PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

FACULTAD DE DERECHO
TUTELA CAUTELAR Y TUTELA DIFERENCIADA
Profesor: Martn Sotero Garzn

GUIA DE CLASE No. 02

I. TEMAS:

Tema 4:
Tema 5:
Tema 6:

Antecedentes histricos de la tutela cautelar

El derecho fundamental a la tutela cautelar
El derecho a la tutela cautelar y el derecho de defensa

II. OBJETIVOS:

Que el estudiante conozca cmo evolucion la nocin de medidas cautelares

Que el estudiante identifique el contenido del derecho a la tutela cautelar como una
manifestacin del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.

Que el estudiante reconozca las implicancias de catalogar el derecho a la tutela

cautelar como un derecho fundamental.

Que el estudiante pondere el contenido del derecho a la tutela cautelar frente a las
garantas procesales y otros derechos fundamentales.

III. SESIONES DEDICADAS AL TEMA.

Dos sesiones.
IV. ESQUEMA DE LOS TEMAS:
Tema 4:
Antecedentes histricos
4.1.
El tratamiento de lo cautelar como anexo a la ejecucin
4.2.
La accin aseguradora general de Chiovenda
4.3.
La polmica Chiovenda Calamandrei
4.4.
La obra de Calamandrei y la autonoma de la tutela cautelar
Tema 5:
El derecho fundamental a la tutela cautelar
5.1.
Los fundamentos constitucionales
5.2.
Contenido
5.3.
El caso Factortame
5.4.
Los lmites y las restricciones. Anlisis de la constitucionalidad de las restricciones.
Tema 6:
La tutela cautelar y el derecho de defensa
6.1.
El mito del in audita pars
6.2.
Sistema de ejercicio de derecho defensa y ponderacin de derechos fundamentales.

V. BIBLIOGRAFA OBLIGATORIA.
Bibliografa obligatoria:

PROTO PISANI, Andrea. Chiovenda y la tutela cautelar. En: Revista Peruana de

Derecho Procesal N VI. Lima, 2003, pp. 407-423.
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar como derecho fundamental:
Fundamentos, contenido y lmites. En: Ius et Veritas. N 30.
Sentencia del Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad contra el
artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional.
PRIORI POSADA, Giovanni. La oposicin a las medidas cautelares. En: Advocatus.
No. 24. Agosto 2011, pp. 413 431.

Bibliografa complementaria:

MONROY PALACIOS, Juan. Bases para una teora cautelar. Comunidad: Lima,
2002, pp. 82-102.
VECINA
CIFUENTES,
Javier.
La
potestad
cautelar.
En:
www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/secretarios_judiciales/SECJUD32.pdf
ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre la concreta inaplicacin de los prrafos 3 y 4
del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional. En: Dilogo con la
Jurisprudencia N 82. Gaceta Jurdica: Lima, 2005, pp. 62-74.

VI. ACTIVIDADES:
DEBATE:
Analice
los
alcances
de
la
STC
No.
978-2012-PC/TC,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00978-2012-AA.pdf

disponible

en:

Establezca si est a favor o en contra de lo decidido por el TC y exponga su posicin en base a los
siguientes parmetros:
(i)

Precisin y consistencia expositiva: es valorable positivamente la correcta definicin

de cul es su posicin (a favor / en contra) y qu argumentos respaldan el pedido
evitndose incurrir en exposiciones repetitivas o circulares.
(ii) Pertinencia expositiva de los argumentos: en la medida que se trata de un ejercicio
acadmico es valorable la remisin a normas legales, jurisprudencia y doctrina. Pero es
muy importante que aquella remisin guarde coherencia con el problema jurdico
analizado el cual debe enfocarse en los temas abordados en el curso.
(iii) Claridad expositiva: al priorizarse un caso real a travs de una simulacin es necesario
que el lenguaje utilizado en las exposiciones escritas y orales cuide de ser formal (no
formalista) y contenga los nfasis necesarios que permitan transmitir y representar la
posicin defendida por los alumnos en base a los temas abordados en el curso.
ANLISIS DE CASOS:
(i) Evale la constitucionalidad de las siguientes normas del Cdigo Procesal Constitucional
Proceso de accin popular.-

Artculo 94.- Medida Cautelar:

Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El
contenido cautelar est limitado a la suspensin de la eficacia de la norma considerada
vulneratoria por el referido pronunciamiento.
Proceso de inconstitucionalidad.Artculo 105.- Improcedencia de Medidas Cautelares:
En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.
(ii) Evale la constitucionalidad de las siguientes normas del Cdigo Procesal Civil
Artculo 616.- No proceden ejecucin de medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra
los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales
autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades. Tampoco proceden contra
bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los Gobiernos
referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento.
Artculo 648.- Bienes inembargables.-Son inembargables:
1. Inconstitucional (**)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artculo 492
del Cdigo Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes
con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables para su
subsistencia;
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la
profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las
armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal .
El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta
por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
8. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los incisos 3. y 4., cuando se trata de
garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse los frutos de los
bienes inembargables, con excepcin de los que generen los bienes sealados en el inciso 1.(*)
(*) Artculo vigente conforme a la sustitucin establecida por el Artculo 1 de la Ley N 26599,
publicada el 24-04-96.
(**) Mediante Sentencia del Tribunal Constitucional, publicada el 07-03-97, se fall "declarando
FUNDADA en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley N 26599, en
cuanto ella introduce el actual inciso primero en el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, con el
tenor siguiente: "Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o
administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del

Estado, slo sern atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que
correspondan", precisando que subsiste la vigencia del Artculo 73 de la Constitucin, segn el cual
son inembargables los bienes del Estado de dominio pblico e INFUNDADA la demanda en lo
dems que contiene."
Ley Procesal del Trabajo.Artculo 100.- MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA.- Cuando la pretensin
principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la modalidad de inscripcin o
administracin.
CASO FACTORTAME1.A principios de los aos 80 un nmero de compaas dedicadas a la pesca, incluida "Factortame
Limited", se registraron en el Reino Unido bajo las normas de este pas; siendo sus directores y
accionistas, mayoritariamente espaoles. Las empresas posean u operaban 95 barcos de pesca de
gran altura. Sin embargo, estos buques no satisfacan uno o ms de las condiciones para registrarse
bajo la Ley de 1989 y los reglamentos de 1988, y por tanto no podan ser considerados cualificados
para ser barcos de pesca britnicos. De esta manera los 95 buques iban a ser privados del derecho a
pescar a partir del 1 de abril de 1989. Las sociedades impugnaron la medida mediante recurso
contencioso administrativo, que interpusieron el 16 de abril de 1988 ante la High Court of Justice,
Queens Bench Divisin.
El litigio quedaba constituido por una parte, como apelantes, por Factortame Limited y otras
sociedades regidas por el Derecho mercantil del Reino Unido. La mayor parte con socios y
administradores espaoles. En la otra parte estaba el Secretario del Estado para Transportes
britnico, actuando como representante del pas britnico.
Dado que se calculaba que el fallo preliminar solicitado por el Divisional Court al TEJ, no sera
emitido hasta pasados 2 aos desde la fecha en que se present la solicitud. Los demandantes
reclamaban que, salvo estar protegidos durante este perodo por una orden interina que les
permitiera continuar explotando sus 95 buques como si estuviesen debidamente registrados como
buques pesqueros britnicos, sufriran daos irreparables.
Los motivos de esta peticin eran que estos barcos ya no podan reasumir la bandera espaola y
pescar contra la cuota de este pas. Amarrar los barcos hasta saber el resultado de la sentencia del
TEJ sera demasiado caro, inviable. La nica alternativa prctica era vender los barcos o las
participaciones espaolas en las empresas armadoras de los barcos, en lo que sera un negocio
ruinoso, por los bajos precios que el mercado les ofrecera. Adems muchos de los apelantes
individuales estn activamente empleados en la explotacin y administracin de los barcos y
perderan su sustento.
Los demandantes consideran que la Ley de las Comunidades europeas de 1972 le confiere
implcitamente jurisdiccin al tribunal para otorgar dicha moratoria.

