitar perjuicios
irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, tomando en
consideracin las circunstancias del caso.

En cuanto al poder cautelar que aduce la norma transcrita, en primer


lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la
medida cautelar por excelencia la constituye la suspensin de efectos
prevista en el artculo 21, aparte 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, suspensin que
tambin puede ser acordada a travs del amparo cautelar. No obstante, la
jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares
innominadas de conformidad con el artculo 585 y 588 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Artculo 21: ()
() El Tribunal Supremo de Justicia podr suspender los
efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya
nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando as lo
permita la ley o la suspensin sea indispensable para evitar
perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se
deber exigir al solicitante preste caucin suficiente para
garantizar las resultas del juicio. (...)
As, al tratarse de una accin dirigida a la proteccin de derechos
constitucionales (como lo es sin duda la proteccin del derecho al trabajo), es

42

necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios,


que el rgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presuncin
fundada de violacin directa o amenaza de violacin directa de aquellos
derechos fundamentales invocados y que, simultneamente, sta sea
imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del
carcter de orden pblico que reviste esta especial accin.
Para ello, la parte actora adems de alegar las supuestas violaciones
constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al
rgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto La
cognicin cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de
verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en ltimo trmino, sobre la
buena fundamentacin de su demanda y, en consecuencia, sobre las
posibilidades de xito de la misma.
Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente
suficientemente su demanda y se comprende, por ello, que normalmente la
prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la
adopcin de la medida cautelar (Chinchilla Marn, Carmen. La Tutela
Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. Espaa. Editorial Civitas,
S.A.1991, pgs. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los
requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar,
adaptados naturalmente a las caractersticas propias de la institucin cautelar,
observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente
vulnerados.
As, el Juez de lo Contencioso Administrativo debe analizar en primer
trmino, el fumus boni iuris, cual es la presuncin o verosimilitud de los
derechos infringidos en correlacin con el inters del recurrente, as como la
presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento ste
determinable por la sola verificacin del requisito anterior, pues la
43

circunstancia de que exista presuncin grave de violacin de un derecho de


orden constitucional o legal, el cual por su naturaleza debe ser restituido en
forma inmediata, conduce a la conviccin de que debe preservarse ipso facto
la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio
irreparable en la definitiva a la parte que alega la violacin, as como la
existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de
convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los
derechos del accionante.
Entonces se considera que la medida preventiva de suspensin
procede slo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la
justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios
irreparables o de difcil reparacin, o bien para evitar que el fallo quede
ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensin procesal
principal resultar favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada
ponderacin del inters pblico involucrado; significa entonces que deben
comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar; el riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin del fallo y la presuncin grave
del derecho que se reclama.

Alcance del Poder Cautelar General y Su correlacin con el Nuevo


Paradigma de Estado Social de Derecho y de Justicia

Por otro lado en el caso concreto del Poder Cautelar General, es


necesario precisar que el Juez Contencioso Administrativo, de acuerdo al
caso concreto y por solicitud de las partes que invocan la aplicacin de una
cautelar innominada, puede estar directamente vinculada a otros aspectos
que trascienden a la mera solicitud de nulidad del acto que destituye al
funcionario, para ser ms especifico se hace mencin a los beneficios de los

44

que goza el Funcionario Pblico con ocasin a sus funciones, entendiendo


entre otros los seguros de hospitalizacin, educacin, vivienda, etctera.
A manera de ejemplarizar, se hace referencia al supuesto de que un
funcionario pblico haya sido objeto de destitucin de su cargo, y que al
mismo tiempo haga uso de un seguro de hospitalizacin, y que obviamente al
momento del cese de la relacin subordinada de Estado patrono
Funcionario Pblico, se ponga en riesgo manifiesto la salud del funcionario o
del familiar de ste que goce del servicio medico de hospitalizacin para el
momento que se haya producido la destitucin, constituira esto desde un
punto de vista amplio una retraccin a las disposiciones Constitucionales,
cuando en su artculo 83 la Carta Magna establece:
La salud es un derecho social fundamental, obligacin del
Estado, que lo garantizar como parte del derecho a la vida. El
Estado promover y desarrollar polticas orientadas a elevar la
calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios.
Todas las personas tienen derecho a la proteccin de la salud,
as como el deber de participar activamente en su promocin y
defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de
saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los
tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por
la Repblica.

