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DIREITO PENAL II

Aulas do 2º Semestre
A Teoria Geral da Infracção
As várias escolas de pensamento, neo-clássica, finalística, e outras, tiveram uma
grande importância na definição e análise do crime – típico, ilícito, culposo e punível –
acabando, cada uma delas, a assumir uma opção interpretativa, nomeadamente, quanto ao
conceito de acção. A função sistemática do conceito de acção é a articulação entre os
elementos do conceito de crime e, simultaneamente, a especificação destes. No âmbito dos
significados, procura-se aquilo que os crimes têm de comum entre si. Daqui se retira a
conveniência em ter um conceito geral de crime. O que os une é a responsabilidade criminal,
i.e., o que permite aplicar de igual maneira ao crime é a responsabilidade. Isto foi, na verdade,
não um pressuposto mas uma conquista e uma evolução do desenvolvimento sistemático. Na
opinião da Professora Regente, foi levado até ao ponto do exagero, pois os conceitos
emanados provinham, não de uma verdadeira necessidade penal, mas de uma necessidade da
técnica de conceptualização do crime. Esse movimento assumiu a função de unificação da
diversidade, o comum.

O Conceito de Acção
Hans Welzel (1904-1977) – com quem a Professora Regente concorda – defendia que a
base do conceito geral de crime residia no conceito de acção. Com isto cumpre averiguar qual
o quid a qualificar – o significado comunicativo da acção humana. Quem preconizou as teorias
causalistas, defendia um conceito minimalista e limitador da acção, relevando para efeitos de
responsabilidade a tipicidade e a ilicitude, e portanto aquilo a que se pode chamar de parte
objectiva do conceito – aquilo que é proibido. Crítica: Esvazia o conceito de culpa. Já pelas
teorias finalísticas, foi formulado um conceito extenso de acção, o que lhe dava, mais que uma
conotação subjectiva, um conteúdo. O conceito de acção tem uma certa substância e uma
forte função sistemática, que radia para a tipicidade, ilicitude e culpa o desvalor da acção ou
do resultado. Estas teorias apresentaram a seguinte solução –para proibir acções
desvalorativas devem ser proibidas apenas aquelas acções finais (que compreendem a vontade
e a controlabilidade), pois não se pode proibir o que é acidental – assente, para a Professora
Regente, no critério da previsibilidade. Para si, não faz sentido uma responsabilidade objectiva
para efeitos de prevenção geral, pois esta apenas releva para efeitos de reparação posterior.
Isto porque para existir responsabilidade objectiva, é necessário que haja alguma coisa provida
de um certo significado que permita controlar pela vontade aquilo que é proibido, além de que
existem outros critérios na odem jurídica para a fixação da responsabilidade pessoal.
O Professor Figueiredo Dias resume a função do conceito de acção à sua função
limitativa – enquanto para a Professora Regente a função primordial é a sistemática –
mediante uma construção teleológico-funcional e racional do conceito de facto punível.
Defende ainda que a acção para efeitos jurídico-penais é a acção típica, fixada pelo legislador.
Este autor recusa a função basilar do conceito de acção porque considera-a uma pré-valoração
de situações que se justificam pelo tipo. A Professora Regente tem reservas, pois o Direito não
pode proibir decisões, modos de vida, e os comportamentos (comunicativos e objectivos) com

A realidade (com liberdade e segurança) pode não ser ontológica no mundo dos factos. devido à protecção da dignidade humana num E. por exemplo. o número 2 do mesmo preceito limita o âmbito à omissão relevante e o número 3 determina a atenuação da sua pena. a acção esperada só o é através de uma imposição jurídica de acção que nasce do tipo. Já no que toca àquelas situações de hipnose. Não releva a coação moral para efeitos de exclusão do âmbito do conceito de acção. enquanto para Roxin esse comportamento continua a ter relevância jurídico-penal. as respostas a estímulos imprevisíveis não poderão ser lidos como condutas voluntárias. tanto a Professora Regente como Roxin defendem que não haverá uma acção jurídico-penalmente relevante. Já se. Assim já não seria. pois são actos sem influência psíquica. Só depois averigua-se se o facto é típico.). para este último autor. pois o conceito de sociedade passaria a ser diferente daquele que temos. Quanto aos automatismos. na omissão o agente deixa de preservar a esfera de outro. ou seja. importa. de seguida culposo.D. atribuindo-lhe o mesmo quid da acção a que se acrescentam as outras valorações (tipicidade. enquanto a Professora Regente coloca-os na esfera de exclusão da acção. Quanto aos casos de sonambulismo. antes de mais averiguar se o facto é jurídico-penalmente relevante. Ora. devida ou esperada. mas tão só a leitura que se pode fazer do comportamento da outra pessoa. quanto os actos reflexos. Para a Professora Regente.os outros. também os automatismos e os actos reflexos não relevam. ou uma omissão equiparada.D. não existe o elemento psicológico. os actos praticados sob coação física ficam também de fora daqueles penalmente relevantes. A acção tem três funções dentro da função primordial de sistematização: a função de classificação. Os vários “degraus” na definição geral de crime funcionam como filtros. a função de delimitação. Logo. Nos casos de incapacidade acidental (alcoolismo) a maioria da doutrina não exclui do conceito de acção voluntária. . e só então se é punível. quando aplicável. se o facto é uma acção. etc. ilicitude. Assim não é para Roxin. pelo facto de a pessoa não poder ter agido de outra maneira. As figuras distinguem-se pois enquanto a acção constitui uma intromissão activa. Isto explica-se pelo Estado de Direito Democrático.. motivo pelo qual não é penalmente relevante. Por fim. uma pessoa alcoolizada receber um empurrão e por isso derrubar outra pessoa. O pensamento nunca lesa um bem jurídico. Para saber se um facto é criminoso. para outros não. Coloca-se a questão de saber se a omissão é uma acção. Embora o Código Penal pareça fazer esta equiparação no artigo 10º. A Professora Regente defende que não. mas é indispensável que o seja no mundo das significações. depois ilícito. que considera uma acção a manifestação da personalidade do agente. Ainda. e a função de ligação. mas nem por isso se intromete na mesma. O critério decisivo do ilícito é juridicamente fundado e só por isso também socialmente relevante. [FIGUEIREDO DIAS] O elemento que constitui o ilícito-típico do crime omissivo é a acção positiva omitida e juridicamente imposta. que pretende ser garante da liberdade da pessoa e da sua auto-limitação. Roxin atribui-lhe relevância pois existirá uma barreira do carácter nos actos praticados sob hipnose que justificam a atribuição de responsabilidade aos agentes. diz o Professor Figueiredo Dias que não há comportamento penalmente relevante pois não há o mínimo de voluntariedade.