Rey Snchez, Mnica "Proceso Factortame. Consolidacin del ordenamiento jurdico comunitario"
http://www.derechomaritimo.info/pagina/factortame.htm
1

El Divisional Court procedi a considerar la solicitud de los apelantes para obtener una moratoria y
expidi una orden para la proteccin interina de los derechos comunitarios directamente aplicables
reclamados por los apelantes en los siguientes trminos:
"Se ordena que hasta la sentencia final o nueva orden, la funcionabilidad de la parte II de la
Merchant Shipping Act 1988 y los reglamentos sobre el Registro de barcos pesqueros de 1988
queden anulados y el Secretario de Estado debe restringirse de aplicar los mismos con respecto a
los demandantes y cualquier barco propiedad (en su totalidad o en parte), dirigido, administrado o
fletado por alguno de ellos, para permitir la continuacin en vigor de cualquiera de estos barcos
bajo la MSA y/o the Sea Fishing Boats (Scotland) Act 1886.

Cdigo Procesal Civil

-

Texto original del artculo 637 del CPC.- Trmite de la medida cautelar:

La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en

atencin a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo
no mayor de cinco das, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que
sustenta su pretensin principal.
Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin
podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas,
que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la
apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no
ser notificado y el superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna."
-

Artculo 637. Trmite de la medida (texto vigente conforme la modificatoria introducida por el
artculo nico de la Ley N 29384, publicada el 28 junio 2009):

La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin

a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la
medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin
admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe
apreciar de oficio su incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo
de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que
pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de
la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la
oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
Decreto Legislativo No. 1071, Decreto que norma el Arbitraje:
Artculo 47.- Medidas cautelares.
1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a peticin de cualquiera de las partes, podr adoptar
las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo

exigir las garantas que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida.
2. Por medida cautelar se entender toda medida temporal, contenida en una decisin que tenga o
no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisin del laudo que resuelva
definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes:
a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia;
b. Que adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso
arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho
dao o menoscabo al proceso arbitral;
c. Que proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo
subsiguiente; o
d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la
controversia.
3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondr en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin
embargo, podr dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra
parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la
eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podr formularse reconsideracin contra
la decisin.
4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitucin del tribunal
arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l. Ejecutada
la medida, la parte beneficiada deber iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das siguientes, si
no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con
hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das de dictada la medida,
sta caduca de pleno derecho.
5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial
de este hecho y pedir la remisin al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad
judicial est obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin
perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados
del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisin, no impide al tribunal
arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este ltimo
caso, el tribunal arbitral tramitar la apelacin interpuesta bajo los trminos de una
reconsideracin contra la medida cautelar.
6. El tribunal arbitral est facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas
cautelares que haya dictado as como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial,
incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisin podr ser adoptada por el
tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por
iniciativa propia, previa notificacin a ellas.
7. El tribunal arbitral podr exigir a cualquiera de las partes que d a conocer, sin demora, todo
cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara
o dictara.
8. El solicitante de una medida cautelar ser responsable de los costos y de los daos y perjuicios
que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine
ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debera haberse otorgado la medida. En ese
caso, el tribunal arbitral podr condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones,
al pago de los costos y de los daos y perjuicios.
9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden tambin
solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorizacin del tribunal arbitral, la adopcin
de las medidas cautelares que estimen convenientes.
Artculo 48.- Ejecucin de medidas cautelares dictadas por el tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral est facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares,
salvo que, a su sola discrecin, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la
fuerza pblica.
2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecucin
judicial, la parte interesada recurrir a la autoridad judicial competente, quien por el solo mrito
de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisin cautelar,
proceder a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposicin alguna.
3. La autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la
medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaracin o precisin sobre los mismos o sobre la
ejecucin cautelar, ser solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral.
Ejecutada la medida, la autoridad judicial informar al tribunal arbitral y remitir copia
certificada de los actuados.
4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio
peruano podr ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicacin lo
dispuesto en los artculos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades:
a. Se podr denegar la solicitud de reconocimiento, slo por las causales a, b, c y d del numeral 2
del artculo 75 o cuando no se d cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral.
b. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deber presentar el original o copia
de la decisin del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artculo 9.
c. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artculo 76 sern de diez (10) das.
d. La autoridad judicial podr exigir a la parte solicitante que preste una garanta adecuada,
cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado an sobre tal garanta o cuando esa garanta
sea necesaria para proteger los derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad
judicial podr rechazar la solicitud de reconocimiento.
e. La autoridad judicial que conoce de la ejecucin de la medida cautelar podr rechazar la
solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida
reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla
ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla.