Constitucionalismo y codificacin en los siglos XIX y XX

Martes, 10 de marzo de 2015

La ctedra de constitucionalismo y codificacin indaga en los fundamentos del
nuevo derecho a partir del siglo XVIII, con el fenmeno de la ilustracin. Son
dos movimientos a travs de los cuales se visualiza la modernidad. Formas
tcnicas mediante las cuales se produce una sistematizacin dentro del
derecho. Hablaremos aqu del derecho de la modernidad.
Hacia finales del siglo XVI y hasta el siglo XVIII en Europa sucede el desarrollo y
culminacin de grandes monarquas. Se consolida el poder absoluto en lo
poltico. Europa llega a expansin hacia otros territorios, descubriendo Amrica
y, al mismo tiempo, expandiendo su cultura. Se comienza entonces a expandir
la cultura occidental. Quiebre empieza a producirse en el siglo XVII y culmina
en el XVIII. Las monarquas absolutas empiezan a quebrarse por ideas distintas
a la homogeneidad comenzada en el s.XVI.
La reforma es un quiebre de la unidad religiosa. Las guerras religiosas traen
consigo una necesidad prctica de una idea de tolerancia. Aparece como
consecuencia de los primeros conflictos que aparecen ya en el siglo XVI
(luteranismo, p.ej.).
Los seres humanos tienen ideas distintas y eliminarse los unos a los otros no es
la solucin. Problematiza como organizar sociedad que jurdicamente nos de la
forma para establecer una sociedad tolerante.
Escuela filosfica del racionalismo: busca encontrar respuestas filosficas
objetivas, validas ms all de las diferencias. Entre sus representantes estn
Descartes, Pufendorf, Leibniz, Locke.
En el siglo XVIII surge la mxima expresin del movimiento racionalista, la
ilustracin. Movimiento de difusin de lo que se pienso en el siglo XVII.
Probablemente, el cultivo de las matemticas los lleva a la bsqueda de qu
consiste el pensamiento matemtico. Entonces objetividad para pensar la
cultura. Ideas abstractas prescindiendo de la diversidad y circunstancias de la
realidad, hay que quedarse con la esencia de las cosas. Mtodo matemtico.
Transformacin filosofa s.XVIII crea el racionalismo. Hay que refundar todo. La
dignidad humana est en su condicin de ser racional.
La reaccin contra el movimiento ilustrado va a frenar el cambio y la aparicin
de nuevos conceptos. En el s.XIX van a desviar el proceso y nos van a dar
nuevas instituciones.
El proyecto de la modernidad: proyecto liberal en lo poltico. En trminos
jurdicos apelo al principio de igualdad. Hasta el s.XVIII el derecho es un reflejo

de la realidad. Hoy da el derecho pretende modificar la realidad. Es un

instrumento utilizado para modificar una realidad desigual.
Jueves, 12 de marzo de 2015
Movimiento del s.XVIII que se proyecta al s.XIX y XX como la cosmovisin de
occidente, la forma en que occidente se mira a s mismo, como se relaciona
con las otras culturas. Esta nueva forma de mirar la cultura y el derecho era
revolucionaria ni ms ni menos, era un cambio radical.
No se produce solamente en el mbito de la filosofa y el derecho, sino que es
radical en todos los mbitos de la cultura. Nacen nuevos paradigmas cientficos
y modelos de organizacin del conocimiento.
La concepcin de ciencia pone al ser humano como parte del cosmos,
sustancia al igual que el resto del universo, ser insignificante. Cambia el
sentido interno, intrnseco, no solo de la filosofa y el derecho, sino que abarca
todo. Nueva concepcin del mundo abierta a lo que venga. La concepcin
anterior era absolutamente estructurada, con un inicio y un fin, y la
participacin de un ser superior.
Aparecen nuevas ciencias, que para nosotros hoy en da son indispensables.
Cambian muchos valores, el honor deja de ser un valor. Aparece el pacifismo,
la humanidad como valor; el cambio es radical, pero no tanto en los hechos, la
realidad cambia lentamente frente a las proposiciones intelectuales de la
ideologa, pensamiento. Se busca un cambio en la concepcin de la vida para
provocar una realidad distinta. Conjunto de ideas sistemticas destinadas a
producir modificaciones en la realidad. Aparece la enciclopedia, forma en como
el pensamiento ilustrado se pretende difundir, pretende convencer y no
imponerse, apela a la racionalidad. Surge la idea racional de que la sociedad se
constituy a partir de un pacto social. La revolucin que trae la modernidad
frente a la cultura occidental cubre todos los aspectos de la vida.
Diferencia entre los efectos que llega a producir y el pensamiento que queda
completo en el s.XVIII. Immanuel Kant cierra el sistema, trata de hacerse cargo
de la prctica frente al idealismo del pensamiento racional; se produce el
pensamiento racionalista hasta el s. XVIII, ah se completa, logra tener
formulacin completa hasta fines del siglo XVIII. Idea se puede comprobar en
cuanto Kant se hace cargo del problema del pensamiento racionalista,
pensamiento a priori. Concepcin empieza a producir efectos en el propio
s.XVIII (en materia cientfica incluso antes, en derecho desde la segunda mitad
del s.XVIII) y como consecuencia los rechazos a la ilustracin. Todos los pases
de Europa contribuyen a esta transformacin de la cultura de occidente, ya sea
por rechazo o por aceptacin.

