Jurisprudfencia

UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR
CCERES VELSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
Carrera Acadmica Profesional de Derecho
TRABAJO ENCARGADO
TEMA: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD
CURSO: DERECHO PENAL II (PARTE ESPECIAL)
DOCENTE: Dr. NEIL TITO CALLA
SEMESTRE: V SECCION: A
PRESENTADO POR:
ANAHUA MAMANI, Damin
ARGOTE QUISPE, Yanet R.
BORDA ROMAN, Jimmy J.
CALISAYA AROAPAZA, Mariela
LARICO QUISPE, Froiln
LLANOS FLORES Carol I.
URDANIVIA ROBLES, Karel R.
Puno, Noviembre de 2014
INTRODUCCIN
el bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad al Estado
para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede alcanzar la
privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta visin material,
que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al erigirse como el nico
instrumento que con propiedad puede definir los lmites de intervencin del
iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho
Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la
ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar su intervencin a las
exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor,
producto de los nuevos peligros que ha trado a colacin el umbral del tercer milenio,
de acuerdo a la configuracin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo,
con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo
poltico criminal vigente.
Delitos contra la vida, el cuerpo y la

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HOMICIDIO SIMPLE
1.- PROTECCION DE LA VIDA:
La vida constituye el bien jurdico de mayor importancia. Es evidente que la
vida viene a constituir el derecho principal y supremo del ser humano, no
obstante, en determinadas circunstancias tambin se le sacrifica, ciertas veces
sin causa y otras con la visacin del derecho mismo (por ejemplo la pena de
muerte prevista en nuestra constitucin para el delito de traicin a la patria en
caso de guerra exterior).
2.- TIPO PENAL:
Artculo 106: El que mata a otro ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos.
3.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la
perspectiva natural y biolgica. Esto es, se pretende proteger la vida de la
persona, la misma que comprende segn nuestra sistemtica desde el
momento del nacimiento.
Aquel puede ser un genio, un idiota, una miss Per un orate, etc. el hecho
punible aparece y se sanciona drsticamente, debido a que la vida humana
independiente es el bien jurdico que la sociedad jurdicamente organizada le
interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extrao.
4.- TIPICIDAD OBJETIVA:
La conducta tpica de homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a
una persona sin la concurrencia de algunas circunstancias o agravante
debidamente establecida en el Cdigo Penal como elemento constitutivo de
otra figura delictiva. Si bien, el tipo penal no hace referencia a la forma de
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aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por accin u omisin, en
este ltimo supuesto ser de aplicacin el artculo 13 del Cdigo Penal que
regula la omisin impropia. Siendo as, se concluye que detrs de una omisin
delictiva debe existir una norma de mandato caso contrario la conducta es
atpica
El bien jurdico que es la vida humana se concreta en la existencia de todo
hombre, y por ende es el objeto de la accin del homicidio. Es habitual que no
se proponga una definicin de lo que se entiende por vida humana porque ello
resulta obvio Por ende ser abarcada por la proteccin toda formacin humana,
aunque sea monstruosa.
a) Sujeto
activo:
El
tipo
legal
de
homicidio
indica
de
manera
indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redaccin

sealando el que () De ese modo se desprende o interpreta que el
autor del homicidio bsico puede ser cualquier persona natural.
Constituye un delito comn pues para ser sujeto activo no se necesita
reunir algunas condiciones o cualidad especial, ya sea que actu por si
mismo o valindose de terceros, de medios o animales.
b) Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresin () a otro se
entiende que el sujeto pasivo puede ser tambin cualquier persona
natural y con vida desde el momento del parto hasta el momento de su
muerte debidamente determinada. El sujeto pasivo tiene que ser una
persona con vida.
5.-TIPICIDAD SUBJETIVA:
Para configurarse el homicidio simple es requerido la concurrencia de dolo
el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las
circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar en
conocimiento de dar muerte a su vctima y querer hacerlo.
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto, el dolo eventual. El autor quiere
matar, emplea el medio elegido y mata.
a) La categora del error de homicidio:
Es lugar comn en la doctrina sostener que con el error de tipo
desaparece el dolo. En consecuencia, cualquier error del agente sobre
los elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su
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conducta de resultado letal, determinara que no se configure el delito de

homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evita, es
decir, el agente pudo salir del error en que se encontraba y as evitar el
resultado, observando el cuidado debido, la muerte de la vctima se
encuadra en el tipo penal del homicidio culposo.
6.- CULPABILIDAD:
Analizamos ahora si la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y
antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para
responder por su acto homicida. Luego, determinara si tena conocimiento que
su actuar homicida era antijurdico, es decir, contrario a todo ordenamiento
jurdico.
En cambio. Cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder
penalmente por su acto homicida y se determine que conoca que su acto era
contrario al ordenamiento jurdico. El operador jurdico pasara a determinar si el
agente tenia o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la
muerte de su vctima, si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que
causar la muerte de la vctima, no ser culpable de la conducta tpica y
antijurdica.
7.-TENTATIVA:
De acuerdo con el artculo 16 del Cdigo Penal sustantivo, existe tentativa
cuando el agente comienza la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin
consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho comisivo de
carcter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible.
8.- PENALIDAD:
Al verificarse la consumacin del homicidio, de acuerdo al tipo penal en
hermenutica, al sujeto activo se le impondr una pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos. La pena variara de acuerdo con la
forma, modo. Circunstancias y grado de culpabilidad con la que actu el autor,
todo ello probado durante un debido proceso penal.

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PARRICIDIO Y FEMINICIDIO
1.- GENERALIDADES
El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el De-recho
penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal, de
construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en
efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin del
marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor de la
accin ni menos en el desvalor del resultado; sino en una reprobacin ticosocial de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que se
propugna, por tanto, es su discriminacin.
2.- TIPO PENAL
Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos".
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando
concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los
numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.
Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre
de feminicidio.
3.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Los tipos de homicidios en razn del parentesco o relacin son tipos
agravados. Protejen, por tanto, adems del bien que ya es objeto de tutela en
el tipo fundamental de homicidio doloroso consumado, otro bien, el cual
legitima la punibilidad agravada. En otras palabras: son dos los bienes
tutelados: la vida humana y la fe y/o la seguridad fundadas en la confianza
derivada de la relacin entre ascendiente y descendiente.
4.-TIPICIDAD OBJETIVA:

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De la lectura del contenido del tipo penal modificado, podemos concluir que en
el Per existe parricidio simple, y parricidio agravado , veamos estos dos
aspectos:
1) Parricidio Simple:
Se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a
su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha
sido su cnyuge, su conviviente o con quien este sosteniendo una
relacin anloga, sabiendo o conociendo muy bien que tiene tales
cualidades respecto a su vctima. En otras palabras el parricidio aparece
o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vnculos
consanguneos o jurdicos
2) Parricidio agravado:
Aqu se precisa las circunstancias que agravan la situacin jurdico-legal del
parricida. En efecto estaremos ante un parricidio agravado cuando en la
muerte de la victimas concurran cualquier de las siguientes circunstancias
previstas en los incisos 1, 2 3 y 4 del artculo 108 del Cdigo Penal.
a) Sujeto activo:
Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y
su vctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina delito
especial, esto es, el sujeto activo solo est limitado a quien ostenta las
cualidades de parentesco consanguneo, jurdico o sentimental con el sujeto
pasivo de la accin. Nadie ms puede ser actor de este delito.
b) Sujeto pasivo:
Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situacin de vnculo en el
injusto penal de parricidio tambin se encuentra limitado para
determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une
con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino
aquella que tiene relacin parental o sentimental con su verdugo.
5.- FEMINICIDIO:
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El ltimo prrafo del artculo 107 del Cdigo Penal, luego de la modificacin
introducida por la ley N 29819 de diciembre de 2011, prescribe que: si la
vctima del delito de parricidio es o ha sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a el por una relacin anloga, el delito tendr nombre de
feminicidio
El feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de
gnero. Los autores de estos crmenes tampoco tienen cualidades especficas,
pues pueden ser personas con quienes la victima mantiene un vnculo afectivo.
Cuando la muerte se produce antes de que la mujer acepte alguna relacin
sentimental con su verdugo, el hecho ser calificado como homicidio. Por el
contrario, el el caso que haya existido una relacin sentimental en el pasado y
tiempo despus, vuelve el verdugo a requerir amores a la vctima, y a
consecuencia de su negativa, le da muerte, el hecho ser calificado como
feminicidio.
Tal como al final se ha legislado, es obio que en nada se protege a las mujeres
como la distincin efectuada en el tipo penal. Siguen teniendo igual proteccin
penal que los varones.
El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo, as como por dolo
eventual. Este ltimo supuesto se presenta cuando el sujeto activo, conociendo
la relacin parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como
posible y lo acepta. Si la muerte de la victima sucediera a consecuente de una
infraccin del deber de cuidado de parte del agente, el hecho se subsumir al
homicidio por negligencia. Resulta claro que el dolo de matar es independiente
al conocimiento de la relacin parental.
7.- CULPABILIDAD:
Cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su
acto homicida y luego se determina que conoca que su acto era contrario al
ordenamiento jurdico, el operado pasara a determinar si el agente en el caso
concreto poda o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar
causar la muerte de su pariente.
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8.- TENTATIVA:
Al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por
comisin y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurdico es
perfectamente posible que la conducta delictiva qe quede en el grado de
tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurdico, es
posible que la conducta del autor se quede en la realizacin imperfecta.
9.- PENALIDAD:
Despus de probada la comisin del delito de parricidio simple y el feminicidio,
as como dependiendo del grado de responsabilidad del resultado durante el
debido proceso, este ser merecedor a una pena privativa de la libertad no
menor de 15 aos y no mayor de 35 aos. En tanto que luego de la
modificacin introducida por la ley N| 29819, si se acredita el delito de parricidio
agravado, el autor ser sancionado con pena privativa de libertad no menor de
25 ni mayor de 25 aos.
HOMICIDIO CALIFICADO ASESINATO
1.- GENERALIDADES:
El Homicidio calificado o asesinato es quizs la figura delictiva mas aberrante
del nuestro Cdigo Penal que cuando se verifica en la realidad, muchas veces
uno no entiende hasta dnde puede llegar el ser humano en la destruccin e su
prjimo. para empezar es necesario citar de inicio los hechos reales y probarlos
que fueron objeto de proceso penal que se sigui contra varias personas que
en su momento formaron parte del denominado grupo Colina.
2.- TIPO PENAL:
Art, 108 .- Sera reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince
aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias:
1.- Por ferocidad, por lucro o por placer
2.- para facilitar u ocultar otro delito,
3.- con gran crueldad o con alevosa
4.- por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas
2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
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La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles homicidas,

la vida es el inters social fundamental que el estado pretende proteger de
manera rigurosa.
3.- TIPICIDAD OBJETIVA:
El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da
muerte a su vctima concurriendo en su accionar las circunstancias
debidamente previstas y enumeradas en el artculo 108 del Cdigo.
Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al
asesinato se refiere a medios peligrosos o revelan una especie de maldad o
peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la
accin de matar que realiza el agente sobre su vctima haciendo uso de medios
peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de
personalidad.
Las caractersticas o circunstancias particulares que especifica al asesinato y,
por ende, le dan fundamento y autonoma frente al homicidio simple en nuestro
sistema jurdico son:
1. Por Ferocidad:
El asesinato por ferocidad se define como el realizado con el absoluto
desprecio y desdn por la vida humana. El fundamento para su mayor
irreprochabilidad radica en la circunstancia que el sujeto activo se
desenvuelve frente a su vctima sin tener un inters identificable y razonable
o, mejor dicho, sin tener como objeto algunas ventaja cierra con su actuar
homicida.
2. Por Lucro:
Se configura esta calificante cuando el agente produce la muerte de su
vctima con el firme propsito y objetivo de obtener un provecho o ganancia
patrimonial.
Esto es, el sujeto acta porque recibi o recibir en una futuro, dinero de un
tercero para poner fin a al vida de su vctima, o por que espera obtener una
ganancia o provecho econmico con su actuar ilcito al heredar los bienes
del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. aqu , lo
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fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio

muerte a su vctima orientando o guiado por la codicia, la misma que se
constituye en caracterstica trascendente de la modalidad de homicidio por
lucro.
3. Por Placer:
El que mata por placer constituye una modalidad de asesinato que
perfectamente puede presentarse por si sola sin que sea necesario la
concurrencia de otra circunstancia.
Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo es decir,
el agente experimenta una sensacin agradable, un contento de animo
regocijo perverso al poner fin la vida de su vctima. E n esta modalidad, el
nico motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o
satisfaccin de dar muerte a la victima ya sea por lujuria o por vanidad.
4. Para facilitar otro delito:
Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de
una persona para facilitar o favorecer la comisin de otro delito
independiente. Fcilmente se identifica la existencia de un delito-medio
(asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito).Los dos hechos deben estar
conectado psicolgicamente entre s. El sujeto activo evidencia una especial
peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para
satisfacer su particular ego.
5. Para ocultar otro delito
En realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da
muerte a una persona con la finalidad o propsito de ocultar la comisin de
otro delito que le interesa o no sea descubierto o esclarecido. Por ello, se
exige, adems del dolo de matar, una concreta finalidad cual es ocultar otro
delito.
6. Con gran crueldad:
Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte
de su victima hacindole sufrir de forma inexplicable e innecesaria. Esta
modalidad el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar,
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causndole un dolor fsico que es innecesario para la perpetracin del

homicidio.
Resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos
importantes que caracterizan al asesinato con gran crueldad. Primero, que
el padecimiento sea fsico o psquico y el segundo que la victima muera.
7. Con alevosa:
Se configura esta modalidad cuando el acgente actua a traicin, vulnerando
la gratitud y confianza que le tiene su victima y a la vez, aprovechando la
indefensin de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre
su vida al brindar confianza a su verdugo creyndole leal y quien muchas
vecesse presenta generoso.
8. Por Fuego:
Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma
intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a
la que ha decidido dar muerte, poniendo en legro la vida o salud de otras
personas que all se encuentran. No se necesita que el fuego lesione la vida
o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida
origine un peligro concreto para aquella.
9. Por explosin
Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso
de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de
terceras personas, logra dar muerte a su vctima. El sujeto activo logra su
fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o ms
personas.
10. Por veneno:
Veneno es cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, solido, liquido o
gaseoso que, al ser introducidas en el cuerpo humano tiene efectos
destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces y de acuerdo
dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por accin
qumica o bioqumica.
11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de
otras personas.
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El legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del

derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura
se asesinato. Ello mediante la interpretacin analgica, mas no por
analoga, pues esta no tiene aplicacin en el moderno derecho penal.
a) Sujeto activo:
Agente o sujeto activo de la figura ilcita penal de asesinato puede ser
cualquier persona. No se requiere aquel que tenga alguna cualidad o
condicin especial que la caracterice.
b) Sujeto pasivo:
Victima tambin puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto
que resiste la accin homicida es necesariamente un ser humano con vida
independiente.
El asesinato es un delito netamente doloso es imposible su comisin por
culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia
y voluntad de segar o aniquilar la vida de su vctima haciendo uso de las
formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal.
5.-CULPABILIDAD:
En consecuencia, analizara si la persona a quien se le atribuye la conducta
tpica y antijurdica de asesinato es imputable penalmente, es decir. goza
de capacidad penal, para responder por su acto homicida.
6.-TENTATIVA:
La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesin de
algn bien jurdico. Por ellos, de acuerdo con dicha teora, no se castigan
los actos preparatorios, debido a que aun no se ha producido la puesta en
peligro del bien jurdico.
7.-PENALIDAD:
Igual como ocurre en el parricidio. Pero la pena mxima puede alcanzar un
mximo de 35 aos.
HOMICIDIO POR EMOCION VIOLENTA
1.- TIPO PENAL
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Artculo 109.- El que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta que
las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de
libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la
pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
2.-BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

Es la vida humana independiente que, como ya expresamos, se inicia desde el
momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurdico que se
protege en forma rigurosa por un por nuestro sistema jurdico al constituir el
principal inters de las personas y del Estado. A pesar de la fijacin de una
penalidad menos, el bien jurdico vida sigue conservando toda su significacin
valorativa.
3.-TIPICIDAD OBJETIVA:
El ilcito penal se configura cuando el sujeto activo acta y da muerte a su
vctima bajo el dominio de una emocin violenta, la cual surge repentinamente
por circunstancias excusables, mejor an, justiciables provocadas pro el mismo
sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de
emocin violenta justificada por especiales circunstancias.
a) Sujeto Activo: Agente del homicidio por emocin violenta puede ser
cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija
alguna condicin o cualidad especial.
b) Sujeto Pasivo: Puede ser cualquier persona. No necesariamente el
que provoco la emocin violenta en el agente ser el sujeto pasivo de la
accin homicida pues facialmente aquel puede ser un tercero.
El agente debe actual con conocimiento y voluntad de poner fin a ala vida de su
vctima. La resolucin homicida debe ser producto o consecuencia inmediata
de la emocin violenta surgida en forma sbita y repentina por especiales
circunstancias excusables o justificables. No obstante debe por especiales
circunstancias en el agente que le genere una grave alteracin de la conciencia
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de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la

facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto.
5.-CULPABILIDAD
Se analizara su la persona a quien se le atribuye la conducta tpica y
antijurdica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal para
responder por su acto homicida.
6.-TENTATIVA:
Al ser un delito de comisin, ya sea por accin u omisin y de resultado lesivo
al bien jurdico es posible que el accionar homicida se quede en grado de
tentativa.
7.-PENALIDAD:
Despus del debido proceso y verificada la concurrencia de los diversos
requisitos, el acusado de homicidio por emocin violenta ser pasible de ser
condenado a pena privativa de libertar no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
EL INFANTICIDIO
Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la in-fluencia
del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio comunitario de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
1. GENERALIDADES
La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdico penal, a
partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la Parte Especial
del C.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho derecho
fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie de
descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de una
persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en las
mismas. Prima facie, se advierte las, figuras agravadas, que se glosan en el
artculo 108 del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de
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"Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de
"Parricidio".
A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta plausible
definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas variables
y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la ejecucin tpica,
como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin embargo, hoy en da,
la legislacin comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o
agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia
con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener una reaccin punitiva
ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto tpico, y
cuando de mbitos de relaciones personales se refiere, entre la vctima y el
autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias (mixtas), en el marco
de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a
saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una
tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.
Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla cin penal
peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los
fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en contraba contemplado
en el artculo 155 del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991 se encuentra previsto
en el artculo 110. La muerte del recin nacido o del que esta en proceso de
hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor
envergadura, pues se supone que aqulla es la persona que mayor proteccin
y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta
forma es parte de ella. Generndose una de las relaciones humanas ms
sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir,
que la madre ha de sacrificar su propia vida, a de proteger la vida de su infante.
El recin nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia
caracterstica ontolgica, por ello, la madre genera mecanismos de proteccin
para defender a su vstago. Mientras el proceso de gestacin se va acercando,
se incuba mayores lazos sentimentales y afectivos, entre la gestante y el
nasciturus, un sentimiento puro y noble, ms fuerte que cualquiera, capaz de
enfrentar los retos ms difciles. Da a da observamos como madres solteras o
abandonadas por sus esposos (concubinos), salen adelante en la vida, sin
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mayor sostn que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus
menores hijos, afectividad que las acompaa hasta los ltimos das de su vida.
La madre siempre estar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a
conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la
madre un mejor derecho de tenencia de sus menores hijos con respecto al
padre.- NUEZ, sealaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre
para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se
encuentra bajo la influencia del estado puerperal.
No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre
que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influencias del
estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cules es el fundamento de
incriminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caractersticas
anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre la esfera
de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputacin individual,
que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito, o en todo
caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso del "estado
puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una
serie de objeciones, muy difciles de superar.
La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los
fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse con los
efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promover estados
valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las normas jurdicopenales, de contramotivar a los individuos a la infraccin anti normativa, de
disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva. Con ello, los
potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una
promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de sus hijos-,
propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la
realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras calles como
madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la
cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un estado de
degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios al mundo. No
podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que al margen de los
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reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica criminal y

contradicciones de orden criminolgico.
En palabras de PEA CABRERA, es funcin del Estado amparar la vida en
todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la destruya.
No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo. Pese a que
realiza dicha conducta bajo condiciones psicofisiolgicas especiales. Para
BUSTOS RAMREZ, el slo hecho de tratarse de un "recin nacido" no puede
ser fundamento de privilegio, ya que implicara una discriminacin notable entre
las personas (una persona recin nacida no tiene menos valor que la otra); por
tanto una violacin flagrante de la Constitucin. Tampoco en la actualidad se
puede sostener, como fundamento de tan exagerado privilegio el mvil de
"ocultar su deshonra" (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si
bien se podra considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y
no en relacin a la deshonra misma, sino su carcter emocional, con lo cual
tampoco se vera razn para plantear un lmite de tiempo).
Nos preguntaramos, si hoy en da, en vista del avance de las tcnicas de
reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si stas
podran ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan mayores
objeciones, a la preservacin de una figura delictiva, con dichas caractersticas.
Se advierte una contradiccin penolgica en los propios preceptos penales, por
un lado el artculo 107 castiga mayor con pena, cuando subyace una relacin
parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo 110, atena la
pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de proteger a su
infante (garante). Si de infraccin de deberes familiares se trata, el Infanticidio
incluso, debera de recibir una sancin punitiva ms drstica.
La atenuacin, entonces, del delito se funda ya sea en la especial consideracin que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de
ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegtimo (criterio psicolgico)
o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados por el
proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiolgico). Conforme es de
verse, del artculo 110, la causa ha de encontrarla en un criterio fisiolgico, de
todos modos advertimos, que su aparicin delictiva tiene matices que no son
ajustables a los cnones de un Derecho penal democrtico. Cabiendo relevar
18

salud
que en las legislaciones penales de antao, se extenda la calidad de sujeto

activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No puede justificarse de
ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar la honra de la mujer
que sale en gestacin, fuera del matrimonio, de ser as estaramos vaciando de
contenido material un bien jurdico tan importante en una sociedad de gentes,
como es la vida humana.
Entonces, son estados fisiolgicos, que supone deben repercutir de forma
significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad normativa
disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su
estado normal de aprehensin normativa.
2. MODALIDAD TPICA
2.1.
Sujeto activo
Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues

su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de parentesco que
se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede serlo nicamente la
madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada, soltera, viuda o
divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extiende al padre solo a la
madre, pues sobre l no pueden generarse los estados fisiolgicos, que
describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos casos, puede que la
conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de parricidio.
2.2.
Sujeto pasivo
Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre el

recin o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisiolgico que
ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del proceso de
gestacin hasta antes de que ste culmine, es decir, cuando el nasciturus
adquiere una vida plenamente independiente.
El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el
alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan ms intensos, en cuanto
a uno de carcter natural, mientras que el parto con cesrea, con la induccin
que esto genera en el estado orgnico de la gestante y del nasciturus. Para
19

salud
SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta
el momento de la completa separacin228. El parto empieza con la ruptura del
saco amnitico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo
de la madre,
Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto mdico,
haya de adecuarse a los 'fines poltico-criminales que persigue el Derecho
penal, por lo que asumimos la postura de la "anidacin", en orden a evitar, que
los mtodos anticonceptivos, puedan ser criminalizados, otorgan-do con ello
una mayor tutela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer embarazada.
Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La
delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto").
Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abor-tiva230, y
si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del
estado puerperal ser constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las
pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, esclarecedoras y
determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y con respecto a la
suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo
diferenciadas.
La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida humana
independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separacin de los
injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con
la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de jerarquizaron
del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad.
Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacin del "esta-do
puerperal", tanto por su definicin mdico legal, como por el tiempo de su
duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concrecin
valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recin
nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege la vida
cualesquiera que sean sus posibilidades de prolongarse ms o menos tiempo.
En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento de
ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muer-to, por
incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible.
20

salud
Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "estado
puerperal". Jurdicamente seala NUEZ, se puede definir la influencia que la
ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio psicolgico en que se
encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo general de la
actividad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en sus causas en un
lapso relativamente corto. Son aspectos que repercuten en el organismo de la
gestante, que han de incidir en una particular situacin psicofsica, que para la
ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece acertada la posicin de SOLER,
al estimar que el estado puerperal es, pues, considerado solamente como un
conjunto de sntomas fisiolgicos que se prolongan en el tiempo despus del
parto.
Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se manifiestan
en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto, los cuales
influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios. De ello se colige,
que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en el juicio de culpabilidad,
que sin significar una completa alteracin de la conciencia, determina un
reproche disminuido de imputacin individual; como dice SO LER, la expresin
"estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido de una alteracin
patolgica de las facultades mentales.
Cuestin a dilucidar, es el fijacin del "estado puerperal", que al consistir en
aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal vez
aproximativos, l cul de todos modos, no puede prolongarse demasiado, pues
no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus propios
fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el marco del
proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos que la ley
penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa per se el padecimiento
mismo del estado fisiolgico.
3. PARTICIPACIN
Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente
personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn ser
extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26 del
C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin
nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo
21

salud
del caso/y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como una
accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si es la
intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser autora de
parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si es la abuela
como autora del delito de parricidio. Resoluciones que si bien1 se adecan a la
lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva poltica criminal as
como por consideraciones de Justicia Material.
De otra posicin SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo*
perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento subjetivo
requerido por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientes para
determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada. Cabe precisar que dicha
resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en el caso de
la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola atenuada, no
agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo que se aplica el
principio de especialidad.
Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial y/o
particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora mediata
(delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs, con dominio
de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega "mate" a su
infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medicamento, por ms
que se encuentre influenciada por el estado puerperal, dar lugar a un
homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato, y al actuar la madre
bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al revs, si la madre
influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la accin y con ello la
voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien le ordena darle el
bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello, y as se produce la
muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre. Debe dejarse de lado,
criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propician resoluciones, en
nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir la autora y participacin
en el marco de un Derecho penal preventivo. En el caso del Infanticidio, el tipo
penal no hace alusin a la forma de cmo debe matarse al sujeto pasivo, y la
autora mediata es una de ellas.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
22

salud
El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso, conciencia y voluntad de

realizacin tpica, en este caso la madre, autora del delito debe ser consciente
de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del proceso del parto
y/o cuando est influida bajo los alcances del estado puerperal. La madre debe
dar muerte a su hijo naciente o recin nacido intencionalmente, por lo menos,
aceptando como posible la produccin del resultado, por lo que tambin se
admite el infanticidio con dolo eventual.
Si el estado puerperal es una condicin psicofsica, que altera la con-ciencia
del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia exigida por
el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente una causal
de inimputabilidad.
A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, conocimiento del riesgo no
permitido de aptitud de lesin a un bien jurdico, en este caso la vida humana
del
infante.
Posicin
distinta
tendrn
quienes
siguen
la
teora
del
consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado.

