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Introduo
Ps-graduada em Direito Civil pela UFPR-ESA/OAB-PR, Mestranda em Direito das Relaes Sociais
pela UFPR, Professora Universitria da disciplina de Direito das Relaes de Consumo, Advogada Militante na
Cidade de Curitiba Paran.
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FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Hans Kelsen, um divisor de guas 1881-1891. Revista CCJ/UFSC.
Ano 2, dezembro de 1991. pp. 133-138.
http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/
A primeira pergunta que deve ser feita : qual a grande busca de KELSEN na obra
intitulada Teoria Pura do Direito?
Ningum melhor do que o prprio autor para responder esta indagao. Segundo KELSEN a
busca empreendida consistiria em:
(...) desenvolver uma teoria jurdica pura, isto , purificada de toda a ideologia poltica e de todos
os elementos de cincia natural, uma teoria jurdica consciente da sua especificidade porque
consciente da legalidade especfica de seu objeto. Logo desde o comeo foi meu intento elevar a
Jurisprudncia, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocnios de
poltica jurdica, altura de uma genuna cincia, de uma cincia do esprito. Importava explicar,
no as suas tendncias endereadas formao do Direito, mas as suas tendncias exclusivamente
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A razo maior das crticas radicais a Hans KELSEN est em exigir da Teoria Pura do Direito que
seja o que, declaradamente, no pretende ser; ou que d aquilo que jamais se props a dar ao estudioso: seja uma
valorao uma apreciao livremente axiolgica do contedo de uma ordem jurdica determinada, sejam
explicaes sociolgicas do porqu deste contedo, e de fatos do Direito na sociedade, influindo, ou sendo
resultante, de fenmenos sociais. (PERTENCE, Jos Paulo Seplveda. Atualidade do Pensamento de Kelsen.
Estudos em Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.).
So Paulo : Saraiva, p. 463-478, 2001, {p. 464}).
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Digo, mais, que essa prtica forense, aps alguns anos de estudo de Kelsen, alicerou em mim a
convico de que ns, prticos do direito, somos todos mais ou menos kelsenianos. O que h que
poucos a confessam. grande a carga de preconceitos que vem alimentando a crtica implacvel, que
atravessa dcadas, ao grande terico. Devo dizer que muitas dessas crticas so de quem no leu.
Outras tantas, de quem o leu mas no o entendeu; e, finalmente, muitas outras so de quem o leu,
o entendeu, mas no quis entender (...) (in Atualidade do Pensamento de Kelsen. Estudos em
Homenagem ao Ministro Adhemar Ferreira Maciel. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.). So
Paulo : Saraiva, p. 463-478, 2001, {p. 464}). (sem grifo no original)
dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possvel os seus resultados do ideal
de toda cincia: objetividade e exatido. 5 (sem destaque no original)
2 A pureza metodolgica
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo : Martins
Fontes, 2006. Prefcio primeira edio, fl. XI.
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DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva,
1989, p. 106.
Em suma, KELSEN buscava em seu estudo desenvolver uma cincia jurdica isenta de
qualquer interferncia 8 (que no a do prprio Direito), repelindo totalmente a contaminao
por questes afetas 9 , exemplificativamente, a psicologia, a sociologia, a tica ou a poltica.
Esta concluso se encontra no pensamento de Luis Alberto WARAT:
in Sistema de Cincia Positiva do Direito. vol. I, 2 ed., Rio de Janeiro : Editor Borsoi, 1972, p.
18/19.
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"A cincia do direito, como conhecimento de um sistema de normas jurdicas, no pode constituir-se,
segundo nosso autor, seno excluindo tudo o que estranho ao direito propriamente dito." (PERELMAN,
Cham. Droit, morale et philosophie. Paris : Librairie Gnrale de Droit et Jurisprudence, 1968. Anteriormente
publicado em Law, State, and International Legal Order: Essays in Honor of Hans Kelsen, The University
of Tennessee Press, Knoxville, 1964.)
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Diz KELSEN, que sua teoria do direito "quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto.
Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como
deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito." (in Teoria Pura do
Direito, p. 01).
Importante destacar, como bem adverte Katya KOZICKI, que a teoria kelseniana no
ignora a poltica jurdica ou, at mesmo, a sociologia jurdica. Entretanto deixa essas, e outras
cincias, fora da anlise da cincia jurdica:
Tomando estes enunciados como base, pode-se dizer que a teoria kelseniana se pretende pura em dois
sentidos distintos: a) o objetivo de sua teoria libertar-se de quaisquer consideraes ideolgicas ou
julgamentos de valor quanto ao sistema jurdico positivo; e b) a sociologia jurdica, bem como a
poltica, a economia e outras cincias afins podem ser consideradas cincias auxiliares, mas esto
fora da caracterizao especfica da cincia jurdica. A preocupao de Kelsen era criar uma cincia
jurdica purificada de elementos valorativos, ao mesmo tempo em que estabelecia um rgido critrio de
demarcao entre cincia e seu objeto, e tambm entre o mundo do ser e o do dever ser. Por detrs desse
objetivo, existia uma clara preocupao com o rigor e com questes de fundo metodolgico 11 . (sem
destaque no original)
Desse modo, no restam dvidas que KELSEN objetiva alcanar uma cincia jurdica
cujo objeto seja, exclusivamente, o Direito (sem qualquer carter valorativo).