Planteamiento fundamental del derecho: Todo ser humano por ser tal tiene
derechos. Proyecto para armar; plantea la igualdad de derechos de todos los
seres humanos, cualquiera sea la situacin en la que se encuentre. La sociedad
tiene que construirse sobre esa base, aunque la realidad en la que se insert el
mensaje era radicalmente distinta al proyecto. El concepto de lo justo en
derecho pasa entonces a tener contenido: libertad e igualdad.
Cmo realizar el proyecto? Por primera vez el derecho pasa a ser un
instrumento de transformacin de la sociedad. Esto provoca la diferencia entre
norma y realidad. La materializacin va a ser un proceso lento de
establecimiento del derecho (una de las caractersticas de los siglos XVIII, XIX,
y XX)
El derecho de los siglos anteriores al XVIII es uno que describe la realidad, no
tiene una pretensin transformadora.
El proyecto de la modernidad: las reglas deben proyectar el deber ser de la
sociedad. La base del derecho est en la declaracin de los DDHH. Dentro de
este proyecto el derecho pasa a ser instrumento de transformacin a travs de
producir normas coherentes, armnicas, no contrarias a normas
constitucionales (base del proyecto constitucional: respeto de los DDHH),
proyecto que el constitucionalismo trata de implementar; hay que codificar,
organizar la legislacin que respete DDHH, incluso de aquellos que atentan a la
sociedad. Todo ser humano es un ser libre y respetable en su dignidad racional.
Tarea que empieza a realizarse en el s.XVIII.
Martes, 17 de marzo de 2015
Lo visto hasta ahora tiene que ver con las caractersticas de la concepcin
jurdica de la modernidad.
Para la prxima semana leer ()
La ilustracin es un movimiento de cambio cultural que hace aparecer una
nueva cosmovisin en occidente, una manera de comprender el mundo y la
situacin del hombre, el significado de su vida, de la historia, el sentido y
significado de la vida. Eso es lo que a partir del siglo XVIII en adelante cambia
en el occidente. Esta nueva concepcin es una forma que condiciona la manera
que se entiende el derecho. Este proceso se gesta en el siglo XVII, filsofos
como grocio, descartes, leibnitz, Locke. Son pensamientos que van en direccin
distinta al proceso histrico, este ltimo va en el sentido de un fortalecimiento
de las monarquas absolutas, decantacin de los valores tradicionales de
occidente relacionados con el antiguo rgimen. All entonces viene el
derrumbe, pero no es producto de la revolucin francesa, es ms, esta misma
se ha ido gestando durante doscientos aos. Es por ello que hablamos de la
dualidad entre despotismo ilustrado e ilustracin para el siglo XVIII. El

conocimiento en general ha estado encerrado en las elites, para pasar al

mundo popular a travs de la ilustracin. Es el siglo de los panfletos, clubes,
partidos, asociaciones en general para comunicar ideas. Comienza la difusin,
la enciclopedia como medio de difusin de un ideario secreto, que es producido
por un crculo intelectual restringido, se habla en latn de hecho. Entonces
comienza la difusin de este ideario nuevo, y no es raro que su expansin
produzca la revolucin francesa, porque all es cuando las ideas se han
difundido: libertad, fraternidad. Pocos entienden el concepto mismo de la
libertad como derecho, pero en el contexto es un ideal que hace verdadero
sentido para la masa, que no tiene mucho que perder. As se va produciendo la
adhesin a estos ideales. El mundo de Versalles, que uno hoy visita como
turista, estaba en su mximo esplendor en el siglo XVIII, y tambin las ideas de
una educacin liberadora e ideales ilustrados.
La ilustracin es un movimiento cultural que gesta la modernidad, en el sentido
de que la modernidad como cosmovisin es resultado de un conflicto entre dos
grandes ideas occidentales. Es la madurez de un proceso que se viene
gestando desde el s. XVII.
Uno de los rasgos que distingue a la ilustracin es el nfasis puesto en la razn
como elemento de comprensin del universo entero. Se exacerba la razn, que
no tiene lmites. Esto trae la separacin entre lo religioso y aquello que la razn
puede controlar, que puede controlar aun cuando no existan las respuestas. No
hay nada que la razn no pueda comprender en el universo material en el que
el hombre est inserto, por lo tanto las respuestas de la religin que no pasen
por el rasero de la verdad que significa lo racional, son desechadas. Una de las
formas fundamentales de la ilustracin ser la crtica como anlisis de toda
verdad hasta el momento establecida. Tanto es importante la critica que fue
establecida filosficamente como el mtodo propio de formular pensamiento
verdadero, por Descartes; la duda metdica, descomponer la realidad para
formularla racionalmente. FRENTE a cada verdad cientfica, esttica, lo que
sea, se coloca bajo la duda metdica, descomponen los elementos que la
integran para refutarla, desecharla o aceptarla segn su relacin con la razn.
Esta crtica fundamentalmente se dirigi contra la religin y sus instituciones;
la institucin ms criticada de estas es la inquisicin, partiendo desde la base
de la libertad humana, que es la base racional de anlisis de la educacin, el
estado, las monarquas, etc.
Uno de los textos ms importantes acerca de la ilustracin es de Foucault, que
exalta el valor de la crtica metdica para la evolucin del pensamiento de
occidente. Someter cualquier idea que no sea racional a un anlisis crtico.
c) la educacin de la razn: la educacin es el gran tema de la ilustracin. All
nace la idea de la educacin pblica, es decir, educacin que corresponde al
estado impartir para todos los iguales. La participacin en las ideas requiere

educacin en la razn, en la racionalidad, como dice Kant. Ten el valor de

servirte de tu propia mente Sapere aude! Habermas tambin propone, en
nuestro siglo, la educacin de la razn como vehculo del desarrollo y la
democracia. La fundacin del Instituto Nacional, por la junta de gobierno, tiene
que ver con los propios ideales ilustrados. En el fondo es la educacin para ser
ciudadanos, para participar en la cosa pblica. <tener la capacidad de tomar
decisiones como integrantes del cuerpo social.
El universo como un orden matemtico, est regido y puede ser explicado por
las matemticas, al igual que muchos fenmenos fisiolgicos. Todos estos
filsofos del racionalismo valoran el pensamiento matemtico como un
pensamiento que entrega verdades objetivas. Se desarrollan paralelamente el
idealismo apriorstico platnico, como Descartes, valoran el mtodo
racionalista de las matemticas, que trabajan con ideas y conceptos, el punto,
la lnea el cero, etc. Con ello se puede hacer todo un mundo derivado y se
pueden obtener reglas en una especulacin racional a priori, antes de la
experiencia. Entonces este mundo del pensamiento matemtico es analizado
por estos filsofos matemticos, que conocen la naturaleza de ese
pensamiento, y dicen que a travs de l se puede prescindir de la denostada
cultura occidental. Lo que hacen es proyecta el pensamiento conceptual
apriorstico a toda la cultura, y especialmente al derecho, y es as como,
prescindiendo de la realidad, plantean los derechos del hombre libre e igual,
sobre el cual hay que fundar una nueva cultura y sociedad. Es desde all que
ellos plantean que la realidad es susceptible de aprehensin racional puesto
que razn y cosmos funcionan matemticamente. El mundo que est afuera es
aprehensible por la razn. Y, por otro lado, el empirismo positivista, tendencias
que florecern en el siglo posterior (XVIII).
No es un fenmeno antirreligioso en sus fundamentos, sino que reconoce que
el lmite a la razn est dado por los sentidos, y Dios o lo religioso escapa a
ellos.
Existe un optimismo hacia el futuro. Comienza el proyecto liberal, basado en la
libertad. Esta concepcin del mundo nueva comienza a ser la cosmovisin de
occidente. Ninguna religin monotesta es tolerante, porque la afirmacin de la
existencia de un solo Dios los hace excluir cualquier otra divinidad, por lgica.
La idea de tolerancia tiene que ver con la necesidad de tolerar el error
dondequiera que exista, por el derecho a la vida, a disentir, y el reconocimiento
de la libertad y autodeterminacin humana. Entonces, por lgica, se debe
aceptar el error, dando paso a una era de tolerancia. El anti belicismo tiene que
ver con el derecho a la vida, con valores humanitarios. Toda esta nueva
cosmovisin humanista, no en el sentido del renacimiento, donde era un
humanismo cultural con nfasis en el valor de la vida humana pero siguiendo
trascendencias, la vida despus de la muerte. Ac no. Este humanismo valoriza
la existencia humana con un fin propio: la realizacin plena de esa vida

humana terrenalmente. Racionalmente ese es el nico destino reconocido. Por

lo tanto la vida humana es valiosa. La guerra es la destruccin de la vida
humana, y los valores que acompaan a la guerra no tienen nada que ver con
el racionalismo. Comienza a ser relativizado el concepto del honor y lo belicoso
que poda resultar su defensa. Critica las estructuras derivadas de la sociedad
estamental.
La cultura occidental se separa de valores religiosos que componan el relato
oficial hasta ese momento. Explicacin incluso esttica. Es el proceso laicista
que vivi la cultura de occidente. En cada parte donde triunfo el
constitucionalismo, entonces, se separ la iglesia del Estado, precisamente por
el reconocimiento de la libertad de culto. Un Estado confesional era
tremendamente discriminatorio hacia grupos que no adheran al credo oficial.
Estado prescindente de estructuras, formas y valores que pretendan incidir en
creencias o pensamientos de cada uno de los integrantes del cuerpo social; no
es antirreligioso o arreligioso.
El humanismo y los derechos del hombre; en este contexto nuestra disciplina
cobra importancia incluso a nivel cultural. El proyecto de la modernidad es un
proyecto de derechos, basado en los derechos del hombre, que son valores a
priori, no provienen de una comprobacin de la realidad, es ms, en la realidad
estos valores estn muy disminuidos, por diversas razones, estructuras
sociales, discriminacin, escaso cultivo de educacin en determinados
sectores. Lo que se dice no es que el hombre en la realidad sea libre, como se
le critic a comienzos del siglo XIX. El mensaje no es que sean libres sino que
deben serlo. El hombre como valor humano es un ser dotado de autonoma,
que debe ser tratado de forma igual y debe contar con los bienes necesarios
para materializar lo que su autonoma le indique. El derecho de propiedad,
entonces, es tambin afirmado. La ilustracin es ciertamente una utopa.
Jueves, 19 de marzo de 2015. AUSENTE
Martes 24, PARO
Jueves, 26 de marzo de 2015
Caractersticas del racionalismo en sus aspectos de Derecho: Iusnaturalismo
racionalista. Nuevo elemento formativo del Derecho de occidente. Produce
cambios considerables en la base de la tradicin jurdica.
(Faltan las otras)
5. Derecho como instrumento de cambio de la sociedad humana. Es
pensado sobre la base de un deber ser abstracto: derechos humanos.
6. Derecho positivo como construccin sistemtica. El racionalismo jurdico
est muy marcado por el apriorismo metodolgico. Todos los
racionalistas pretenden un trabajo de anlisis de ideas abstractas

mediante un mtodo lgico similar a los de la matemtica. Convertir

normas en proyectos factibles en la prctica. Todo este procedimiento da
veracidad a los derivados desde los primeros principios mediante un
riguroso sistema lgico que construye un esquema. Axioma verdad
autoevidente la ltima conclusin es vlida porque deriva de toda una
cadena lgica.
Hay que deducir normas positivas, deben derivarse de los derechos
naturales del hombre, de una manera lgica, abstracta, a priori. Tendr
que ser armnico, concordante, no contradictorio a sus axiomas
(derechos naturales); Leibniz, Wolf, Grocio.
El proyecto es distinto a la realidad. La construccin del sistema, que
convierte el derecho natural en derecho positivo trnsito = s.XVIII
Constitucionalismo y codificacin: tcnicas para la construccin sistemtica. En
la carta constitucional es donde se baja el Derecho natural pensado por los
racionalistas en derecho positivo.
Sociedad poltica basada en el pacto o contrato social: parte concepcin
racionalista y parte fundamental teora constitucional. Las organizaciones
sociales que existen han producido un desconocimiento de la libertad de los
hombres. Cmo encontrar forma de asociacin pacfica en la cual los hombres
viviendo en sociedad, esa sociedad tenga una forma en la cual se respeten los
derechos de cada uno de los integrantes del cuerpo social?
Hobbes se empiezan a crear ciertos tpicos para dar respuesta:
-