No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, que tal
vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de pocas pasadas, donde
se haca alusin al mvil del "honor". Como deca SOLER, lo que est dotado
de poder transformar el parricidio en el delito menor de infanticidio es el motivo
de honor, con respecto a la madre.
Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen
haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual
vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un homicidio
culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa.
HOMICIDIO CULPOSO
Art. 111.- El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con presta-cin de
servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.
La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho
arios e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Articulo 36 incisos 4), 6)
23

salud
y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo

el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol
en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las
victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas
tcnicas de trnsito.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservan-cia
de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las
vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos."
1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES
El estudio doctrinario que caracterizaban las teoras penales de tiempo atrs,
basaban estrictamente el objeto de anlisis, en los delitos dolosos, en vista de
que la incidencia delictiva vena informada en su mayoras por hechos punibles
que se cometan de forma intencional. La necesidad por acercar la disciplina
criminolgica a la ciencia jurdico-penal, habra de tener consecuencias
importantes en la tarea poltico criminal, entre stas, la identificacin de ciertos
comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada a la
causacin de un evento lesivo, en cuanto a la afectacin de un bien jurdico,
tambin podra llegar al mismo resultado, pero la base psicolgica habra de
ser revestida de elementos diferentes a los que se advierten en el delito doloso.
Surge as, la figura del delito culposo, que un principio supuso su inclusin en
los planos dogmticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la
generacin "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento subjetivo que
extenda vinculacin al autor con el hecho penalmente antijurdico.
Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de preferencia,
en las sociedades de corte liberal, cuando recin se acuo la idea de un
Derecho penal pblico, propio de la creacin de los Estados Nacionales. De
forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el
estudio de la dogmtica penal, producto de su proliferacin en la realidad
social.
La sociedad moderna, trada a ms con el vertiginoso avance de la ciencia, la
tecnologa y la robtica, ha significado, la aparicin de una serie de actividades
socioeconmicas-culturales, importantes para el avance y progreso de la
humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener;
24

salud
pero a la vez, tambin se identifica la generacin de una serie de riesgos.

Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto a su utilidad social para la
sociedad, permiten el desarrollo de sus participantes en base a una serie de
variables. No obstante, dichos riesgos para poder preservar el margen de
permisibilidad, deben sujetarse a ciertos parmetros, cuyo desborde hace que
stos se convierten en "jurdicamente desaprobados".
Es que actividades como el trfico rodado, deportes peligrosos, trabajos en las
minas, ciruga plstica, desarrollo gentico, etc., no pueden estar desprovistas
de normatividad alguna; pues precisamente la norma a cuidar que dichas
conductas no resulten lesivas para los bienes jurdicos importantes. De ah, que
se diga que la base del delito culposo constituye la infraccin de una norma de
cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la elevacin del riesgo ms
all de los niveles permitidos, de lo contrario, estaramos criminalizando puras
desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a los patrones que deben
exigirse para calificar a una conducta como "jurdico-penalmente relevante".
Principios fundamentales del Derecho penal, constituyen los principios de
subsidiariedad y de ltima ratio, pues la violencia punitiva slo ha de intervenir
cuando el resto de medios control social con que cuenta el ordenamiento
jurdico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto social
generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el bien
jurdico sea digno de proteccin penal, por motivos de necesidad y
merecimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las
tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes
jurdicos ms importantes, concretamente para fortalecer los fines preventivo
generales de la norma de sancin.
Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los principios
jurdico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su penalizacin
a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu, podramos poner
en
peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos
comportamientos, que por ms peligrosos que sean deben ser permitidos, aun
cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador nacional, a la
par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica criminal as concebida,
al haber fijado un nmerus clausus, en cuanto a la admisin normativa del
25

salud
injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo 12 del C.P., cuando a la

letra seala lo siguiente: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre
al agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en
los casos expresamente establecidos en la Ley", precepto legal que debe ser
entendido de comn idea con el artculo 11 (in fine), concordante con l
artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo.
Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad regida
por estructuras rgidas y por actividades convencionalmente peligrosas, en
cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente actividad
econmica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e
intercambiabilidad, propician la aparicin de una serie de riesgos para los
intereses jurdicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos
decir, que los delitos culposos importan una caracterizacin especial de la
sociedad moderna. Lo que se condice con la observacin criminolgica, ya no
se puede decir que la estadstica criminal se enrostra nicamente con la
comisin de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en cuenta
la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones que se
producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciudadano. El
mbito de mayor proyeccin criminolgica resulta la actividad del trfico
rodado, pues casi un 70 de las muertes en el Per, son concrecin de una
actividad negligente; los accidentes automovilsticos enlutan da a da las
carreteras y pistas de nuestra enorme geografa, por lo que las autoridades ya
no saben qu hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro. La
informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas aunado
al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que
contribuyen a decir: que en el Per, el trnsito vehicular se ha erigido en un
arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicacin dogmtica ha de
sostenerse sobre la estructura del delito culposo.
En resumidas cuentas, el factor criminolgico, ha incidido sobre manera en la
actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se han
sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culposos,
concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a lo que
debemos sumar el delito de conduccin en estado de ebriedad, pues tal como
26

salud
lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas por una
conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol
y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a la dacin de la
Ley N 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico criminal, que en principio
resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal
vez demasiado enrgicas de acuerdo a los marcos penales propuestos-, segn
los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homicidio culposo
-por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso
atenuado.
A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de mayor
concrecin, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos: en el
campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al artculo 135
del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer como medida
coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el campo punitivo, que
el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena de reclusin
efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. Cuestin importante para poner freno
a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro camino, si es
queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras, el rgano
jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar tremendo
poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas que no
requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en
prisin producir estragos en la personalidad del penado.
Por consiguiente, ia dureza que hoy en da puede significar la puesta en
escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y
ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora del juez, a fin de no
contravenir las garantas fundamentales de un Derecho penal democrtico. El
ajuste permanente de las normas penales, es una funcin legtima del
legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido ha
de ser sometida a los lmites constitucionales del ius puniendi estatal.
2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO
27

salud
El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una

naturaleza jurdica que no puede ser explicitada segn las teoras psicolgicas
(causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente ontolgico, que no
condicen con el pensamiento sistemtico actual; en tal medida, tanto el dolo
como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal de acuerdo con el
principio de legalidad material, pues los hombres han de conducirse conforme a
sentido, y cuando cometen una accin y/o omisin constitutivo de un tipo penal
se estn auto determinando ya conforme dicho sentido. As, por ejemplo, la
inclusin del dolo en el tipo se deduce ya, dice ROXIN, de la exigencia de
determinabilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones
no se pueden describir como simples acontecimientos causales; por ello, las
posiciones naturalistas, no podan fundamentar debidamente la culpa
inconsciente y el delito de omisin.
Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente. Los
individuos en el marco de una sociedad jurdica y polticamente organizada, no
pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben sujetar su
conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en
sociedad.
Dichos
deberes
son
consustanciales
cualquier
sociedad
(democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin de tutelar los
bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarqua; de tal
modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas
esferas de nteractuacin social, han de desempear ciertos deberes, los
cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no
poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos en tutela por
el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no pue-de ser otro que
"normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infraccin
(desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se trata de la infraccin
del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una
situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe adoptar las medidas
adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado.
La
naturaleza
normativa
del
injusto
imprudente,
desencadena
una
"exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de

dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son
28

salud
obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no

pueden ser reputados como un obrar culposo.
Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta como un
delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de cuidado, y
que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente des-aprobado con
aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es suficiente, el
juicio de desaprobacin debe completarse con la denominada "relacin de
riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concrecin del
riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno a su esfera
de organizacin, que pueda provocarla ruptura de la imputacin objetiva. En
otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor haya
sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya realizado
sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya realizado sin
observar la /ex artis, que la construccin no haya cumplido con los estndares
mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, sern la
premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin delictiva a ttulo de
culpa.
En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es que se
haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es que el
resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor, tercer dat,
es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato,
es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la
conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos
causales hipotticos, as como la auto-puesta en peligro de la propia vctima,
en trminos de imputacin objetiva.
La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogmtica, a fin
de explicar coherentemente el delito culposo.
Siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo el
homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al
aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no
permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo
acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito
culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agente,
29

salud
que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado
por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de un delito
doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automvil,
conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsiones del
Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin objetiva si
la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente, como
efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conducta a
provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin ser un
homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por una
actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la pista,
fuera de los lugares autorizados, por ms que el conductor haya sobre-pasado
la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn el primer
riesgo.
Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por el
derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con el
vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es
insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos
reposan sobre directrices en esencia normativas.
El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acreditarse
dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en su
variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y que
este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en el
resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima, no
se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es de
verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del injusto
imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De ninguna
manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado lugar a una
forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que se ha exteriorizado
una transformacin del mundo fsico, en este caso una afectacin en la
integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza la imputacin al
delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P. Es que el injusto imprudente,
importa tanto el desvalor de la accin como el disvalor del resultado, ambos
planos son objeto de valoracin a fin de dar la respuesta positiva del ttulo de la
30

salud
imputacin del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de

explicarse nicamente sobre ia base del desvalor del resultado, ello solamente
reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de pena de dicho injusto.
En el delito imprudente como es sabido, el sujeto no quiere realizar el
resultado, pero el mismo se produce por no ejecutar la conducta de acuerdo
con la norma de cuidado.
En sede de Culpabilidad slo cabr analizar, un aspecto individual, conforme a
los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto en la situacin
concreta.
3. MODALIDAD TPICA
El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios
comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de sealarse que
ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma de cuidado, el
deber que la norma la exiga, tanto mediante una accin como por una omisin
(art. 13 del C.P.), contravencin normativa que debe generar un riesgo no
permitido que se haya concretizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto
pasivo, desprovisto de una relacin anmica que pueda identificarse con el
dolo.
En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza "abierta". La
actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados resultados lesivos
previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del deber de cuidado.
Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos -tal como lo
afirmaba WELZEL- y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el
Juzgador debe acudir a una clusula general, en la cual se encuentra
contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo
abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado
de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos como
"imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo pueden,
concretarse frente a una situacin especfica, no en abstracto; (...) deben ser
31

salud
completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter general que no

se encuentra contenida en ellos y en la. cual se establece el deber de cuidado.
No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin podra
conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra
desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose de
tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los tipos
penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal
clusula general en realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito de
proteccin de la norma complementndola con la normatividad regulativa de la
actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la norma
interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el Juzgador
deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando para ello los
elementos conceptuales que se desprende de moderna teora de la Imputacin
Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber.
Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr que
remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el momento de
los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa, as como en
el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo
cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al supuesto de hecho
contenido en la misma.
Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por la Ley N
27753 al artculo 111 del C.P., se hace alusin a lo siguiente: "la pena privativa
de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7,
cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el
efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol
en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean varas las
vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas
tcnicas de trnsito".
A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere una
mayor desvaloracin antijurdica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es
producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En principio
esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares, nuestras
32

salud
pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos, para la vida

y la salud de las personas; de ah que se incida en una respuesta penal ms
intensa.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, pro-ducto de la
ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en
general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de
estragos, debilitando las facultades psicomotrices, de forma tal, que el individuo
pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. Debe
quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimputabilidad, pues la
respuesta penal sera una medida de seguridad y no una pena, con los reparos
que puede formularse acerca del actio libera n causa, que a nuestra
consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los fines preventivos
de la sancin punitiva250. Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar
un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente
0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia.
Resultando fundamental este medio de prueba (pre-constituida), para que se
puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a
la persona del infractor de la norma; cuestin aparte, son los mtodos que se
deben utilizar para que los rganos de persecucin puedan obtenerla, que al
consistir en asuntos de carcter procesal, no sern abordados en este estudio
.
Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede establecer con
exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de desencadenar los
mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder dejarse al rbitro
del juzgador, determina la necesidad de emplear la frmula normativa; v.gr.,
una copa de champagne para alguno puede ser suficiente para colocarlo en
estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere de una significativa
dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra, que la norma asuma una
propuesta generalizadora, que pueda servir para la eficacia de los cometidos
preventivo-generales de la pena.
De cierta forma la norma jurdico-penal despliega fines tico-sociales, de
promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas cuando
ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con normas
33

salud
administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se refuerza el

mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin, que en
nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo.
Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se encuentre
afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el tipo penal,
para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de
imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva
concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conduccin
etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos puramente
versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si se queda
acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del autor, sino
como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima (auto-puesta en
peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalstica se observa que la
muerte del peatn fue causada por el impacto con el vehculo, este nexo causal
habr que dejarse de lado, cuando se advierte que la vctima se lanz desde
un puente peatonal, impactando con el vehculo del conductor, que
efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido por el Derecho Penal.
En el marco de los cursos causales concomitantes o dgase coincidentes, debe
descartarse que el resultado no haya obedecido a un factor desencadenante,
ajeno a la esfera de organizacin del autor. El sujeto activo no se quedara sin
sancin, pues su conducta ser incriminada conforme al artculo 274 del C.P.
(conduccin en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un delito de
peligro abstracto, mientras que el Homicidio culposo es un tipo penal de
resultado.
Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el
legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms
coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas
previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726
del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin acaece una
pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar
con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo
innecesario su inclusin en el tipo penal. En este orden de ideas, parece que la
34

salud
intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms grave
de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que
sean ms de dos.
As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas
de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley N 27753,
dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo penal in
comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario, da lugar
a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer el fin preventivogeneral de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual,
no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma tcnica (Cdigo
Nacional de Trnsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro
jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado concrecin al resultado
lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de meras desobediencias
administrativas.
La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia
de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varas las
vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales
deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una persona se
le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que
dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la regulan, en
orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bienes
jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable,
sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se habla, entonces, de
actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice SOLER, que
estas situaciones contravendonales importan generalmente de parte del autor
una actitud de indiferencia o menosprecio con relacin a las previsiones
dictadas por razones genricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola
y produce un dao, se encuentra generalmente en culpa.
La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en la
construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las
gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural
para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo
que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para
35

salud
neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica

forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2007 y el entrante 2008, hemos sido
testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de varios
obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no contaban con las
licencias administrativas respectivas, verificndose estar desprovistas de las
medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un desprecio para con la vida
de las personas, que merece una reaccin penal de mayor drasticidad.
La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejercicio de una
funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas actividades a
una mayor previsin y diligencia.
Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado la
muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia
automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las pruden|cias
en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se trata de
personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor,
por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que no se ajusta
a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues pa-rece que los
efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan, su publicitacin
para con el colectivo.
4. AUTORA Y PARTICIPACIN
Segn nuestra codificacin positiva, la participacin, sea a ttulo de complicidad
o de instigacin, requieren que dichas contribuciones sean efectuadas de forma
dolosa, en una actuacin tpica donde el autor debe realizar la accin tambin
con dolo, por lo que no cabra hablar de participacin en un injusto imprudente.
El partcipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda realizarse
tpicamente, se refiere, entonces, a una conexin intelectiva, que puede ser
concomitante y/o concertada.
Como dice STRATENWETH, es cmplice quien dolosamente haya prestado
ayuda a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico255. No hay
complicidad imprudente (culposa), si bien sta puede constituir autora
simultnea.
36

salud
En el caso de la coautora, se dice que al exigirse una codecisin para la

perpetracin del injusto, no resulta jurdicamente factible hablar de esta clase
de autora, por lo que la doctrina seala lo siguiente: cada autor, que ha
generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo
lesionado su deber de cuidado, deber responder individualmente por dicha
infraccin normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y
proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la accin", podra dar lugar
a una codelincuencia culposa; v.gr, quien da de tomar de ms en una fiesta a
quien manejara su vehculo, permitiendo que maneje el auto, y as se produce
el accidente fatal. Valga sealar, que en el caso de las formas de autora,
contempladas en el artculo 23 del C.P., no se ha establecido de lege lata, que
deben ser a ttulo de dolo. Lo que en el caso de la autora mediata genera
rnayor complicacin, al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrs
hacia el hombre de adelante. Punto de la discusin que en la actualidad est
cobrando mucho inters en la dogmtica penal.
HOMICIDIO A RUEGO
Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de
manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cmo se puede
eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecucin, la forma de
perpetracin delictiva as como los mviles que determinaron su comisin,
importan la construccin de tipos penales agravados (Asesinato); debindose
incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tambin generan una
mayor desvaloracin jurdico-penal, dando lugar a la figura del parricidio, al
margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los
fundamentos de un Derecho penal democrtico.
En el mbito de los homicidios atenuados, o dgase "privilegiados", hicimos
alusin a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial naturaleza,
37

salud
tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente. Dicho esto,
hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien mata a otro, lo
hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio, etc.; sin embargo,
pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos, que empujen a un ser
humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva penetran en
sentimientos de humanidad y de solidaridad.
La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos ha dado
Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite
desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador: el
hombre. Conditio sine quanon para la autorrealizacin de la persona y
elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pue-da
integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero para
ello, no basta tener "vida", sino que sta debe revelar determinadas
condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes
mencionados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideracin de
fundamentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista
un reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando
configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos
naturales.
La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas
circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como producto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del
organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una
significativa disminucin de las capacidades elementales del ser huma-no, para
poder conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una
familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psicomotrices cuya merma no
slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino tambin
pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia mdica
no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al respecto,
suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero del ser
humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no slo
puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir, una vida con "digna".
38

salud
Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un derecho a la

vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan vivir con dignidad
Es que acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en contra
de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su voluntad,
pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a ruego
debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo no est
en condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr que decir
que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones quitarse la vida
puede ser un acto de plena cobarda.
Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento de la
vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la vida,
slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento jurdico
en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada concepcin
del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos los individuos
que la forman.
Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto de vista
"personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que sta cumple
una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto comunitario
que ha de guiar la vida en sociedad.
Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener en
funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de que
ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones
cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad
intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si
ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba preferir
por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es que a veces
los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar pie duras
batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras de
CARBONELL MATEU, la decisin de poner trmino a la supervivencia artificial
de coma irreversible deber carecer de relevancia penal; pero no de forma
librrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho autorizaciones
legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de prolongar la vida
39

salud
humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en cuenta la dignidad

humana. De ello, revela GARCA ARAN, se demuestra en las frecuentes
menciones a la posibilidad de considerar no slo inconstitucional, sino tambin
delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra de la voluntad
del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado como trato
inhumano o degradante.
El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que la
respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reaccin
estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser humano.
Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los
bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que
no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad y
la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal que se
oriente a la de penalizacin de la figura del homicidio a ruego o de mantener su
penalizacin como tipo privilegiado, esta ltima opcin es la que adopta nuestro
corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que seguidamente
expondr.
Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del homicidio
a ruego, toman en consideracin un baluarte de singular relevancia en un
Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de disponer de
su propia vida habra de inferir, que al Estado le est vedado intervenir
punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y autonmica
decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte es atribuida a
otras persona. De esta posicin CARBONELL MATEU, al sostener que los
derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados valores positivos
en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su dignidad, y no
pueden ser desgajados de una concepcin personalista del hombre como un
fin en s mismo y dueo de su destino.
De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este tema, dan
pues hincapi de partir de la autonoma y libertad de los individuos, pero en
este nivel, habr de concatenarlos con otros valores, tambin dignos de
reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin.
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salud
Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta convalidacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una
sociedad comunitaria. Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su
decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de
orden pblico, con ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida
humana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones
entre los individuos, de acuerdo con una posicin KANrana (la coexistencia de
la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad como
valor superior del ordenamiento jurdico para imponer una jerarquizacin de los
derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin normativa con los
derechos y libertades constitucionales.
Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su vida, es
decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el caso del
suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no puede dar
entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el Estado no
puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica de-cisin. Un
sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con
independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los
fines de la pena. As, ESPN, al sealar que desde la perspectiva del propio
sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal,
que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el derecho a poner
fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable,
por razones de poltica criminal.
Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejercer la
coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespetuoso con la
propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera relativa, en
cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES PRATS, no
tiene en cambio, el precepto constitucional el sentido de engendrar a favor del
individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de tal manera que
pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el castigo del homicidio
consentido no pueda considerarse anticonstitucional.
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salud
2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA

El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posiciones
encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postura, parte
de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin parte de
una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a la libre
autodeterminacin en cuanto a su libertad de organizar su propio mbito de
organizacin, y la otra posicin que alude a un inters general de la comunidad
de respetar la vida ajena.
JAKOBS, representa a la primera de las posiciones, debindose poner en
relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no constituye
ms un hecho punible. JAKOBS, haciendo un paralelo con el suicidio, seala lo
siguiente: "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se puede hablar de
un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo relevante aqu es que el
solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve a sus propios fines; es
decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una decisin personal sobre
el bien personalsimo vida, como tampoco lo hace el suicida propiamente dicho;
sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplendolo para que realice sus
propias decisiones; (...) as la nica diferencia entre el suicidio y l homicidio a
peticin se encuentra en que la persecucin del fin se realice de propia mano o
en divisin de tareas; el fin y la forma de conseguirlo lo determina, en ambos5
casos, el que no quiere vivir ms.
Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisin del que quiere morir
desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden jurdico, en
cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si ese hecho no
constituye un injusto, no tiene por qu serlo la participacin del tercero, que
interviene en un mbito de organizacin propio del peticionante, que si bien
puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no puede recibir igual
respuesta en un Estado Social y Democrtico de Derecho.
En nuestra legislacin el suicidio constituye an una conducta tpica, slo en
cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose a la vida un
42

salud
inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn del inters de la
comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados por mviles
egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda depresin de quien
decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la instigacin al
suicidio, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de la ayuda al
suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoeliminacin, aunque
en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el homicidio no
pueden resultar de todo claras.
Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento significativo
en la tutela del bien jurdico "vida", en la medida que la despenalizacin del
homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verdaderos injustos
penales. El respeto a la autonoma personal no puede rebasar aquellos
mbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del individuo no
pude ir contra el universo axiolgico en el que se funda una sociedad regida
por el Derecho.
Posicin contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor existe un
inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida humana
frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberalizacin que vaya
ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en la guerra, y
posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema
disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres y debilita
con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar. En efecto, la permisin
de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de la pena, de
cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de este bien, por
lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin anti-normativa.
Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mantenimiento de
la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello no impide que
esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar la respuesta
penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su titular. Claro que
debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular padece de una
enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin que proceden de un
individuo sano y responsable, pero afectado en su integridad psquica. En el
mbito probatorio, HIRSCH seala que el riesgo que" se generara para la vida
43

salud
de cualquier individuo del hecho de que ya no podra contradecir la

concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera relevante si el autor,
confiando en la proposicin indubio pro reo, ya no asumiese riesgo jurdico
penal alguno.
En una sociedad como la nuestra, donde impera el egosmo y el individualismo,
donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar los medios,
la despenalizacin del homicidio a ruego podra colocaren grave riesgo la
propia tutela de la vida, como bien jurdico preponderante segn la escala de
valores compaginados constitucionalmente.
De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando la vida se
ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dignidad humana,
pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado deben concurrir
necesariamente ciertos presupuestos, que indica en una disminucin
significativa del desvalor de la accin, que amerita una menor pena, tal como lo
establece la norma de sancin prevista en el artculo 112 del C.P., que norma
la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia indirecta, cuando el
enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente su consentimiento,
debe optarse por el consentimiento presunto, de privilegiar el deseo de acabar
con una vida indigna, debiendo ser colegido desde una interpretacin
teleolgica de los alcances normativos del tipo penal en cuestin. Por eso dice
JAKOBS, se busca la voluntad presunta de estos pacientes que, a
consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden articular ms una
voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia, que las medidas
mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos trminos cuando no sea
conocida otra voluntad del paciente; lo querido presuntamente debe ser
siempre lo que sirva como modelo en caso de duda. En USA, pudo constatarse
la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfrascaron propios familiares de
una mujer desahuciada que no poda expresar su consentimiento, unos
abogaban por la manutencin de su vida y el otro por una muerte digna, el
conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la direccin ms justa,
tanto como para el titular del bien como para la sociedad que defiende ante
todo la vida.
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salud
En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo vigente, la
vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular. La relevancia
jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo a la atenuacin de
la responsabilidad, pero no llega a excluirlo. No cabe, entonces, una
despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un debilitamiento de
las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "proteccin preventiva de
bienes jurdicos".
3. MODALIDAD TPICA
De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva reconoce el
Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta
plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia". En
trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque el actor
acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin terminal
est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muer-te para
evitarle sufrimientos. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que puede haber
provocado un estado de coma en el paciente, que le impide expresar so
voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12 del C.P., al exigir
normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente".
Siguiendo a VALLE MUIZ, diremos que existen dos modalidades de
eutanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que
suponen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden,
a su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida a
producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que los
medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la
muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de
medidas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte
como resultado de esa dejacin.
Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de la llamada
Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no resulta poltico
criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este
imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quiere decir
45

