Antnio Manuel Hespanha*

Anlise Social, vol.

XXXVII

(165), 2003, 1285-1302

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo

e do Estado social. Continuidades e rupturas

Paolo Grossi (dir.), Continuit e trasformazione: la scienza giuridica italiana

tra fascismo e repubblica (= Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, 28-29 [1999]), Milano Giuffr, 1999).
Num dos artigos que compem a obra aqui recenseada, Paolo Cappellini
prope-se reexaminar a questo de saber se o Codice civile de 1942 ou no
fascista. Como ele explica, a questo foi posta logo nos anos imediatos do ps-guerra, quando sopravam em Itlia os ventos da desfascizao. Na altura,
a resposta dos juristas foi quase unanimemente negativa1. Embora uma resposta deste tipo tenha ocorrido at no domnio do direito pblico (cf. p. 179)
revelando as habituais resistncias da cultura jurdica estabelecida a reconhecer a vinculao do direito aos imaginrios poltico-ideolgicos2 , a
questo particularmente interessante quando se pe em relao ao direito
privado, alegadamente coisa da sociedade civil, pouco abalvel pelas convulses da poltica.
Na verdade, tanto para o grande pblico como para os prprios, as construes jurdicas constituem uma rarefeita geometria de formas conceptuais
ligadas a um elaborado sistema capaz, pelo menos aparentemente, de acolher
qualquer contedo (S. Pugliatti, La giurisprudenza come scienza pratica,
1950, cit., p. 181, n. 8). Esta neutralidade poltica no apenas vacinaria o
direito contra influncias conjunturais, mas faria dele uma barreira formal
contra os entusiasmos ou irracionalidade polticos. Este ltimo ponto de vista
* Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Lisboa.
1
Cf. R. Teti, Codice civile e regime fascista. Sullunificazione del diritto privato, Milo,
1990; outra bibliografia, p. 176, n. 2.
2
Sobre este mimetismo ideolgico da doutrina, feito custa da sua alegada neutralidade, v. as citaes corajosas de Giovanni Miele, pp. 191 e segs.

1285

Antnio Manuel Hespanha

que constitui um lugar-comum da autoconscincia dos juristas ainda
hoje no deixou de ser expressamente invocado a favor dos juristas no
contexto da desfascizao italiana (p. 182: Foi justamente o mtodo
positivista que naquele perodo preservou o nosso direito civil das intromisses ideolgicas contrrias aos valores tradicionais de que era custdio o
grupo dos juristas, L. Mengoni, cit., p. 191, n. 22). Como se deduz desta
ltima frase, aquilo que a cultura jurdica corrente cr que, sendo a
cincia jurdica um labor de racionalizao, esta nunca poderia aceitar o
irracionalismo, a emotividade e a desmedida. Justamente traos que teriam
caracterizado a ideologia fascista.
E aqui surge uma segunda questo, ainda hoje politicamente sensvel,
para a qual a resposta boa no forosamente a resposta politicamente
correcta: ser o fascismo um irracionalismo, um erro contra cultura, ou
apenas um outro racionalismo, apenas eventualmente um erro de cultura3?
Se escolhermos a ltima hiptese (ainda assim, a meu ver, demasiado carregada pelo peso epistemolgico da palavra erro), teremos de mapear os
contornos desta cultura diferente, identificando, ao mesmo tempo, tanto as
suas razes numa tida como respeitvel tradio cultural europeia como as
suas ntimas ligaes com outros imaginrios da sociedade, do poder e do
direito, muito mais integrados no leito principal e comummente aceite
da cultura poltico-jurdica da Europa contempornea (cf. pp. 185 e segs.).
Este conjunto de estudos, reunidos por Paolo Grossi, permite a sondagem
de vrias questes. Nesta recenso elejo, justamente, a das relaes entre
dogmtica jurdica e fascismo, nomeadamente quanto ao tipo de transaces
que se efectuaram entre a doutrina jurdica estabelecida no perodo pr-fascista e a doutrina poltica do fascismo. Pelo contrrio, deixo menos
tratada a questo, tambm muito interessante, da sorte que tiveram no perodo ps-fascista as construes jurdico-dogmticas anteriores.
Uma das linhas de fora de todos os estudos a de encarar o direito, todo
o direito desde o constitucional ao da famlia, desde o da economia ao
processual , como um nvel de manifestao de ideias gerais acerca da
sociedade e do Estado, neste caso das ideias e imagens que constituem o
patrimnio cultural do fascismo. Amarrando as construes jurdicas s suas
razes ideolgicas. E criticando, por esta via, a facilidade e presteza com que
a cultura jurdica do imediato ps-guerra se libertou da hipoteca fascista e
se aprestou a cavalgar a onda democrtica, sem sequer sujeitar a benefcio
de inventrio o patrimnio conceptual herdado dos anos 30. Mas, por outro
lado, tambm se faz neste livro o inventrio das parentelas e das pontes que
existem entre o mundo poltico e jurdico do fascismo e outras manifestaes
da cultura contempornea do direito. Tanto da cultura pr-fascista como da
1286