o emprego de energias numa certa direcção. causal – controlo pela vontade de uma consequência – e de si mesmo – o significado pessoal. i. Roxin defende que. um fundamento positivo. tudo o que fizer quem tem uma posição de garante. existe pela mesma via uma proibição do agente colocar-se numa estado ou situação em que não consiga agir. Embora a omissão tenha o quid da acção nas duas expressões anteriores. naqueles casos de ingerência em que o agente impede um terceiro de auxiliar. tem de existir um dever de agir. é equivalente o comportamento nas duas situações. ir embora. pende sobre alguém um dever de agir. Por delimitações casuísticas. mas na medida em que signifique a diminuição do âmbito de protecção do bem jurídico. tem-se também a omissio liberere causa. pelo qual pende sobre o agente a imposição de fazer algo para impedir certo resultado. ainda no âmbito do dever negativo. Já os deveres positivos pertencem a quem para tal tenha estatuto. na verdade. No 2º grupo de casos do dever de agir. a distinção não tem sentido.: A comunidade tem. Isto porque. O critério de Roxin é muito influenciado pelas suas ideias de política criminal. interrompe o processo causal. Para a delimitação entre a acção e a omissão. pois o que importa é se houve a violação do dever negativo. dado o sentido social do comportamento. seja normalmente tida pelo “não fazer nada”. não pela assunção por si mesma. Nisto consiste a relação negativa entre os membros da comunidade. Nos casos em que não se faz a distinção.. A ingerência refere-se aos deveres especiais. é equiparado à acção e é crime. mas. um dever negativo de não lhes fazer mal. mas se simplesmente continua. o fazer nada nunca pode ser causal pois nada faz nada. pelo qua a distinção entre omissão e acção perde parte da sua importância. que se traduz no dever mínimo negativo de não lesar os outros.e. tenha-se o exemplo de um condutor que não para ao sinal vermelho – se acelera. Nesta última opção. em que alguém se embriaga de propósito para cometer o crime em estado de inimputabilidade. Ex. A posição de garante tem por fonte a assunção de deveres de protecção. Este dever tem. O que pretende com essa actuação não releva para efeitos de punibilidade. Ora. o desligar da máquina por um médico é uma omissão por fazer.Para saber se se deve equiparar a omissão à acção se o quid do primeiro equiparar-se ao do segundo. já que o agente invade a esfera jurídica do peão em ambos os cenários – extravasando a esfera jurídica própria. [ROXIN] No 1º grupo de casos de omissão por fazer. uma coisa é impedir o socorro alheio (acção). No 3º grupo de casos. Até lá. se . tal como se tem uma actio liberere causa. o agente parece omitir. pode. [JAKOBS] Desenvolveu a teoria da condição mínima de juridicidade. pela qual alguém embriaga-se de propósito para não conseguir agir num estado de inimputabilidade. porém. em vez disso.: Ter de tomar conta e. só a acção poderá ser causa de um facto jurídico. e embora o agente tenha começado por cumprir. A Professora Regente discorda. o que é um crime comissivo. intuitivamente. Tem duas expressões. A responsabilidade penal cabe a quem tenha a competência para organizar a própria liberdade. outra é o não colaborar no salvamento (omissão). a omissão nunca será causal. só simbolicamente ou por analogia pode equiparar-se ao processo causal da acção.. não é aplicável o número 1 do artigo 10º.e. pela mesma linha de raciocínio. até a vítima conseguir salvar-se sozinha. como dizia Kauffman. Para haver omissão. Para a Professora Regente. em relação às crianças. há uma inércia. há uma acção. Embora a omissão. em que conduz esforços para que o terceiro fique impedido de auxiliar. Ex. ser muitas vezes uma acção – a omissão pelo fazer. por exemplo. i. O âmbito da omissão por fazer vai até onde o salvamento interferir numa esfera alheia. não há uma pura passividade.

