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otra persona. Es importante exponer esta situacin ya que sta va a ser la esencia del
derecho de superficie. Y esto es as, porque llegados a este punto, parece deducirse que el
propietario del suelo tiene dos facultades: De un lado el derecho de propiedad sobre el
suelo, y de otro el derecho de propiedad sobre edificado, plantado o sembrado en ese suelo.
Fue por esta razn que los romanos (por las circunstancias econmico-sociales que ms
tarde se comentarn) consideraron que si el propietario poda negociar o transmitir el suelo
de su propiedad, tambin poda hacer lo mismo con ese derecho a permitir que alguien
edificase o plantase en su finca, facultando a esa persona para que use y disfrute esa
construccin o plantacin, por un determinado perodo de tiempo, naturalmente a cambio
del pago de un precio o canon. Y eso es el derecho de superficie. Pero, cul fue la razn
que llev a los romanos a esta conclusin?, es decir, qu impulso a los propietarios a
negociar con su derecho de accesin? Debemos situarnos en la poca republicana. En ese
momento llegaban muchas personas a la ciudad, y aunque Roma creca en territorio, el
aumento de la densidad poblacional gener un grave problema de escasez de viviendas. La
superficie se constituy, en ese contexto histrico y socio-econmico, como la solucin al
problema. Pero del planteamiento expuesto: qu entendemos que es la superficie?, una
especie de propiedad que puede transmitirse? O por el contrario: se trata de un gravamen,
autoimpuesto por el propietario dueo del suelo, a cambio de un precio? Pues esta
4. pregunta tiene respuestas diferentes, segn el momento histrico en que se realice.
Siguiendo con los romanos, stos entendieron a la superficie, no como una propiedad
separada, sino como un gravamen del suelo. El derecho de superficie fue evolucionando y
ganando identidad propia hasta que Justiniano la consider como un derecho real
equiparable a las servidumbres y a la enfiteusis. Adems, y al igual que se haca con otros
derechos como el de propiedad, se empez a proteger a los superficiarios. Esta proteccin
surgi, en relacin con la concesin de terrenos pblicos a los particulares para construir.
Los magistrados concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas:
Livio, 26.27.2; Ulpiano 44 Sab.D. 18.1.32: El que vende el establecimiento de banca u
otros de los que se hallan en terreno pblico, no vende el suelo, sino el derecho, porque
estos establecimientos son de propiedad pblica, aunque su uso pertenece a los
particulares.1 Esta prctica se extendi a los municipios y tambin a los particulares. Si el
derecho de superficie era la solucin al problema de escasez de viviendas, era lgico que
poco a poco se protegiese a los superficiarios. Ya se ha avanzado que la superficie ha sido
considerada de formas diferentes a lo largo de la historia. Despus de la poca romana,
empez a concebirse a la superficie como una propiedad separada. Fue por esta razn que
en la Revolucin Francesa, defensora del individualismo, no se admitieron restricciones al
derecho de propiedad, lo que captado por el Cdigo de Napolen, tuvo como consecuencia,
el no reconocimiento del derecho de superficie. Esta fue en general la poltica de los
cdigos decimonnicos, de corte liberal e individualista, que eran, por lo general, contrarios
a la propiedad dividida. El resurgimiento de esta institucin se produjo como consecuencia
de la desolacin y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales, sobre todo
la segunda, ya que se haca necesario regenerar el parque de viviendas en las ciudades. Por
esta razn la mayor parte de los pases europeos actualizaran normativamente el derecho
de superficie. Por lo que se refiere al caso concreto de Espaa, hay que esperar 1 GARCA
GARRIDO, M.J. Derecho privado romano. Pginas 370 y 371.
5. a la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, de 16 de mayo de 1956,
para que se regule autnomamente la llamada superficie relativa al sector urbanstico. As
se expresaba en la propia Exposicin de Motivos de la Ley: El fomento de la edificacin
Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, n 37. Lima- Per, p.27. 6
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Derecho Real de Superficie, Editorial Aestra, Buenos
Aires, 1989, p. 10. 7 Expresin latina, que proviene del Derecho romano, y literalmente se
traduce como: derecho a edificar, aunque su verdadero significado, entendido de manera
ms precisa, sera: derecho a edificar haciendo propio lo edificado.