salud
que no est sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el estado

mismo que refleja una situacin a todas luces indigna para cualquier ser
humano, cuestin distinta es como valorar dicha presuncin legal. Para tales
efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en USA o, a
su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia de ciertas
condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso.
Qu debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es aquella
accin (omisin) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuentra
padeciendo una grave enfermedad, producindose fuertes e interminables
dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa, en base
a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un mvil piadoso y
solidario.
La conducta tpica consiste en matar a otro que ha solicitado expresa-mente
que se le cause la muerte.
Cuestin importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego y el
suicidio, existe una frontera cuya delimitacin no es empresa fcil. El homicidio
supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este caso, en
base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la auto ejecucin de la
misma persona, en otras palabras su auto-eliminacin, sobre la base de un
hombre libre y responsable; ante el mnimo resquicio de que la muerte, a pesar
de que materialmente la haya realizado la propia vctima, pero al advertirse
rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que est cometiendo sera
una autora mediata constitutivo de asesinato y en el caso planteado, la muerte
debe obedecer a una conducta (tpica) materializada por el tercero, si ste
presta una colaboracin, ayuda al paciente para que organice su propia
muerte, ser imputable segn los alcances normativos del artculo 113 del
C.P., injusto que recibe una mayor pena que el homicidio a ruego.
El Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto ajeno, primero,
porque en el caso del enfermo, no podr hablarse de una conducta antijurdica,
y segundo, parque el que tiene el dominio del hecho es el tercero quien ejecuta
materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el suicida es quien tiene
el dominio del hecho, por tanto, en su manos est el desprendimiento de su
propia muerte. En realidad el suicida es un inductor del tercero que le causa la
46

salud
muerte, que, en cuanto que realiza directamente los actos ejecutivos propios
del hecho, y tiene el control real de su ejecucin, tiene el dominio positivo del
hecho y resulta, pues, el autor.
Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable", supone
ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo aqueja de
forma significativa, que est produciendo estragos en su organismo, a punto tal
que le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad, tiene una cierta
patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste an en visibles
afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando la enfermedad,
pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa da lugar a un
cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en las facultades
sensitivas y psicomotrices del paciente. De tal forma, que no podemos sujetar
la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente, se requiere ya la
presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la enfermedad, que
deben reflejarse en dolores intolerables.
Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acreditado con
un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico emprico,
realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la certeza
cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable (...) a una
posibilidad
de
recuperacin
espontnea, pues tal
supuesto
no
est
contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores

difciles de soportar, pero que segn el estado de la ciencia mdica podra
curar con el tiempo, no resultara aplicable el precepto que examinamos,
seala ZUBIRI DE SALINAS.
La incurabilidad debe partir, expresa PEA CABRERA, de una apreciacin de
la situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que
circundan, tanto al paciente como del homicida. Punto de la cuestin en verdad
importante, primero porque no todos en este pas, cuentan con los mismos
recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso de la ciencia
mdica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas puede darse
abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados, muchos han de
morir en la espera y en las colas interminables que se forman para ser
atendidos, slo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en realidad
47

salud
oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnologa mdica, pero
por lo menos debe contarse con postas de salud, que pue-dan acreditar el
estado grave de la enfermedad. El grado socio-econmico-cultural, tanto del
homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de cotejar los elementos
que exige la norma para su configuracin tpica, en el sentido, de que su
ausencia puede fcilmente reconducir la conducta a la figura delictiva de
asesinato, con las consecuencias jurdica que ello reporta.
En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no tena
posibilidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables y la pobreza
extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal agona acomete su
muerte, el juez deber apreciar positivamente dicha situacin, aunque luego
(expost), se acredite que dicha enfermedad era susceptible de curar. Lo
importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y la agnica
enfermedad, que han de motivar la accin homicida del tercero, inducido por el
enfermo.
No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que los dolores
aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro est,
motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo.
Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto pasivo,
pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "expresa
solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por eso se dice
con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar el dolo homicida
en el sujeto activo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?, basta que se
exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que de entender al
autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede evocar un
expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos basada en la
broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfermo, hallndose en
plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de modo definitivo dicha
ayuda.
La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que refiere a una
especial posicin anmica del autor. No es necesario que el paciente ruegue,
suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una expresa e unvoca
decisin.
48

salud
En el caso que no sea el propio suicida quien se d muerte, la afirmacin de la

libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su voluntad
inequvoca de morir.
Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia de este
injusto, a la voluntad de la vctima. Quienes consideran precisa la solicitud
expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central del suicida,
que tendra el dominio de un hecho en el que el tercero ejecutor material de la
muerte coopera con una aportacin necesaria.
1. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser atendida,
de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cualquier valoracin
positiva que pueda merecer la continuidad de su vida.
2. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un tratamiento
diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen, de ninguna
manera, seres de mayor o menor valor vital.
La problemtica, estar en todos aquellos que por una serie de motivos, no
estn en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el orden legal
vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los menores de
edad. En el caso de estos ltimos, ponemos la barrera de los catorce aos,
pues los mbitos de autodeterminacin humana, conforme a las disposiciones
del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho civil, cuestiones
de poltica criminal abogan al respecto; empero, los meno-res de catorce aos,
requieren de la autorizacin de su representante legal, esto es, los padres, o
quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace difcil que el tercero,
previamente antes de dar muerte al paciente, solicite autorizacin al paciente;
por lo general, sera el propio padre quien da muerte a su hijo, para que finalice
el tormento que est padeciendo. Donde la voluntad del padre suplantara a la
del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades, que deben ser valoradas
concienzudamente por el juzgador, pues puede que el hecho deba ser reputado
como un parricidio.
Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que pueda
hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos.
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salud
Tratndose de privados de discernimiento, igual forma, sera su representante

legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos los
ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna. Puntos en
discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el autor, por su nivel
cultural, no ha de saber que nicamente aquellas personas con capacidad legal
de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos de la atenuacin
punitiva.
La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de comisin
por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Eutanasia, queda
claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por parte del
enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo o para
superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin orientada
estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba obligado a
hacerlo (Garante).
Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se exige conciencia y
voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la modalidad
culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el nimo que se
exige en este injusto.
Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor anmico
de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil piadoso, un
elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira una sociedad
humanista, basada en la solidaridad.
El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables dolores,
mediando su muerte, grfica los lazos de mayor sensibilidad, que inspira la
raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza, el impulso de
detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de empujar hacia un
orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhu-manos
padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este caso s
verdaderamente estamos ante una vctima.
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salud
Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la pie-dad, de

suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen que respirar
y sentir la norma cultural colectiva288.
Entonces, para que se d el tipo penal in examine, se requiere la verificacin
probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto pasivo se
encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella se
desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, s es que se
advierte que el autor actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse
heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesinato. De ah,
que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de no
ser as, muchos pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el cual
debe probarse en el proceso penal.
La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica, es
fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si
previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos
dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta
neutralizada de exteriorizar su consentimiento.
Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien tiene en sus
manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delictivo; por tanto,
slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil piadoso, el
sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la coautora, en
cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activa-mente para poder
matar a la vctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre y cuando en ambos
concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injusto. Al presentarse la
colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B le consigue a A el
veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece de una enfermedad
incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en l tambin concurra el
mvil piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de incomunicabilidad
prevista en el artculo 26 del C.P.. No habra objecin alguna para ello, pues si
lo que reviste de atenuacin es la intencin del sujeto, ello es lo que finalmente
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salud
debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe saber que est colaborando
en la comisin de un Homicidio a peticin.
SUICIDIO
Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser
reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de
dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta'
.
1. ASPECTOS GENERALES
Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida que un
tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una grave
enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan la propia
dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del autor;
entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero, la muerte
no siempre obedece a la conducta deliberada de un individuo o, bajo un mvil
piadoso.
Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no est en
capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiolgicamente
no est en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta decide por si
misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio".
La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstancias de la
ms variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas, cmodas,
felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa provocan una
serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustraciones de no haber
alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de un ser querido, el
continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado de la formas ms
indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dej, la baja autoestima,
el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones que en ciertas
personas puede propinar un estado agudo de crisis emocional, que a ciertas
personas puede llevar al suicidio, como la forma ms fcil de huir de los
problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la muerte; aunque se
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salud
dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo una decisin adoptable
en casos de grave depresin u otra alteracin ps-quica, pues la historia y la
sicologa nos muestran repetidamente casos de muerte voluntaria decidida por
personas plenamente capaces, que deciden libremente haber concluido su
ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por cuestiones de honor, a travs de
una decisin debidamente razonada.
En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos los das
en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciudadano, ora
por una depresin sentimental ora por una situacin econmica agobiante, pero
lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas son tambin a su
vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman a sus supuestos
seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los homicidios pasionales,
cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro, primero mata al ser
amado, y luego sigue el suicidio. As tambin, las madres abandonadas a su
suerte con sus menores hijos, propicia no slo su propia muerte, sino tambin
la de los infantes. En ambos casos, se advierte una to tal cobarda, primero
porque los sentimientos no conceden derecho alguno, a dar muerte a la pareja,
nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco de los hijos; segundo,
ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida de otra persona.
Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio
psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores qu llevan al hombre a
organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando terceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito.
De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida humana no es un bien
jurdico disponible, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese as, no se
explica porque la participacin del tercero en el marco de una decisin -libre y
responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como tambin se advierte
en el caso del homicidio a peticin. Fundamentos poltico criminales abogan
por la des incriminacin de la actuacin del suicida, la cual no es por tanto
tpica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preventivas han de colapsar, s
que dicha conducta fue penalizada. No se puede sostener racionalmente, que
se deba intimidar al colectivo, cuando una persona conscientemente intenta
auto eliminarse, no se puede pretender disuadir a costa del sufrimiento de un
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salud
ser humano; por su parte, incidir en la prevencin especial es todo un

despropsito, de recluir al desviado, a fin de que se rehabilite de qu,
encerrarlo en prisin no es de ninguna forma la solucin, sino de sugerirle que
se someta a un tratamiento psicolgico, claro est cuando el suicida no ha
logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las normas jurdicopenales, han de consistir en evitar que los individuos come-tan estados
disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurdicos de sus
congneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio.
Ahora bien, de todas formas, no respondemos an, por qu la conducta de
terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminacin de una persona, deban
responder penalmente; en todo caso, como un suceso que no es tpico ni
antijurdico para su titular, s lo puede ser para l instigador y para el cmplice.
Por lo que se dice, que la intervencin del tercero en el suicidio de otro, no se
reprime a ttulo de participacin en dicho injusto, sino adquiere sustantividad
propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para que se suicide. Constituye la
nica va para que dichos comportamientos puedan ser penalizados,
adquiriendo tipicidad penal especfica, segn las reglas generales de autora y
participacin la ayuda e instigacin al suicidio no deberan ser objeto de
punicin.
Debemos partir que las decisiones autonmicas de los ciudadanos no pueden
ser valoradas de forma aislada o dgase de forma absoluta, es que cuando la
vida humana est de por medio, otros intereses dignos de proteccin-, deben
ser tambin puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien jurdico
indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se decide
matar por cuestiones de poltica criminal, a fin de no devaluar dicho inters
jurdico, es que se prohbe penalmente que terceros coadyuven a tal decisin,
pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los valores
superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar persuadir al
potencial suicida para que abdique en tan drstica determinacin. Mxime,
tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces tiende a
aprovecharse de ia desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta fatalmente
deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia a su vez a
quedarse con el control total de la empresa que ambos comparten como socios
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salud
mayoritarios, lo instiga a su autoeliminacin o simplemente colabora en el

suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable cerrar la
posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso tan
delicado, evitando eventuales abusos que en materia de proteccin a la vida
deben ser firmemente atajados.
Se incrimina en todo caso, la participacin de terceros, en vista de que la
autoeliminacin de una persona, por las circunstancias en que sta se produce,
en vista del particular estado anmico del suicida, en cuanto a un estado de
vulnerabilidad podra dar concrecin a conductas manipuladoras, por lo que su
no incriminacin podra dar lugar a un debilitamiento en las funciones tuitivas
que ha de desempear el Derecho penal.
En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu muerte por
tus propios medios, pero en la materializacin de dicha decisin no pueden
involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervencin resulta prohibida
penalmente.
Cuestin distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evi-tar que
otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto de punicin,
pues no se da una complicidad por omisin, y tampoco sera una Omisin de
peligro, en vista que se descarta la situacin de garante. No obstante, se
advierta una relacin de parentesco entre ambos, pues la reprobacin ticosocial que ello puede significar no puede dar lugar a una reprobacin jurdicopenal; a menos que se trate de una persona que no est en condiciones
psquicas normales. Ejemplo particular sera quien deja una pistola cerca de
otra, de quien ha odo su deseo irrevocable de matarse.
Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un inters
jurdico disponible como bien vital que no puede ser considerado de forma
absoluta, s ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por parte de su
titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje, pero que en
realidad encierra un fin legtimo: la tutela de la vida humana. En suma: desde el
punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la licitud de ejecutar la
propia muerte, pero establecer que la disponibilidad slo es ejercitable por
terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de la vida o en otros
supuestos excepcionales.
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salud
En lo que la legislacin nacional abarca al respecto, dando lugar a la

instigacin y al ayuda al suicidio, slo la primera de ellas revela un disvalor
suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y merecimiento
de pena, situacin tal, que no acontece en el caso de la colaboracin, pues
slo prestar una ayuda a quien ya est decidido a matarse, no adquiere
relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su objetivo,
mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantas, cautelas
y requisitos precisos para asegurar la autntica naturaleza suicida de la
decisin, la opcin de criminalizacin no es mas que una burla a la efectiva
vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del ms alto rango,
escribe MORALES PRATS.
2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO
El suicidio consistira en la muerte que su propia titular organiza, sea mediando
una colaboracin de un tercero para poder lograr concrecin tpica o, cuando la
decisin suicida obedezca a la induccin de otro. Es decir, la causacin de la
muerte se configura como un hecho propio, no como un hecho ajeno aceptado.
TORIO LPEZ define al suicidio como "la muerte querida de una persona
imputable".
La definicin propuesta por el penalista espaol, da lugar a un premisa
fundamental: slo puede ser reputado como suicidio, aquella decisin que
emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coaccin,
intimidacin y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a
convertir a dicha accin en una autora mediata por el tipo penal de asesinato,
segn las bases normativas y materiales que rigen la autora y participacin.
Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices,
puede erigirse en presa fcil de terceros -en un instrumento-, para manipularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuracin de
las cosas que no puede Ser reconducido al tipo penal de suicidio. DICHO EN
OTRAS PALABRAS: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho.
Debe tratarse de una persona con capacidad de discernimiento.
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salud
Deber, pues excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor de edad,

incapaz, enfermo mental a los que habra que asimilar, a estos efectos,
cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al "sndrome
presuicial" o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engao o
cualquier otro vicio. En el caso de nuestro derecho positivo me inclin por que
el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce aos, en
vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales, al
margen de la irracional modificacin producida por la Ley N 28704.
Al respecto se proponen frmulas interpretativas que han de incidir, en una
respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que la mnima
capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizan-do, sea
constitutivo de suicidio y no autora mediata de homicidio. Ello debe abocar,
como afirma MORALES PRATS, al intrprete a utilizar complementaria-mente
el criterio de la capacidad natural de comprensin y juicio, o ms
especficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de
la resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico protegido. En todo
caso, ser el juzgador, que en el caso concreto deber valorar con suma
parsimonia, si el suicida contaba o no con facultades mnimas de aprehensin
intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conduccin.
Cuestin importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de aquel
suicidio en simultneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo en que
cada uno de ellos organizar y ejecutar su propia muerte, pero en el nterin,
uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera la
problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de
responsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia
muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, podra
darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est incurso en algunas
de las formas que describe el artculo 113 del C.P., determinando dicha
decisin suicida o de haber colaborado en ella; en cambio si ambos deciden
dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el blanco en el
caso de uno de ellos, el sobreviviente ser reprimido a ttulo de autor de un
homicidio simple.
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salud
2.1.
Instigacin al Suicidio
En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como una

presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado, para
que ste ltimo de concrecin material a un hecho punible determinado. No
puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto
demostrativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito,
que no hubiese realizado, si es que el instigador no le hubiese provocado la
decisin
determinativa
(dolo);
finalmente
la
instigacin
slo
resulta
reprimindole a ttulo de dolo. La presin psicolgica no puede dar lugar a una

coaccin, pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera
decisoria del sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir,
en los juicios de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por
una deliberacin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin, cuando el
autor est ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrs no hace
ms que darle el empujn final, para que el primero se decida finalmente.
Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse concurrente
cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la decisin de
suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las con-versaciones entre
un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de suicidarse, o que est
en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y ello fuera cual fuese la
opinin que al respecto expresase el tercero; el ordenamiento jurdico no
impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de impedir comportamientos
que no son lcitos, y que entra dentro del "agere licere" (...).
El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos delitos, no
obsta a que stos sean susceptibles de ser instigados, basta para ello, de otro,
que ejerza la influencia determinativa, tal como lo sealamos en el anlisis del
asesinato por lucro. Eso s, la instigacin debe ser directa, del instigador al
instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad de que se
ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-.
En el caso del suicidio, el acto de instigacin del instigador debe estar dirigido
directamente a que la persona, -no vale la instigacin en cadena-, tome la
decisin de auto-eliminarse; cuestin a saber, es que el instigador de ninguna
58

salud
forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si lo hace a ttulo de
colaborador, concurrira una superposicin de eventos participativos, que
habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en una modalidad ms
intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de ejecucin tpica, es
decir, es l quien d propia mano produce la muerte del otro, ser un caso de
homicidio.
Tema a destacar, es la especial caracterizacin psicofsica, en que se
encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa en sus
capacidades psicomotrices, lo podra convertir en un instrumento (carente de
imputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara de un suicidio,
sino un homicidio por autora mediata305. El suicida siempre debe tener el
dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuentran en el
automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida con toda la
intencin de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-, siendo que la
mujer va en el asiento del copiloto, sin haberlo acordado con ella, ms bien ella
le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mueren ambos. Sera un
caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio con respecto a la mujer,
claro que procesalmente hablando, ya no hay nada que hacer; y si hubiese
mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio consentido, que no es lo
mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda haber una instigacin, uno
de ellos tendra que haber convencido al otro, siempre y cuando el instigado
fuese quien domino la accin que dio curso a la causacin de su propia muerte.
2.2.
Ayuda al Suicidio
El artculo 113 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio, sino tambin
reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que coadyuven de
forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia muerte. A
diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya decidida a
propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo re-quiere de la
colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio.
Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una aportacin
efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su eliminacin, debe ser
59

salud
aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su muerte, pues si

esta no era idnea para el suicida y logra su muerte, valindose de otros
medio, no resultara punible dicha intervencin, siendo sta idnea para la
consecucin del fin, pues si colabora con un palito de fsforo o con una pistola
de aire, no podr hablarse de una ayuda eficaz. Segundo, dicha colaboracin
no puede ser de orden psicolgico, en todo caso dara Jugar a una instigacin
al suicidio. Tercero, no puede darse ayuda alguna, 'si el suicidio ya se
consum, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe tratarse de una
complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se pueda consumar
el suicidio.
Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador presta una
aportacin, para que el primero alcance su cometido, por lo que el segundo
debe saber que est coadyuvando a la autoeliminacin de un tercero. Si un
vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo, quien se
le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no ser punible, a
pesar de la muerte del requirente, en tanto, su colaboracin debe ser reputada
como un acto inocuo, carente de relevancia jurdico penal. Siendo as, la ayuda
al suicidio debe de darse siempre a ttulo de dolo.
Estos actos en ningn caso pueden estar constituidos por acciones directas
sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones. Deben ser actos que no
rebasen el lmite de la complicidad. En efecto, la colaboracin debe ser
entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier otro objeto,
idneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya se produce un
acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, dara lugar a un caso de
lesiones consentido.
Slo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la efectiva
contribucin por parte del colaborador al suicidio, por lo que no resulta vlido la
modalidad omisiva.
3. LA MUERTE DEL SUICIDA
Se ha puesto en cuestin en la doctrina, si la instigacin en el suicidio, para ser
punible requiere que se produzca la muerte del suicida. JORGE BA-RREIRO,
entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado haya
60

salud
ejecutado la accin suicida, excluyndose las formas de imperfecta ejecucin;

ello con respecto a la legislacin penal espaola conforme el artculo 143 del
C.R espaol. El artculo 113 del C.P. peruano es claro, al sealar que ser
reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, sin embargo
de su propia redaccin tpica, ha de verse que tambin resulta punible las
formas de imperfecta ejecucin (tentativa).
Consideramos de lege ferenda que la punicin debera estar condicionada a la
causacin efectiva del resultado, la sustantividad singular del injusto de este
tipo penal as lo aconseja, tomando en cuenta el carcter impune de la
conducta de quien sera autor del mismo (suicida), de acuerdo a criterios de
Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de una condicin
objetiva de punibilidad, pues la muerte es un elemento que est dentro del
marco del injusto tpico (disvalor del resultado). En palabras de PEA
CABRERA, en este delito hay una exigencia: la obtencin parcial o total del
resultado querido.
Finalmente cabe sealar, que la actuacin antijurdica del autor, impulsado por
un mvil egosta, es reprimida por el legislador con una pena ms severa.
Escudriar en los nimos que motivan al imputado cometer tal o cual delito, es
una tarea harto complicada por el juzgador, tomando en cuenta las limitaciones
probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que basta! que el
agente haya actuado en contra del precepto normativo, contra-viniendo la
funcin motivadora de la sancin, con ello el dolo, sin necesidad de requerirse
bajas pasiones o motivos ftiles; de acorde a un Proceso penal acusatorio,
donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad jurdica.
LOS DELITOS DE ABORTO
1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL
La vida humana -digna de proteccin penal-, no se circunscribe a la persona
que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino tambin a la
vida en formacin de conformidad con la finalidad teleolgica del Derecho
penal, plasmada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del C.P., de comn idea
con el artculo 1o del Cdigo Civil concordante con el artculo 2.1 de la Ley
61

salud
Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida humana como

primer valor de la cspide normativa que se simboliza constitucionalmente.
Los delitos de aborto en comparacin con los delitos de homicidio, reciben una
pena
atenuada,
ello
en
consideracin
al
principio
de
lesividad
fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formacin es un

proyecto que an no adquiere concrecin propia a diferencia de la vida humana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una
proteccin menos intensa.
En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no slo debe valorarse el
inters digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen tambin otros intereses
que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre314, quien en su vientre
ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la gestacin, y ello genera
para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre todo cuando se trata de una
madre soltera o abandona, de bajos recursos econmicos, que tiene que lidiar
sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocuparse de su propia vida y de
quien se encuentra depositado en sus entraas. Punto en discusin
trascendental para definir la correcta poltica criminal que ha de trazarse en los
delitos de aborto, dando lugar propiamente-te al sistema de penalizacin
elegido.
La poltica criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no pue-de
apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a una
criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano en
algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de polticas socia-les
concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integri-dad de
la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin familiar, mediante la
imparticin de mtodos preventivos, los cuales no pueden ser calificados como
abortivos. Ah, esta el meollo del la cuestin, cuando la iglesia catlica y los
sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra, a denunciar
cualquier intento de afianzar polticas de planificacin familiar (mtodos
anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofas enquistadas en posiciones
que no se condicen con las bases de un sistema democrtico plural y tolerante,
tal como se desprende de los dispositivos constitucionales vigentes.
62

salud
Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilizacin y ad mite

como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta los
periodos de esterilidad de la mujer315. Tomndose en cuenta posiciones
enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro
creacin, lo cual evidentemente dista de ser as, la pareja puede vlidamente
decidir no tener hijos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el
Estado no tiene por qu intervenir, y para tal fin, los mtodos anticonceptivos
son una opcin legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu
cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases
de un Derecho penal democrtico, basado en el mtodo resolutivo de los
bienes jurdicos en conflicto. Ningn inters jurdico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en la
Ley Fundamental. De ah, que se hayan reconocido ciertas exenciones de
pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado de
necesidad justificante. ;
Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional en
nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemtica del
aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De
conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben
procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de la
poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de
opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo ms
adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas, que ponen
en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihiginicas por
personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en el caso de los
delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la clandestinidad
que campea en estas prcticas, que impide su verificacin, de ah la escasa
jurisprudencia al respecto.
El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios de
salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de
prevencin317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUOZ, escribe que la vida
y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no
63

salud
deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin

el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organiza-cin de
las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna podra
disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante
el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un derecho de las
personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h), de la Convencin
sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer el
"acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y
el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre
planificacin de la familia"318.
Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-conservadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la
escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato
social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser
vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual
de los adolescentes.
Resulta paradjico que mientras algunos Estados europeos de occi-dente,
articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, median-te la
subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro, etc.), en
vista de su baja tasa de nacimientos; en el Per, como en el resto de las
Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrfica-mente
se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la tasa de
la natalidad, sobre todo en las capas sociales ms pobres. Punto de la cuestin
que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver da a da, en las
calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuan-do uno para
con su vehculo en un semforo, como se acercan los infantes de menuda
edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican los adultos,
quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres, hasta se sabe
que son alquilados algunos nios para ejercer la mendicidad.
Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del
Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los delincuentes del maana.
64

salud
Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que se

ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se les
informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron
llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos
de una conducta criminal.
Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del anlisis
dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del De-recho
penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del nasciturus,
de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en estos casos,
debe
atemperar
una
respuesta
que
pueda
conciliar dichos va-lores
fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un orden

democrtico de derecho.
En resumidas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la criminalidad, si
en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta despenalizadora,
que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea flexible en orden a
evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta en un arma represor
de los derechos fundamentales, so pena de superponer criterios meta-jurdicos.
Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en juego, sin que un
reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir la tutela
del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin de mayor punicin
desde una franja conservadora, y de una mayor liberalizacin desde la
perspectiva liberal319.
De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes
consecuencias:
1. SE PROMUEVE LA DISCRIMINACIN. Para las clases ms favorecidas
eco-nmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse medios
anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad es menor el
nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en
contra de su voluntad y que se ven obligadas a bus-car en el aborto el ltimo
remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean tener un hijo tampoco
supone mayor problema para ellas des-plazarse a un pas europeo donde el
aborto no constituye delito para poder interrumpir all el embarazo con la ms
65