deve observar-se a desproporção entre o esforço mínimo e o bem jurídico em causa. atribui um dever de vigilância na aflição ou em situações análogas. têm-se como fonte de posição de garante o dever de vigilância. a este nível. Uma outra fonte de posição de garante é. não pelo regime da omissão. O artigo 200º. Ex. Ainda. Latamente. Outras fontes surgiram pois as duas tradicionais não resolviam muitos problemas. mas porque violou o seu dever negativo. O fundamento da posição de garante não vem da formalidade do contrato (pode ser um apoio. mas da materialidade do mesmo. i. mas não é determinante).: Quando por via de um contrato. as diversas posições sobre a matéria. Dentro daqueles casos em que as posições de garante advêm da lei. nem numa ideia jurídica fixa. problemas quanto aos casos-limite. para o Professor Figueiredo Dias. Quando o agente tenha ingerido na esfera jurídica alheia e não tenha . mas defende não poder existir uma auto-vinculação implícita a menos que visível. devido ao princípio da legalidade e à segurança e previsibilidade. O artigo 200º quando se refere a perigo iminente. em relação ao companheiro de quarto. o omitente é punido. Para o Professor Figueiredo Dias. Colocam-se. Existindo uma posição de garante. O Professor Assistente considera ser esta a grande fragilidade do pensamento deste autor. refere-se ao bem jurídico vida. supõe-se que haja outro tipo de responsabilidade. antes deveres de assistência. Ainda no âmbito da lei. por exemplo. Não existe um dever jurídico completamente delineado. mas porque lhes foi confiado. O Tribunal da Relação de Alcobaça já decidiu pela existência de. no seu número 1. Ex. O problema radica na lógica do sistema. Crítica: A Professora Regente diverge neste ponto do desenvolvimento da doutrina. e na responsabilidade. não o será. tem-se as relações familiares. etc. ou o que seja). pois não tem estatuto. os casos de ingerência são fonte semi-formal de posições de garante. mais que um dever jurídico. São fontes das posições de garante a lei e o contrato. que confia na instituição da família. quando por se ter feito algo. que se converte em posição de garante. auxílio. que dão a incumbência de protecção. acusando-a de “não ter âncora” num princípio jurídico (de responsabilidade. o monopólio acidental. de alimentos.. Para apurar a facilidade. quando.e. A não haver. Aceita. ainda não existia contrato.forem pais. têm também um dever positivo. Este é um ponto de vista que leva a um enorme alargamento do âmbito da omissão. um dever moral proveniente das relações familiares como fonte legal de posição de garante. de facilidade ou perigo iminente. pela própria comunidade em geral. refere-se à ingerência como agravante da pena pelo crime.: Uma situação de comunhão de vida pontual dos excursistas. A responsabilização de um terceiro não seria feita por ter um dever positivo. igualdade. em geral. O desenvolvimento da doutrina no sentido das posições de garante deu-se no domínio das fontes de perigo. A Professora Regente reserva sérias dúvidas quanto a esta solução. não por assunção. no princípio da liberdade. resolve-se o problema. ou seja. uma pessoa constitui-se em responsabilidade ao assumir um dever. a responsabilidade pelo bem jurídico alheio quando uma pessoa encontra outra em situação de necessidade de auxílio. além de que não represente para o agente nenhum dano ou perigo. passa-se a estar obrigado a evitar as consequências. esta é uma norma subsidiária. mas ao nível da culpa. Corresponde à relação momentânea.

Se a actuação do agente foi lícita. peca por excesso. independentemente da norma substantiva. a imputação de factos ao agente. que hajam outras situações em que a ingerência é fonte de posição de garante. o que não impede. a ideia geral é a da solidariedade. A primeira era um problema lógico ou empírico. Evolução Histórica: (1) Teoria da condição sine quod non: Para aferir a causalidade. e só para estas importam as posições de garante. é fonte de posição de garante a ingerência ilícita ou quando a actuação não seja nem lícita. que evoluiu para a imputação objectiva. tem o dever de zelar para que este não se concretize no resultado. Preconiza a ligação lógica dos acontecimentos. suspende-se a acção e pergunta-se se sem essa acção. ter confiança). Crítica: Do ponto de vista da atribuição do facto ao agente. mediante critérios normativos.2. influenciado pelo existencialismo. Para o Professor Taipa de Carvalho.3. Relação de protecção familiar e relações análogas. continuará a haver ingerência e esta será uma agravante. 1. para este autor. A questão surgiu a propósito dos crimes de resultado. Ainda assim. Grupo 1 – Guarda e protecção de um bem jurídico: 1. e é a ela que se referem os artigos 200º e 284º. pois hoje estende-se a todos os tipos de crime. e a ingerência só será função da posição de garante mediante alguns requisitos. Importa ainda a distinção de Roxin entre a omissão pura e impura. A omissão impura compreende o dever de evitar o resultado. os casos de ingerência têm como critério a criação de um risco proibido. nunca se aplica o artigo 200º. Divide as posições de garante em dois grandes grupos. o resultado se verificava na mesma. não da tipicidade. O critério de igualdade num Estado de Direito Democrático não pode ser assim concebido. Para si. poderá aplicar-se os artigos 284º e 285º se tiver havido dolo do agente. que é a proximidade e dependência de uma criança em relação aos pais ou a confiança entre cônjuges. Para o Professor Figueiredo Dias. O fundamento será que não pode haver uma tal liberdade de acção que uma pessoa não possa ser compensada por quem interferiu na sua esfera de acção. Se o agente provocou ilicitamente um perigo. mas não se cingiu a isso. A omissão pura reside na pura não realização. É tratada no âmbito do ilícito. a fonte de posição de garante é a relação fáctica. não se aplicam os artigos 10º e 131º conjuntamente. Grupo 2 – Fonte de perigo pelo qual é responsável. É este perigo proibido que permite a imputação objectiva. nem ilícita. para este autor. Relações fácticas. a ingerência não é posição de garante a menos que haja estado de necessidade. pois não considera as situações de interrupção do nexo de . A Imputação Objectiva A causalidade. consoante os casos.podido agir de acordo com o dever moral. A segunda. insere-se no âmbito da tipicidade.Relações de comunidade e de perigo (um membro pode contar com outro membro.1. 1. Não havendo posição de garante. Havendo. Ainda.