7. construccin, aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la
facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la
construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la
denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la
propiedad superficiaria. Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para AriasSchreiber y Crdenas: "el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y
transmisible por sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no
puede exceder al mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de
tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en
propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificacin... o por
medio de un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno." 8 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo
o dominus soli constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener
y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores
antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogacin
del principio de accesin. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueo del suelo
y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo
que se edifique". Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien
adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin
en terreno ajeno, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del
propietario del suelo o del invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el
propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al
invasor a que le pague el terreno (artculo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala
fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolicin de lo
edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnizacin; o hacer suyo lo edificado
sin obligacin de pagar su valor (artculo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de
mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer 8 ARIAS-SCHEREIBER PEZET,
Max y CRDENAS QUIRS, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurdica,
Lima, 2001
8. suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague
el valor de lo edificado (artculo 942 del CC). Ntese que la buena fe del invasor no es ms
que el desconocimiento que ste tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho
argumento ser insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (vase el artculo
2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el
invasor construa en su terreno, para hacer suyo lo edificado. Como se ha visto, en la
accesin que es una forma de adquirir la propiedad, cuando se edifica en terreno ajeno no
existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin de voluntades entre las partes;
por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un acto jurdico (artculo 140 del CC)
y, por eso, sus consecuencias jurdicas estn determinadas por las normas antes citadas; sin
embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen a un acto
jurdico, instituido conforme a la libre determinacin de las partes, siendo vlido siempre
que rena los requisitos exigidos por el artculo 140 del CC y que no contravenga las
normas de orden pblico o a las buenas costumbres (artculos V y 1354 del CC). En ese
sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie pondra en
suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo establecido para el
mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad del dueo del terreno,
previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo
1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposicin admite pacto en
contrario. Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la
propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha
propiedad en terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, "hay entre los dos
una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir
mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la
propiedad superficiaria." Respecto a la utilidad econmica del derecho de superficie,
Albaladejo seala lo siguiente: "En teora todo se arregla con el derecho de superficie, por
el que ni uno paga la edificacin ni el otro el suelo. Pero en la prctica, nos parece que hay
otros muchos
9. caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razn por la que
mucho es de temer que la figura prospere poco en la realidad." 9 Sin embargo, AriasSchreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante; ellos manifiestan,
convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios ms idneos y
relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave problema que les significa a las
personas con economa limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el
dficit habitacional." Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes
condiciones en el modo de produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la
movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece
un nuevo modo de produccin destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que
mediante una inversin menor en relacin con la compra del inmueble puede generar un
beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se
transforma en un valor de renta autnomo, como nuevo modelo de produccin. El artculo
1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de superficie por
el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en
propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de
noventinueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto." Respecto al objeto del derecho de
superficie, Vsquez Ros hace el siguiente comentario: "Discrepamos de quienes sostiene
que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones, es decir predios rsticos. La
posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los
graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran de ello para el incremento
de la agricultura." 10 9 ALBALADEJO, MANUEL,Derecho Civil, t. III, v. 2, Derecho de
bienes, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994, P 340. 10 VSQUEZ ROS, ALBERTO, Los
derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003, P. 410.
10. III. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE A) ELEMENTO
PERSONAL Se compone por los sujetos parte del contrato constitutivo del derecho real,
ellos son a saber el superficiante, concedente o dueo del suelo y el superficiario o titular
del derecho de superficie. Ambos tendrn una serie de facultades y obligaciones, la mayora
de ellas correlativas. El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del
contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Siendo la
constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deber
ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituir dicho derecho, tener poder
de disposicin sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio. En cuanto al superficiario,
bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el crculo
contractual y surja vlidamente el derecho de superficie. B) ELEMENTO REAL U
OBJETIVO Se refiere a la cosa sobre la cual se ejerce el derecho de superficie, la misma
que debe tratarse de una obra (edificacin) propio sobre inmueble ajeno y autnomo en
sentido funcional o de las plantaciones o cultivos realizados por el superficiario. Entre los
elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin. El objeto bsico del derecho de
superficie es tener y mantener una edificacin de propiedad del superficiario (propiedad
superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal.