Hombre en Estado de naturaleza

Hombre en sociedad natural
Hombre en sociedad poltica
DDHH

Escuela contractualista
Parte de la base de

Martes, 31 de marzo de 2015

Derecho e ilustracin
El objetivo es tener claro los efectos jurdicos en el cambio que se produce
como consecuencia de la nueva concepcin del siglo XVIII. Es un derecho
basado en una concepcin de derecho natural, que en esos fundamentos es
criticada. Inicialmente se plantea como una posicin de derecho natural,
relacionada ntimamente con la racionalidad humana. Hay un apriorismo
metodolgico, no se basa en la praxis, es un proyecto ideal, abstracto,
vinculado lgicamente en todas sus conclusiones, que postula la modificacin

de la realidad en la que est inserta. Este es el proyecto de la modernidad, por

cuanto lo que se propone no coincide con lo que regula el derecho en
occidente; es un paradigma de lo que debiera ser la regulacin social a travs
del derecho, por eso destacamos el apriorismo metodolgico, parte de la
filosofa racionalista. Aparecen las declaraciones de derechos humanos, se
establecen los axiomas a partir de los cuales se crea el sistema jurdico. Ese
carcter paradigmtico es lo que constituye al derecho en instrumento de
transformacin social. Hay contraste entre las ideas de libertad y la situacin
de aceptacin jurdica de la esclavitud en la poca; ejemplo del ideal de
transformacin. El proyecto es sistemtico, a partir de los axiomas se
desarrolla el derecho positivo. La idea de sistema hoy se encuentra en el
constitucionalismo. En la constitucin estn consagrados los derechos del
hombre como base del pacto social, ejercicio de poderes de la soberana. El
concepto de sistema ha sido reemplazado por la idea de constitucionalidad,
idea de un sistema rigurosamente derivado por va lgica de ciertas premisas,
como garantas, derechos anteriores al pacto. Las constituciones siguen
consagrando, reconocen un derecho anterior que viene de una concepcin de
derecho natural. Los derechos del hombre fundamentan el sistema. Por la
influencia del positivismo la idea de sistema evolucion a la idea de
constitucionalismo, producto de las discusiones de los siglos XIX y XX.
Esta sociedad se basa en el consentimiento mutuo de los integrantes del pacto.
Los pensadores del siglo XVII buscan el pacto ms perfecto. La idea de pacto
lleva a la idea de constitucin.
-

Leer texto que ha dejado la profesora en secretara.

El constitucionalismo y la codificacin como tcnicas de positivizacin de los

principios
En su contexto, en el derecho hay ideas dando vueltas, soberana popular,
voluntad general, etc. Lo que existe son monarquas absolutas en su expresin
ms completa. Frente a ello aparece esta idea difcil de comprender. Esto se
demuestra en la dificultad que hubo en Hispanoamrica para la comprensin
de estos ideales; Juan Egaa, con todo el inters que tuvo en la ilustracin,
nunca logro comprender el concepto de voluntad general. Eso se not en la
constitucin moralista de 1823, instrumento que da fe de la incapacidad de
comprender la idea de libertad de pensamiento, autodeterminacin. l
establece un sistema estatal de control moral de las personas. Esto es no
entender el proyecto ilustrado. Las colonias de Amrica del norte recibieron las
ideas de Locke y de Rousseau, pero en el sur no porque Espaa no lo permiti.
El constitucionalismo viene a ser la tcnica mediante la cual los principios
abstractos se transforman en norma jurdica que sustituye al viejo derecho. De
acuerdo a las normas y principios contenidos en la constitucin se debe

construir el sistema jurdico; la nocin de sistema es importante porque hay un

afn de completitud y coherencia interna. El gran proyecto es concebir
derechos individuales, la crtica de que esto no considera un problema social
viene recin a partir de 1800. Todava no surge la crtica a que este
planteamiento es individualista. El gran desafo es configurar normas, que no
es fcil. Hay que considerar efectos, contradicciones. El desafo de reformular
el sistema completo es gigantesco, era refundar toda la sociedad, y a ello se le
llama revolucin del siglo XVIII. El constitucionalismo es la tcnica de
construccin de normas para la regulacin de los poderes y dar garantas a los
derechos preexistentes de hombre al pacto social. Espaa qued al margen del
racionalismo por razones fundamentalmente religioso, sus obras literarias
generalmente fueron censuradas por la Inquisicin. Incluso Camilo Henrquez
fue 3 veces sometido a juicio por la Inquisicin por leer literatura racionalista.
Los criollos que lograron contar con formacin ilustrada no se formaron en
amrica. El trasfondo filosfico del racionalismo dificult la comprensin de los
ideales ilustrados, adems de la censura de la iglesia catlica. La iglesia se
opone a la ilustracin, y la comprende muy bien cmo se nota en las encclicas
en las que la crtica.
La preeminencia de la ley como fuente del derecho
El concepto de ley, manifestacin de la voluntad soberana que manda prohbe
o permite, que es poltico al vincularse al concepto de soberana, no es
simplemente una opcin ideolgica o formal o de ciencia jurdica. No, tiene un
valor la ley frente a la costumbre, la jurisprudencia, y el resto de las fuentes,
por ser una manifestacin de la voluntad general. De hecho en la propia
constitucin se encuentra el proceso de formacin de la ley, que es la
manifestacin de la voluntad general, por lo tanto uno mecanismo valido para
limitar los derechos naturales inherentes a cada hombre.
La seguridad jurdica es la certeza de ciertos niveles de seguridad respecto de
las consecuencias de nuestros actos regulados por el derecho. Es la certeza
que tenemos que hay lmites para las consecuencias de nuestros actos, y que
estos son iguales para todos. Esta idea est vinculada a que la ley pareja no es
dura. La aplicacin de un mismo texto, interpretado de modo ms general
posible, a todos por igual; eso es la seguridad jurdica, la no excepcionalidad.
Este paradigma se levanta contra la justicia casustica, propia del sistema
anterior. Contra lo justo caso a caso. La justicia anterior, que busca lo justo
caso a caso, colocando al juzgador el peso de decir que es lo justo, no produce
seguridad respecto de las consecuencias de un acto jurdico.
Jueves, 02 de abril de 2015 los apuntes tomados en la clase estn en la
presentacin ppt acerca de Kant