o agravamento ou a não atenuação (omissão). feitos a partir de conceitos cognitivos retrospectivo. O que seria relevante na atribuição do facto ao agente era o acontecimento jurídico ser previsível. Preconiza a ligação empírica dos acontecimentos. e ele está interessado na fortuna deixada em herança do seu Tio B. se quem mata conhece certos elementos que os outros não conhecem. naturalisticamente. Em 1940. tendemos a considerar que. para o agente. e por isso o uso do conhecimento como critério para selecionar segmentos. fosse responsabilizado por essa morte. a partir da análise das situações de jurados norte-americanos. impede todo e qualquer resultado. suprimindo a acção do agente. em especial. por exemplo. suprido. mas aquelas acções que previsivelmente causariam certo resultado. que preconiza a ligação normativa entre acontecimentos. Os juízos de probabilidade têm de ser elevados para superar o in dúbia pro reu. pois não é preciso que o agente diga o que fez para se saber que houve.1) a concretização do risco criado pelo agente e (4. o resultado seria o mesmo. (3) Teoria da causalidade adequada: Não é causal aquilo que. por exemplo.causalidade e de causalidade virtual1. de modo que o problema seria quase processual. i. (4) Teoria do risco: É necessário distinguir a imputação da causalidade. A arranhando B e vindo este a morrer por ser hemofílico. (2) Reformulação da 1ª Teoria: A causalidade seria estabelecida por um juízo empírico e quase pericial. a mesma era previsível.: A oferece um pacote de viagens ao seu Tio B pois sabe que aquela companhia sofre acidentes várias vezes. Resposta à crítica 1: É legítimo caracterizar o matar como uma acção subjectiva. Isto pode servir para todo o tipo de crime. e este ter a capacidade de domínio ou controlo sobre o processo causal. ainda que impliquem a verificação das causas. e porque seria exagerado que. Crítica 2: Os autores finalistas de novo levantaram a questão do exemplo do homem hemofílico. que a associou a dois elementos pré-identificados pela doutrina – o juízo pericial (o desvalor da 1 Quando. Encontram também uma confusão teleológica entre os elementos objectivo e subjectivo. deve haver uma leitura subjectiva. nomeadamente por Roxin. dolo directo. Só em 1970 esta ideia viria a ser recuperada. pelo princípio de incerteza de Heisenberg. é fundamento suficiente. Crítica: Não existem certezas por via científica de que algo foi causa de outra coisa2. Para Roxin. e depois realizava-se uma aferição científica das causas possíveis. esta solução precisa do abandono das teorias da causalidade. já que sem ela. mediante estudos empíricos. cuja morte era. 2 Aliás. Peca ainda por defeito pois esquece-se da omissão. Ex. deveria resolver-se o problema pelo dolo. A criação do risco.2) a violação de uma norma jurídica. para os crimes de resultado. que estes seriam motiváveis por normas. logo. Resposta à crítica 2: É possível caracterizar o dolo sem elementos subjectivos. Honing defendia que o Direito serve para orientar os comportamentos humanos. . Esta teoria herda um bocadinho de cada uma das teorias anteriores. se algo seria causa de outra coisa. o resultado verificava-se na mesma por outra causa que não essa acção. pois poderá haver um sem existir o outro. Primeiro averiguava-se.e. Crítica 1: Um conjunto de autores veio a defender. imprevisível. Isto quer dizer que. como hoje temos toda a informação. como certa situação ocorreu. Isto é a imputabilidade objectiva por critérios normativos.. sem o resultado ter de ser (4. Sofreu posteriormente o desenvolvimento de Frisch. Antes uma imputação mediante juízos jurídico-normativos. que predominam juízos de prognose. o que é objectivo.