salud
completa impunidad320. Consecuentemente, la violencia estatal que significa

el Derecho penal nicamente recae, sobre las clases sociales marginales.
2. LA APARICIN DE UNA VERDADERA INDUSTRIA DEL ABORTO,
compuesta por sujetos empricos, que muchas veces ni siquiera son mdicos,
sujetos que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mnimas, en condiciones de psima higiene y salubridad, donde al actuar en estas
condiciones, fcilmente se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante, de
estas inobservancias puede tambin sobrevenir la muerte de la mujer o la
causacin de lesiones graves. Estos empri-cos nicamente actan impulsados
por la obtencin de lucro, quienes abultan su patrimonio a costa de las
necesidades de las mujeres321. 3.-La cifra negra de la criminalidad es cada
vez ms abundante en nuestro pas, conforme se agudiza la pobreza en
nuestro pas, ms sern las mujeres que acudan a estos centros clnicos
clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de stas
mujeres son adolescentes322; pues, en vez de que el Estado asuma polticas
de planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado
discusional se entrampa en polticas exclusivamente poltico crimina-les, es
decir, en vez de prevenir se cae en el equvoco de pretender solucionar esta
grave problemtica mediante una nefasta represin.
La situacin descrita es una manifestacin evidente del divorcio que existe
entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la criminologa
sociolgica y la criminologa estadstica, son ignorados por algunos de los
Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se
produce es un alejamiento de la factibilidad de la norma, que a la larga conlleva
a su desgaste nominal.
Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los derechos
sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en 320
GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminacin
se extiende tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues,
mientras que las mu-jeres pertenecientes a las clases ms pudientes pueden
acceder fcilmente al Anti-conceptivo Oral de Emergencia, las multes
pertenecientes a las clases ms pobres deben de esperar que el Gobierno
66

salud
decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de su autorizacin. Situacin

que no hace ms que ensanchar las contradicciones de una poltica sexual y
reproductiva anacrnica e involucionada. 322 Se estima que las peruanas
tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 aos y que diez de cada cien
adolescentes ya son madres.
un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que pene-tran
en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas cifras
de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que mantener
vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo social y
humano tan elevado que contradice en la prctica el fundamento de una
represin: "la defensa de la vida"323.
Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro
pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas clandestinas,
se debe al desabastecimiento de mtodos anticonceptivos en los centros de
salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los embarazos que se
producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el 53 por ciento
termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas los sectores
de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecua-da, sumada al
hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de las personas, es
un manifiesto latente de una negacin de los derechos que tienen los
individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se vulnera la
libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin huma-na, sustrato
ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho debera de
respetar y garantizar.
Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de la
situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el
plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben imple-mentar
verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una rea-lidad social
que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se encuentran
desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en concreto, sobre
los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar toda una poltica
sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo debe dirigirse a las
mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las 324 El crecimiento de
67

salud
los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de ser alarman-te, pues,
en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente 260
mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de
abortos clandestinos se ha duplicado. 325 Son datos estadsticos elaborados
por la ONG "Flora Tristn", asimismo se seala en el Informe periodstico que
"Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud
(MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los insumos
suficientes para atender a la poblacin"; ms an, estos establecimientos
hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que
no hace ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que
"En el pas 3.6 millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln
estaran suficiente-mente protegidas frente a un embarazo no deseado", segn
lo seala Susana Chvez representante de la citada ONG. parejas
sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al respecto.
Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida ha directrices
ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la ciencia mdica es
la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto de los derechos
fundamentales de la persona y de su dignidad.
2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN
Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Ca-tlica, el
mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin compara-da al igual
que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones
2.1. Sistema de los plazos
Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no resulta
criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determina-da.
Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava semana
del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su in-terrupcin
importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con posterioridad a
68

salud
este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de una indicacin
precisa327.
Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo
alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo que para la
mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese momento328.
Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA as
como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas sociales, en
realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a
primer relieve la opcin que. Haya de elegir la gestante (pro-choi-ce), lo que da
lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos casos
puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus). Importa
dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de continuar o no con un embarazo
no deseado, con ciertos matices, de que dicha decisin no pueda poner en
riesgo su propia vida, as como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de
existencia independiente.
Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del aborto
practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems etapas, bajo
ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)329.
Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarrollados, no
se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de una oficina de
consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la prctica del aborto;
como la de un sistema de establecimientos hospitalarios y de asistencia mdica
y financiera para las madres sin medios econmicos suficientes330. Esto
resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema as concebido, por lo
que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan adoptarlo, pues se
requiere de la implementacin de todo un orden de medidas, que puedan
asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas, un empleo
indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ello
vaciaramos de contenido material, un bien jurdico tan importante, como la vida
humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es de relevancia,
para poder contar con un eficiente tratamiento, y que l Esta-do pueda
fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la legalidad. La
interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin, por lo que se
69

salud
debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como la adopcin, etc.

Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a realidades sociales
como la peruana.
Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepcin ni tiene la forma
ni los rganos caractersticos del ser humano, por lo que en realidad no es vida
humana sino un puro producto biolgico, no susceptible todava de tutela
penal331. Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, que la actividad
cerebral del producto de la concepcin comienza al finalizar el tercer mes del
embarazo, poca en la cual empieza a adquirir una forma semejante a la
humana332.
En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en mayor medida
el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la dcimo-tercera
semana se complementara el sistema con el de las indicaciones: slo podra
producirse el aborto en supuestos muy concretos333.
Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la voluntad de la
madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al estar de
cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el embarazo,
debe ser una decisin que incumba slo a la mujer. Debe quedar claro, que el
hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido en el seno de la
gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues todo lo contrario es
una vida propia, que debe ser tambin tutelada.
Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto a las
prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina, como una forma de
reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante, sabiendo
que su conducta no es penalmente prohibida, acudir a los centros
hospitalarios autorizados, pero par ello, se debe procurar que todas puedan
acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no sea
una vida que merece una proteccin independiente a la de su madre, el hecho
que su organismo no se hal(a desarrollado plenamente, no puede conducir a
negar su condicin de bien* jurdico -merecedor de tutela-.
Con todo, en el Sistema de los^ plazos, prepondera la libre autodeterminacin
de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos clandestinos,
70

salud
por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva proteccin a la vida
humana en formacin.
2.2. Sistema de las indicaciones
El sistema de indicaciones a diferencia del sistema de los plazos, de-termina la
posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos donde se
advierte un real conflicto de bienes jurdicos334. La distincin estriba
nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en
todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita
otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre
desarrollo de la personalidad335. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha
de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin,
concediendo una amplia proteccin al fruto de la concepcin, desde una
denominada pos-tura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor
dicho excepcio-nes336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una
pena, cuando aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre
gestante.
Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no
penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la
gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su
inviolabilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un
instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que
en vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor
drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa.
Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando la
continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la
gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin, desde
un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando ha
de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psquicas,
que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su familia.
Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera indicacin, nos referimos al
71

salud
aborto teraputico no es punible, pues las otras dos indicaciones no son

exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras atenuadas.
Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a
causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que pueden
resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los intereses de la
embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como el Per, el
aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso del aborto, de
seguro muchas acuden a estas prcticas legales, porque no estn en la
posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que est por nacer.
Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la
manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y
bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza, no puede
tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que
puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre debe
estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin sbita de la
gestacin. .1
Segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del galeno,
cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin ms
correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la
embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inseguridad337; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de
los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del
plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema, por
cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden acogerse
al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandes-tino, con los
inconvenientes que son consustanciales al mismo338.
3. OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE
ABORTO
Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a consideraciones de
orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva del ius puniendi
estatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse a la realidad social,
72

salud
tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en
este campo de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la
ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de la gestante/en cuanto al
desarrollo de su personalidad y su dignidad).
A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS,
sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede
variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada
momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339.
Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un estado
ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa
cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros meses de
gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de
la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es
adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias econmicas y
materiales340.
Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto
teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico
sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al
aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe, con
algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con
bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin de las
Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en
cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca
como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema indicativo
restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran tambin
justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicacin
"econmico-social", en el derecho comparado se viene desarrollando un
paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin.
La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica realidad, el
sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que
duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal como lo
sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que ms
73

salud
acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos

de los casos, son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el
sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada vez ms difcil.
Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condiciones infrahumanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin de sobrevivencia.
De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en
vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo
para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin ya pre-existente
deben tomarse medidas idneas para solucionar el problema. Esta indicacin
se condice plenamente con la realidad social de nuestro pas, donde cada vez
son ms profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema341.
Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin ha
comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un
embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su proyecto de vida,
de su realizacin como persona humana, hacerlo es un manifiesto de una torpe
poltica estatal que desconoce la libertad humana, como portadora esencial de
los dems bienes jurdicos de la persona humana. GIMBERNAT ORDEIG
enfatiza esta situacin del siguiente modo "A la mujer que, por la amenaza
penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se
introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias
sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con
sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"3*2.
Sin embargo, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del
embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de
gestacin, y esta interrupcin al no estar amenazada con pena, sera realizada
por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad mdica,
de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para la vida y salud de
la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley de Ayuda a la
embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial, que
representa un camino intermedio entre la represin absoluta y una holgada
permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certificada por un mdico,
donde antes de adoptar esa decisin, debe brindarse un asesoramiento social
destinado a generar en la mujer una responsabilidad individual, de modo, que
74

salud
sea ella finalmente quien tome la decisin ms acertada conforme a una serie
de variables.
341 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia
(1957), exigindose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave.
El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opciones a la

embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin, donde lo
que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la' planificacin,
de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias.
Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a esta
problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho penal
constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo, como se dijo de
requieren de autnticas medidas de poltica social, tomando en consideracin
todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas, seala
HURTADO Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problemtica del
aborto teniendo en cuenta el aspecto demogrfico, reconociendo el fracaso
patente de la poltica legislativa sobre todo represiva; y constatando las
consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, general-mente,
en caso de embarazos no deseados343.
4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO
La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin punitiva, en
el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse con-forme al
sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones). Siendo as, no
podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico -digno de tutela-,
quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas infracciones
normativas, tendran que llegar a esta conclusin.
Si se seal que el sistema de indicaciones, supone que en principio el aborto
no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es la vida en
formacin, el nascitirus345, desde el momento en que adquiere viabilidad de
existencia, a partir de la anidacin del vulo en la pared uterina, que finaliza
cuando se inicia el proceso del parto346, de comn dea con los alcances
75

salud
normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin que marca la

frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no
dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.
Para PEA CABRERA, el bien jurdico protegido en esta infraccin es la vida
del feto347.
Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concatenado con
singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso s subsidiaria,
tambin son objeto de tutela los intereses de la madre gestante, en cuanto al
libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello,
puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus. Lo que se protege
es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y expensas de la madre,
merece una proteccin independiente de la vida de sta, pero no de su
salud348.
No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters
demogrfico349 o la moral pblica, ms bien dichos conceptos podran ser
apelados, tanto para legalizar prcticas abortivas como para prohibirlas en
cualquier caso.
5. DEFINICIN DEL ABORTO
El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre la vida
humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas fsicas,
psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupcin de
la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la accin dolosa
no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto), y tampoco
cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de la anidacin
(mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no intere-sa351, as como
los medios que han de emplearse para la realizacin de la accin abortiva352,
slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad del agente. Lo esencial
es que represente un medio que haya producido esa muerte o el aborto, con
arreglo general de al causalidad material353, en nuestra consideracin de
acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se deduce que la accin
76

salud
debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser aun calificado como
sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que segn sabemos, comienza
con el comienzo del parto354.
Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesaria-mente la
muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se requiere no
slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que haya estado
vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es indiferente si
presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355.
Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente
anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos fecundados in
Vitro que no llegan a implantarse (...)357.
Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la
existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los medios
abortivos utilizados al efecto358.
Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando su
muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha etapa, la
accin ser constitutiva de homicidio.
Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice
ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimido por la ley-.
Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aquellas interrupciones
del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la madre, de una
concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio
de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia
de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que
obedecen ms bien a una conducta a veces negligente por parte de la
gestante. El delito de aborto no es reprimible en su vertiente culposa.
5.1. Sujeto pasivo
Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto pasivo ha
de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia que se
desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que se erige
como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cuestiones
77

salud
orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no porque

ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar sujeto
pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce la
conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal como
se desprende del artculo 114 del C.P.Nada ha de objetar lo> dicho, la
situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamente
la accin penal, claro si est muerto ello es materialmente imposible.
Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no le
incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo est obligado a proteger dicho
inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros artculos del
C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala en un mbito
personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para poder adquirir
naturaleza colectiva.
AUTOABORTO
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practi-que,
ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas3'.
En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de auto-aborto,
contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste como la
propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es decir, la
gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin embargo,
la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consentido, que es
cometido por un tercero pero asentado por la madre.
La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta de la
madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo, sin
interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si estos
aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120 del C.P.).
78

salud
Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115, en
cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre con el
tercero que causa el aborto con su asentimiento.
2. TIPO OBJETIVO
La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra
generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de
forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no define
expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que
puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til e idneo,
para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto importante a saber,
a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber sido el
desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la actora ingiri ciertos
medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuando ya el feto
haba fallecido por problemas orgnicos, habr que descartar la imputacin
delictiva. Si lo queremos decir as: el resultado lesivo (aborto=muerte del feto),
debe ser concrecin ltima de la conducta de la madre que gener el riesgo no
permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir tambin en la
provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada la relacin
normativa referida a la imputacin objetiva.
Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v.gr., ella
misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extraos con ese
propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras abortivas361. En
el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que se trata de un
frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le seal que era el
medicamento recetado por el galeno, se tratara de en realidad de un aborto no
consentido, tipificado en el artculo 116 del C.P., no es un caso de autora
mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor del tipo penal previsto en
el artculo 114 (in fine).
Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva por parte de
la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible su realizacin
tpica mediante una comisin por omisin, segn los alcances normativos del
79

salud
artculo 13 del C.P. En principio queda claro, que la madre es garante del fruto
de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden jurdico le exige la
realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la indemnidad del ser
en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo es punible a ttulo de
dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante est siendo sometida a un
tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es compli-cado, por lo que el
mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible para viabilizar la vida del
feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar la medicacin recetada,
sabiendo que puede provocar la interrupcin de la gestacin, y as sucede
finalmente. Otro caso, resulta de la prohibicin de ingerir ciertas sustancias y/o
comidas, por parte del facultativo, prohibicin que es ignorada por la gestante,
de lo que acontece el aborto, determinado por una conducta negligente en
realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto
normativamente la modalidad culposa.
El segundo caso, es el llamado auto aborto pasivo363. Bajo esta hiptesis la
gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a tal fin,
simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad
encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto
de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la mujer, fue
prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que ha de
advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto, el tipo
penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que utilice el
agente, para lograr la realizacin tpica.
Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del
consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364. El
consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro que el
de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el
aborto365.
Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn los
alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para que la
practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya el tipo
penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra
penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in
80

salud
idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de

aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de
forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin material y psquica
que la conduce a comportarse de esa manera366.
Conforme a lo dicho, la represin al tercero deviene en un injusto cualificado,
tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer a
deshacerse de su hijo, a diferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran al
tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SNCHEZ, comentando el artculo
145 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada es
significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin a la
influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de inte-reses
que padece367.
El tipo penal contemplado en el artculo 114, advierte una estructura dual, en
lo que la autora se refiere. Slo puede ser autor de este injusto, la madre que
da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues ella tiene el
dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en este caso,
puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos que
se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose un co-dominio
funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre
acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin de la prctica
abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo, el legislador opt por
normar una tipificacin penal autnoma (art. 115 del C.P.) para la represin del
tercero, de todos modos haciendo alusin a dicha participacin en el artculo
114.
Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto, sino es
quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto
constitutivo de complicidad primaria, y si ste la determina, mejor dicho la
81

salud
convence a que de por finalizado el embarazo, dar lugar a una instigacin,

que sern reprimidos bajo los alcances del artculo 114o368.
4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE
CUCIN
Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a ttulo de dolo,
conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del
feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo
penal: saber que est embarazada y que los medios empleados son eficaces
para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe perfectamente incluir el dolo
eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente369.
La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del fruto de la
concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado. Ser calificada
como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a lograr dicho
resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no logro
perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la prctica
abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin
policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos
meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una
farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para
concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso de
la madre, debe ser impune. PEA CABRERA opta por la impunidad, no solamente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-,
sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio
de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es
de opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresamente, como lo hizo l legislador argentino en el artculo 88o372 del C.P.373.
La razn de la impunidad de la una y del otro (delito imposible374), es que el
estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en relacin a
un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona un dao
efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se pro-duzca
82

salud
actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen tal vez
dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una pe-ligrosidad
objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha punicin, de
hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo el legislador,
decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la del tercero que
ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determi-nado una pena en
suma atenuada con respecto al otro.
Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han de
implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no slo
requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin que la
conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en orden a
cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos
ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en reali-dad una
respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha de
resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado
dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes,
como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan
estrepitosa decisin.
ABORTO CONSENTIDO
Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".
1. TIPICIDAD OBJETIVA
La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea con el
articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114 del C.P.,
hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que causa el
aborto con asentimiento de la gestante.
83

salud
1.1 i Sujeto activo

Ser todo aquel, que realiza la accin tpica, menos la madre, pues su
intervencin ser penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114
delC.R). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del
agente, pues si ste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser desplaza-da
al artculo 117 (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge
dicha tipificacin.
1.2. Sujeto pasivo
Es el feto, el fruto de la concepcin desde la anidacin del vulo fe-cundado,
hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el nasciturus,
tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin.
1.3. Accin tpica
Bajo esta hiptesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar la
muerte del feto, mediando acto unvocamente demostrativo a dicha finalidad
(factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si as
sucede sera un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la ley
con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las ms
variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376.
Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante que stos
sean eficaces para poder lograr la consecucin del objetivo criminal, pues
puede que en algunos casos produzca la muerte del feto, pero que sea
concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los actos
que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestin de
imputacin objetiva.
Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consentimiento de
la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse la accin tpica, a
posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y es esencialmente
revocable pues no crea derecho adquirido de clase algu-na377. Segundo, debe
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salud
tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier acto de coaccin y/o

intimidacin, vicios en la voluntad, que incidiran en una adecuacin tpica
segn el tenor literal del artculo 116 del C.R (aborto no consentido). La
materialidad tpica debe ser llevada a cabo por el tercero, y no por la madre.
La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce aos378, como
lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la persona
cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capacidad de
goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil379., y si tiene la
mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser su
representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un aborto
no consentido.
En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le reprimir
segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380.
El consentimiento si bien en el inc. 10 del artculo 20 del C.R (fac-tores
eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad penal y
en otros, como una causa de justificacin, en el caso in examine, al igual que el
homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de pena. Para PEA
CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia dara lugar a la
figura prevista en el art. 116 del Cdigo penal381. Ambas posiciones llegan a
la misma conclusin, de conformidad con lo sostenido en lneas precedentes.
De recibo. ?! feto, no es un bien jurdico disponible para la madre ges-tante382,
(...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razn de que
ostenta un reconocimiento constitucional autnomo.
La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta ad-misible
una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de dicha
manifestacin. Para PEA CABRERA, el consentimiento tambin puede ser
tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la
posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto384.
Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, respon-sable y
debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de violencia,
coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario que la
iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin que ella
puede asentir a la iniciativa del tercerq385.
85

salud
Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin criminal de la

madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el artculo
114, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus, ser
incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia penolgica
de ambos, se refleja en la particular situacin, psicoemotivo, que lleva a la
gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad.
Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en cuanto a la
efectiva realizacin tpica, quienes propiciaron de forma directa la interrupcin
del embarazo. Coautores podrn ser los dos agentes, que de forma
concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las maniobras abortivas,
no alcanzando esta previsin legal da los galenos. Quienes nica-mente
brindaron una contribucin, sobre todo a nivel preparatorio, v.gr., quien
consigui cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la
actividad tpica, sern calificados como cmplices (primarios y/o secundarios);
pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, para que ella cause su
aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114.
En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora del delito
contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser considerada una
instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones de poltica
criminal amento una tipificacin penal autonmica.
En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la madre,
ser instigador del artculo 114, a menos que sea l quien realice el aborto, por
lo que ser autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero, ser
considerado como un cmplice primario386.
Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y
voluntad de realizacin tpica, dirigir la conducta hacia la obtencin de la
86

salud
consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual,
pues basta con saber que la mujer est embarazada, y que la accin que se
est ejecutando es idnea para provocarle el aborto.
4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)
Segn los principios que rigen la estructura general de la teora del delito, que
fueron recogidos por el legislador en el Ttulo Preliminar del Q.P., destaca el
principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede respon-der por
aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurdico, cuando
ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o culpa-, que funge de
vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agente slo
puede responder penalmente por aquellos resultados que eran cognoscibles,
evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del mbito de
punicin, aquellos frutos de la causalidad, del azar, del destino, que por
imprevisibles no pueden fundar la atribucin de responsabilidad.
Sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penaliza-cin,
construy los denominados delitos preterintencionales, que se compo-nen de
una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor condujo
su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero
sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible por
el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina
rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia,
apelando a factores de imputacin objetiva.
Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del con-curso
ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace alusin en
el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del
2006, como apunta la doctrina ms depurada.
En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia di-recta de
la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser previsible,
de que los medios empleados eran idneos para propiciar el de-ceso de la
gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que
87

salud
dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de ser as, la

muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual, dando lugar
a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio simple (art. 106
del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados implicaban de por
si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo tpico), ser un
homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor decide matar a la
madre, para ocultar su ilcito accionar, ser el tipo penal de asesinato para
ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con aborto consentido.
A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por va de la
preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fue-se ocasionado
por factores que no podan ser conocidos por el autor; v.gr., cierta enfermedad
de la gestante o que estaba consumiendo determinados frmacos, etc.
No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tenta-tiva del
mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de la
madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de la
preterintencionalidad, ser un concurso ideal de un aborto consentido en
concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece
antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como un
homicidio culposo.
388 En contra SOLER, haciendo referencia al artculo 85 del C.P. argentino;
Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 119, segn la terminologa empleada: "si
del hecho derivare la muerte de la mujer"; A favor NUEZ, R.; al sealar que en
primer lugar, no resulta irrazonable pensar que la ley, al referirse al hecho, no
ha restringido su alcance al caso del delito consumado, sino que ha tomado en
consideracin preferentemente las maniobras abortivas que representan el
factor causal a que el concepto atiende. En segundo lugar, el principio de la
tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito bsico del aborto
consumado, tambin a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,
T. III, cit., p. 171.
ABORTO NO CONSENTIDO
88

salud
Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado, la
pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".
El artculo 115 del C.P., hace alusin a un aborto consentido, lo que a efectos
de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no pue-de hacer
pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues el nasciturus
es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones tpicas, la madre
en el caso de las figuras que comprenden el resultado so-prevenido muerte.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distincin de la figura anterior, se
produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestan-te, en
contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor desvalor
del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de agravar la
pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad.
La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la destruccin de
la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad fsica de la gestante,
la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la frustracin
definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este estado
comportaba390.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad pe-nal seala
que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar tambin a los
mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en vista de la
cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo legal previsto
en el artculo 117 del C.P.
89

salud
2.2. Sujeto pasivo

Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero en este
caso podramos decir, que de forma inmediata tambin la madre, quien es
objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la ofendida,
qu duda cabe.
2.3. Accin tpica
En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigindola no slo
a la eliminacin del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previamente
ha de procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo que sta debe
mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en formacin.
Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la gestante, lo
que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una voluntad viciada
o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya haba prestado
con anterioridad su asentimiento, deber tipificarse un aborto consentido, pues
no se pueden confundir retractacin con arrepentimiento.
Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su negativa
a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por desplegar
una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder doblegar
dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza fsica idnea, v.gr, golpes,
amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es decir, se
encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa391. Si la amenaza
era en realidad inconsistente, o dgase carente de peligrosidad objetiva, y la
madre accede, ser un aborto consentido.
Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, pro-ducto de
la utilizacin de frmacos, sedantes, barbitricos, drogas, alcohol, etc.; y dicho
estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada por el agente,
para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante comple-tamente
inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que resulta de
aplicacin el artculo 116 del C.P.392.
Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta hacien-do,
dicho as: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le hace
tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un
medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cierta
90

salud
relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano, etc.;

pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede aceptar
de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada, claro, ello
no puede decirse con respecto a su mdico., y si este ltimo se equvoca, y por
error le receta una medicamento abortivo, sera en realidad un aborto culposo,
exento de pena segn el derecho positivo vigente.
Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida pre-natal, se
produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un delito
complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios que se
emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que el tipo
penal del artculo 116 ya consume la descripcin tpica del artculo 151 (in
fine).
Cuestin importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce sobre la
integridad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de delitos.
Como explica LASCURAIN SNCHEZ, la violencia ejercida para obtener el
consentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con el
delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que posea
una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la
subsuncin de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si la
violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de forma
directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la
muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 118
del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con respecto
a la interrupcin del fruto de la concepcin. Si no se logra la muerte del feto,
slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el tipo penal del artculo 124A, siempre y cuando su intencin no haya sido la de eliminar el feto.
El comn denominador de estos tipos penales, es que slo pueden ser
reprimidos a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, esto es,
de encauzar el comportamiento hacia la consecucin del resultado lesivo, la
muerte del feto. Tambin resulta admisible el dolo eventual. Dato a saber es
91