Entonces es sumamente contradictorio, pues la norma suprema del


Estado, posiciona el Derecho a la Salud como un derecho fundamental, y por
lo tanto la garantiza, pero mediante un Acto Administrativo hace cesar los
beneficios de seguro de hospitalizacin de un funcionario pblico destituido.
En el mismo orden de ideas y en aras de ampliar ms el panorama
hipottico, ha de suponerse que el Estado que garantiza el derecho a la
vivienda y a la educacin, retire estos beneficios al funcionario destituido una
vez que ha sido removido del ejercicio de sus funciones.

45

Entonces es aqu donde se presenta la disyuntiva, acerca del alcance


del poder cautelar general del Juez Contencioso, y se trata de que
eventualmente la destitucin del funcionario pblico, puede afectar
negativamente la esfera jurdica no slo del funcionario destituido, sino de
incluso la de sus familiares, en el entendido de que ste sea el cabeza de
familia y por lo tanto sostn del hogar, en caso hipottico.
Bajo esta perspectiva es necesario analizar el ordenamiento jurdico
en forma sistemtica, puesto que todo sistema legal debe ser estudiado y
comprendido como un todo y no en modo aislado; y ms aun tratndose del
derecho al trabajo y sus beneficios derivados, aun y cuando la doctrina
sostenga que son regimenes totalmente distintos como lo son el derecho
social y el derecho administrativo en su ms pura esencia se trastocan
inclusive los ms sensibles Derechos Humanos codificados en la Carta
Magna, mejor conocidos como Derechos Fundamentales. Entonces, se llega
a un nuevo inicio: El Nuevo Paradigma de Estado Social de Justicia y de
Derecho.
Ciertamente, el artculo 2 de la Constitucin de la Republica
Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de
Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la
libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico.
Segn la norma transcrita, el Estado venezolano adopta como
organizacin jurdico-poltica la figura de Estado Democrtico y Social de
Derecho y de Justicia, garantizando as el bienestar de todos los
venezolanos, sin discriminacin alguna; creando adems las condiciones
necesarias para el desarrollo social y espiritual de todos sus habitantes; y,
procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos
46

puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus proyectos de vida,


disfrutar los derechos humanos y, como fin ltimo, buscar su felicidad.
En este orden de ideas se debe sealar, en primer trmino, que por
Estado de Derecho deber entenderse aquel poder que se ejerce
nicamente a travs de normas jurdicas y como consecuencia directa de ello,
toda la actividad del Estado y de la Administracin Pblica en general, debe
ser regulada por ley.
Asimismo, Ocando y Pirela citan a Carmona (2000), quien sostiene
que:
La esencia de esta conceptualizacin del Estado de Derecho
esta centrada en el control de la legalidad desde la norma
suprema, esto es, la Constitucin como ley normativa suprema
y garantizada por la separacin y autonoma de los poderes
pblicos que conforman el Estado. Cabe destacar, que nuestra
Constitucin Bolivariana vigente recoge toda esta concepcin.
(Publicacin Web)

Ahora bien, a este concepto de Estado de Derecho, la Constitucin de


1999 vigente le agrega el aditivo de Estado Social. En este sentido, la
jurisprudencia patria seala que el concepto de Estado Social surge ante la
desigualdad real existente entre las clases y grupos sociales, que atenta
contra la igualdad jurdica reconocida a los individuos por la propia Carta
Fundamental en su artculo 21 ejusdem. Igualmente, sostiene que es el
Estado el instrumento de transformacin social por excelencia, a lo largo de
la historia, y, por tanto, su funcin histrica es la de liberar al ser humano de
la miseria, la ignorancia y la impotencia a la que se ha visto sometido desde
el comienzo de la historia de la humanidad.