de forma actualizada – ter o conhecimento. quando o perigo podia ter sido evitado. a questão não éa causalidade. para cada caso. Perante um comportamento licíto alternativo. pelo que a punição seria pela tentativa. descritivos de facto e normativos de direito. o dolo não chega sequer a formar-se. a vítima não morreu do risco criado pelo agente. para a Professora Regente e para outros. que dependem de uma valoração jurídica paralela à empírica. há imputação objectiva. a imputação objectiva é matéria de tipicidade. e que portanto depende daquilo que se esteja a analisar. já que a norma jurídica não consegue evitar o resultado. basta que o agente não represente todos os elementos necessários. mas pode representá-lo com intenção. tem o papel de delimitação da causalidade. Não havendo sequer desvalor da acção. [NOTAS sobre o afastamento da imputação objectiva] Afasta-se a imputação objectiva quando a vítima estiver esclarecida e consciente dos riscos que está a fazer-se correr. Crítica: As situações de causalidade restringem estes critérios. o agente ignora o elemento essencial do facto típico. mas já não haveria crime de resultado. indissoluvelmente o desvalor da acção ligado ao conceito material de crime. Importa se o comportamento além do risco permitido era proibido. fazendo a comparação entre esta e o facto. teria apenas de subsistir o elemento do desvalor da acção. Haveria desvalor da acção. Não será assim para o Professor Figueiredo Dias. comporta dois elementos. se o aumento do risco violou a norma.acção) e o desvalor do resultado – sendo que. mas não de tal maneira que pudesse continuar a sustentar a imputação objectiva entre a causa de um acidente e o resultado. é elemento do conceito de crime e da descrição normativa. A Imputação Subjectiva O número 1 do artigo 16º. (5) Teorias moderadas – Teoria da condictio: O nexo causal assenta na resposta à questão “O resultado verificar-se-ia ou não?” em que ainda releva a causalidade. nas situações do número 1. que produzem um resultado. Nestes casos. Outro tipo de casos insere-se no princípio da confiança. a concretização do risco num resultado. pois perante uma situação de comportamentos imputáveis conjuntos. e tê-lo no momento do crime – ainda que não de forma reflectida (não é necessária a reflexão para preencher o tipo de crime. Para a teoria do risco.. mediante um juízo de ilicitude. i. É necessário que o agente represente todos os elementos de crime. Quando o agente aumente o risco. afasta-se a imputação objectiva porque o resultado foge aos riscos proibidos pelas normas. pois o artigo 16º assenta sobre o pressuposto de que o . Uma resposta naturalística causal dirá que existe uma condição sine quod non. Restava apenas colocar a questão de saber se o risco é perigoso. concretizado na figura da tentativa impossível. de exclusão do dolo. Para esta teoria. é necessário saber se pode haver uma responsabilização individual. existe uma grande incerteza para a imputação objectiva. Ficava. por exemplo. Para não haver dolo. se. que levanta um especial problema em saber se na concretização do risco houve causas cumulativas. A Professora Regente considera que a teoria do risco. assim. particularizados pela doutrina. que consiste num erro de suposição. Para Roxin.P. o facto não era susceptível de punibilidade. A exigência de prova será decorrente do princípio da legalidade.e. O Código Penal só se refere aos elementos normativos e às condições de Direito. regulado no artigo 23º/3 do C. Para o Professor Figueiredo Dias.

Ex. O artigo 17º refere-se àqueles erros de subsunção. Existem duas acções. por isso matá-la. Ex. pois presume que seja o cão que lá está. Para a Professora Regente é um erro do conhecimento interpretativo. 2: A. mas pelo homicídio negligente. Já a tipicidade é a verificação no caso concreto do facto previsto na norma. por isso. e portanto uma tentativa com causa de justificação. vizinho de B. Neste caso. a conduta é de tal modo axiologicamente relevante que o agente não precisa de conhecer a proibição. embora. mas dispara. a Professora Regente defende que o agente deverá ser punido pela tentativa. Ex. (2) Há tentativa em relação a um e dolo eventual em relação ao outro. sobre uma lebre. mas convencido que C é B. dizer que existiu erro sobre a identidade do objecto levanta problemas do ponto de vista da solução. Há. não cognitivo porque o agente representa a realidade. mas C um cão. mas afinal era uma criança. não valorativo. Aqui tem-se tanto o erro do artigo 16º/1 como o do artigo 23º/3. Não cabe esta situação no artigo 16º/1 – o objecto é tipicamente idêntico – (hipótese 1) o agente é punido na mesma por homicídio. pois basta que este queira. A ilicitude é a valoração ulterior que pondera se o facto tido como típico viola a ordem jurídica. haveria quanto a B. No entanto. pois os actos de legítima defesa só valem quanto ao agressor. i. por exemplo. (hipótese 2) A Professora Regente pensa que nestes casos. 5: A quer matar B. uma finalisticamente orientada (a tentativa) mas que não se concretiza (acção negligente). 3: A quer matar B. proibição ou ilicitude. O primeiro para o Professor Figueiredo Dias é um erro intelectual. a morte de uma pessoa. Subhipótese: Numa lógica de causas de justificação. e não por concurso ideal. se há uma efectiva colisão. com erro. e represente. Nos casos de violação. para a Professora Regente. o problema terá de resolver-se mediante concurso ideal. mas sem querer acerta em C que estava ao lado de B. Não exclui o dolo. 1: O caçador A quer matar a pessoa B. Propor como solução a punição do agente por um único crime doloso traz algumas dificuldades. Incide sobre aquelas condutas axiologicamente pouco relevantes. quer matar o seu cão. 4: A quer matar B. por ladrar toda a noite. pois há duas pessoas em risco. quanto a uma tem dolo e quanto à outra tem negligência. O segundo erro é sobre a existência de crime: sobre a sua valoração. Assim. Existem dois erros preconizados no artigo 16º/1. em relação a A. a justificação da legítima defesa. dispara sobre ele. perante as quais. (3) Há tentativa em relação a um e homicídio consumado em relação a outro. tendo o dolo sido motivado pela legítima defesa. Ex. para se defender. O carteiro engana-se e entrega o bolo a C. já será crime por homicídio consumado negligente. e para tanto faz um bolo envenenado. basta que saiba o que está a fazer. vindo.. Existem três hipóteses possíveis de solução: (1) Há tentativa em relação a um e negligência em relação ao outro. a maioria da doutrina acorda pela punibilidade do agente em concurso ideal efectivo entre tentativa de homicídio e crime de dano negligente. mas sem querer acerta em C. Subhipótese: Sendo B uma pessoa. seja esta a solução correcta. A querendo matar B e se este. Nos casos em que haja causa de justificação. mas a culpa. dispara para dentro da casota deste. dispara. um concurso ideal (o concurso ideal só é fectivo quando ambos os crimes tiverem sido efectivamente cometidos). mas em relação a C.e. enviando-o por CTT a B. por isso será melhor dizer que houve erro sobre os motivos. Aqui há um erro de execução.agente tem de saber todos os elementos para poder orientar a sua actuação. o agente deve ser punido por concurso. Ex. O agente não será punido pela tentativa pois quanto a essa tem uma causa de justificação. Também aqui existe um erro sobre a identidade do objecto. Aqui existe um erro sobre a identidade do objecto. Certos processos causais são .