Segundo a viso de WARAT, a teoria kelseniana, a fim de atingir a pureza
metodolgica, prope cinco nveis de purificao, os quais tm como funo excluir do
conhecimento jurdico toda a ideologia, prtica poltica, bem como qualquer contribuio
proveniente da filosofia, da justia, da moral, da religio alm de crenas, princpios e
categorias que regulam as cincias causais12 .
A primeira etapa de purificao seria a denominada "purificao poltica e
ideolgica". Esta teria como objetivo geral distanciar o Direito das ideologias sociais. Ou seja,
buscaria afastar a cincia jurdica de interesses polticos, econmicos, sociais, dentre outros.
A segunda etapa de purificao seria a denominada "purificao anti-jusnaturalista" a
qual consignaria o afastamento da idia de que se poderia criar um Direito justo. Seria
inadequado vincular o Direito ao critrio justia haja vista que a justia seria algo varivel
de poca para poca e de pessoa para pessoa, sendo, ento, um ideal nunca alcanvel.
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Em que sentido a norma algo que se pe no plano do dever ser? O princpio que governa o mundo do
ser , como j dissemos, o princpio de causalidade, de tal maneira que tudo o que acontece pressupe
uma causa; ao contrrio, no mundo do dever ser, o princpio dominante o da imputabilidade, em
virtude da qual se atribui uma conseqncia em razo da prtica de determinado ato. 13
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 406.
Quando KELSEN se props a criar uma teoria jurdica pura, deparou-se com grande
problema, qual seja: o fato de no trabalhar com conceitos de uma mesma natureza.
Visualizavam-se alguns conceitos i) empricos e genricos, como os elaborados pela tcnica
jurdica, tais como a pretenso, a declarao de vontade e o sujeito de direito; ii) outros, ainda
empricos, mas agora referentes a objetos e situaes relacionados vida social, como casa,
rvore, fruto e servio; iii) relacionados essncia de fenmenos tpicos da vida social, como
comunho de bens, propriedade privada, pessoa e posse; e, finalmente, iv) aqueles que se
reportam a valores ticos, como boa-f, usos e costume e mulher honesta 14 .
Mediante a Teoria Pura do Direito, KELSEN buscou reduzir todos esses fenmenos
jurdicos a um nico referencial. O referencial eleito por KELSEN foi a norma jurdica, como
bem elucida Tercio Sampaio FERRAZ JR.:
Esta multiplicidade levou Hans Kelsen a propor o que chamou de Teoria Pura do Direito, numa
manifesta pretenso de reduzir todos os fenmenos jurdicos a uma dimenso exclusiva e prpria,
capaz de orden-los coerentemente. Esta dimenso seria a normativa. Kelsen prope, nestes termos,
uma cincia jurdica preocupada em ver, nos diferentes conceitos, o seu aspecto normativo,
reduzindo-os a normas ou a relaes entre normas. O princpio de sua proposta est numa radical
distino entre duas categorias bsicas de todo o conhecimento humano: ser e dever ser, a partir da
qual se distinguem o mundo da natureza e o mundo das normas. Kelsen reconhece que o direito um
fenmeno de amplas dimenses, sendo objeto de uma Sociologia, Histria, Antropologia, Psicologia,
tica etc. Para a cincia do Direito stricto sensu, porm, ele deve ser visto como um objeto que
o que pela sua especial forma normativa. 15 (sem destaque no original)
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A Cincia do Direito. 2 ed. Atlas, 1986, p. 37.
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O que transforma este fato num ato jurdico (lcito ou ilcito) no a sua facticidade, no o seu ser
natural, isto , o seu ser como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o
sentido objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui. (KELSEN, ob. citada, p. 04)
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Norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou, especialmente,
facultada, no sentido de adjudicada competncia de algum. Neste ponto importa salientar que a
norma, como o sentido especfico de um ato intencional dirigido conduta de outrem, qualquer
coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na verdade, a norma um dever-ser
e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser. 20 (sem destaque no original)
21
As crenas sobre a possibilidade de definir e estabelecer um Direito justo, se bem que decisivas para
a Poltica Jurdica, nada acrescentam ao ponto de vista estritamente cientfico do Direito. (WARAT, Luis
Alberto. A pureza do poder. Florianpolis : UFSC, 1983, p. 28.)
dada poca, para determinado grupo de pessoas, pode ser tido como injusto para outro grupo,
em poca diversa. Alis: isto pode ocorrer at em pocas contemporneas 22 .