47

Se hace necesario pues, reconocer la evolucin histrica que ha


sufrido el Estado como organizacin jurdico-poltica, para llegar a entender
al Estado Social de Derecho y de Justicia actual, acuado por la vigente
Constitucin Bolivariana. Bajo la revisin de dichos antecedentes se puede
entonces plantear un concepto actual de Estado Social de Derecho.
En efecto, se debe considerar que el Estado Social de Derecho lo que
persigue es la armona de las clases, evitando que la clase dominante, por
tener el poder econmico, poltico o cultural, abuse y subyugue a otras clases
o grupos sociales, impidindoles el desarrollo y sometindolas a la pobreza y
a la ignorancia; a la categora de explotados naturales y sin posibilidad de
redimir su situacin.
De esta manera, esta forma de organizacin jurdico-poltica deber
tutelar a personas o grupos que en relacin con otros se encuentran en
estado de debilidad o minusvala jurdica, a pesar del principio del Estado de
Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la prctica no resuelve
nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones
iguales.
As pues, el Estado est obligado a proteger a los dbiles, a tutelar sus
intereses amparados por la Constitucin; como valor jurdico, no puede existir
una proteccin constitucional a expensas de los derechos fundamentales de
otros.
Cabe sealar adems, que este concepto no se limita solo a los
derechos sociales contenidos en la Constitucin vigente, sino que abarca una
amplitud de derechos que van desde los derechos econmicos, pasando por
los derechos culturales y ambientales.
Asimismo, la Doctrina nacional ha reiterado grandes diferencias entre
el Estado tradicional y el Estado Social, en este sentido, Rondn de Sans
(2000) seala que: el Estado tradicional se sustentaba en la justicia

48

conmutativa, mientras que el Estado Social se sustenta en la justicia


distributiva.
Este sealamiento nos demuestra que el trnsito hacia el Estado
Social de Derecho ya vena dado desde la Constitucin de la Repblica de
Venezuela de 1961, como lo reconoce la Doctrina, pero que se profundiza en
nuestra Constitucin vigente desde su mismo Prembulo.
Por otra parte, la Constitucin de 1999, no establece en su articulado
una definicin de lo que debe entenderse por Estado Social de Derecho, no
obstante, ella permite ir delineando el alcance del concepto desde el punto
de vista normativo, en base a diferentes artculos, complementados con el
Prembulo mismo y la Doctrina; lo cual sirve de referencia para establecer el
concepto del Estado Social de Derecho y de Justicia y sus alcances.
Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto de inters social,
entendido como un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a
personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley
como dbiles jurdicos o que se encuentran en una situacin de inferioridad
frente a otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones,
estn en una posicin dominante con relacin a ellas, por lo que si en esas
relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los
poderosos obligaran a los dbiles a asumir convenios o clusulas que los
perjudicaran o que obraran en demasa en beneficio de los primeros,
empobreciendo a los segundos.
En este sentido, corresponde a la Constitucin y a las Leyes evitar
este desequilibrio determinando las materias objeto de inters social; se
observa entonces como la precitada Carta Fundamental recoge entre su
articulado los llamados derechos sociales, como medio de proteccin a los
dbiles, pues con ellos se puede formar un mapa de quines son los sujetos
protegidos por el Estado Social. Ahora bien, existen instituciones y
concepciones jurdicas que se deben analizar e interpretar a la luz de la
49