O Professor Assistente considera esta solução obstrusa. o agente não deve ser punido como doloso. ou até preferencialmente uma delas. Isto é o dolo alternativo. Todas as tentativas são dolosas. não ao elemento volitivo. No sistema alemão. mas o resultado vier a produzir-se.. Subhipótese: A pedra estava envenenada. se o agente tem a intenção dolosa. Roxin defende que. pois numa situação em que A queira matar ou o cavalo ou o cavaleiro. o agente deve ser punido pela tentativa dolosa de homicídio e por homicídio consumado. mas se acabar por matar a outra. podendo subsistir a negligência se o agente considerava existir certo pressuposto de facto que não se reflectiu na realidade. mas objectiva. Para a Professora Helena Mourão. Havendo negligência. por isso deverá ser punido pelo crime doloso. existe um só dolo com um objecto alternativo. 6: A lança B ao rio para que este morra afogado. há um concurso ideal para estas situações. para o agente é um resultado que também serve. por isso deve contar com os vários cenários possíveis. não releva uma imputação subjectiva. Para o Professor Figueiredo Dias. A sua opinião é isolada. artigo 34º. isso significa que. só será punido pelo crime de dano. O agente representa uma realidade e um processo causal. o dolo não se altera. nesta situação o agente deverá ser punido por tentativa de homicídio. mas a fundamentação baseia-se na suposição que. Ex. .punidos porque há um leque de situações que o agente deve prever.) O facto persiste como ilícito. o agente vai sentir-se motivado para não consumar o crime mais grave. sendo que o agente será punido pelo crime mais grave dos dois que cometeu. Crítica: O dolo não é previsibilidade. O Professor Duarte de Almeida propõe que se aplique as regras do crime continuado pelo crime mais grave. O concurso é. Traria um benefício inexplicável para o agente. tal já não é do plano do agente. Os desvios não imprevisíveis são irrelevantes para efeitos de dolo. mas B acaba por morrer devido a um embate da cabeça contra uma pedra. aparente (moldura penal). Na opinião da Professora Regente. embora em Portugal esta seja uma solução controversa. aqui não do tipo mas da culpa! (Difere aqui do direito de necessidade. Para o Professor Silva Dias. o agente não controla todos os passos do processo causal. Notas muito importantes: Não existem tentativas negligentes. O erro diz respeito ao elemento intelectual do dolo. mas coloca-se a questão de saber se tal não violará o princípio da culpa. e por acaso apenas acerte no cavalo. O Professor Figueiredo Dias defende que se o agente se arrepende ainda na fase da tentativa. para este autor. mas há um incidente no processo causal. mas como culposo. o agente só deverá ser punido pelo crime que efectivamente cometeu. mas ele conhece a alternatividade dos processos causais. Este é um erro irrelevante apenas para aqueles crimes ditos de forma livre. coloca-se a questão de saber se está em causa o dolo eventual ou dolo alternativo. Esta é a teoria da culpa moderada. pois essa é uma qualificação do meio. sendo assim. A não pode ser punido qualificadamente por envenenamento.e. Quando o objecto efectivamente atingido é muito próximo ao objecto pretendido. Isto levanta muitos problemas. de acordo com esta tese. O agente quer matar ou aquela ou uma outra pessoa. i. é uma previsão efectiva. Existe aqui um erro sobre o processo causal. pois irá ser por esse punido. O número 2 do artigo 16º não exclui o dolo.

que o Professor Figueiredo Dias considera estar demasiado ligada à ideia do resultado desejado ou indesejado. a teoria da probabilidade não é aceite pela Professora Regente pois estar-se-ia a atribuir uma posição subjectiva ao agente através de um mero juízo normativo.). A ideia germânica influenciou muito o sistema português. Existem outros elementos subjectivos além do dolo. embora havendo imputação objectiva. pois o nosso sistema penal não é um sistema do risco nem das consequências. Tanto para Jakobs como para o Professor Figueiredo Dias. como sejam os crimes putativos. pelo seu estatuto. mas para haver negligência tem de haver tanto desvalor da acção como do resultado! Pois se não houer desvalor da acção mas tão-só do resultado. mas do facto. artigo 373º C.P. Existe um momento em que. do meio escolhido alternativo menos grave. Tem subjacente o princípio da congruência entre o elemento de tipo objectivo e o de tipo subjectivo. pela qual existiria um investimento na autoridade pública para a defesa da ordem (segurança). Nos casos de interrupção do processo causal. por exemplo. . O dolo é sempre dolo do tipo de crime. o agente pensa que não está a matar a vítima. para crimes de corrupção passiva. Na distinção entre dolo eventual e negligência consciente. Para estas situações releva saber aquilo que é tentativa e aquilo eu são actos preparatórios. existe um crime específico próprio. e esteja presente o elemento cognitivo. Quando o desconhecimento seja doloso. As Causas de Justificação Evolução histórica da figura da legítima defesa: (1) Ideia canónica. Na imputação subjectiva. por exemplo. mas que não são punidos em nenhuma ordem jurídica. O Professor Figueiredo Dias considera esta especial relevância da conduta para quem trabalha na área uma injustiça. em que o agente não precisa de estar a pensar que tem o conhecimento no preciso momento do crime para que seja punido. basta que haja desvalor da acção. mas não está porque a vítima morreu no primeiro momento. pune-se o agente pela tentativa. Hoje exclui-se a imputação subjectiva. antigamente resolvia-se o problema atribuindo ao agente a posição de erro sobre o processo causal. e a ideia de que a ordem tem um valor em si mesma. de funcionário (isto releva. A Professora Regente defende a subsidiariedade da figura. mas existindo imputação subjectiva. por exemplo. (2) ideia liberal.O número 3 do artigo 16º determina a punição por negligência quando sejam preenchidos os dois pressupostos de (1) estar prevista a punição da forma negligente e (2) poder-se afirmar que houve violação de um dever jurídico de cuidado. associada a esta ideia de defesa. e compreende tanto o conhecimento como a vontade da realização de um tipo. Para haver dolo. O dolo geral (dolo generale) compreende um dolo anterior que não releva para determinar o dolo da conduta. e um dolo posterior que sim. pois existe uma necessidade de defesa por si mesma. (3) ideia germânica. e um segundo momento em quepensa que está. Não havendo imputação subjectiva. Atenta nos casos de consciência concomitante. existe uma ideia preventiva na figura da legítima defesa. mas na verdade está. Aceita antes a teoria da aceitação. os elementos cognitivo e volitivo são cumulativos. o agente não é punido.