salud
que el agente debe saber que esta actuando en contra de la volun-tad de la

madre, lo que ser inequvoco cuando ejerce violencia y/o amenaza sobre ella,
pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de provocar un error
en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya expresado su deseo
de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al momento de verter
una sustancia abortiva en la bebida, cuestin que deber ser apreciado por el
juzgador, a fin de inclinarse por la tipificacin del artculo 115 o por la
descripcin legal in examine.
Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus manos haya
estado la perpetracin y/o frustracin del hecho punible. Podr darse una
coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes, uno que se
dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y por otro, el
que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el
elemento subjetivo exigido en el tipo penal.
Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora con
aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y cuando, el
cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar contra el
consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma
equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le
deber penalizar conforme el artculo 115 del C.P.. La pareja de la
embarazada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como
partcipe (instigador o cmplice).
5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de hecho que
hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la gestante, en
vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo que general
92

salud
supondr el despliegue de una fuerza suficientemente intensa, para que

sobrevenga la muerte de aquella.
De igual forma como se sostuvo en el artculo 115, el resultado ms grave "no
querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser someti-do al factor
"previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado lesivo
acaecido, si que hubiese sido ms diligente al momento de realizar la accin
que desencaden la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una
accin dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (con-currencia), con
la muerte de la gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad supone un
concurso ideal de delitos.
Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa, debe
cotejarse conforme al grado de conciencia de la creacin de un riesgo no
permitido de aptitud de lesin para la vida de la embarazada; v.gr., si el
93

salud
Agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra

una excesiva dosis de barbitricos, ya sabe perfectamente que puede provocar la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estara cubierto por
la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos que
no haya sido consciente de ello, pudindose en este caso, aplicar la
preterintencionalidad.
El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que realiza,
ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la
gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo
penal del artculo 116, puede concurrir con las figuras tpicas de lesiones.
Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de los
medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo o de
las consecuencias posibles de la interrupcin del proceso fisiolgico del
embarazo395. Siempre y cuando todas stas (causas) le hayan sido previsibles
al autor, pues si no fuese as sera una responsabilidad objetiva por el
resultado.
Para que podamos admitir la agravante en cuestin, necesariamente debe
producirse la muerte de la embarazada, ms en el caso del aborto, basta que
se haya dado inicio a la ejecucin tpica396.
En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abor-tivas
sobre la madre, causndole la muerte, pero sin estar embarazada (error al
revs), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante esta
variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto que
haya de advertirse en el autor.
ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR
Art. 117.- "El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sa-nitario,
que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser repri-mido con la
pena de los artctdos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36,
incisos 4 y 8.
1. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL
94

salud
El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto
de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,
395 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida...,
cit., p. 278.
Con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse
mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una
conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido)
o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el
desvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho
comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante,
determina una reaccin penal ms intensa.
Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista de un
mayor desvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad del
agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio y/o
industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin que ha
puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este
articulado, tomando en cuenta el pre valimiento de la profesin o cargo, para
dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el aborto397.
Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la penalidad
reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al
momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y
116delC.P.398.
Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales
inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima la defensa frrea
de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no
slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin, al feto, seres que
requieren de una atencin especial y particular por parte de los mdicos, en
vista de encontrarse en un estado de indefensin, de-pendientes de la
actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor repulsa y/ ofensa
social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a
la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio de un precio.
95

salud
El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso que hace el

autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos
mdicos para la realizacin de conductas que de forma esencial, son contrarias
a las normas y principios que guan dicha actuacin.
Conductas barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de
aqulla, pues dicho comportamiento, basado en la colisin de intereses
jurdicos, da por resolucin el sacrificio del bien menor, amn de proteger el
bien de mayor valor, por lo que da lugar a una causa de justificacin, que al
eliminar el juicio de antijuridicidad penal, desencadena una exoneracin de
pena. Tampoco lo es cualquier otra que aunque no entrae un caso necesario,
implique una intervencin tendiente a curar o a evitar mayores males fsicos en
el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido
extrao399.
La industria ilcita del aborto en nuestro pas, est conformada generalmente
por personas que cuentan con la profesin mdica, establecen estos
consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lcitos, para
operar con toda impunidad. Punto de la cuestin, que se traduce en el
incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ah, que no sea
fcil la persecucin de 'esta modalidad delictiva, aunque ltimamente se estn
advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigacin penal. No
perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, ser la vctima, y
como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre -muchas
veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondr en conoci-miento de
las autoridades estatales predispuestas.
Por otro lado, tambin existen empricos, que no son profesionales de la salud,
pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar el propsito
criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos, donde la vida, el
cuerpo y la salud de la gestante, se entronca ms riesgosa, en virtud de las
condiciones antihiginicas y carentes de salubridad, en las cuales se
desarrollan las prcticas abortivas.
La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el sistema de
plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, legalmente
certificados por el propio Estado, para la realizacin de prcticas abortivas.
96

salud
Dicha condicin permite a las embarazadas someterse a un aborto, bajo

condiciones ptimas de salubridad, reduciendo drsticamente la posibilidad de
que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia de la
intervencin mdica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el sistema
de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la indicacin
"social-econmica", bajo dicha perspectiva se deberan instituir centros
mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo de
intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega del Derecho penal, en este
campo delictivo, genera consecuencias ms gravosas, de aquellas que se
pretende evitar. Estado de la cuestin que se implica en un debate de mucha
complejidad, dada la delicadeza del problema.
A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms severa, al
facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el aborto en una
mujer? En principio, a desplegar efectos de prevencin general negativa,
incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar con la amenaza
de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar estas conductas
delictivas, de anti-motivarlos a la comisin de esta conducta; lo que en la praxis
tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se refuerza con la pena de
inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la pena privativa de
libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado en seguir ejerciendo la
profesin, de la cual se prevali para cometer el in-justo penal. Pero como bien
expone HURTADO POZO, tambin produce efectos preventivo-especiales,
pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se busca alejar al agente de
una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, y al mismo tiempo, se
intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan los
profesionales sin escrpulos400. Se podra decir que incide un factor
criminolgico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos que requiere para
seguir cometiendo su designio criminal.
A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva del
agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los artculos
115 y 116 del C.R. En definitiva, los argumentos expuestos, justifican una
pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria de
97

salud
inhabilitacin, no asegura una mayor intimidacin, pues la privacin de la

libertad duele ms que la sancin de seguir ejerciendo la profesin.
2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composicin tpica,
la descripcin de un listado de personas, que pueden ser considerados
"autores" a efectos penales. Primero, dice el mdico, es todo aquel que cuenta
con un ttulo de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado
en el Colegio Mdico, no hace alusin el tipo, que debe contar con una
determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal
que cuente con la certificacin respectiva; eso s, debe estar ejerciendo la
profesin mdica, pues si el autor ces o est suspendido de ejercerlas, no
podr encuadrarse en la especificacin normativa en cuestin. Mxime, si la
punicin est condicionada al pre valimiento del cargo.
Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es un
profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina
humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude .
I
A servicios de diagnstico (elaborar la historia clnica, realizar la valoracin
fsica, ordenar los procedimientos y exmenes de laboratorio), manejo
teraputico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, as como la
difusin de programas de salud, en cuanto a la prevencin de ciertas
enfermedades, y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en
temas relativos a los medicamentos que se expenden en las farmacias.
Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de
escena para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se
limitan mu-chas veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser
abortivo, y si esto es as, slo cabra su intervencin como cmplices de
cualesquiera de los artculos anteriores; a menos que de forma directa y
inequvoca produzcan la interrupcin dolosa del embarazo.
98

salud
Entendemos que causar un aborto, implica la realizacin activa de una

conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu
propro intervenga quirrgicamente a la gestante, que le coloque el mtodo
abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser as, estara-mos
desnaturalizando la esencia de la conducta tpica.
Retomando lo anterior, el crculo de posibles autores, se propone con una
frmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), ser todo aqul que ejerce
una actividad ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo, el
anestesista, de ninguna manera los visitadores mdicos, si estos ltimos
intervienen, proveyendo a un mdico de sustancias abortivas, para que ste
ltimo realice la prctica abortiva, sern en todo caso cmplices. Ser finalmente, el juzgador quien llene de concrecin valorativa, dicho espacio legal.
La descripcin tpica hace alusin al verbo rector "causar el aborto", en abuso
de la profesin y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe
producirse en pre valimiento del ejercicio mdico, con ocasin del mismo, no de
forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profesin,
pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle un
aborto, no podr darse la tipicidad penal n comento, sino la prevista en el
artculo 116 del C.P.. De no ser as, estaramos desnaturalizando el
fundamento material de la agravacin.
Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin que no
corresponda a los principios normales de la ex artis y de la tica de la funcin,
y que adems sea ejecutada con conocimiento de su carcter abusivo401. Este
debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida
embrionaria (...)402.
99

salud
No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la mera

ayuda del mdico, sanitario, para que la gestante logre su propio abor-to o,
para que tercero lo pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que ha de
conseguir la embaraza de ningn modo puede ser interpretado como causar un
aborto, sera un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las
anteriores tipificaciones403.
El mdico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mu-jeres un
procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est embarazada y
que aprende la leccin con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal
gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia404.
Se debe delimitar la tipicidad penal nicamente a los profesionales de la salud,
que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, ex-cluyndose
por tanto, a los cmplices, mas por cuestiones de legalidad que por razones de
Justicia
Material,
en
la
medida
que
Ios-tipos penales,
solo
aluden
normativamente a al persona del autor, si es que quisiese extender la

agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente previsto en la Ley
penal405. Posicin que ha de colegir que la inhabilitacin slo puede re-caer
tambin sobre los autores que describe el artculo 117, y no sobre los
cmplices (inductores)406.
ABORTO PRETERINTENCIONAL
Art. 118.- a El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el
propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de
servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jomadas".
1. CONSIDERACIONES GENERALES
La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza con-creta de
vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho penal, teniendo
en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al
100

salud
405 El artculo 86 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "Incurrirn en las

penas establecidas para el aborto causado por un extrao y sufrirn, adems
la inhabilitacin por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos,
parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el
aborto o cooperen a causarlo".
Estar ligado al vientre de su madre. Situacin de indefensin, que importa que

el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas que
tambin pueden exteriorizar el desvalor del resultado que el legislador, ha
plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Captulo II del
Libro Segundo del C.P.
Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades do-losas de
comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no permitido)
a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es, la muerte del feto;
no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no se dirija
directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose inferido una
violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar tambin la
interrupcin del embarazo.
Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el
aborto culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en virtud de las
impericias mdicas y de la propia madre, que en muchas oportunidades
pueden causar la eliminacin del feto. Cuestin de poltica criminal que habra
que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es que slo el
factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalizacin propuesta en
estos articulados.
Las frmulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos 115 y
116, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la muerte
de la gestante; adquiere una estructuracin distinta en este caso, si queremos
decirlo al revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiolgicamente su
conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar su deceso, sino
que la accin lesiva es encauzada, hacia la madre, sea mediando una intencin
101

salud
de lesionarla o tambin, porque no de asesinarla. Punto de la cuestin, que

tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia que se ejerce el agente
sobre el cuerpo, el organismo de |a madre, puede tambin -fcilmente-,
repercutir en el embrin, causndole su muerte.
Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delictiva, de este tipo penal, si bien no
lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su deficiente
redaccin, es de verse que se trata de un resultado lesivo no querido por el
autor, a ttulo de imprudencia, no olvidemos que estamos ante una
preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe a efectos
de atribucin personal, debe ser imprevisible para el autor, sino estaramos
ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere decir, que si
hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su accin fisiolgica podra
causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de que el agente haya
emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una violencia intensa
sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que acaece tambin la
interrupcin del embarazo; pero se supone que la intencin slo era de lesionar
a la gestante.
Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste el
embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso,
cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al autor le
constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin de cuatros
meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que concluir en
algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del resultado,
sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una relacin anmica
dolosa (eventual)407. Situacin que de hecho, no es la ratio de la norma, bajo
esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo, de lesiones
dolosas con aborto no consentido doloso.
Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado de
percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci sobre la
mujer.
Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in examine, ha de
estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser aprecia-das por el
juzgador caso por caso.
102

salud
En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del

organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo
eventual con respecto al aborto.
Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las figuras
preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en contrario, por el
fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el listado de
normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en cuestionar
su tipificacin.
2. VIOLENCIA
El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia", sin especificar su
magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder
desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La
violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el autor
da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de recalar
sobre la integridad fisiolgica de la embarazada. Pueden ser golpes, lesiones,
toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada
no puede aparejar dicha connotacin. La expresin "violencia",
como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos
tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos
contra la mujer, no contra el feto408; quien directamente la ejerce sobre el
vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se
descarta la preterintencionalidad. NUEZ, comentando el artculo 87 del C.P.
argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente
slo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el hijo
concebido409.
Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su con-tra vas
de hecho que no la toquen.
La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no po-demos
restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs de actos de
coaccin, de amenaza grave {vis compulsiva), que haya generar tal pnico y
103

salud
angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que ha de

desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idneas (...)410; as
tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos,
frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del
nasciturus, es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no
perdamos de vista que el resultado debi haber sido previsible y no toda
circunstancia lo es.
Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser con-secuencia
directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a otro factor causal,
v.gr, si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de un medicamento
abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la embarazada. Si el
golpe le propin una lesin leve a la gestante, por lo que acude a su
gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por negligencia hace
caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe corra peligro,
elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta en peligro, que
podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es
punible segn el derecho positivo vigente. Como dice NUEZ, la violencia debe
causar el aborto411, lo que debe ser entendido en trminos normativos, no
naturalsticos.
Cuestin muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados visibles de
afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante.
3. EMBARAZO NOTORIO
La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de
gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a travs
de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer cier-tos
factores que hayan de incidir en dicha afirmacin.
Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general a partir
del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms noto-rio, aunque
no siempre es as; ms vale precisar que en mujeres obesas, ello puede traer
complicaciones de valoracin perceptiva. Es preciso que las formas
104

salud
significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el momento del

hecho412.
Coincidimos con SOLER413, en el sentido de que la "notoriedad", no debe ser
valorada conforme a una percepcin generalizada, sino que sea evidente y
manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia.
Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embarazo, a partir
de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de
gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer
mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer
constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas
informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quienes
ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera lnea, el
padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de la noticia,
quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que haya tomado
conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las pruebas que se
ventilen en el proceso penal.
Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del embarazo
de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exmenes
que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir dicho hecho, en
caso concretos, de que el mdico ejerza violencia sobre una mujer; v.gr, si el
mdico est operando a la mujer embarazada, en cuanto a una rinoplastia y le
suministra una anestesia que termina por matar el feto, ser constitutivo de un
aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva, pues la intervencin
quirrgica no puede ser concebida como un acto de violencia, y si saba
perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto, estar incurso en un
aborto no consentido agravado. An pueda darse los presupuestos en este
caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo 117, en tanto, este tipo
penal exige dolo en la acusacin del aborto.
4. CONCURSO DE DELITOS
El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de violencia
rector, el empleo de violencia, que debe causar la muerte del feto; empero,
105

salud
dicha fuerza (fsica y/o psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves,
hasta la muerte de la gestante.
Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipifi-caciones
penales, por compartir elementos comunes en el contenido del in-justo, pueden
resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan ciertos criterios
delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura de-lictiva, optando por
la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos -materia de
valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncin, subsidiariedad y
de especialidad.
En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisi-vo, que
da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser entendida como
aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho as: la apli-cacin
del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en algunos casos, a consumir
por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser re-putadas como
lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre y cuando se
cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en cada una de
estas descripciones tpicas.
Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajus-tables al
artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando de lado la
posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.
ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS
1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES
Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el bien jurdico
tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del feto, de
conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que el
proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vida, repercute de for-ma
significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Mxime, cuando . se
trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis cuando es producto de
una violacin sexual.
106

salud
La autorrealizacin personal, la intimidad, el honor de la mujer, han de ser

valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurdico-penal no pierda su
razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena. Una
represin a ultranza, vaca de valoracin, ha de generar consecuencias
sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar
articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurdicos de
la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto a la
tutela que debe ejercer sobre el bien jurdico protegido en los injustos de
aborto. Mientras se reconoce un valor de inters digno de proteccin a la vida
prenatal, se reconoce tambin un derecho al libre desarrollo de la personalidad
humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carcter de justificada a la
conducta del aborto415.
Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de relieve una
morigeracin de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas circunstancias
que as lo aconsejan: cuando la gestacin es consecuencia de un atentado
contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de advertirse que el nio
nacer con graves taras fsicas o psquicas. Conductas que an por revelar un
contenido del injusto tpico, deben de todos modos ser recriminadas
penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para eliminar el juicio
de antijuridicidad penal.
Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica
plenamente una exoneracin de pena: cuando el embarazo esta poniendo en
grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el nico camino
para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurdicos. En este caso,
hablamos de una causa de justificacin, en base a un estado de necesidad
justificante.
Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes, para dar
una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias que puedan
justificar la realizacin de un aborto (social) 416, pero como se dijo antes,
importan en todo caso una proposicin de lege ferenda.
EL ABORTO TERAPUTICO
107

salud
Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere,
cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su
salud un mal grave y permanente33.
Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad justificante,
esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de
tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado por el Derecho
penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un
precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuridicidad
penal.
El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real conflicto
de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace ponderar un
bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de menor rango,
amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que el orden jurdico
glosa una serie de derechos fundamentales, que por su naturaleza, incide en
una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida humana, de acuerdo a la
inspiracin humanista que gobierna el compendio legislativo. Luego, le siguen
otros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de la personalidad humana.
En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en forma-cin
(esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha
adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento
jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad
autoriza la destruccin419; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obe-dece
a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de tomar
lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420.
Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de
estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside en
que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,
418 En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin;

pues nuestra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el
carcter antijurdico de una accin que daa el bien jurdico vida; Manual de
108

salud
Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98; como se desprende claramente de

nuestros fundamentos jurdico-penales, el aborto teraputico, no es una causa
de justificacin que reposa en el consentimiento de la gestantes, pues en
definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es un
bien jurdico disponible; la eliminacin del carcter antijurdico de la conducta,
obedece a la ponderacin de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen
alguno al consentimiento, su concurrencia slo es necesaria a efectos evitar
abortos no deseados, como se apunta lneas ms adelante, la embarazada
puede decidir libremente continuar con el proceso de gestacin; As, por un
lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e integridad
fsica y psquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la sociedad,
como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y por otro, el
inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses, que he
denominado sociales instrumentales421. Contina, el autor, sealando que
parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin y que
son los que termina destacando la balanza a favor de la intervencin abortiva,
tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose en razones de
oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o penales supraespecficas, segn los casos422.
Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son aquellos
que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga en riesgo la
salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LUZN PEA al
sostener que no es admisible el estado de necesidad ante peligros para la
sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de
alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el
peligro tras el nacimiento423.
En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en suma
complejo, pues por ms que se diga que la vida de la gestante ostenta
preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas forms de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en la
Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de
conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de
presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de
109

salud
necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro

medio menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe
valorar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el
embarazo, ver., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y
de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya
plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren
realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende
cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.
Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves vmitos
incoercibles (toxemia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral, clera
gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las cuales el
mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del
embrin425. Ello debe ir aparejado con un diagnstico mdico debidamente
certificado por los mdicos tratantes; debe constituir una enferme-dad o mal de
tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada,
objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o lesiones graves.
En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar un riesgo mayor
que el que trata de prevenirse426.
El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que pueda
admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto
autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar con
un embarazo que puede. Desencadenar su propia muerte, pero tampoco se le
puede obligar (conminar) a que se someta a la prctica abortiva, slo a partir
de una decisin libre y debidamente razonada, podr sta realizarse. Si de las
propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embaraza-da, no ser
posible atribuir responsabilidad penal al mdico427, en cuanto su actuacin se
sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en contravencin a
las normas que rigen la /ex artis.
En el caso de que el mdico proceda a realizar la operacin abortiva, sin haber
recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se encuentra
inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dar la
justificante en cuestin, pero el mdico ser eximido de sancin penal,
110

salud
amparado en el ejercicio legtimo de un derecho; no perdamos de vista que la

principal funcin de un galeno importa la salvacin de vidas humanas.
El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en lo que
respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas problemticas;
pinsese en elcaso del padre ms interesado de que nazca su hijo, por lo que
se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre, y finalmente sta
muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma limitadas, para evitar
abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre este punto, es aplicable lo
analizado en el marco del Aborto consentido (art. 115 del C.P.). Se habla en
todo caso, de un consentimiento libre de vicio, que pueda afectar una decisin
que debe reflejar la voluntad de la madre. No cabe en este caso el
consentimiento presunto428.
El mdico o mdicos deben explicar a la madre, con claridad y precisin, la
naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo que
representa para la vida o su salud429.
Por otro lado, e mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado
profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin de
evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es
necesario que sea un especialista (gineclogo), basta con que maneje los
procedimientos mdicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430.
Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios actos de la
embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en deportes de alto
riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La legue lata no dice nada al
respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condicionar el aborto a
que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de factores ajenos a su
mbito personal de organizacin.
Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de continuar
con su embarazo, y as poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal
espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurdicos
preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un derecho
natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la madre, la
ley, para lo cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sacrifica
forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqulla, respeta
111

salud
su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a ella, slo a

ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431.
Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la ad-misin de
la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21 del C.P.
En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una pon-deracin
de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la madre, no
admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros que
participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se bene-fician
con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad
limitada.
ABORTO EUGENSICO
Art. 120.- cc El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres meses:
2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".
1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN
La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los proyectos
que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste cuente con la
plenitud de sus capacidades fsicas y psquicas. Defectos de organizacin
estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afectan las facultades
sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades mentales, repercute
en la integracin de la persona en su vida en sociedad; provocando su
neutralizacin como ser social, con ello cunde la desesperanza de sus
familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero no por ello,
desvanecer los sentimientos ms profundos de la naturaleza humana.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los peligros
que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una mayor
cautela de que el nio cuente con los mecanismos suficientes para hacer frente
a dichos problemas. Lo que supone tambin, que ste goc de plena salud
112

salud
fsica y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su

autorrealizacin
personal,
de
conformidad
con
cierto
nivel
de
vida.
Lastimosamente, ya en una vida en formacin, pueden aparecer ciertas

enfermedades congnitas que de hecho impedirn que dicho proyecto de vida
puedan lograr las aspiraciones mencionadas.
Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre una
vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un aborto,
siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la seguridad, de
que el nuevo ser nacer con graves taras fsicas o psquicas.
Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el derecho
de los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente saludables o,
ser la alternativa de que el nio no llegue al mundo en condiciones que no le
permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser humano dgase
"normal". Como pone de relieve BUSTOS RAMREZ, como una forma
especfica y clara expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo resultara
criticable, pues sera absurdo plantear que el derecho considera sin valor o con
menos valor sujetos con determinadas diferencias fsicas o psquicas, as por
ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducira a concepciones
autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racismo, del
segregacionismo y del genocidio)432,
Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad, no a
proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante la
muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo ciertos
estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no elimina la
antijuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codificaciones
penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que hayan de
resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la apreciacin
valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significativa el contenido
del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial condicin
psicosocial de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la calidad de vida
que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbacin mental impide qu la
madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine de acuerdo con
esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inim-putabilidad433.
113

salud
Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un conflicto

entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas, el derecho
manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar expresamente
el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre desarrollo de la
personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se tratara de un supuesto de
no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no posea tanto valor
como en el supuesto en que las taras no existan, sino que se produce un
conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer,
para quien continuar con el embarazo puede suponer un trauma muy grave435.
De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, im-porta un
estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en gra-ve un riesgo
de lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo que se
disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor jurdico. As,
lo plante el legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso que el que
ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza
para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurdico
para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin.
Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza imperfecta del ser
humano, que ante la presencia de ciertos peligros concretos, puede verse
significativamente afectado en su capacidad de autodeterminacin conforme al
sentido de las normas jurdico-penales. Se puede decir, entonces, que el libre
desarrollo de la personalidad puede ser invocado como una amenaza, cuando
el feto ha de nacer con taras fsicas o psicolgicas? De ninguna forma, la
personalidad de la madre, no puede ser considerada como un bien jurdico, que
puede propiciar un estado de inexigibilidad, la repercusin psicolgica, de traer
al mundo un nio en esas condiciones, no puede llevar a tal extremo, y de ser
el caso, de haberse generado un colapso mental, la solucin ser el aborto
teraputico. Lo contrario significara vaciar de contenido un bien jurdico tan
importante como la vida humana, el hecho de que haya de llevar consigo
ciertos defectos orgnicos, no puede decirse que se trata de un inters jurdico
devaluado.
Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es,
sobretodo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipotecada
114

salud
por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo fsica o
mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que concluya
en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la in-criminacin,
como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si bien el aborto
eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por ello, el legislador
determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991,
se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte
Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el Cdigo Penal prev
como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se
protege
el
derecho
la
vida
del
ser
en
formacin,
amparado
constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se le considera
nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el libre desarrollo
de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a re-lucir, si es que es
importante preservar esta figura delictiva, que en realidad, slo ejercer una
funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde sabemos-, no se
persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con una norma de
sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva. Forma parte del
denominado "Derecho penal simblico", puede que en este caso sea necesario
su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida en formacin,
tambin es digna de tutela sea cual fuera su bodescripcin fisiolgica. De
todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a fin de cautelar el
principio de legalidad.
Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha de
recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distincin
alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual que el
aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se podra
dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su
voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta en el
sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser
penalizado
como
un aborto no consentido; no procede el llamado
consentimiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede

ser objeto de valoracin; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la
atenuacin de la represin (para la impunidad, en el sistema de indicaciones
115

salud
consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas

las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo
gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremente su
voluntad437. Siendo as, la madre que consiente el aborto eugensico y el
mdico que la realiza, sern pues coautores, cada uno contribuye a su
realizacin, la primera dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la
operacin abortiva. -.
Si la gestante cuento con el dictamen mdico, pero ella directamente provoca
su aborto, habr que ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se debe
acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un feto con
defectos fsicos y/o psquicos, por ende, la intervencin mdica ha de procurar
su verificacin, siendo tambin necesaria al igual que la figura anterior438 Los
partcipes que se quieren ver beneficiados con la atenuacin, deben haber
interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se realiza el aborto.
La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la indicacin
eugnica, argumenta que aunque subjetivamente pueda considerarse mal igual
y an mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte prematura en el
seno materno, la falta de precisin de las teoras hereditarias sitan tal evento
en el campo de las eventualidades439. En el caso del sndrome de Down, no
puede llevar a un aborto eugensico, la experiencia demuestra, que individuos
que sufren de dicha anomala, han podido desarrollar su personalidad a un
nivel expectante, tanto en su formacin educa-tiva como laboral, coadyuvado
por centros especializados, cuya dedicacin permite que estas personas
puedan alcanzar un estndar de vida digno. Sumado al cario de los padres,
cuestin fundamental, para salvar cualquier obstculo que se les presenta en la
vida.
Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza la
prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un
certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se
realice en un centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requiere de
por
lo
menos
dos
dictmenes
mdicos,
debidamente
certificados
sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se