concepcin del Estado Social de Derecho; ellas son: el imperio de la


autonoma de la voluntad y el de la voluntad contractual del Estado y de los
particulares. De esta forma, ni la autonoma de la voluntad ni la libertad
contractual pueden lesionar los beneficios que produce el Estado Social.
No se trata entonces, que bajo la interpretacin y anlisis del Estado
Social de Derecho, se vaya a prohibir o a restringir la llamada capacidad
negocial, se trata pues, de otorgar la debida proteccin formal y material a
los dbiles jurdicos en este tipo de relaciones desiguales, y este es un rol
que debe ejercer innegablemente todo rgano jurisdiccional.
Bajo esta idea, nace la premisa de que el nuevo modelo de Estado
Social de Derecho y de Justicia propugna los valores de una nueva sociedad,
donde elementos como la Justicia y la Gobernabilidad desempean un rol
importante. Inmersos como estamos en un contexto de alta conflictividad en
el pas, lo cual representa un factor de valor para el momento histrico que
vive Venezuela.
Ciertamente el encabezado del artculo 2 de la Constitucin hace
referencia al Estado Democrtico, que desde su surgimiento tiene entre sus
presupuestos implcitos o explcitos dos fundamentos esenciales: la Igualdad
y la Equidad, a fin de que los ciudadanos puedan participar activa y
conscientemente en la cosa pblica.
Cuando se habla de Igualdad, es porque se debe entender que todos
los ciudadanos, sin distincin de sexo, raza o credo, deben tener sus
necesidades materiales e inmateriales bsicas satisfechas; y cuando se hace
referencia a la Equidad, se debe considerar que todos los ciudadanos deben
tener las mismas oportunidades de acceso al disfrute de los derechos
humanos; y en la medida en que estas dos condiciones no estn cumplidas,
la democracia carece de un elemento legitimador, lo cual incluso puede llevar
a constituir una amenaza para su permanencia.

50

Con

certeza,

hablar del carcter

tuitivo

del

Derecho

Social

personificado por el derecho al trabajo incluido como proceso fundamental


para la consecucin de los fines del Estado, artculo 3 CRBV hace pensar
que su trascendencia debe incluso regir dentro de aquellas relaciones de
trabajo donde los particulares se hallen subordinados a la Administracin
Pblica, asumiendo la segunda la calidad de patrono.
.

Bajo estas condiciones, resulta imperante la adecuacin de las normas

que regulan las relaciones de trabajo en la que precisamente la


Administracin Pblica figura como patrono, a tenor de dar garantas en
cuanto a la observacin de los derechos de los funcionarios pblicos, y es
precisamente el asidero jurdico que determina la transformacin de las
atribuciones del Juez Contencioso para expandir lo que en este estudio se
denomina Alcance del Poder Cautelar del Juez Contencioso Administrativo.

51

CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO
Tipo de Investigacin

El presente trabajo, se fundament en una investigacin de tipo


documental, que segn Balestrini (1997):
constituye un procedimiento cientfico y sistemtico de
indagacin, organizacin, interpretacin y presentacin de
datos e informacin alrededor de un determinado tema, basado
en una estrategia de anlisis de documentos (p.58).

Segn la conceptualizacin anterior, el trabajo se enmarc en la


metodologa de tipo documental, por haberse realizado a travs de la
indagacin de textos, peridicos, Internet, entre otros. De este modo la
investigacin se centrar en el anlisis del Poder Cautelar del Juez
Contencioso Administrativo, as como tambin,

de los elementos que

determinan en el alcance del mismo.

Diseo de la Investigacin

Apoyada en la investigacin tipo bibliogrfico, Bernal (2000) destaca


que toda investigacin documental en s consiste en un anlisis de la
informacin escrita sobre una determinado tema, con el propsito de
establecer relaciones, diferencias, etapas, posturas o estado actual del
conocimiento respecto al tema objeto de estudio (p.111).
52

Por ello, el contenido de este estudio se desarroll a travs de


indagaciones de diferentes textos bibliogrficos, siendo interpretados y
analizados los puntos ms relevantes. Por otro lado, se realizaron las
respectivas indagaciones a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela (1999), Jurisprudencias Nacionales, tesis de grado, y otros textos
bibliogrficos referentes al tema.