El derecho viene construido a partir de reglas de conducta social, es

heternomo. Solo est dirigido a nuestra conducta cuando se externaliza. El
derecho no se interesa por el mbito interno, no le interesa el juicio moral; eso
es la heteronoma. Kant comprende el derecho se esta forma, y este
pensamiento va evolucionando hacia el derecho nacionalista.
Descartes fue importantsimo, Leibniz tambin, pero Kant integra el conflicto
en cuanto a la preeminencia de la teora o el pensamiento emprico, que da un
apoyo a las ciencias fsicas experimentales. El derecho presenta una
contradiccin con la realidad, y este es el mayor ataque a la ilustracin; son
solo ideas, la realidad discurre por abajo. Esta contradiccin entre realidad e
idealismo, proyecto de la modernidad, se ver acentuado por el gran desarrollo
de la tecnologa a partir de la ciencia. La ciencia despega al deshacerse de sus
antiguos paradigmas. Hay una enorme brecha entre el idealismo planteado y lo
observado en la realidad, la industrializacin acenta este proceso. La idea
fundamental en contra del pensamiento racionalista es que son solo ideas,
imposibilitadas de modificar la realidad en que la desigualdad es abismal y
creciente.
La complejidad del mundo es tan grande que una lnea abstracta, idea de
derecho en Kant, est a una distancia enorme de la posibilidad de dirigir el
comportamiento en beneficio del ser humano. En esta crtica esta la base de
los socialismos que proponen primero un anlisis de la realidad para pensar en
soluciones. El positivo niega no solo la eficacia del idealismo sino que niega
tambin la capacidad de producir verdad. De este rechazo nace la dinmica del
derecho en el siglo XIX y XX.
Este cierre filosfico en el s. XVIII se llega al punto en que la filosofa ya ha
producido las ideas y hay que bajarlas a terreno, encontrar las frmulas para
lograr el objetivo de regular el crecimiento de estos rboles que compiten en
su crecimiento, el respeto por la autonoma personal y la libertad en la
persecucin de los fines propios. En Kant se encuentran el empirismo y el
apriorismo, y para nuestro bien, desde el derecho, lo hace con un
planteamiento especfico.
Ahora estamos en condiciones de analizar en concreto el surgimiento de las
constituciones. La tica del derecho consiste en su racionalidad, el ajustarse a
la idea de recta que geomtricamente representa el derecho. El planteamiento
detrs del derecho del racionalismo es que la norma se ajuste a una
racionalidad recta, singular. Kant piensa en formas, y estas han de ser llenadas
con contenido. La escuela histrica intenta llevar el derecho romano a los
contenidos. Respeto por la tradicin lleva el reestudio del derecho germnico y
el romano. Las nuevas estructuras se llenan con el antiguo y reestudiado
derecho. Utiliza la forma del derecho nuevo para mantener un contenido
relacionado con la tradicin, que traiciona el proyecto de la modernidad.

Martes, 07 de abril de 2015

El texto de Cassirer trata de vincularnos con el pensamiento filosfico que hay
detrs del movimiento de la ilustracin. Hay un cambio fundamental en el
pensamiento de la modernidad, que tiene que ver con un intento de un modo
diferente de comprensin del mundo; una nueva cosmovisin. La filosofa es
instrumental para entender el proceso histrico de la ilustracin, como difusor
de un nuevo pensamiento jurdico. Esta es la contextualizacin de porque
estudiamos filosofa en la ctedra. Montesquieu dice partir de la realidad,
categoras de estados y de gobierno, pero no hace un anlisis sociolgico ni
antropolgico, no corresponde a un mtodo cientfico estricto, est haciendo
una generalizacin. Es representante de los problemas de su poca, el
problema de aterrizar la filosofa a normas particulares. La teorizacin acerca
de cmo hacer una constitucin, como formular la idea de voluntad general,
pacto social, derechos naturales del hombre. Su obra era accesible, al igual que
Locke es ms accesible que Descartes y que Leibniz. Hay grandes filsofos,
pero algunos de ellos no impactan. Nosotros consideramos a los que
produjeron un impacto histrico y ayudaron a consolidar una nueva forma de
derecho, son los que realmente fueron considerados. Estamos en la etapa de
formacin de principios operativos para crear normas; en la segunda mitad del
s XVIII ya se dijo todo acerca del pacto, entonces Kant se preocupa de la
confluencia de apriorismo y empirismo, y sin aportar nada nuevo racionaliza la
filosofa de los siglos XVII y XVIII, da un gran cierre. Desde la segunda mitad del
siglo XVIII se trabaja en principios operativos para la creacin de normas. Los
enciclopedistas al escribir de los derechos naturales, lo derechos del hombre, el
pacto social, etc. No crean algo nuevo sino recogen y simplifican la filosofa de
los siglos anteriores. Las normas tienen que ser constructivas de una nueva
sociedad, sistemticas, no contradictorias, tarea que no es fcil pero es
caracterstica de la segunda mitad del siglo XVIII.
Las constituciones y codificaciones del siglo XVIII, con los principios de la
sustentan
Cada estado norteamericano son 13 colonias al momento de la
independencia- tuvo intentos por elaborar constituciones, donde se recoga un
pensamiento poltico liberal. Como modelos constitucionales tomamos, sin
embargo, la constitucin federal norteamericana de 1787, incluida la
declaracin de independencia que data 1776; la declaracin francesa de los
derechos del hombre y el ciudadano, en 1789 en los comienzos de la
revolucin francesa; las constituciones de Francia de 1791, la cual incorpora a
su texto la declaracin de 1789, la otra constitucin modelo para el periodo
siguiente es la constitucin francesa de 1793; finalmente la constitucin de
Cdiz de 1812, monrquica con gran impacto en Hispanoamrica, con gran
impacto tambin en Chile, influyente en la constitucin chilena de 1833. Chile
no es una excepcin, Hispanoamrica y americ del norte son excepciones