116

salud
supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza

del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de
nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la
ecografa correspondiente.
En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las primeras
veintids semanas de gestacin440.
ABORTO'TICO O SENTIMENTAL
Art. 120.-aEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados
cuando menos policialmente".
1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO
Traer al mundo un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para sus
padres, al formar una familia, extendiendo as el tronco familiar; pero dicho
nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previamente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo,
no siempre es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada
sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento
sexual, sta queda embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es
concrecin de un acto violento, que genera una gran repulsa social.
La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y sta
constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma
autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual,
como aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de
materializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso,
los actos sexuales, slo adquieren contenido de desvalor, cuando son
cometidos en contra de la voluntad de una de las partes.
117

salud
En este caso, no slo ha de denunciarse un quiebre a la autodeterminacin

sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga el estado
de. gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supondra que al
menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar el embarazo,
sino tambin para impedir el contagio de enfermedades letales que se
transmiten por dichas vas; lo que ha de advertir, que este tipo penal atenuado,
de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipificados en el
Cap. IX del Ttulo IV del C.P., que definen los comportamientos punibles que
atentan contra la libertad e intangibilidad sexual.
Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injusta, se ve
constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido;
situacin que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo,
afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de vida. Un
hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a travs del
embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno del que fue
objeto, y la sindicacin de los miembros de la sociedad, que har ms difcil
que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue vctima.
La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave
perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazada441.
Con ello toma lugar una especial situacin psicofsica, colocando a la mujer
ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso normal
del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situacin
anterior, pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual
consensuado, en cambio en el aborto tico, cabe una prdida profunda de
libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el
Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada.
El legislador del 91, considero a esta indicacin, slo con efectos atenuantes, a
nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una des-penalizacin,
pero bajo los mismos matices del artculo 119 del C.P., a fin de evitar abusos y
arbitrariedades.
Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una causa de
justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad, la vida en
formacin y la libertad de la gestante de elegir cuando salir embarazada. Esta
118

salud
libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger el padre biolgico

de su futuro hijo442; (...) del derecho no puede obligar a la mujer embarazada a
soportar las consecuencias de orden personal, familiar y social que se le
derivaran del nacimiento de un hijo que es fruto de un grave atentado a su
dignidad y libertad443.
Resulta un verdadero despropsito que el Estado obligue a la mujer, que fue
quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un hijo no
deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad huma-na444.
Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar inicio a una
persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la mujer, propios de
la publicidad de la prensa, generando ms que consecuencias perjudiciales,
todo lo contrario, el Estado debera de procurarse una asistencia mdico-social,
a fin de obtener su rehabilitacin social; persecucin en realidad absurda e
innecesaria, no slo por los efectos negativos para la imputada, sino tambin
para la administracin de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en
los injustos de mayor gravedad.
Si el Ordenamiento (espaol445) hubiera optado por obligar a la mujer a
continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada
positivamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de
la personalidad y la dignidad de la persona humana, as como que el hombre
-en este caso y de momento, especficamente, la mujeres un fin en s mismo,
y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera KANT, un simple
medio o instrumento446.
Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en ste delito, a la
larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del Derecho penal
simblico.
2. REQUISITOS
Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violacin sexual; debe de
darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusin en los
artculos 170, 171, 172, 173 y 174, que haba de aquel un hecho tpico y
penalmente
antijurdico;
119
los
actos
contra
el
pudor
estn
totalmente

salud
descartados, pues en ellos la modalidad delictiva slo implica rozamientos y

tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que puede producir-se
un embarazo se requiere de la penetracin del miembro viril en la cavidad
vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175o)447
y de usuario-cliente (art. 179-A), pues en aquellos no se produce quebrantamiento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente
moralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrtico, contrarios a
la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo.
No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una
menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin amplia,
tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la
indemnidad sexual.
Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la violacin
sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea,
relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin de
la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdica, pues
una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto.
Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tambin de
una inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo artificial, la
fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con el vulo
fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego se implanta
el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de embarazo. La relacin
causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en principio, ms fcil
de constatar que en caso de violacin449. En la doctrina espaola, se critica el
hecho de que se haya excluido la inseminacin artificial no consentida450.
Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo caso, es
que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del matrimonio, no
puede dar lugar a este aborto atenuado, claro est bajo la pre-cisin de que el
embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido por el esposo o de
su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el consentimiento de su
mujer.
120

salud
La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los delitos
sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano, que puede
quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es que acaso el marido tiene
un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad de su esposa? En
definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,
por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de dichos
injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado
menoscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de pre
valimiento que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en
una mayor represin451.
El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho civil, por
tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso de un
derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los
contrayentes452.
Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconsecuente
debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en la
Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un hecho
social frecuente en nuestro pas453.
En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que pueda
establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad
constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de
disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el
sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona, que
puede ser objeto de una violacin sexual.
Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos, al
menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se infiere
que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditara
luego de que el embarazo fue producto de la violacin.
El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya sido
denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificacin
efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos
articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasaron
a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal virtud, su
121

salud
investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte ofendida, pues

basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias estatales
predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin de iniciar una
investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No olvidemos que el
titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la
investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu proprio, slo en el
caso de flagrante delito, por lo que deber dar conocimiento inmediato al
persecutor pblico de los hechos que aparecen en la denuncia. As, el artculo
1.1 del nuevo C.P.P, al sealar que la accin penal es pblica, su ejercicio en
los delitos de persecucin pblica, corresponde al Ministerio Pblico. La
ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier
persona, natural o jurdica, mediante accin popular.
Bastar, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta criminal,
hayan sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se hayan
realizado ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal. No
puede condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya iniciado de
plano formal.
De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embarazo no
deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por continuar
con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia su hijo.
ABORTO AGRAVADO
Artculo 117 Aborto Agravado por la Cualificacin del Sujeto Activo
TIPO PENAL
El mdico ,obstreta,famaceutico ,o cualquier profesional sanitario ,que abusa
de su ciencia o arte para casar el aborto ,ser reprimido con la pena de los
artculos 115y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, inciso 4 y 8.
El artculo 117 del cdigo penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta gravada por la calidad o condicin del sujeto activo.
HERMENEUTICA JURIDICA
SEGN SALINAS SICCHA
122

salud
El sujeto activo evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos cientficos para

realizar abortos el abuso consiste en una violacin maliciosa de sus deberes
profesional.
Bramot Arias Torres y Garca cantizano ensea que no se castiga toda
intervencin sanitaria, sino aquella en la cual se da un abuso en su ciencia
mdica, est el de cuidar los bienes jurdico. Mas importantes , la vida y la
salud ,si se aprovecha n de sus conocimientos en contra de estos bienes
jurdicos deben ser penados .
As Pardo Saldarriaga afirma quien se trata en realidad de un agravante se
basa en condicin personal del sujeto activo, pes el sanitario no solo viola
la norma penal sino que, infringe sus deberes profesionales y quebranta la
confianza social .
Villa stein basado en Roberto Tern Loma, asevera que la naturaleza del abuso
del conocimiento profesional. Si el gente profesional de la medicina, ocasiona
la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la prctica
abortiva ser merecedor de una pena mxima pena privativa de libertad
prevista en el artculo 115 y 116.
Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar
prohibido, sin embargo, voluntariamente
el aborto
est
lo realiza y es por ello que se
reprocha penalmente.
BIEN JURIDICO
SEGN EDGARDO A. DONNA
El bien jurdico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que,
aunque se desarrolla en las entraas y a expensas de la madre, merece una
proteccin independiente de la vida misma de sta, pero no de su salud.
Algunos afirman que el objeto de proteccin penal es la vida humana anterior al
nacimiento, otros sostienen por el contrario, que el bien jurdico protegido es el
valor socio-cultural "esperanza de vida"
123

salud
Podemos ubicar el delito de aborto dentro del Libro Segundo del Cdigo Penal.
En su primer ttulo se plasman los delitos que atentan contra las personas, en
el que podemos encontrar en su Captulo I a todos aquellos delitos "contra la
vida".
Se puede conceptuar al aborto de dos maneras diferentes: a) jurdicamente, y
b) mdicamente
Jurdicamente: el concepto legal de aborto, como delito contra la vida, atiende,
en su materialidad, a la muerte provocada del feto, con o sin expulsin del seno
materno.
Medicamente: Mdicamente, desde el punto de vista puramente ginecolgico,
el aborto atiende a la expulsin del producto de la concepcin provocada
prematuramente.
TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO
SEGN EDGARDO A. DONNA
En este caso slo lo pueden ser las personas mencionadas en la ley, esto es,
mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos, que hablaba de mdicos,
cirujanos, boticarios, comadrones o matronas.
SUJETO PASIVO
En este caso slo lo pueden ser las personas mencionadas en la ley, la madre
y el producto de la gestacin
PENALIDAD
SEGN SALINAS SICCHA
Si el agente actu con consentimiento de la gestante, ser merecedor de
pena privativa del a libertad no menor de uno ni mayor de cuatro.
En el caso de la muerte del a abortante ,con una pena no menor de dos ni
mayor de cinco aos .Si se acta sin el consentimiento de la gestante ,la pena
oscila entre teres y cinco , y en el caso de muerte de la mujer de la ,mujer
124

salud
sometida a las maniobras abortivas ,ser no menor de cinco ni mayor de

diez aos.
ABORTO PRETERINTENCIONAL
Artculo 118 Aborto Preterintencional

Tipo Penal
El artculo 118 del cdigo penal regula el aborto conocido en la doctrina
peruana como preterintencional. En efecto, aqu se prescribe lo siguiente:
El que ,con violencia ocasiona un aborto ,sin haber tenido el propsito de
causarlo ,siendo notorio o constndole el embarazo ,ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro das de jornada.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
PEA CABRERA
Como en todas las modalidades el aborto, est figura delictiva busca proteger
la vida dependiente del producto de la concepcin, cuando no la integridad
fsica o psquica de la mujer grvida.
TIPICIDAD OBJETIVA
SALINAS SICCHA
A una cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad
de aborto, en la dogmtica peruana se ha decidido en aceptar como nomen
iuris ms adecuado e de aborto preterintencional.
En efecto el presupuesto delictivo se configura cuando el agente mediante el
uso de violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo
dela cual le consta
que viene gestando o es notoria tal circunstancia y le
ocasiona el aborto sin haberlo lo propuesto. El autor, haciendo, acta

125

salud
dolosamente
al querer lesionar
la integridad fsica de la gestante, sin
embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasionar la muerte del

producto
del
embarazo.
la
responsabilidad
del
agente
salta
inmediatamente ,pues toda persona sabe si es consciente que , de actuar con

violencia
sobre
la mujer delicada por la gestacin
puede ocasionar
consecuencias graves como hacerle abortar.

Sujeto activo (EDGARDO A. DONNA)
Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condicin especial en el sujeto
activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesin, solo
se excluye a la propia gestante.
Sujeto activo slo puede ser la mujer que cause su propio aborto.
Sujeto pasivo
El producto de la gestacin y la mujer en estado de embarazo pues lo privan
de su gestacin sin su consentimiento, ocasionndole sin duda un perjuicio
material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo
cercano.
El tipo subjetivo exige dolo directo de la mujer, que debe tener la intencin de
causar su propio aborto. Esto lleva a descartar como delito de aborto el
supuesto de que la mujer cause su propio aborto pero sin esa finalidad, como
es el caso de que pretenda suicidarse y a raz de ello muera el feto.
Elementos del tipo

El tipo exige que se realicen actos de consumacin del aborto, de modo que los
actos de coautora llevan a que se transforme en un aborto consentido por la
mujer. Esto no quita que pueda haber actos de complicidad de terceros en el
obrar tpico de la mujer.
LA TENTATIVA DE LA MUJER Y LOS CMPLICES
126

salud
De acuerdo a la ley, la tentativa de la mujer no es punible. La exclusin de pena

alcanza, como bien lo dice Soler, a todo tipo de tentativa, ya sea idnea como
inidnea y a los casos de delito imposible para quienes sigan esa terminologa;
de igual manera al delito frustrado.
TIPICIDAD SUBJETIVA (SALINAS SICCHA)
La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y
como consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona
el aborto.
El elemento subjetivo
violencia
de la culpa aparece despus del uso doloso
dela
por el agente sobre la integridad fsica de la embarazada .en
efecto ,a, ante una mujer
con embrazo
notorio ,todos los dems nos
convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado
el
estado gestacional finalice sin contratiempos .

Asimismo, si se determinan que el borto fue consecuencia de circunstancias
fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva
no aparece.
ANTIJURIDICIDAD
En esta etapa, se determinara si en la conducta inicial, esto es el uso de la
violencia efectuada por el agente sobre
la gestante, fue realizada por una
causa de justificacin, como puede ser el estado de necesidad justificante o

ante un medio insuperable.
CULPABILIDAD
Analizar si es posible que el aborto preterintencional tpico y antijurdico sea
atribuible penalmente al autor de la violencia. El autor de la violencia sobre la
mujer gestante
era exigible
gestante es decir, era exigible
no hacer uso de la violencia sobre la mujer

o hacer uso de la violencia y de ese modo,
respetando el embarazo evite la interrupcin violenta e la gestacin.

CONSUMACIN
127

salud
El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la

concepcin. No el que dos o ms personas acten violentamente sobre la
mujer grvida, todos respondern a titulo coautores.
TENTATIVA
Al sancionar la conducta
delictiva
a ttulo de preterintencionalidad, donde
concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de

tentativa. No obstante ,resulta discutible si aparece la tentativa en el caso
que como producto
de la violencia que recibi
la mujer
gestante , esta
expulsa el feto ,pero gracias a su viabilidad y a intervencin de terceros ,

logra sobrevivir . Es posible hablar de tentativa en este nico supuesto.
PENALIDAD
El sujeto activo de la presente conducta ilcita y dependiendo de la forma y
circunstancias en que actu, as como a su personalidad podr ser merecedor
de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos das ni
mayor de dos aos , o con prestacin de servicio comunitario de cincuenta dos
a cincuenta y cuatro jornadas .
ABORTO TERAPEUTICO
Artculo 119 Aborto Teraputico Impune
La nica figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro
sistema jurdico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artculo 119
que ad litteram prescribe :
No es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la
mujer embarazada de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
mdico para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal
grave y permanente.
SEGN PEA CABRERA
128

salud
Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de

estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside en
que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,
Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son aquellos
que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga en riesgo la
salud de otra persona, en este caso de la madre.
Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves vmitos
incoercibles (toxamia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral, clera
gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las cuales el
mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del
embrin.
Aborto practicado por un tercero con consentimiento de la mujer .En el caso del
aborto por un tercero, pero con el consentimiento de la mujer, no hay duda de
que, como bien lo dice Gonzlez Rus, intervienen por lo menos dos personas,
esto es, el autor del hecho y la mujer que consiente. Sin embargo en este tipo
penal slo puede ser sujeto activo el tercero, ya que el artculo 88 del Cdigo
Penal castiga expresamente a la mujer que causare su propio aborto, o lo
consintiera173.
El consentimiento es un elemento del tipo. La mujer autoriza las maniobras
abortivas que se realizarn, lo que no equivale a que tenga un poder de
disposicin sobre el bien jurdico, ya que tambin este aborto tiene pena.
La mujer consiente expresamente si su manifestacin, que puede ser verbal,
por escrito o por signos inequvocos, es en el sentido de que el tercero mate al
feto (art. 917, Cd. Civ.).
En cambio, consiente tcitamente si deja que el tercero acte y no se opone a
ello. Debe conocer que el tercero va a producir la muerte del feto. De acuerdo a
la redaccin del texto legal, no es admisible el consentimiento presunto.
El consentimiento requiere slo la capacidad para delinquir, debido a que no es
un acto que tenga por un tener efectos civiles, con lo cual la capacidad que se
exige es la general para poder ser imputable, y no la del Cdigo Civil. En este
129

salud
sentido tambin se exige que la mujer tenga capacidad de culpabilidad en el

sentido del artculo 34 del Cdigo Penal174.
CARACTERISTICAS ABORTO TERAPEUTICO ART. 119 C.P
(PEA CABRERA)
Se exigen los siguientes requisitos:
a) Debe ser practicado por un mdico.-
Quedan excluidos otros
profesionales que no lo sean. Adems que emiten al menos 2 mdicos de la

necesidad del aborto conforme el art. 21 del Cdigo Sanitario.
b) Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante.- Debe
ser expreso.
c) El aborto debe ser el nico medio para salvar la vida de la gestante o
para evitar un mal grave fsico o psquico de carcter permanente.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Salvaguardar la vida de la gestante evitarle en su salud un mal grave y
permanente.
TIPICIDAD OBJETIVA (SALINAS SICCHA)
Sujeto Activo
Su Interrupcin artificial del embarazo que realiza un mdico con el
consentimiento de la gestante o su representante para salvaguardar la vida de
la gestante o evitar en su salud un mal grave y permanente. (No es punible)
Sujeto Pasivo
La gestante.
TIPO SUBJETIVO
Es culpa el mdico debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la
vida del feto que es producto de una violacin sexual o de una inseminacin
artificial sin el consentimiento de la gestante.
130

salud
PENALIDAD
No hay pena
ABORTO SENTIMENTAL O EUGENESICO
Artculo 120Aborto Sentimental o Eugensico

El aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de
matrimonio o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de
matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados,
cuando menos policialmente; o
2. Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves
taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico.
El aborto practicado por un mdico diplomado, con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible si el embarazo proviene de una violacin o de un
atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
BIEN JURDICO SALINAS SICCHA
La vida dependiente producto del embarazo.
Tipicidad objetiva
Sujeto activo
El artculo 120 se concluye
que cualquier
que cualquier persona puede
practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento

o autorizacin de la gestante.
Sujeto pasivo
El producto de la gestacin.
131

salud
TIPICIDAD OBJETIVA. (EDGARDO A. DONNA)

Para Nez se trata de un aborto que tiene por fin el perfeccionamiento de la
raza. De modo que esta finalidad eugensica sobre el bien jurdico, que es la
vida en el seno materno, representa para Nez la razn justificadora del
aborto. Ahora bien, es claro que despus del desastre del nacionalsocialismo
esta justificante ha entrado en franco desprestigio. Y la tendencia doctrinaria es
tender a la exclusin de la justificacin.
El caso de la mujer idiota o demente
Segn Nez, la idiotez o demencia debe ser un estado de la mujer en el
momento de la violacin o del atentado al pudor. Por lo tanto, si la mujer es
normal y posteriormente se vuelve idiota o demente, no es de aplicacin el
artculo en cuestin. Slo podr hablarse del aborto teraputico.
El caso de la mujer sana que es violada, o el aborto sentimental
Soler ha fundamentado la posicin contraria, afirmando que es sorprendente
que la ley hable primero de violacin y despus de atentado al pudor de la
mujer idiota.
TIPICIDAD SUBJETIVA
(SALINAS SICCHA)
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del
feto que es producto de una violacin sexual o en todo caso, consecuencia
de una inseminacin artificial si el consentimiento de la gestante.
El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se
subsume en otro tipo penal. As en su forma Javier Villa stein ensea que el
dolo debe estar acompaado de la motivacin del agente de actuar para mitigar
los estrago de un parto derivado de un hecho violento.
CONSUMACION
El significante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata
efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado.
132

salud
La participacin en todas sus formas es posible, as como la tentativa.

PENALIDAD
El agente ser pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos das
y tres meses ,situacin que conociendo nuestra administracin
de justicia
,parece imposible que alguna persona se le pueda ordenar por este delito
,debido a que antes que se agote la investigacin judicial ,cuando no la
polica ,ya habr operado la figura de la prescripcin de la accin penal
DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD LESIONES

El Cdigo Penal en el Captulo III del Ttulo I tipifica una serie de Conductas a
fin de proteger el bien jurdico integridad corporal y la Salud fsica como mental
de las personas. De esta manera se brinda Proteccin tanto a la integridad
fsica, como a la integridad mental de la Persona. De los supuestos previstos
en el Cdigo Penal analizaremos las
Figuras delictivas de lesiones graves y lesiones leves.
DESCRIPCION TIPICA
Art 121: lesiones graves
El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se
consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen
impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo,
invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de numera grave y
permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud
fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o
descanso, segn prescripcin facultativa.
133

salud
En estos supuesto, cuando la vctima es miembro de la polica del Per o de

las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o de ministerio pblico,
miembro del tribunal constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena
privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de doce aos.
Cuando la vctima muere consecuencia de la lesin y si el agente pudo proveer
est resultado, la pena ser no menor de ocho aos ni mayor de doce aos.
En este caso, si la vctima es miembro de la polica del Per o de las fuerzas
armadas, magistrado del poder judicial o de ministerio pblico, miembro del
tribunal constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de
sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica como pena privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de quince aos.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido por este captulo es, sin lugar a dudas, la integridad
corporal y la salud fsica como mental de la persona humana. Como veremos,
no solamente se protege el cuerpo del individuo sino tambin su salud, es
decir, se incluye tanto el aspecto anatmico como el fisiolgico. Adems no
slo se tutela la salud fsica sino que tambin la psquica.
TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO: El sujeto activo puede serlo cualquier persona,
encontrndonos ante un delito comn.
SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo lo ser una persona natural viva, quedando
excluida de la tutela el feto.
SUPUESTOS PARA ESTABLECER LA GRAVEDAD DEL DAO EN LA
FIGURADE LESIONES GRAVES
134

salud
Lesiones que ponen en peligro inminente la vida

Mutilacin del cuerpo, un miembro o un rgano principal
Lesiones que hagan impropio para su funcin un miembro
un rgano importante
Lesiones que causen incapacidad para el trabajo, invalidez
anomala psquica permanente
Desfiguracin grave y permanente
Cualquier otro dao grave a la integridad corporal o a la salud
fsica o mental
Lesiones que ponen en peligro inminente la vida: El peligro debe ser real,
efectivo y actuante y debe determinarse tornando a la vctima en su totalidad:
la herida que para un adulto es insignificante, puede ser fatal para un nio.
Mutilacin del cuerpo, de un miembro u rgano principal:
Previamente tomaremos en cuenta los siguientes conceptos:
Mutilacin implica la separacin de cualquier parte del cuerpo.