Tcnica e Instrumentos de Recoleccin de Datos

En la presente investigacin la Recoleccin de Datos se realiz con el


objeto de establecer las diversas fuentes documentales y bibliogrficas, de
cuya observacin directa se obtuvo la informacin necesaria para sustentar
la factibilidad terica del problema en estudio, siendo idneo para ello el
fichaje. Inicialmente se revis exhaustivamente la literatura pertinente con el
temtico objeto de estudio, detectndose investigaciones previas, en donde
se explicaba aspectos fundamentales respecto al objeto de estudio.
Luego, se realizaron los anlisis correspondientes y finalmente se
elaboraron las conclusiones y recomendaciones en concordancia con los
objetivos de la investigacin.

53

CAPITULO IV
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones

Una vez examinados los puntos desarrollados en el presente estudio,


el investigador pasa seguidamente a la elaboracin de las conclusiones
respectivas:
En primer lugar es necesario hacer referencia en cuanto a la definicin
del Poder Cautelar General, asumiendo el investigador el criterio del autor,
Rafael Ortz-Ortz, el cual lo conceptualiza como una funcin otorgada a los
rganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista
a la situacin fctica concreta, pueden pedir y el juez acordar, las medidas
innominadas o inespecficas para evitar una situacin de dao o de peligro, o
cuando una de las partes requiera de la actuacin judicial para evitar la
continuidad de un dao, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en
cuanto al contenido de la providencia y el juez evaluar la pertinencia o
adecuacin de las mismas.
Caso que requiere de observacin detenida, es la conceptualizacin
que posee la jurisprudencia nacional, ya que dicha concepcion varia un poco
de acuerdo a los distintos procedimientos en los que, precisamente el Juez
hace uso del Poder Cautelar en una amplia universalidad de circunstancias,
lo que conlleva a la conclusin de que segn la Jurisprudencia Nacional, el
Poder Cautelar es aquel poder que posee el Juez de decretar y ejecutar la
medida adecuada para un caso especifico en concreto y en relacin a las
circunstancias propias del caso, coincidiendo en toda la universalidad
54

hipottica de circunstancias en que la parte que hace la solicitud de la


medida, previamente demuestre de manera concurrente de que su
pedimento cautelar se adecua a los extremos de Ley que son tan necesarios
para que el Juez acuerde tal medida.
En otro aspecto las medidas cautelares, se enmarcan dentro de una
naturaleza jurdica instrumental provisoria, esto debido a que son de carcter
instrumental (para lograr el fin del proceso) y solo son necesarias por un
lapso temporal en el que sea la ejecucin de la sentencia definitiva la
encargada del restablecimiento de la situacin jurdica infringida.
En el caso especfico de la aplicabilidad de las medidas cautelares en
un proceso Contencioso Administrativo Funcionarial, se erige como oportuna
y adecuada la medida tpica de suspensin de efectos del Acto
Administrativo que ordena la destitucin del Funcionario Pblico.
En caso contrario, la solicitud de una cautelar atpica o innominada
debe estar sujeta a casos especficos, que trasciendan a la mera relacin de
subordinacin entre el Estado-Patrono

y el Funcionario Pblico, sin

menoscabo del cumplimiento de los requisitos de procedencia que deben


cumplir para que el Juez la acuerde. Bajo esta perspectiva, el Juez deber
evaluar dichos requisitos y una vez comprobada la veracidad de estos, est
en el deber de acordarlas o en caso contrario de declararla improcedente.
El alcance del Poder Cautelar del Juez Contencioso Administrativo en
un procedimiento Contencioso Administrativo Funcionarial, es equiparable al
poder del cual goza todo Juez con ocasin a la loable tarea de la
Administracin de Justicia, siendo la excepcin aquellas que se derivan de la
afectacin negativa de los Derechos Fundamentales y los Derechos
Humanos del Funcionario Pblico destituido o de sus familiares.
A consideracin del Juez con competencia Contencioso Administrativa,
y a solicitud de la parte interesada, podr acordar una cautelar atpica con
55