para la recepcin de las ideas revolucionarias y liberales. El constitucionalismo

se producir con mayor xito relativo en Amrica del norte e hispana porque no
haba una fuerte institucionalidad de corte monrquico, a diferencia de la
situacin del viejo continente, que cortara el avance del constitucionalismo.
Amrica latina fue el mejor campo para el desarrollo del constitucionalismo, al
igual que Estados Unidos. Se habla de un avance en la legislacin positiva, no
en un xito del proyecto de la modernidad como tal, que depende de otros
factores de mucho mayor aliento. La resistencia en Amrica latina al
constitucionalismo no tiene que ver con las instituciones monrquicas, hay
resistencia de las estructuras sociales que ralentizan el proceso de
construccin de una sociedad republicana democrtica.
Concepto de constitucionalismo: movimiento de positivizacin de los principios
del Jusracionalismo
Concepto de codificacin: Movimiento de tcnica jurdica que busca establecer
en normas positivas los principios del racionalismo sobre sistematicidad
material del ordenamiento jurdico para constituir un todo armnico y
coherente con las garantas constitucionales en las diversas reas jurdicas,
como civil, procesal, comercial y otras.
Jusracionalismo: Constitucionalismo y codificacin
Los derechos del hombre como punto de partida de la creacin de un sistema
positivo.
Principios del Constitucionalismo
a) Soberana popular (directa o representada).
b) El pacto como base de la organizacin social y condiciones de la
asociacin.
c) Constitucin. Ley fundamental que establece las condiciones del pacto y
los lmites de las restricciones a los derechos.
d) La garantizacin de los derechos (formas de ejercicio de y lmites de los
derechos)
e) La ley manifestacin de la voluntad soberana (forma de participacin, y
nica va para limitar el ejercicio de los derechos).
Lo nico que esta fuera del pacto son los derechos del hombre, por eso se
reconocen y garantizan. Al entrar a una sociedad ya pactada, se supone que
el individuo al entrar ya tiene garantizado sus derechos. Si estos principios son
pasados a llevar en la elaboracin de la constitucin se tiene como resultado
una ley que nada tiene que ver con los principios que sustentan el
constitucionalismo, a pesar de que goce de fuerza. Por la fuerza el texto puede
tener vigencia, pero de acuerdo al concepto occidental jurdico de constitucin
no tiene relacin.

La soberana popular determina los lmites con los cuales ejerceremos los
derechos. Formula directa o indirectamente la ley. A mayor representacin
mayor democracia, eso no es discutible. Menor democracia cuando hay mayor
restriccin de la participacin. La participacin est desde ya relacionada
con la eficiencia de la democracia. Uno de los primeros problemas de las
primeras constituciones fueron la representacin y la participacin; en Chile la
participacin poltica fue un problema en siglo XIX, y para las mujeres hasta el
siglo XX. La participacin poltica de las mujeres comienza en la segunda mitad
del siglo XX. Se plantea el problema de la utilidad del voto ante la distancia
entre las sensaciones de la poblacin y las directrices de los legisladores. En la
segunda mitad del siglo XX se desarrolla en Chile la participacin social, sobre
todo desde el ao 1964 en adelante. Creacin de centros de madres, centros
de apoderados, juntas de vecinos, sindicalizacin; estas formas estn implcitas
en la idea de soberana del constitucionalismo. La evolucin de esta idea
enriquece la idea individualista que subyace en los principios del
constitucionalismo. Las constituciones se estructuran sobre la base de una idea
individualista del derecho. Hoy se estructuran menos sobre una idea
individualista, producto de un lento desarrollo histrico.
El poder constituyente ha de ser implementado en separacin de poderes.
Quienes ejercen el poder no lo hace como poder propio sino que a travs de un
mandato, como representante. A travs del mandato se fijan lmites y
atribuciones. Aquello que no quepa en el esquema de legalidad ser nulo. El
principio de legalidad consiste en que toda funcin y toda atribucin estn
reguladas y limitadas en la ley, se establecen cargos. Todo lo que contraviene
el principio de legalidad es nulo. El mandatario est obligado a la
responsabilidad por el ejercicio del poder delegado, nace el juicio poltico.
Mircoles, 08 de abril de 2015 Ayudanta Contrato Social
Los filsofos de la generacin de Rousseau se enfrentaban al desafo de
plantear un nuevo orden en un contexto en que se vea venir el conflicto.
Rousseau opera con un mtodo casi inductivo, sin embargo se le sita en la
corriente histrica del contractualismo; no es un filsofo racionalista
propiamente tal. La concepcin de hombre que utiliza, en Emilio, es que el
hombre es naturalmente bueno, mediante la educacin el hombre puede
permanecer bueno.
El contrato social es un libro que contiene filosofa poltica pero a la vez es una
proclama. Es una obra difusora de la filosofa racionalista, permite el
acercamiento de mayor cantidad de gente. Se opone a Grocio, que es
monarquista y defiende la esclavitud. Cmo puede haber nacido la esclavitud?
En algn punto alguien decidi vender su libertad a cambio de proteccin,
alimento, etc. Que la esclavitud nazca de un contrato no resiste un anlisis
validez del instrumento. Por otro lado, la esclavitud tampoco puede fundarse