Ejemplo: la cercenacin parcial o total de algn miembro u
rgano.
Miembro es la extremidad que se inserta en el tronco

individualmente.
Ejemplo: un brazo.
rgano este concepto es empleado jurdicamente en el sentido

funcional y no estrictamente anatmico, por lo que al rgano se le
concibe no en atencin a su individualidad, sino a su contribucin
en el desempeo de una determinada funcin 27 .Ejemplo: los
ojos. El tipo penal exige que lo afectado sea un rgano o miembro
"principal", esto es un elemento valorativo que hace referencia a
la independiente y relevante actuacin funcional del mismo, para
la salud o el normal desenvolvimiento del individuo, por ejemplo:
mutilar las manos de la vctima.
135

salud
Lesiones que hagan impropio para su funcin un miembro u rgano

importante: Se presenta cuando se produce la inutilizacin de un miembro u
rgano importante. Ejemplo: parlisis de una pierna. Tambin se presenta en el
supuesto de seria disminucin de la integridad funcional, como en el caso de
prdida de una oreja que debilita la funcin auditiva. En doctrina se entiende
que la alteracin debe ser permanente.
Lesiones que causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala
psquica permanente: La norma hace referencia a la incapacidad del trabajo
en general, dicha incapacidad es un criterio objetivo que se establece de
acuerdo a la gravedad de las lesiones inferidas, pero que debe ser valorada en
cada caso de acuerdo a la potencialidad laboral que el lesionado pueda
desarrollar. La incapacidad debe ser permanente, lo que no implica que sea
perpetua, bastando la dilacin en el tiempo siempre que no se pueda fijar un
lmite temporal de la incapacidad. La invalidez hace referencia a quien carece
permanentemente de fuerza y vigor. En lo que respecta a la anomala psquica
se refiere a las alteraciones permanentes de las facultades mentales, debiendo
ser dicha alteracin patolgica.
Desfiguracin grave y permanente: Se entiende por desfiguracin la
alteracin visible de la proporcionalidad morfolgica que presenta el cuerpo
humano, disminuyendo su belleza natural. De acuerdo a la frmula del Cdigo
Penal dicha
Desfiguracin no slo se circunscribe a las alteraciones del rostro, sino tambin
a las irregularidades de las formas externas del cuerpo.
Ejemplo: quemaduras de tercer grado en el brazo. Este supuesto engloba un
concepto valorativo - esttico, por lo que no basta con verificar la existencia de
la deformidad, sino que ella est en funcin de las condiciones personales del
lesionado (edad, sexo, profesin, etc.). Ejemplo: ser diferente una marca
visible en una modelo que en un boxeador.
Cualquier otro dao grave a la integridad corporal o a la salud fsica o
mental: Esta es una frmula genrica para abarcar otros casos de lesiones
136

salud
graves. La norma penal exige que requiera 30 o ms das de asistencia o

descanso, segn prescripcin facultativa.
LA TIPICIDAD SUBJETIVA
Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cuestin, slo
cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del resultado
lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima, sabiendo que
los medios empleados son aptos para provocar el estado anti-jurdico que
describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del
riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el
grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva.
GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO

TENTATIVA
PENA
No menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
En estos supuesto, cuando la vctima es miembro de la polica del Per o de
las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o de ministerio pblico,
miembro del tribunal constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en
ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica pena
privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de doce aos.
Cuando la vctima muere consecuencia de la lesin y si el agente pudo proveer
est resultado, la pena ser no menor de ocho aos ni mayor de doce aos.
En este caso, si la vctima es miembro de la polica del Per o de las fuerzas
armadas, magistrado del poder judicial o de ministerio pblico, miembro del
tribunal constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en ejercicio de
137

salud
sus funciones o como consecuencia de ellas, se aplica como pena privativa de

libertad no menor de doce ni mayor de quince aos.
Art: 121 A: FORMAS AGRAVANTES. LECIONES GRAVES CUANDO LA
VICTIMA ES UN MENOR
En los casos previstos en la primera parte del articulo 121cuando la victima

sea menor de catorce aos, la pena es privativa de libertad no menor de cinco
aos ni mayor de diez aos.
Cuando el agente es el autor o responsable del menor, su remocin del cargo
segn el numeral 2 del artculo 554 del cdigo civil he inhabilitacin
conforme a los dispuestos en el inciso 5 del artculo 36 del presente cdigo.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever
ese resultad, la pena ser no menor de seis aos ni mayor de doce aos.
ARTICULO: 554 Numeral 2 del cdigo civil
Causales de la remocin del autor
Ser removido dela tutela
El que incurra en alguna de los impedimentos del artculo 515, si no renuncia al
cargo.
El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses.
ARTCULO 36 inciso 5 del presente cdigo
Art: 121 B: FORMAS AGRAVADAS. LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA
FAMILIAR
El que cause a otro dao grave en el cuerpo en la salud por violencia familiar
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez aos y suspensin de la paria potestad segn en literal e) del artculo 75
segn el cdigo del nio y del adolecentes.
este resultad, la pena ser no menor de seis ni mayor de quince aos.
138

salud
ARTCULO 75 LITERAL E) DEL CDIGO DEL NIO Y DEL

ADOLECENTES.
Literal e) Por maltrato fsica o mentalmente
LESIONES LEVES
DESCRIPCION TIPICA
Art 121: lesiones leves
El que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, que requiera ms de
diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin
facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
y con sesenta a ciento cincuenta das multa.
Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo pre-ver
este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos".
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
En los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, el bien jurdico protegido: la
vida humana y la integridad corporal, fsica y mental es puesta en peligro por
diferentes conductas tpicas las mismas que son contempladas por nuestro
Cdigo Penal que establece las pautas jurdicas a aplicar en cada caso
especfico.
TIPICIDAD OBJETIVA
SUJETO ACTIVO: El sujeto activo puede serlo cualquier persona, siendo un
delito comn.
SUJETO PASIVO: El sujeto pasivo lo ser una persona natural viva.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incriminadas a
ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (generador del riesgo
no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de que haya sido
139

salud
consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el cuerpo o en la

salud de la vctima (dolo eventual).
GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO
Tentativa
PENA
La sancin prevista es una pena concurrente: privativa de libertad no mayor de
dos aos y pena de multa de 60 a 150 das multa. Se agrava la conducta
cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever
este resultado, en cuyo caso la pena ser privativa de libertad no menor de 3 ni
mayor de 6 aos.
Art. 122 A: FORMAS AGRAVADAS DE LECIONES LEVES CUANDO LA
VICTIMA ES UN MENOR
En caso previsto en la primera parte del articulo122, cunando la victima sea
menor de catorce aos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni
mayor seis aos.
Cuando el agente sea el tutor o responsable del menor, procede adems su
remocin del cargo segn el numeral 2 del artculo 554 del cdigo civil e
inhabilitacin conforme a lo dispuesto al inciso 5 del artculo 36 del presente
cdigo.
ese resultad, la pena ser no menor de cinco ni mayor de nueve aos.
ARTCULO 554 NUMERAL 2 DEL CDIGO CIVIL
Que cause perjuicio al menor en su persona o sus intereses.
ARTCULO 36 INCISO 5 DEL PRESENTE CDIGO
Inciso 5: Inhabilitacin
Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela o curatela.
140

salud
Art. 122-A.- La Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora los artculos:
121-A (lesiones graves a menores) y 122-A (lesiones leves a menores), al
Cdigo Penal, describiendo bsicamente la siguiente conducta:
"En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior539, cuando la
vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor
guardador o responsable de aqul, la pena ser privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el
literal b) del artculo 83" del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e
inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar
cuando el agente sea cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural
o adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muera a
consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la tena ser
no menor de cuatro ni mayor de ocho aos.
Art. 122-B FORMAS AGRAVADAS LESIONES LEVES POR VIOLENCIA

FAMILIAR
el que causa dao otro en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que
requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o de descanso,
segn prescripcin facultativa , ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos y suspensin de la patria potestad
segn el literal e)del articulo75 de cdigo de nios y del adolecentes
cuando la vctima muere a consecuencia a la lesin y el agente pudo prever
este resultado, la pena ser no menor de seis ni mayor de doce aos .
ARTICULO 75 LITERAL E) DE CDIGO DE NIOS Y DEL ADOLECENTES
E) por maltrato fsico o mentalmente
NORMA LEGISLATIVA
CAPITULO III: LESIONES
Art. 123 - LESIONES CON RESULTADO FORTUITO
141

salud
"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso causar, no pudo prever,
la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que
quiso inferir*.
MARCO TERICO
A) SEGN; PEA CABRERA

OBJECIN DOGMATICA:
El principio de culpabilidad que se plasmo en el artculo VII, del ttulo preliminar; no fue
una declaracin normativa sino el lmite que abra de respetar el legislador, al
momento de criminalizar una conducta de comn idea, previstos en los artculos 11 y
12 parte General. Sin embargo se observa, al principio de culpabilidad, cuando de
forma inslita; se tipifico las lesiones con resultado fortuito, hoy en da a pesar de sus
detractores se somete la imputacin delictiva a un doble baremo:
Imputacin objetiva.- el resultado lesivo acaecido y puesto en peligro el bien jurdico
tutelado.
Imputacin subjetiva.- se refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con
el hecho punible.
Debe de existir una correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano
subjetivo, y todo lo que no cuadra en armoniosa relacin, no puede ser imputacin
delictiva solo pena de vulnerar principios rectores de un derecho.
La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa
coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva
y objetiva de la accin
Mientras que el tipo subjetivo del delito culposo implica la determinacin de los
deberes generales que recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a una
determinada actividad reglada por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la
creacin de un riesgo no permitido.
A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin delictiva de aquel
resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no pudo prever (culpa), podemos
fcilmente poner un ejemplo: A que marcha en su carro en la velocidad permitida y en
142

salud
el carril autorizado, de forma repentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no

sealizado, por lo que fruto del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones
graves. El conductor, no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos,
infringi normatividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de
imprudencia.
Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo de la siguiente
forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las que fueron leves, o
tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino un resultado ms grave, que no fue
abarcado por la esfera cognitiva, y que tampoco puedo prever, y ante ello con qu
nos quedamos?, con la aparicin de factores causales concomitantes y/o posteriores,
que incidieron en la produccin de lesiones graves; si el agent arremete fsicamente
al sujeto pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso a
la receta del mdico, y la herida se convierte en grave, Siendo as, se da cuenta de
una ruptura del juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esferas de
delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el autor
simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra la persona y el
resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se le puede penalizar por
actos que atentaron contra su propia salud.
El tema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole procesal as como llevado
al campo de la determinacin judicial de la pena, pues sern las evidencias (pruebas),
que se presenten en el proceso, las que determinen cual fue la intencin del imputado,
de acuerdo con la prueba del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura
del juicio de imputacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales
que desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber tomar en
consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para ello sirve esta
irreflexiva tipificacin penal, pues conforme es de verse, ella no viene precedida por un
marco penal imponible; en tal virtud, la conducta ser incriminada por el tipo de
lesiones leves o el artculo 122-A o, en su defecto por faltas contra la persona, no lo
podr ser por lesiones culposas, en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva.
Tambin debe ponerse en cuestin el principio acusatorio, de que la sentencia de
condena sea congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin
fiscal, y para ello ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de la
conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto.
SEGN; RAMIRO SALINAS SICCHA.
143

salud
El ilcito penal conocido como el nomen iuris, de lesiones con resultado fortuito se
configura cuando el agente mediante su conducta dolosa, pretende causar una lesin
poco grave, al sujeto pasivo; sin embargo, por circunstancias fortuitas, imprevistas e
imprevisibles se produce una lesin grave o la muerte de la vctima.
La exclusin de la responsabilidad por el resultado de la responsabilidad objetiva del
mbito del derecho penal, es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la
norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de
realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables.
SEGN; HECTOR BARDALES VINCES.
partiendo del bien jurdico protegido. la posicin mayoritaria en la doctrina tiende a

determinar el bien jurdico en las lesiones en forma doble: integridad corporal y salud
(fsica y psquica); entendindose por integridad corporal la sustancia corporal , por
ej. la mutilacin de un miembro; y por la salud la presencia de enfermedad ya sea
fsica o psquica, por ej. una enfermedad que requiera ms de treinta das de
asistencia facultativa.
Sin embargo cabe advertir que se trata de un slo bien jurdico: la salud (fsica o
psquica), ya que la integridad corporal no es sino una de las dimensiones de la salud,
y que adems nunca es ella sola la afectada por un delito de lesin, sino tambin la
afeccin de la psiquis de la persona, as como la interferencia en sus relaciones con
los dems.
En las lesiones con resultado fortuito el sujeto activo quiere causar una lesin a otra
persona, entonces tiene dolo de lesionar. La lesin que se quiere causar es una lesin
menos grave, pero en la prctica, a consecuencia de esta lesin menos grave, se
produce un resultado grave que puede consistir bien en una lesin grave o bien en la
muerte de la persona.
Esta disposicin confirma la idea fundamental del Cdigo: no
puede haber Pena sin culpabilidad.

Caso fortuito - es considerado como un hecho que no pudo ser previsto, y no pudo o
era imposible evitar. Se excluye al agente de responsabilidad por los hechos que
acontecen fortuitamente.
La imputacin objetiva del resultado no puede ser
connotada tpicamente, porque aun cuando la desplegada por el agente puede ser
considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de
control del autor, dado su carcter imprevisible; as no es punible por el resultado,
aquel que hiere a otro dejndolo en campo abierto donde despus le cae un rayo
ultimndolo, o si al ser trasladado en una ambulancia, esta se desembarranca
144

salud
producindose su deceso. En estos casos los resultados devenidos, se producen al

margen de la accin lesionante, considerada integralmente.
TIPIFICACIN
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
El cuerpo o integridad corporal y la salud (tanto fsica como psquica).
TIPO OBJETIVO:
A).Sujeto Activo: Puede ser cualquier persona distinta del sujeto pasivo.
B).Sujeto Pasivo: Debe tratarse de una persona viva. Queda excluida de la tutela el
feto, ya que de afectarse ste siempre se aplicar el artculo 123 puesto que se
entiende que el agente desconoca del embarazo, y en caso de acreditarse lo contrario
se aplicar el artculo 118 del
Cdigo Penal, que prev el delito de aborto
preterintencional
TIPO SUBJETIVO:
Como se seal, esta figura constituye la configuracin de una idea fundamental: no
hay pena sin culpabilidad.
Entonces la accin tiene que ser inicialmente de carcter dolosa. de la accin que
quiso inferir; es decir, el agente conoci, por ende no puede imputrsele un resultado
mayor que por ser imprevisible, no poda formar parte de su preordenacin causal.
CONSUMACION: Como se sostuvo este delito se consuma con la realizacin de las
lesiones propuestas, independientemente del resultado ms grave.
PENA:
El agente ser penado, prudencialmente, dentro de los mrgenes
establecidos por la ley para la lesin que quiso causar, en virtud al principio de
proporcionalidad de las sanciones, Queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva (cuando una persona responde de un resultado imprevisible, en tanto este o
ha causado por su comportamiento inicial ilcito) en donde se consagra el principio de
culpabilidad o responsabilidad.
145

salud
NORMA LEGISLATIVA
Artculo 124.- Lesiones culposas
El que, por culpa, causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por
accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a
ciento veinte das-multa.
La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das multa, si la lesin es
grave.
La pena privativa de libertad ser no menor de tres arios ni mayor de cinco aos e
inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36", incisos 4, 6 y 7, cuando el
agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en
proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito"
La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas
de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo
hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos.
CONCORDANCIA: Ley N 27753, Art. 3, 4 y Anexo
MARCO TERICO
La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un Derecho penal
moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para los bienes jurdicos
preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin
legtima del plano de
actuacin del mismo.

Dicho de forma simple, si la desobediencia normativa proviene de una infraccin del
deber de cuidado, a efectos de ajustar la conducta al radio de accin de la norma,
bastar con valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de
tiempo, toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicidad objetiva
de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado, de la
previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en un tiempo corto, no habr
problema de atribuir responsabilidad por homicidio culposo, siempre y cuando dicho
146

salud
estado de disvalor, haya podido ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una
diligencia ordinaria: si como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a
un peatn en principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das
que entro en coma el paciente, ste fallece.
Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede
procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al acusatorio y al debido
proceso.
Tipo objetivo
La modalidad tpica en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa a otro, dao en
el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe descartarse el dolo, para
ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era
cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que
su comportamiento tena aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Luego, podr
hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener
importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distincin no esta
contemplada de lege lata.
Accin penal pblica
En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que la accin penal
ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el propio ofendido sea quien
denuncie el hecho antes las autoridades estatales competentes, estando facultado
para hacerlo cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien tomen
conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata den curso a las investigaciones
que correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de
oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal.
Formas agravadas
negligencia de reglas tcnicas de trnsito".
La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en el caso del Homicidio
culposo.
La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta
de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos
efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las
facultades psicomotrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad
de auto determinarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido
147

salud
estado de inimputabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse

segn las consecuencias del actio libera in causa culposa.
Agravacin por la naturaleza de la conduccin defectuosa - Se hace mencin, por
tanto, a actuaciones negligentes, de impericia profesional, etc, que han de traducirse
en un juicio de mayor desvaloracin, pues a dichos individuos la exigibilidad de una
actuacin conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad
desplegada.
SEGN; RAMIRO SALINAS SICCHA.
La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos, ni mayor de seis e
inhabilitacin segn corresponda conforme al artculo 36 inc. 4,6,7, si la lesin se
comete utilizando vehculo motorizado o arma de fuego, estando el agente bajo el
efecto de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o sintticas o con
presencia de alcohol en la sangre mayor de 0.5 gramos de litro.
Las lesiones culposas, pueden ser definidas como aquella lesin producida por el
agente al no haber previsto el posible resultado antijurdico, siempre que debiera
haberlo previsto y dicha previsin era posible, o habindolo previsto confa sin
fundamento en que no se producir el resultado que se presenta; actuando en
consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia.
De all; que la relacin entre accin y resultado, o si se prefiere, la imputacin objetiva
del resultado a la accin que la causad, deviene en presupuesto mnimo para exigir
una responsabilidad por el resultado producido, es decir entre la accin y el resultado
debe mediar un nexo de causalidad una relacin entre la conducta realizada y el
resultado producido.
El agente de un delito culposo, no quiere ni persigue un resultado daoso a diferencia
del hecho punible por dolo. Su accin (consiente o voluntaria), no est dirigida a la
consecucin de un resultado tpico; sino, ocurre por falta de previsin.
SEGN; dr FELIPE VILLAVICENCIO TERRENOS
Concepta que; el fundamento de la punibilidad de los delitos culposos o imprudentes
se sustenta en dos aspectos, el primero referido al desvalor, especficamente al crear
o incrementar el peligro o riesgo cuando se infringe una norma de cuidado. Aqu se
toma en cuenta la cognoscibilidad del riesgo y del debido cuidado que se exige al
agente y el segundo viene a ser el disvalor del resultado es decir; la puesta en peligro
148

salud
o la lesin que se genera en contra del bien jurdico protegido. Ante el constante
incremento de eventos vinculados a esta figura criminal, es importante replantear
nuestro merco legal, a fin de establecer penas justas que motive al agente infractor a
no lesionar bienes jurdicos y se inculque en el ciudadano la defensa de los valores
tico sociales elementales para una convivencia humana.
LESIONES AL FETO
"Artculo 124-A.- Daos al Concebido

El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de un ao ni mayor de tres"
Artculo incorporado por el Artculo 1 de la Ley N 27716, publicado el 08-052002.
NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN
La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de bienes jurdicos,
para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses
jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas
conductas que signifiquen un ataque a su intimidad.
La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, analizando las
normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos y/o defectos,
determinado que comportamientos ya no requieren ser penalizados, lo que a su vez le
permite proponer de lege lerenda, las reformas legislativas que sean necesarias para
garantizar precisamente la labor fundamental del Derecho penal.
Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en cuanto a la
debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela, ante aquellas
conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia normativa mediante
los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse lesionado ante ciertas
maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupcin del
proceso de gestacin (manipulaciones genticas). O siendo as no adquieren
149

salud
concrecin final segn el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de
aborto, que al margen de ser ya punible, poda ya provocar lesiones al feto, lo que caa
en un vaco de impunidad.
TIPIFICACIN
EL BIEN JURDICO TUTELADO

Es la salud del feto en cualesquiera de las dimensiones que se fijaron en el estudio
preliminar de esta capitulacin, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos,
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha cerrado el crculo
de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido preferible, establecer una
distincin penolgica, cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la
madre, y cuando son realizadas por un galeno.
Sujeto pasivo
En definitiva, slo lo es el feto, el fruto de la concepcin, que por cuestiones biolgicas
y/o orgnicas se encuentra encapsuiado en el vientre de su madre; por lo que esta
ltima no puede ser considerada sujeto pasivo.
CONDUCTA TPICA
El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no describe de forma
especfica la forma de cmo puede cometerse el "delito, lo que resulta plausible dada
las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfeccin delictiva,
garantizando con ello la vigencia del principio de legalidad.
Ahora bien, muchas veces ser la madre, la que ejecuta la conducta tpica; cuando se
encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de restricciones, tanto en el
rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir ciertas sustancias (drogas,
frmacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la
indemnidad de su hijo. As, tambin en algunos casos, sobre todo en embarazos
150

salud
complicados, el gineclogo puede prescribirle la toma regular de cierta medicacin o

ciertas indicaciones, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos
en el concebido; siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en
comisin por omisin.
Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que ingiere sustancias
o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto, en el caso de
que la embarazada este buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias,
destinadas a tal fin.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realizacin
tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a producir un menoscabo a la
salud del feto; basta con el dolo eventual
, de que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta
(riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos efectos, es
preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues de no ser as,
por mas que se presente el resultado que la norma describe, no podr verificarse la
existencia de al menos: dolo eventual; si el autor impulsa su accin a lesionar a la
madre, sin saber que estaba embarazada, slo se le podr incriminar por lesiones
(graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente,
sabe perfectamente que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no
obstante el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al
conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber admitir un
concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A.
Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente intenta eliminar la
vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo directo), siempre y cuando se
pueda imputar a ttulo de dolo eventual las lesiones al feto.
NORMA LEGISLATIVA
CAPITULO IV
EXPOSICION A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN
PELIGRO
151

salud
Artculo 125.- Exposicin o abandono peligroso

El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona
en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por
s misma que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su
cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos.
Artculo vigente conforme a la modificacin establecida por el Artculo 2 de la Ley N
26926.
MARCO TERICO

Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el caso individual,
un bien jurdico entre un peligro efectivamente.
El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras de intervencin
obedece a la necesidad poltico criminal de ejercer una mayor tutela a aquellos
individuos que por una serie de razones se encuentran en un estado de indefensin,
de vulnerabilidad o dgase en cuanto defectos en su mbitos de organizacin, por lo
que las propias instituciones jurdicas confieren a otros individuos ciertas posiciones de
garanta o custodia, en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de
salvaguarda, de tutela para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas.
B) SEGN; RAMIRO SALINAS SICCHA.
Exponer a peligro de muerte a un menor; la conducta delictiva de exponer solo puede
materializarse por accin, no cabe la omisin. El agente debe actuar trasladando a su
vctima de un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave dao,
152

salud
contra su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo
traslado ya estamos ante el delito de HERMENEUTICA jurdica.
Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por si mismo; consiste en
trasladar a un incapaz devalerse por si mismo, que tiene bajo su proteccin y cuidado;
de un ambiente seguro a otro que quede sin amparo alguno y desprovisto de toda
seguridad originando peligro concreto para su vida.
Exponer de peligro grave e inminente dao de la salud a un menor; el agente traslada
a un menor de edad del cual tiene su proteccin legal o custodia de un ambinete
seguro a otro sin amparo con peligro comn.
Abandonar aun incapaz de valerse por si mismo a peligro de muerte; el presente
supuesto es de comisin por omisin, la conducta delictiva se materializa cuando el
sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra
la persona incapaz.
Dejndola indefenza y expuesta al peligro, con el fin de no brindarle los cuidados.
De este modo, la violencia se convierte en un fenmeno complejo que abarca facetas

multiples relacionados con un grupo de factores que s erepiten en forma cclica.
Aunque toda persona puede ser objeto de violencia, existen determinados grupos que
por sus caractersticas propias son vulnerables ante tales actos y encontamos; a las
mujeres, los nios, los adultos mayores y en ultima instancia; el maltrato al adulto
mayor.
TIPIFICACIN
BIEN JURDICO TUTELADO
El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una polmica muy
interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias formulaciones
tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios.
El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventiva de bienes
jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado como merecedores y
necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de una consideracin poltica
criminal, dichos intereses deben expresar concretos mbitos de la personalidad
153

salud
humana as esferas de participacin social, a fin de dotar de contenido material dichos

bienes, indispensable para garantizar la legitimidad de su intervencin en un orden
democrtico de derecho.
Los injustos que se han glosado en el Captulo IV, refieren a determinadas conductas
que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas, pero la punicin de aquellas no
esta condicionado a la exteriorizacin de un resultado material, en cuanto a una real
afectacin de los bienes jurdicos personalsimos que se ponen de relieve, en dichas
tipificaciones, es decir, debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos
delitos con aquellos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores
(homicidio, lesiones).
FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN
Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurdicos, dicha proteccin debe reforzarla
en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona que advierte cierta
vulnerabilidad, personas en evidente estado de indefensin, que requieren de un
amparo permanente. Amparo que es ejercido por ciertas personas, que la ley asigna,
se construye as posiciones de "Garanta", en virtud de las cuales se proyectan una
serie de deberes jurdicos, cuya infraccin en ciertos casos, la ley penal sanciona con
una pena.
Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier clase de
situacin social, slo ante aqullas que se advierta un peligro concretos para los
intereses jurdicos del individuo; este es el dato a saber, que ha tomado en cuenta el
legislador a fin de dotar de contenido a la antijuridicidad material, determinando ciertas
consecuencias punitivas cuando el agente esta incurso en la descripcin tpica que
toma lugar normativamente en el artculo 125 del C.P. Se trata, sin duda, de un delito
pluriofensivo, pues son varios los bienes jurdicos que se colocan en riesgo de lesin,
o problemtico ser definir la posibilidad de un concurso delictivo.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo
No se trata en realidad de un delito especial propio, ms bien de naturaleza
impropia, el radio de accin del tipo penal restringe la calidad de autor, slo en
aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o proteccin, con respecto al
sujeto pasivo del delito.
154

salud
De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones preexistentes de

custodia, cuidado, manutencin, etc
En principio dicha cualidad jurdica, la tendrn los parientes ms prximos, los padres
(ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de la patria potestad, as
como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar a los descendientes, pues a la
inversa, cuando sus padres estn ya incapacitados, para auto-sostenerse, los
primeros se convierten en garantes.
Sujeto pasivo
Se hace alusin normativamente a dos clases de persona:
Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales comprendidas en el Cdigo
Civil (art. 42), es decir, la mayora de edad se obtiene cumplidos los 18 aos, en
algunos casos podra resultar excesiva, en vista del desarrollo gensico, y la aptitud
laboral que puede alcanzar una persona mayor de catorce aos
.
Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", ser aqulla que por una
diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-conducirse de forma
independiente, se advierte defectos de organizacin individual, que pueden obedecer
a motivos de orden mental, fisiolgico y corporal. Incapacidad que puede aludir, tanto a
un menor de edad como a un mayor de edad. Debe ser una incapacidad absoluta?,
no lo consideramos as, basta con que el individuo padezca una "incapacidad relativa",
de acuerdo al listado que se glosa en el artculo 44 del CC.
Modalidad tpica
Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente
dao a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe tratarse entonces, de una
circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo real para los bienes jurdicos que se
describen en el tenor literal del articulado. Debe ser un peligro real (concreto)
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Ambas modalidades tpicas slo resultan punibles a ttulo de dolo, es decir, el autor
debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro inminente para su vida
o su salud, deseando generar dicho estado, o tambin, sabiendo que su abandono
puede generar dicho estado de concreto riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la
punicin con dolo eventual, basta que la accin u la omisin incurrida, que da lugar al
155

salud
riesgo inminente para dichos bienes jurdico, se encuentra captada por la esfera
cognitiva del autor.
156

salud
Art. 126.- Omisin de socorro y exposicin al peligro
(SEGN PEA
CABRERA)
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado,
poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos.
Poltico criminal
Las normas jurdico penales prescriben ciertos modelos de conducta, y que
para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales que han de
cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestarse en una
accin o en una omisin.
Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se
le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no
generar riego a su vida e integridad fsica, con ello, se crean deberes
especficos de proteccin. Es una aplicacin de la doctrina de la accin
157

salud
precedente en los delitos de omisin. La razn de esta proteccin es

justamente la vida y la integridad personal, cuya situacin de peligro deber ser
conjurada por quien pueda realizarlo.
Tipicidad objetiva
Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuacin de las heridas o el
estado de incapacitacin, debe obedecer a una conducta imprudente o en su
defecto, a un resultado de carcter fortuito. De ninguna manera se puede incluir
a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que resultara un real
despropsito pretender penalizar los actos posteriores al delito cuando ya se
evidencia una intencin de lesionar o de matar a una persona y luego se exija
una accin de auxilio.
PORTILLA CONTRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente
el accidente y si se omite, ms tarde, la ayuda a la vctima se aplicara el delito
de homicidio, asesinato o lesiones, pero no el de omisin de deber de socorro
ya que el resultado producido absorbera el desvalor de la omisin.
Tipicidad subjetiva
Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemento
subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber
primero que ha herido o incapacitado a la vctima producto de una conducta
precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la vida
y salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende resulta
admisible el dolo eventual.
Si sobreviene la muerte de la vctima, como consecuencia del acto, se podr
imputar a ttulo de Homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del
artculo 126, siempre y cuando, la conducta precedente generadora del riesgo,
se concretizo de forma imprudente, mediando una relacin normativa entre el
resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar vigencia a la
imputacin objetiva; pues si la muerte se debi a una ausencia de debido
tratamiento mdico, se interrumpe el nexo de imputacin, de no ser as,
estaramos aplicando una figura . Si la conducta precedente fue obra de un
158

salud
resultado fortuito, no se podra imputar objetivamente el resultado, slo se dara

la punicin por el articulado en anlisis. Todo dolo anterior, con el mismo
resultado, sustrae la conducta del mbito de proteccin de la norma, dando
lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su defecto a unas lesiones
seguidas de muerte.
Omisin de auxilio (segn Edgardo Alberto Donna)
Bien jurdico protegido
Diversas opciones ha ofrecido la doctrina para contestar a la pregunta referida
a cul es el objeto de proteccin de este tipo penal. Cuando se individualizaba
el objeto de proteccin como especficos derechos subjetivos, se habl del
derecho a la mutua asistencia, que asiste a todo ciudadano y se corresponde
con uno de los deberes ms sagrados del hombre sociable y civilizado. Con
esta descripcin slo se haca una determinacin formal del injusto, pues el
derecho subjetivo no puede ser entendido sino como emanacin y reverso del
Derecho objetivo. As, se muestra insuficiente la mera alusin a un derecho
subjetivo y no se gana nada en orden al conocimiento del contenido material
del delito. La doctrina italiana rechaz esta concepcin propia del Derecho
Penal de la poca de las luces y concibi el contenido material del injusto como
lesin o puesta en peligro de determinados intereses vitales, diciendo entonces
que el objeto de proteccin del delito de omisin de socorro estaba constituido
por el inters relativo a la asistencia que debe ser prestada por consideraciones
de solidaridad social.
Para Manzini el objeto especfico de tutela es el
inters del Estado
concerniente a la seguridad de la persona fsica.