respecto al goce de los beneficios derivados de la relacin funcionarial, toda


vez que esto se traduzca en la proteccin de los derechos fundamentales
contenidos en la Constitucin Nacional, partiendo del deber de garantizar los
derechos del solicitante (Funcionario Pblico destituido), que le atribuyen la
Constitucin y las Leyes patrias.
Para finalizar, es importante destacar que el nuevo paradigma de
Estado Social de Derecho y de Justicia, propugna como bien lo seala el
articulo 2 de la Carta Magna valores relativos a la dignidad humana por
encima del mismo ordenamiento jurdico, lo que a criterio del Investigador es
el uno de los puntos mas argidos por el sector doctrinario patrio.

56

Recomendaciones

Vistas las conclusiones, el Investigador pasa seguidamente a formular


las recomendaciones:
En primer lugar, y de acuerdo a los puntos desarrollados en el estudio,
la primera recomendacin formulada viene dada con respecto a la solucin
del carcter supletorio que posee la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia. En ese sentido es necesario que el rgano Legislador Nacional
apresure la promulgacin de una Ley definitiva que regule todo lo relacionado
al aspecto procesal del sistema de justicia patrio, y que dicho cuerpo
normativo se adapte a las novsimas caractersticas de la nueva Constitucin
Nacional.
Ciertamente, de ello no escapa la jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo, el cual ha debido compensar ms de 20 aos de mora
legislativa, a costas del establecimiento de criterios sostenidos por la
jurisprudencia y la doctrina nacional.
Respecto a la tarea de la Administracin de Justicia, se recomienda
que en aras de ver realizados los preceptos constitucionales referidos al
nuevo paradigma de Estado Social de Derecho y de Justicia, los y las
magistradas tanto del Tribunal Supremo de Justicia como del resto de los
tribunales del pas, acten bajo un criterio uniforme en cuanto al alcance del
estudiado artculo 2 de la Constitucin Nacional, toda vez que el alcance de
la norma suprema supone cambios radicales en cuanto a la manera de
estudiar la tarea del juzgador patrio, atrayndolo a observar nuevos
elementos como el trasfondo social de la accin, la equidad y la igualdad de
las partes.
En torno a la invocacin de las cautelares innominadas en materia
Contencioso Administrativo Funcionarial, ms que recomendacin se espera
57

que en el nuevo proyecto de Ley que regula la Jurisdiccin Administrativa,


sean considerados elementos importantes como los sealados en el
desarrollo del estudio, acerca de la posibilidad de privar al funcionario pblico
de ciertos beneficios que se traducen en el goce de derechos fundamentales
establecidos en la Constitucin Nacional, y que ello devenga en normas que
se traduzcan como una facultad expresa del Juez, no solo Contencioso sino
de todos los tribunales del pas, en un ordenamiento jurdico que
verdaderamente haga honor a la tarea de la realizacin de la justicia.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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Repblica Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial de la Repblica
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en Venezuela.2004.
3. CARMONA, Encarnacin (2000). El Estado Social de Derecho en la
Constitucin. Consejo Econmico y Social. Madrid Espaa.
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Constitucin de 1961 y la Reforma del Estado en Venezuela. COPRE.
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11. ORTIZ-ORTIZ, Rafael; El Poder Cautelar General y las Medidas
Innominadas. Paredes Editores (1.997), Caracas Venezuela.
12. PASCERI SCARAMUZZA, Pier Paolo; LA FUNCIN PUBLICA
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13. PASCERI SCARAMUZZA, Pier Paolo; Los Poderes del Juez
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del Artculo 2 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de
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15. RONDN de SANS, Hildegard (2000). Anlisis de la Constitucin
Venezolana de 1999. Editorial Exlibris. Caracas Venezuela.
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Disponible en: http://www.tsj.gov.ve
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19. ____________________, Ley Orgnica de la Corte Suprema de
Justicia. Gaceta Oficial N 1.893 Extraordinario de 30 de julio de 1976.
(derogada).

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