en el derecho de la fuerza. Si admitimos que la fuerza legitime algn derecho

estaramos en la misma obligacin de obedecer ante un bandido que ante el
Estado. Entonces, esclavitud y derecho son trminos contrapuestos; esto es
importante porque el argumento de Grocio para justificar la monarqua es que
un pueblo puede decidir voluntariamente darse un rey. Se establece entonces
la analoga entre la esclavitud y la monarqua, y como se refuta la primera no
es vlida la segunda.
El concepto de pueblo es muy importante en Rousseau. Pueblo es un concepto
poltico que se crea. La forma la cual un pueblo se constituye como tal es a
travs del contrato social. El asunto fundamental es cmo el pueblo lleg a
ser pueblo. El hombre, para vivir, tiene que tener ciertas cosas. Este tener
ciertas cosas supone desafiar a la naturaleza. Llega un punto en que el hombre
aislado no puede satisfacer sus necesidades por s mismo, por lo que necesita
asociarse para poder progresar. Como puede el hombre conjugar su libertad e
individualidad y a su vez componer un cuerpo social, considerando que la
finalidad es la felicidad; el hombre se asocia entonces para proteger la
persona, los bienes de cada uno, asegurar la libertad.
En qu consiste este contrato? Cada individuo se enajena a s mismo en su
totalidad, lo cual a nivel agregado si todos se asocian- genera el pueblo.
Como todos dieron todo, y lo dieron todo por igual, el intercambio es
equivalente y tambin beneficioso porque el cuerpo social brinda proteccin a
cada uno. Se gana lo mismo que se entrega, y adems una fuerza posible para
conservar lo que se tiene.
El concepto de Estado es la persona moral formada por la persona que es el
Pueblo. En algn sentido las personas se desdoblan, porque la persona ser al
mismo tiempo ciudadano y sbdito. Lo primero en tanto cada uno es parte del
cuerpo poltico, parte del soberano, pero al mismo tiempo tambin cada uno
est sujeto a la autoridad, justificando lo segundo.
Qu es el soberano? Es el pueblo. El pueblo ejerce la soberana y detenta
cualquier poder posible. No reside ni en Dios ni en quienes ocupan los cargos
de ejercicio del poder.
Cul es la magnitud del poder del soberano respecto de los sbditos? Nuestra
constitucin reconoce como lmites al poder soberano ciertos derechos
individuales. Para Rousseau no tiene sentido que la soberana tenga lmites
porque es imposible que la soberana quiera hacerle mal al pueblo ya que es
expresin del mismo.
Voluntad general es la idea que da sustento a la teora que la soberana no
necesitara lmites. Es la forma que toma la voluntad del cuerpo poltico,
pueblo, constituido por el contrato social. Es la voluntad que se forma a partir
de la deliberacin del pueblo. Rousseau hace una distincin entre la voluntad

general y la voluntad que efectivamente se produce; es consciente que una

persona como sujeto de la soberana tender a su inters individual, en cambio
la voluntad general vela por el inters comn. La voluntad general,
curiosamente, muchas veces no tendr relacin con la voluntad deliberada.
La soberana es inalienable, significa que el cuerpo poltico conformado por el
pacto social se destruira ante la enajenacin de la soberana, porque se
violaran las condiciones del contrato que da legitimidad al soberano, entonces
el acto de enajenacin es nulo.
La soberana es indivisible. La idea de estado unitario responde en cierto
sentido a esta idea de Rousseau. La soberana es indivisible, pero nada obsta a
que su ejercicio sea divido para efectos de buscar determinados equilibrios,
para no caer bajo alguna voluntad particular especfica. La voluntad general no
es lo mismo que la voluntad de todos; la voluntad general puede errar, no por
ello desconfiamos del soberano.
Ciudadano, el hecho de participar del poder soberano significa que en tanto
se es parte del cuerpo social, las decisiones del cuerpo social se hacen en
beneficio de uno mismo. Se produce una especie de evolucin moral en la
persona teniendo como punto crtico el contrato social. Todo lo que yo estoy
obligado a hacer no ser una carga para m porque constituimos el cuerpo
poltico.
Los derechos sern una consecuencia del pacto social, no un presupuesto, a
pesar de que reconoce cierta existencia anterior. Los derechos sern producto
del estado mismo. Est de acuerdo con la pena de muerte. Sujeta todos los
derechos del hombre al pacto social idea que puede parecer totalitaria-. Para
Rousseau no es totalitario porque el estado siempre coincidir con lo que es
bueno para todos, por lo que no hay riesgo.
Uno de los conceptos ms importante en Rousseau es el concepto de ley. La
ley es algo as como los acuerdos que toma la voluntad general sobre asuntos
generales de inters del pueblo. No puede versar jams sobre asuntos
particulares, porque no habra voluntad general que se expresara en aquellos
trminos. Un gobierno para subsistir necesita expresin de voluntades
particulares, pero aquellos son decretos. Cuando la soberana se manifiesta,
decide plasmar la voluntad general en un mandato, se producen leyes. Cuando
aquellos que representan la soberana plasman su voluntad en algn mandato,
ese mandato es un decreto. Acto de soberana y de magistratura,
respectivamente.
El gobierno es un magistrado del cuerpo soberano, la soberana no les
pertenece. El gobierno no puede jams emitir leyes.