Katya KOZICKI tratando, igualmente, sobre a questo da justia na teoria kelseniana
afirma que:
a ordem jurdica no necessita ser explicada a partir de consideraes acerca do justo. Alis, Kelsen
reconhecia que no possvel nenhuma garantia de que uma determinada ordem jurdica possa
ser considerada efetivamente justa em dado momento. Outrossim, no existe um elemento
transcendental ou ltimo que possa outorgar ao direito positivo o adjetivo de justo. 23
O Direito visto como um sistema escalonado e gradativo de normas, as quais atribuem sentido
objetivo aos atos de vontade. Elas se apiam umas nas outras, formando um todo coerente: recebem
uma das outras a sua vigncia (validade), todas dependendo de uma norma fundamental, suporte
lgico da integralidade do sistema. 24
22
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva,
1989, p. 107.
23
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 403.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio A Cincia do Direito. 2 ed. Atlas, 1986, p. 59.
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Porm, uma norma jurdica deixar de ser considerada validade quando permanece duradouramente
ineficaz. A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento de uma norma se ter de
seguir a sua eficcia para que ela no perca a vigncia. (KELSEN, ob. citada, p. 12.)
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Em sua Teoria Pura, KELSEN tambm prope duas formas de ver, de observar, o
Direito.
Assim, de acordo com ngulo que se observa o Direito, se em movimento ou em
estagnao, pode-se distinguir duas teorias jurdicas, denominadas por KELSEN de dinmica
e esttica, respectivamente.
Francesco CARNELUTTI, analisando as teorias jurdicas esttica e dinmica, faz
questo de reforar que essas nada mais so do que cada lado de uma mesma moeda. Ou seja,
o objeto da cincia do Direito , unicamente, o Direito e, conseqentemente, a norma jurdica.
Entretanto, esse pode ser visto sob dois ngulos distintos, o que possibilita ao jurista uma
melhor percepo de seu objeto de estudo:
Esttica e dinmica no so, pois, por seu turno, seno modos de ser do observador e da observao,
no da realidade. A realidade no nem esttica, nem dinmica. S quando isolamos, por abstrao, um
ou mais objetos, que esse gera a idia do movimento e da permanncia. Os princpios de esttica e
de dinmica no significam seno as regras da observao desenvolvida deste ou daquele modo, e
o resultado da observao conduzida num ou no outro sentido. 27
Desse modo, na teoria jurdica esttica o Direito ser analisado como sistema de
normas em vigor.
Por sua vez, na teoria jurdica dinmica, o Direito ser analisado no mbito de sua
produo e aplicao, produo e aplicao essas que so, igualmente, reguladas por normas
jurdicas.
Consideraes finais
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Em sntese, visualiza-se que a teoria kelseniana tem como objetivo a criao de uma
cincia jurdica pura, livre de valoraes, de questes ideolgicas.
Como assevera Francesco CARNELUTTI, para a teoria kelseniana necessrio
conceber o Direito com olhos de jurista, sem procurar a todo instante elementos que a
Psicologia elabora, a Economia desenvolveu ou a Sociologia nos apresenta. 28
E foi exatamente isso que KELSEN se props. Ou seja, criar parmetros para o
desenvolvimento de um estudo jurdico livre de interferncias externas que no a do prprio
Direito.
Todavia, nunca demais relembrar, que KELSEN no negou a utilidade da sociologia
do Direito, nem mesmo sustentou que a justia no existe, somente afastou esses elementos
do estudo cientfico do Direito 29 .
Assim, focando o estudo da cincia do Direito no prprio Direito, a teoria kelseniana
prope que as atenes sejam voltadas para a norma jurdica, que na verdade a expresso do
Direito 30 .
Nesse sentido, leciona Jos Hermano SARAIVA 31 , apontando que para KELSEN o
problema precpuo do jurista o de saber: i) como as normas se articulam entre si; ii) qual o
seu fundamento de validade; e iii) qual o critrio para que as normas possam ser consideradas
uma unidade sistemtica.
Na busca por essas respostas KELSEN idealizou a norma hipottica fundamental.
Importante destacar que a norma hipottica fundamental no norma positiva e sim
presumida. fundamento ltimo de validade do ordenamento jurdico. Ou seja, a norma
fundamental confere legitimidade a norma que se encontra no pice do ordenamento jurdico
e essa, sucessivamente, confere validade as demais normas jurdicas.
28
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, vol. II. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 1975, p. 401.
29
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo : Saraiva,
1989, p. 107.
30
KELSEN no nega o valor dos estudos de Sociologia do direito, nem a procedncia das reflexes
crtico-filosficas sobre o ideal jurdico, ou, por outras palavras, sobre a Justia. A meu ver, a Cincia do Direito
nada tem com isso. A ela s se pode pedir o conhecimento das normas jurdicas como esquemas classificadores
dos fatos sociais e de conscincia, no sendo jamais normas jurdicas de si mesmas fatos e conscincia. O nico
objeto do conhecimento jurdico, acentua KELSEN, o direito, e o direito a norma, nada mais que a norma.
(LIMA, Hormes. Introduo Cincia do Direito. Rio de Janeiro : Ed. Nacional de Direito, 1952, p. 230.)
31
apud DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed. So Paulo :
Saraiva, 1989, p. 108.
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Referncias
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