Pannain afirma que el inters protegido es aquel relativo a la tutela de los
bienes vida e incolumidad individual y,
Guarnen alude al inters a la vida y a la integridad personal de los individuos.
En la doctrina alemana tambin encontramos distintas vertientes, pues
mientras Welzel sostiene que el objeto que se protege en la omisin de auxilio
159

salud
es la seguridad pblica, en tanto que el particular que corre peligro es protegido

solamente como parte de lo pblico, pero no como titular individual,
Maurach habla de la solidaridad humanitaria como objeto de proteccin. Esta
idea de la solidaridad humanitaria como inters jurdicamente protegido fue
expuesta tambin por el Prembulo de la ley de 1951 en Espaa, y ha sido
aceptada por gran parte de la doctrina de ese pas.
Muoz Conde especifica que si bien es cierto que la solidaridad humana,
interpretada como el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o
socorrer a otro que se halle en situacin de peligro, es el bien jurdico
protegido, al mismo tiempo se trata de un deber de socorro respecto a
determinados bienes, que en una situacin concreta se encuentran en peligro.
Tipo objetivo
Estamos ante el ejemplo clsico del tipo omisivo: la norma que subyace bajo
este tipo penal no es una prohibicin sino un mandato, tendiente a proteger el
bien jurdico solidaridad humana en supuestos de peligro para los bienes vida e
integridad personal.
Es un delito que no requiere de resultado alguno, pues la omisin por s misma
es lesiva del bien jurdico. No se exige, en consecuencia, la lesin de los
valores vida o integridad, sino slo la ausencia injustificada de ayuda.
Accin
El artculo contempla dos modalidades de conducta omisiva:
a) No prestar el auxilio necesario, y
b) no avisar a la autoridad.
Sujeto activo
En principio, este delito es uno de los llamados comunes, porque cualquier
persona, sin que rena a priori particulares cualidades personales de las que
pudieran derivar especficos deberes de obrar, posee la posibilidad, meramente
abstracta, de ser sujeto activo.
160

salud
Participacin
No parece imaginable la participacin material en este delito, pero s la autora
plural, pues todos aquellos que han encontrado al sujeto pasivo tienen un
individual deber de actuar.
Tipo subjetivo
sta es una figura dolosa, y este dolo consiste en el conocimiento del estado
de peligro en que se encuentra la persona y en la voluntariedad de la omisin,
sabiendo que poda prestar esa ayuda. Como un elemento ms del tipo
objetivo, tal circunstancia debe ser abarcada por el dolo del autor, y si no es
as, estaremos en presencia de un error de tipo.
Consumacin y tentativa
Es unnime la doctrina al admitir que por tratarse de un delito de omisin y de
peligro, el hecho se consuma por la omisin de auxilio en el momento en que
deba ser prestado, aun cuando la vctima haya sido socorrida por un tercero
que la encontrara despus, o que ella misma haya podido eludir la situacin de
peligro.
En otras palabras, el hecho estar consumado cuando el sujeto que tiene y
conoce la obligacin de socorrer desiste de hacerlo; cuando deja de prestarse
el auxilio, siendo indiferente si se produce o no el resultado, o si la ayuda
prestada es realmente eficaz. Es un delito de consumacin instantnea: la
norma exige que se preste ayuda con inmediatez y la omisin de ese deber
hace que el delito quede instantneamente consumado.
Omisin del deber del socorro (RAMIRO SALINAS SICCHA)
Tipicidad objetiva
Se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta auxilio
socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo
con tal
conducta omisiva en peligro su vida o su salud.

El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es el haber
herido o incapacitado
161
a la vctima. En la doctrina encontramos

salud
una
controversia sobre este punto. Cierto sector refiere que el actuar que genera
peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por
un
actuar
imprudente o negligencia
y algunos
dicen que es fortuito y
negligencia y una minora dice que es la conducta imprudente o dolosa.

Los bienes jurdicos que se tratan de proteger lo constituyen la vida y la salud
de las personas. La accin de omitir prestar socorro que las circunstancias
exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos intereses jurdicos que
resultan fundamentales para nuestro sistema jurdico.
Sujeto activo
El agente puede ser cualquiera persona. El tipo penal no exige que tenga
alguna calidad o cualidad personal especia. La nica condicin que debe
concurrir necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta
precedente.
Sujeto pasivo
La victima puede ser cualquiera persona, pero que haya sido herida
incapacitada por el sujeto activo. En consecuencia el sujeto pasivo debe

tener la condicin especial de estar herida o incapacitada para valerse por si
misma y salir de cualquiera peligro que pudiera presentarse.
Tipicidad subjetiva
El tipo penal permite entender que
se trata
de un delito
de comisin
netamente dolos. En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es

decir, el agente debe conocer la lesin o incapacidad que ha causado a su
vctima y tener la voluntad para no prestarle el socorro que dentro de
circunstancias normales se le exige. El objeto final debe ser la generacin
concreta de un peligro, de ningn modo puede ser otra la finalidad.
Anti juridicidad
A se verificara si realmente la conducta es contraria a derecho o en su caso,
concurre alguna causa de justificacin de las indicadas en el artculo 20 del
162

salud
cdigo penal. De esta modo el operador jurdico analizara si en la omisin

de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido
o incapacitado
ponindole en peligro su vida o su salud, concurre la legtima defensa o el

estado de necesidad justificante.
Culpabilidad
En este aspecto analizamos si el sujeto activo es imputable o no, es decir , es
mayor
de edad
o no sufre de alguna anomalas psquica para atribuirle
positivamente el hecho punible. Luego se determinara si conoca la anti

juridicidad de su conducta.
Consumacin
tratndose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente
se verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo.
Al tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa.
Como volvemos a sealar, doctrinariamente no se admite la tentativa en los
delitos de peligro por razones que son obvias.
Penalidad
El autor ser pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que
oscila entre dos das a tres aos.
Art. 127.- omisin de auxilio a persona en peligro o aviso a la autoridad

(SEGN PEA CABRERA)
El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin
riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a
ciento veinte das multa.
Poltico criminal
163

salud
Se ha dicho a lo largo del anlisis sobre tipologas criminales, que los deberes
que son quebrantados, provienen de exigencias bsicas en una sociedad que
ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de respeto y
solidaridad. Los deberes que adquieren carcter de imperativos por la norma
penal emanan de ciertas instituciones que cuentan con amparo legal y jurdico,
que han de propiciar estados de exigibilidad, en cuanto a la tutela de los bienes
jurdicos de personas, que por su estado de vulnerabilidad o de indefensin,
requieren ser asistidas por quienes la ley penal ha determinado dicha
obligacin, incluyndolos como pasibles de incurrir en estos injustos.
Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en su propia
dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el egosmo que
impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esquema comunitario
para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus miembros
atomizados en sus respectivos mbitos de organizacin. Dicho de otro modo:
los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido toda clase de
sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se advierte pizca
alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prjimo, sobre todo cuando
se trata de personas, que por sus propias particularidades cronolgicas o psico
fsicas, no estn en capacidad de autoconducirse de forma autonmica. Se ve
muy raramente ayudara un nio o a un anciano a cruzarla calle o, brindarle un
abrigo cuando ste lo necesita.
Vuelvo a sealar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de los
sentimientos mnimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes, nos
refleja un paisaje desolador y como si estuvisemos en una jungla, dnde el
ms fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el ms osado. El trfico rodado
es un ejemplo claro de ello.
Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que intervengan
directamente a auxiliar a la vctima, pues su incolumidad personal tambin
correra peligro, situacin que ha recogido la norma penal, como presupuesto
de atipicidad penal. Sin embargo, si la vctima qued herida luego de los golpes
tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una accin de auxilio.
Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve tambin, que las personas
164

salud
que deberan de forma inmediata intervenir ante estas citaciones son los
custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces se quieren dar
por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio, lo que a su vez genera
un mal ejemplo para los propios ciudadanos, n tanto se preguntaran si la
polica no interviene, porque s nosotros. Todo ello importa una visin cultural,
ideolgica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la sociedad peruana,
promoviendo la difusin de los valores que deben gobernar en una comunidad
de gentes.
Tipicidad objetiva
Sujeto activo
A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de esta figura
delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad
legal ni tampoco de haber creado la situacin de riesgo, pero s una situacin
fctica: de encontrar a una persona herida en un inminente peligro.
Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un nio, haya
abandonado a ste en un lugar peligroso, generndose una situacin de riesgo,
ante la presencia de otra persona, que se supone debera auxiliarlo, ante tal
eventualidad, el padre sera incriminado por el artculo 125 como autor, y el
tercero como autor del tipo penal previsto en el artculo 127.
Sujeto pasivo
La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave
inminente peligro. No se exige una determinada vinculacin legal o de
parentesco con el sujeto activo.
Tipicidad subjetiva
De conformidad con la descripcin tpica en cuestin, se requiere del dolo,
quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situacin contemplada en
la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o en estado de
grave peligro para sus bienes jurdicos fundamentales. Resulta admisible el
dolo eventual, en cuanto al grado de conocimiento de la situacin tpica.
No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el
estado de inminente peligro que encubre a la vctima, no es consciente de
dicha percepcin cognitiva, la que al ser invencible podr eximir de pena, igual
165

salud
ser en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in examine

no incrimina la variante culposa.
Consumacin
Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulacin son de peligro
concreto, es decir, no requieren la produccin de resultado alguno o, si se
quiere verificar algn estado de lesin. Constituyen delitos de omisin propia,
por lo que la realizacin tpica ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la
accin que describe el tipo penal en cuestin.
Omisin de auxilio o aviso a la autoridad (SEGN RAMIRO SALINAS
SICCHA)
Tipicidad objetiva
El tipo penal recoge dos hiptesis delictivas. La primera que aparece cuando
el agente
dolosamente omite prestar auxilio inmediato
cualquiera otra persona
en estado de grave
aun herido
e inminente e
peligro; y la
segunda que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso

a la autoridad
competente
respecto
del herido
o la existencia
de una
persona en estado de grave e inminentemente peligro.

Sujeto pasivo
Victima sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herid,
es decir, que ha sufrido un dao contra su integridad fsica grave o aquella
que se encuentre atravesando una situacin de grave e inminente peligro
para su vida o su salud.
Penalidad
El autor despus de haberse probado su responsabilidad penal en la comisin
del hecho punible, ser merecedor a pena privativa de libertad que oscila
entre dos das y un ao o con treinta a ciento veinte das multa, ello a criterio
del juzgador.
Art. 128.- exposicin a peligro de persona dependiente
(SEGN PEA
CABRERA)
El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su
autoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia, sea privndola de
166

salud
alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos,

inadecuados, sea abusando de los medios de correccin o disciplina, sea
obligndola o inducindola a mendigar en lugares pblicos, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la
victima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms
personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cratela o
vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco
aos.
Poltico criminal
La exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la' salud del
sujeto pasivo, es el ncleo sustantivo de la figura de Exposicin y Abandono de
personas en peligro, que toma lugar en la tipificacin penal aludida;
construccin normativa que se asemeja a la descripcin tpica prevista en el
artculo 128 del C.P., pues es de verse, que en esta figura legal, tambin se
hace alusin a la exposicin a peligro de la vida o salud de la persona del
sujeto pasivo. Ha de sealarse, entonces, que este mismo articulado vendra a
recoger de forma especfica conductas que tambin podran subsumirse en el
mbito de proteccin del artculo 125, que fcilmente podran haberse
incorporado en este ltimo, pero tal vez, la necesidad por desplegar ciertos
efectos cogntivos al colectivo, determinaron su tipificacin penal autnoma.
Tipicidad objetiva
Sujeto activo
El tipo penal en cuestin describe una especfica cualidad para ser considerado
autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en especiales esferas
de organizacin, que implican ciertos deberes de actuacin, cuando el vnculo
legal configura instituciones de amparo, tutela y cratela. Vale para estos
efectos, todo lo dicho en el caso del artculo 125 del C.P.
Sujeto pasivo
Ser toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vnculo de la patria
potestad, tutela, cratela o vigilancia, en este caso, los reclusos, sea en calidad
167

salud
de condenados o imputados en relacin con sus custodios, los enfermos en

cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con respecto a sus
profesores, etc.
Modalidad tpica
Primero, privacin de alimentos o cuidados indispensables. Los alimentos
constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres tienen por
principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por ello, si es que
omiten dicha exigencia, podrn ser pasibles de incurrir en este tipo penal. Pero,
tngase presente si que dicha omisin ha causado un resultado de real
afectacin a la vida o salud del menor, su muerte o lesiones graves, el tipo
penal in comento ser desplazado por los tipos penales de Homicidio y
Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso delictivo, eso s el
resultado antijurdico acaecido, por lo menos, debi haber sido previsto por el
agente, para que le puede ser atribuido a ttulo de culpa, apreciacin que
debemos matizar con la figura preterintencional del artculo 129. Empero, si
podr configurarse un concurso ideal con el tipo penal de omisin a la
prestacin alimenticia.
Luego, se alude a que el agente someta a la vctima a trabajos excesivos o
inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio al sujeto
activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar a sus
menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cambio los
castiga sino traen el suficiente dinero; cuando la madre hace laborar a su
menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o, recolectando el
dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas o cualquier otro
lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un estipendio a
cambio. Si el sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comercio de la
prostitucin, no se dar la tipificacin en anlisis, sino la establecida en el
artculo 179 del C.P.
Circunstancias agravantes
En los casos que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la
vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no
menor de dos aos ni mayor de cuatro aos.
168

salud
No entendemos, la primera parte del precepto, pues precisamente es el vnculo

legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del desvalor del injusto
tpico, ms an al referirse al parentesco consanguneo, podran incluirse a
otras personas, como los tos, quienes pueden ser cobijados, cuando se
menciona al trmino vigilancia. La sustantividad, habra que sustentarla en la
edad cronolgica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea inferior, el
estado de vulnerabilidad ser tambin mayor.
Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a dos o ms
personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o
vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco
aos.
En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conducta que
tomo lugar en la redaccin normativa del tipo base, propuesta por la
modificatoria producida por la Ley N 28190, marcando la sustantividad
normativa, a partir del nmero de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una
pluralidad de vctima, traera como consecuencia un plus de mayor des
valoracin de la conducta tpica.
En forma general, podemos decir, que los artculos contemplados en esta
capitulacin adolecen de mayores efectos de prevencin general, a ello
hacemos alusin que la pena no es suficiente, para una eficaz proteccin del
bien jurdico tutelado, pues el legislador debera de aparejar la inhabilitacin
como pena accesoria segn lo previsto en el artculo 39 del C.P., cuando se
advierta un determinado vnculo legal entre el autor y su vctima.
Tipo subjetivo del injusto
Como toda la mayora de delitos, se requiere la conciencia y voluntad de
realizacin tpica, pues el autor debe saber que la configuracin de cualquiera
de las conductas glosadas en el tipo penal, coloque en peligro la vida o salud
de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o fctico. Basta el
dolo eventual, de conocer que colocar a un trabajo excesivo o inadecuado,
puede crear un estado de peligro para los bienes jurdicos fundamentales del
sujeto pasivo.
Exposicin a peligro de personas dependientes segn Ramiro salinas
Tipicidad objetiva
169

salud
El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la

vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia ya sea
privndole de alimentos o cuidados indespensables o sometindole a trabajos
excesivos
o inadecuados
o en su caso
abusando
de los medios
de
correccin, disciplina u obligndole a mendigar.

Bramont arias torres y Garcia Cantizano; quienes separan las conductas
punibles de la misma forma que el legislador lo hace, por tcnica legislativa.
Sin embargo
conducta
como es de verse de modo alguno puede alegarse que la
de poner en peligro la salud
de una persona
privndole
de
alimento, como de cuidados indispensables.

a) Privacin de alimento: es cuando el agente tiene el deber u obligacin
de darle
el alimento
necesario
al sujeto pasivo, que debe estar
imposibilitado de acceder por s mismo a los alimentos, ya sea porque

esta privado de su libertad o porque es menor de edad, impedido
fsico.
b) Privacin
de cuidados indispensables:
la conducta delictiva se
configura cuando el agente teniendo el deber de brindar los cuidados

indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normal,
dolosamente se abstiene de hacerlo poniendo con tal actitud en
peligro la vida y la salud del aquel.
c) Sometimiento a trabajos excesos: El hecho punible se configura
cuando el agente obliga a realizar labores excesivos, desmesuradas
o sobre humanas para las normales fuerzas del sujeto pasivo.
d) Sometimiento a trabajos inadecuados: consiste en someter a una
persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las
mismas condiciones y naturaleza de determinada labor.
e) Abuso de los medios de correccin: se configura cuando el agente
abusa de los medios de correccin que tiene sobre el sujeto pasivo,
f)
quien es su dependiente.
Abuso de los medios de disciplina: se presenta cuando el agente
abusando de los medios de disciplina crea un peligro para la vida o
la salud del sujeto pasivo quien es su dependiente.

g) Obligando o induciendo a mendigar en lugares pblicos: esta conducta
est incorporado por la ley N 28190 que protege a los menores de
170

salud
edad de la mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce

a su vctima para que salga a la calle a lugares pblicos y haciendo el
papel de mendigo solicite dinero o dadivas a las personas.
Se pretende proteger la vida y la salud
de las personas, mas no la
seguridad de estas.
Sujeto activo
Es un delito penal especial propio o exclusivo. En efecto solo pueden ser
personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el
tipo penal, es decir aquellas personas
que tienen
autoridad, ascendencia, tutor, curados o vigilante
la condicin
de
respecto del sujeto
pasivo.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo puede ser cualquiera persona desde su nacimiento hasta
que fallece. No se requiere tener otra condicin especial, sino la de ser
persona dependiente del sujeto activo.
Tipicidad subjetiva
El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia a que el sujeto
activo debe actuar con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de
producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud
del sujeto pasivo, quien debe tener una relacin de dependencia respecto
de aquel.
Consumacin
En efecto el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas
con la sola verificacin de los actos de privacin de alimentos o cuidados
indispensables
a la victima
sometiendo a trabajos
excesivos
inadecuados o abuso de los medios de correccin o disciplina, sin se

requiere necesariamente que como consecuencia de aquellos actos
cree un peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo.
171

salud
se
Penalidad
El autor del delito ser merecedor de una pena privativa de libertad que
oscila entre uno y cuatro aos. De configurarse el segundo prrafo del
artculo 128, la pena oscila entre dos y cuatro aos. En tanto de que
configurarse la gravante prevista en el ltimo prrafo del artculo 128, la
pena para el autor ser no menor de dos ni mayor de cinco aos.
Art. 129.- circunstancias agravantes

En los casos de los artculos 125 y 128, si resulta lesin grave o muerte y stas
pudieron ser previstas, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos en caso de lesin grave, y no menor de cuatro ni mayor de
ocho en caso de muerte.
Comentario
La construccin normativa de las figuras preterintencionales parece ser una
herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver
con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el
artculo 129 del C.P.
Los injustos penales, importan la generacin de focos de peligro concreto para
los bienes jurdicos fundamentales, esto es, la posibilidad de que produzca un
resultado grave, es una proyeccin fctica que de ninguna forma puede
descartarse, pero, en todo caso, la exteriorizacin del estado de lesin debe
pasar por un baremo de imputacin objetiva, a fin de descartar aquellos
factores concomitantes o sobrevivientes que hayan podido desencadenar la
anti juridicidad material.
Nos preguntamos si el factor previsibilidad, resulta lo suficientemente idneo
para cubrir la imputacin subjetiva, no es qu acaso toda en la vida es
previsible, no lo es acaso, que al dejarse un nio en un calle desolada, sea
previsible que un psicpata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es tambin
que caiga una granizada; por tanto, no sera mejor acudir a factores normativos
de: imputacin, de establecer si la conducta ingreso o no al mbito de
proteccin de la norma, en cuanto a la creacin de un riesgo jurdicamente
desaprobado. Pinsese en el padre que entrega a su menor hijo a un tercero,
172

salud
confindole que ingresara a trabajar a un centro ocupacional de menores, pero

en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y as se generan lesiones
graves, autor sera el tercero, mas no el padre.
Se seala en el tipo penal que la lesin grave o la muerte de la vctima, deben
haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad debera dar lugar
a la configuracin de lesiones o homicidio culposo, pero su menor penalidad,
no parece colmar las exigencias de prevencin general, que se han propuesto
en esta figura preterintencional. De hecho, ante la constatacin de los
resultados contenidos en la literalidad del tipo penal, dara lugar a su exclusin
tipificado por los artculos 125 y 128, no puede hablarse de un concurso
delictivo, sino ms bien de un conflicto aparente de normas.
Habr que ser cauteloso en cuanto a la dimensin temporal del delito, si en un
principio slo se advierte la produccin de unas lesiones graves, y luego de un
tiempo acaece la muerte, tendramos que ponderar primero si es que la
relacin de imputacin delictiva puede mantenerse por el resultado ms grave,
pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan podido incidir
en dicha concrecin lesiva, y segundo el aspecto procesal, a fin de cautelar los
principios del non bis in dem y el acusatorio.
Si slo se causan lesiones leves o faltas contra la persona, dichas figuras
delictivas sern las aplicables.
173

salud
CONCLUSIONES
El estado psicolgico del agente es determinante para la aplicacin del artculo materia
de estudio, ya que debe estar en incapacidad de conocer o prever el resultado grave
producido; es decir predomina el aspecto subjetivo.
En cuanto a la poltica criminal; se est imponiendo lo ms justo al agente, ya que
ste no tiene el animus de producir una lesin grave o la muerte en todo caso; sino
muchas veces amedrentar a su ocasional y particular vctima; siendo, de lo contrario
muy perjudicial para l y su familia la condena por el resultado grave (suficiente tiene
con la pena por la lesin que quiso cometer); ya que debe primar ante todo la correcta
resocializacin del inculpado, siendo suficiente castigo el impuesto.
174

salud
Bibliografa
MUOZ CONDE, FRANCISCO; Derecho Penal. Parte Especial, 8ava.
Edicin, Va-lencia, 1991.

PEA CABRERA FREYRE, ALONSO RAL; Derecho Penal Peruano.
Primera Parte. Teora de la Imputacin dei delito. Editorial Rodhas.
Lima, 2004.
175

salud
176

salud

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UNIVERSIDAD ANDINA NSTOR

Puno, Noviembre de 2014

Delitos contra la vida, el cuerpo y la

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indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redaccin

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conducta de resultado letal, determinara que no se configure el delito de

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La vida humana independiente. Como en todos los hechos punibles homicidas,

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fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio

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causndole un dolor fsico que es innecesario para la perpetracin del

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El legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del

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2.-BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

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de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la

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reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica criminal y

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que en las legislaciones penales de antao, se extenda la calidad de sujeto

Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues

Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre el

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El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso, conciencia y voluntad de

consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado.

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y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo

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pero a la vez, tambin se identifica la generacin de una serie de riesgos.

peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos

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injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo 12 del C.P., cuando a la

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El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una

"exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de

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obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no

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imputacin del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de

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completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter general que no

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pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos, para la vida

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administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se refuerza el

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neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica

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