Un gobierno ms grande, con ms magistrados, ser un gobierno ms dbil

frente a sus sbditos, pero ms democrtico.
Jueves, 09 de abril de 2015
La primera configuracin histrica de un constitucionalismo con repercusiones
en el resto del mundo consiste en la redaccin y aprobacin de la constitucin
federal norteamericana. (Estos temas fueron tratados en cursos anteriores de
la profesora, leer). Este modelo constitucional que aparece en 1787 como
consecuencia de la independencia de las 13 colonias. Lo que caracteriza la
colonizacin inglesa en Norteamrica es distinta a la hispana en
Hispanoamrica. Esta ltima importa trasladar el estado, la construccin de un
estado semejante al metropolitano; Nueva Castilla, Nueva Granada, etc.
Incluso los nombres indican una ramificacin de una metrpoli que se expande
y construye a su propia imagen. Los ingleses estaban en una lnea que los
propios sbditos en forma individual emprendieran, son empresas, un marcado
carcter comercial. En una primera etapa la colonizacin espaola tambin fue
una empresa de particulares, pero esta estrategia fue modificada y la corona
asume un rol protagnico. Amrica del norte haba recibido colonizacin
francesa, tambin de manera inorgnica; son fundamentalmente privados
movidos por el mercado de las pieles, es una colonizacin informal. Hacia el
siglo XVII se funda la primera colonia inglesa en Amrica del norte. Con estas
diferencia se va produciendo la formacin de comunidades europeas solamente
en la costa atlntica, que estn separadas del resto del continente por cadenas
montaosas y por el Mississippi. Hay una especie de franja costera en la cual
se asilan los colonos que llegan. Estos son de distintas religiones; en el siglo
XVI se divide el catolicismo en una multiplicidad de credos cristianos. El
protestantismo que se expande por Europa. Los colonos tienen una
composicin heterognea, tanto en nacionalidad como en credo. Muchos de los
colonos llegan por razones religiosas porque este tema haca difcil la vida en el
viejo mundo. La colonizacin espaola impuso una religin, el estado era
confesional. Haba una slida unidad religiosa en Hispanoamrica. En
Norteamrica es precisamente lo contrario ya que uno de los impulsos de
formacin de las colonias fue el escapar de la persecucin religiosa en Europa.
Esta realidad ser determinante para la incorporacin de ideas sobre
pluralismo tnico, religioso. Otra gran diferencia es la concepcin del
derecho. En Amrica del norte los colonos llevan consigo sus propias formas de
derecho. Estos se sienten bastante libres para organizarse jurdicamente.
Tenan la herencia cultural de la tradicin jurdica occidental, principalmente en
su corriente de common law. Esta manera de pensar los abre hacia el
conocimiento sin ninguna prohibicin. En Amrica del norte no hay inquisicin.
As como no llega el estado tampoco llegan las instituciones religiosas oficiales,
por as decirlo, lo cual permite que lleguen de manera directa las ideas que se
gestan en los siglos XVII y XVIII. Estas ideas se conocen, no como en Amrica
hispana que son recin conocidas a partir del siglo XIX.

En un momento determinado la metrpoli, en las guerras contra Espaa y

Francia, perdi parte de los territorios que segn su propia concepcin le
correspondan. El rey de Inglaterra, con autonoma respecto de las bulas
papales desde 1535. Ocupacin y conquista son los ttulos vlidos de dominio
para esta monarqua. Cuando Inglaterra toma conciencia de la riqueza de estos
territorios el parlamento ingls comienza a establecer impuestos sobre el
comercio de colonos, t, melaza, etc. Estos impuestos unen a los colonos ante
lo que consideran una agresin, violencia, de la metrpoli sobre los territorios
coloniales. De aqu surgen congresos para la discusin de estos problemas. En
1776, ya hartos de la situacin, construyen una declaracin para
independizarse de la metrpoli. La unidad poltica nace de la declaracin, y se
debe formar un ejrcito para sustentar su decisin. Esta declaracin atrae a
muchos romnticos que se unen para pelear por los Estados Unidos. La
declaracin contiene una explicacin sobre los fundamentos del derecho que
tiene el pueblo a la autodeterminacin, esa declaracin forma parte hoy de la
constitucin de 1787. A modo de ver de la profesora es una expresin muy
inteligente de toda la filosofa racionalista. Se sostienen estas verdades como
autoevidentes a la razn; que todos los hombres nacen iguales, con los
mismos derechos. Que el derecho de un pueblo de organizarse de una forma
determinada es un derecho fundamental. Es la parte moral de la constitucin
norteamericana, ah estn los principios y valores jurdicos a partir de los
cuales se derivan las inexistentes normas hasta ese momento. Un pueblo
pequeo y pobre se levanta frente a un imperio. Esto llama la atencin en el
resto del mundo occidental y su caso se convierte en caso de estudio.
Leer la declaracin de independencia norteamericana, las 10 primeras
enmiendas y la declaracin francesa de 1789.
Principios que recoge la constitucin norteamericana
Primero, los derechos. Toda constitucin debe reconocer derechos de los
asociados, que son anteriores a la asociacin. En esta constitucin no se
consagra los derechos fundamentales, se reconocen en la declaracin de
independencia. No hay una garanta para estos derechos en una norma
positiva. El conflicto entre las colonias del sur y las del norte produce esta
carencia de garantas. Las colonias del este son favorables a la declaracin de
derechos, que incluso est redactada, pero los esclavistas del sur se oponen.
Como no hay acuerdo se decide que, ante la urgencia de formar el estado
federal, se dejar de lado la declaracin de derechos para preocuparse de la
parte orgnica de la constitucin. La constitucin se aprueba inicialmente por 9
estados y se forma la Unin, en 1787. En 1791 se le hacen 10 enmiendas, que
son la incorporacin y garantizacin de derechos. Cada estado tiene una
constitucin que debe estar en armona con la constitucin federal y sus
instituciones.