11. En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia;
entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y peridicos,
casetas de baos o de feria, etc. El derecho de superficie puede constituirse a ttulo oneroso
o gratuito. IV. CARACTERSTICAS Las principales caractersticas de la superficie son las
siguientes: 1) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo. 2) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una
construccin en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. 3) La superficie
en el Per solo da derecho a construir edificaciones. En la legislacin comparada se admite
la superficie respecto de plantaciones. 4) Otorga al superficiario derecho de propiedad
sobre las edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular -el superficiariotodos los atributos del derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar,
disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la salvedad
de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto. 5) Tiene carcter predial. A
diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre toda clase de bienes, las
servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los predios, es decir sobre la divisin
de la superficie terrestre. 6) En el Per es un derecho temporal. Su plazo mximo de
duracin es de noventa y nueve aos. 7) Transmisible por cualquier va ajustada a derecho
sea intervivos sea a ttulo oneroso o gratuito, es gravable por lo que puede ser hipotecado,
hipoteca que ser eficaz solamente durante el plazo estipulado para el Derecho Real de
Superficie no pudiendo exceder de l, embargable en el tanto se trata de un
12. elemento integrante del patrimonio y es adems divisible por lo que admite la
cotitularidad.11 V. DERECHOS Y OBLIGACIONES NACIDAS DE LA RELACIN
SUPERFICIARIA A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI Dentro de
sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un derecho debajo del suelo
cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u
obstruyan mutuamente. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de superficie es
dedicado a la edificacin de bodegas, stanos, etc. Por otra parte, dentro de sus
obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que
presuponga perturbacin u obstaculizacin del derecho del superficiario, como por ejemplo,
la de impedirle realizar la construccin. B) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
SUPERFICIARIO El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y
mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin. Siendo el derecho
de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se encuentra en aptitud de
enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el artculo 882 del CC
establece que no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita; asimismo, segn el artculo 1031 del mismo cdigo, el derecho
efectos jurdicos de variada naturaleza dependiendo del tipo de derecho de que se trate y de
la circunstancia de haberse constituido antes o despus del propio derecho de superficie.
Con relacin a algunas obligaciones que surgen para el dominus sol y el superficiario; pues
si bien el efecto principal es la consolidacin de la propiedad en la persona del dominus
sol, existen obligaciones entre las partes a las que afecta directamente la extincin del
derecho de superficie, tales como la indemnizacin al superficiario, el valor de la misma,
entre otras. Y finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hiptesis contemplada en el artculo comentado. Se trata aqu de
21. los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la extincin del derecho
de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente el derecho del superficiario, este
haya celebrado contratos o constituido derechos relacionados con el bien afectado en
superficie, como podra ser el caso de haberse arrendado la edificacin o constituido sobre
ella una hipoteca. Producida la extincin del derecho de superficie se extinguir
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrir con la hipoteca que este
gravando el bien, pues la norma es genrica y abarca la extincin de todo tipo de derechos
sin distincin alguna e independientemente de la causa de extincin; todo ello con el objeto
de que el dominus soli unifique la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a
favor de terceros, lo que patentiza el carcter accesorio del derecho de superficie. VII.
CONCLUSIONES. 1) En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo
constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener
construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable,
transmisible por sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede
exceder al mximo fijado por la ley). 2) Se debe distinguir entre la propiedad superficiaria,
es decir, la propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a
tener dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de
dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya
derecho de superficie. 3) El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve
aos. Las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el
total de los noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando
que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos
22. 4) La referida extensin a favor del superficiario no se da con la sola celebracin del
acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma del artculo
comentado no dice que el mencionado derecho "se extiende", sino que "puede extenderse",
lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el
propietario del suelo, en consideracin "a las necesidades presentes y futuras de la
construccin que se planea" . 5) La destruccin de la edificacin no conlleva la
desaparicin del derecho de superficie de modo que destruido el edificio no se puede
reiterar la condicin ya cumplida (Por el contrario, se afirma que la destruccin del edificio
no causa la extincin del derecho de superficie, correspondiendo a su titular el derecho de
reconstruir la edificacin, salvo este pactado por las partes. 6) Una vez extinguida la
relacin superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena vigencia el
principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la edificacin es adquirida
de pleno derecho por el propietario del suelo, unificndose as en un solo titular suelo y
edificio. Este efecto est contemplado en la parte final del segundo prrafo del artculo
1030. 7) En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes contratantes
pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan
inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso
de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la
presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del
propietario.
23. BIBLIOGRAFA Albaladejo Garca, Manuel: Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho
de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994. Diez Picazo y Ponce de Len, Luis y
Gulln Ballesteros, Antonio: Sistema de Derecho Civil, v. III, Derecho de Cosas y Derecho
Inmobiliario y Registral. 6 edicin, Tecnos, Madrid, 1998. Surez Blzquez Guillermo: "
EDIFICACIN EN ALTURA. El negocio urbanstico - inmobiliario de la superficie en el
derecho clsico", Editorial Crculo Rojo - Investigacin, Almera, 2011.