i. Na legítima defesa putativa. não só em termos quantitativos. pois é diferente quando não existe pressuposto ou quando é violado o requisito. A simples agressão não torna o valor da ordem superior ao valor dos direitos. o Professor Figueiredo Dias discorda com esta solução) ou intensivo (artigo 33º). em que um dos requisitos é ultrapassado e aí não há causa de justificação.) não excluem a culpa. O excesso pode ser extensivo (artigo 33º por analogia. quando a vítima não saiba que está a defenderse legitimamente (pois pretendia cometer um crime). Os casos histéricos (ira. A distinção entre o pressuposto e o requisito é importante para as consequências. As causas de justificação podem ser avaliadas pelos seus pressupostos – condições de existência da causa de justificação . a legítima defesa deverá não ser desproporcional. só analogicamente será tratada como esta última. isto é o princípio da insuportabilidade da não defesa. Ora esta pessoa não pode ser mais beneficiada que quem só cometeu excesso. e fora do núcleo essencial da vítima. esta exclusão é-lhes concedida por analogia. A Professora Regente preconiza uma solução igual para todas as causas de justificação. o agente está em erro de suposição do estado das coisas (artigo 16º/2). Quando se protege um determinado bem. o número 4 do artigo 38º. etc. Quando haja simultaneamente erro e excesso. e ultrapassa o requisito da necessidade. por medo. Ex. (NÃO PERCEBO SE SE REFERE AOS CASOS EM QUE HÁ ERRO. o agente acha que existe o pressuposto quando na verdade não existe. O número 2 do mesmo preceito elenca as modalidades do excesso. (2) Teoria da culpa estrita: exclui-se a culpa.e pelos seus requisitos. perturbação ou susto. O valor da ordem é o valor de uma ordem jurídica de bens fundamentais. há o elemento subjectivo – o agente representa o tipo – mas não há o elemento objectivo. O critério é a necessidade do meio empregado (requisito) para repelir a agressão actual e ilícita (pressuposto). mas também qualitativos..: Alguém dispara mal vê um bêbado a gesticular e a vir na sua direcção. mas ligados a valores essenciais. É o “não havia necessidade”. atenua-se ou excluise a culpa. em casos até de bens não pessoais. etc. A legítima defesa é ilimitada quando atinja o núcleo de direitos fundamentais da vítima. o excesso da causa de justificação. ie. Atenção! Não se pode dizer no teste que se exclui o dolo e depois dizer que a pena é atenuada! A Professora Regente faz a ressalva de. mas não é essa a solução do artigo 16º/2 pois o preceito exclui apenas o dolo. dever aplicar-se analogicamente.e. O número 1 do artigo 33º refere-se aos casos de intensificação do meio empregue. cólera. in bonum parte. bens jurídicos. Não pode o Direito fazer juízos de proporcionalidade. (3) Teoria da culpa limitada: Se bem que em termos puros as causas de justificação não excluem o dolo. Se o excesso tiver sido motivo por uma situação asténica. Há um conjunto destes que não podem ser limitados por agressões.A Professora Regente considera que a ordem num Estado de Direito Democrático não é alheia aos direitos. Quando trate bens não pessoais. não pode haver uma desproporcionalidade em relação ao bem lesado.. logo. pois o agente não pode ser julgado com dolo pela sua vontade estar virada para um . desarmado. EXCESSO OU AMBOS! ) Teorias sobre as causas de justificação: (1) Teorias do dolo: as causas de justificação são elementos negativos do tipo.

há desvalor da acção. . mas de quem o deu. Nomeadamente. O bem jurídico é lesado. artigo 23º/2. ainda se aplica. Weiser e “Iéchek”) Quando a agressão provocada seja grave. (Hipótese 2. também não relevará o consentimento que esteja em erro sobre a finalidade altruísta do facto. mas vai além dele. para o Professor Figueiredo Dias. O Professor Figueiredo Dias pensa que nos casos de culpa putativa. Por isto. Professor Assistente) a vítima não pode alegar essa causa de justificação pois a provocação é uma actuação ilícita (ainda que civil) e premeditada. é diferente do consentimento. (hipótese 1. A acção directa do artigo 336º do Código Civil não é causa de justificação no Código Penal. Os Professores Taipa de Carvalho e Augusto Silva Dias defendem que o artigo 16º/2 exclui as soluções das duas primeiras teorias.tipo permitido pela ordem jurídica. mas o Direito dá preferência à vontade do titular do bem jurídico protegido. O consentimento pode estar viciado por erro sobre os motivos. é uma situação que não cabe no artigo 16º/2. pois o erro não é do agente. mas o dolo da culpa. A Professora Regente tem uma posição isolada quanto a este ponto. Existe a solução do número 4 do artigo 38º porque se alguém tenta praticar um crime e não consegue. Se alguém está em erro por achar que tem o consentimento e afinal não tem. cabe no tipo de crime contra a liberdade. quando haja um curto espaço de tempo entre a provocação e a agressão. Deve poder beneficiar da legítima defesa com certas restrições. mas caso não corresponda à realidade. o ter de haver consentimento para justificar a conduta. A vida é um bem indisponível. Os Professores Figueiredo Dias e Regente defendem a aplicação analógica deste preceito para as causas de justificação. o Direito não pode permitir que a vítima se veja numa situação estilo beco sem saída. (Hipótese 3. a vítima deve suportar leves lesões e recorrer às autoridades antes de usar um meio mais gravoso. com conhecimento e vontade. Roxin) O que os autores anteriores afirmam não é verdade. O fundamento para esta ser uma causa de justificação é. Para outros. O acordo exclui o tipo. já que a conduta continua a ser ilícita e dolosa. Já a integridade física é um bem disponível. exclui-se o dolo. defendem que a segunda teoria tem razão quando diz que o agente representou o tipo. o que não exclui o dolo do tipo. mas vale como se fosse devido à subsidiariedade do Direito Penal. Para Roxin. se o excesso não provém do erro. Juntamente cm a Professora Regente. O restante corpo do preceito precisa que o interesse seja livremente disponível e que não ofenda os bons costumes (o que não significa haver moralidade). e por isso é-lhe dada eficácia. pois defende que num caso de aplicação do artigo 33º por analogia. mas não do resultado. mantendo-se a possibilidade de puni-lo por negligência. Pode haver consentimento presumido. o agente não consegue orientar o seu sentido de licitude porque está em erro. da necessidade de defesa. Quanto à legítima defesa provocada. ou ainda se pode aplicar. o artigo 16º/3. mas só fará sentido punir pela tentativa quando esta esteja prevista. Tal só será assim se a resposta da pessoa provocada for muito superior à expectada por quem provocou. implica limitações ético-sociais. o que afasta a eficácia desse consentimento. Os pressupostos da legítima defesa provêm. para os Professores Figueiredo Dias e Roxin. O regime do excesso consome o regime do erro quando estejam ambos presentes numa situação.

é aquela situação em que alguém lesa. As três alíneas do artigo 34º são cumulativas! A única excepção à alínea a) do preceito. logo. se (requisito 1) não implicar dano para o lesado e (requisito 2) for o único dador disponível. Para classificar um interesse jurídico como superior. o valor do bem jurídico em abstracto é só um dos factores a ter em conta. bens próprios com o intuito de lesar interesses de terceiro. não se poderá opor a legítima defesa nem o direito de necessidade à pessoa pois ela não apresenta uma agressão (uma conduta ilícita) e há equivalência dos valores. por este também ir beneficiar desse facto. também preconiza esta solução supra legal com aplicação super restrita. quem provocou o perigo não ilicitamente também tem direito à defesa. em que se exclui o direito de necessidade. Para a Professora Regente há parecença com a legítima defesa pois não há uma desvalorização. um terceiro pode simplesmente acelerar o processo de morte para proteger outra (exemplo dos alpinistas). O bem jurídico vida nunca pode ser preterido a favor de outro interesse. de utilidade social. ou cria perigo premeditadamente. Ainda. têm de existir dois deveres de agir. Para existir um perigo actual nos termos do direito de necessidade. O interesse juridicamente protegido tem de ser próprio ou de terceiro. Para apurar. os Professores Figueiredo Dias. Já se o sacrifício de uma vida estava condenada. e por isso. Para o Professor Figueiredo Dias. nunca poderá haver justificação para matar alguém com vista à salvação de outros. a isto se referem os factores de ponderação. do bem vida. só em casos de epidemia há causa de justificação do crime de coacção em relação ao lesado ao obriga-lo a dar sangue. NOTA: Não me responsabilizo por prováveis erros desta redacção. se estes têm igual valor ou se um é superior ao outro. mas o direito de necessidade não pode custar uma vida. haverá uma causa de justificação contra outra causa de justificação. este tem de ser duradouro e de previsão certa. é necessário que o agente não possa cumprir ambos. nunca um dever de agir e outro dever de omitir. No entanto. qualitativa ou quantitativa. apuram-se os pressupostos do artigo 34º por analogia.O direito de necessidade tem fundamento numa ideia de solidariedade entre os membros da comunidade. nomeadamente para a Professora Regente. Para aqueles casos de transfusão sanguínea. Para uma situação caber no artigo 36º (conflito entre deveres). não é determinante. A restante doutrina. pois o agente estaria a escolher quem vive e quem morre. Já Roxin não aceita esta solução em nenhum caso. Taipa de Carvalho e Roxin defendem que é razoável impor que este seja obrigado a dar sangue para salvar a vida de outra pessoa. Quanto aos casos de estado de necessidade defensiva. em que se exige o consentimento do lesado. . no âmbito do conflito de deveres. de defesa de interesses superiores. este é o princípio da imponderabilidade. Para os Professores Figueiredo Dias e Roxin nestes casos há uma causa de justificação supra legal porque a pessoa em perigo tem de poder defender-se contra quem provocou o perigo.