Sobre a polmica em Itlia, v. Cappellini, pp. 183 e segs.

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

cultura ps-fascista. No primeiro caso, salientando a importncia quer do
legado positivista sociolgico na construo do organicismo que subjazia
construo fascista da sociedade, quer a importncia da teoria do Estado de
direito (Rechtstaat) na construo do Estado autoritrio4. No segundo caso,
mostrando como muitas das construes jurdicas que fizeram furor no ps-fascismo (como as de constituio material5, equidade, abuso de direito,
empresa, direito da economia, propriedade social, direito social)6 so parentas
prximas de construes nucleares do direito fascista.
Embora haja temas recorrentes em todos os contributos reunidos e, nessa
medida, nenhum dos autores tenha exclusivo de qualquer tema, tomarei alguns dos textos como guias para percorrer reas-chaves da construo jurdica, tal como se devem tomar os textos de Paolo Cappellini7 e de Umberto
Brescia8 como guias menos sistemticos, mas muito ricos de sugestes
das problemticas gerais.
O primeiro dos textos-guias o de Pietro Costa sobre a problemtica constitucional do fascismo, organizado em torno da evoluo do conceito de Estado
totalitrio (Lo stato totalitrio: un campo semantico nella giusppublicistica del
fascismo, pp. 61-174).
O Estado totalitrio surge sublinha Costa como uma categoria nova,
diferente de Estado autoritrio. Fundada numa nova relao com os sujeitos, numa nova forma de democracia, numa nova forma de obteno do
consenso poltico. Em que este no deixado merc do jogo espontneo
dos indivduos, dos grupos ou dos partidos, mas procurado directamente pelo
Estado e reconhecido como uma das suas funes essenciais.
No fundo e por muito paradoxal que isto possa parecer , o advento do
Estado totalitrio visava responder de uma forma nova aspirao de construir
a democracia, ou seja, o governo pelo povo. Na verdade, o modelo parlamentar
representativo suscitava vrias dificuldades. Por um lado, o dogma dos direitos
subjectivos representava de uma forma atomista e conflitual aquilo que, aos
olhos de todos, constitua uma realidade orgnica a sociedade organizada em Estado. Por outro lado, os mecanismos eleitorais e parlamentares
da democracia representativa apenas permitiam a participao no governo
de uma elite muito restrita (a que o fascismo chamaria a plutocracia);
4

Cf. Luigi Mengoni, Problema e sistema nella controvrsia sul mtodo giuridico, in
Diritto e valori, Bolonha, 1985.
5
Cf., sobre Costantino Mortati, p. 204.
6
Cf. Massimo La Torre, La lotta contra il diritto soggetivo. Karl Larenz e la dottrina
giuridica nazionalsocialista, Milo, 1988.
7
Il fascismo invisibile. Una ipotesi di esperimento storiografico sui rapporti tra
codificazione e diritto civile, pp. 175-292.
8
Continuit e descontinuit negli studi di diritto privato. Testimonianze e divagazioni
sugli anni anteriori e sucessivi al secondo conflito mondiale, pp. 293-510.

1287

Antnio Manuel Hespanha

as camadas populares a que a questo operria dera visibilidade eram
inexoravelmente filtradas pelo sistema do voto, pela linguagem e cultura
polticas, pelo carcter absorvente de alta poltica, pelo impacto de fortuna
sobre poder. Finalmente, a democracia eleitoral parlamentar contentava-se
com o consenso passivo dos cidados, no requerendo destes a participao
activa no Estado, a apropriao do Estado como coisa nossa. A importncia da propaganda no Estado totalitrio no representa outra coisa seno esse
legtimo interesse do Estado de suscitar a crena e obedincia das massas, ou
seja, a sua assuno do Estado.
A noo de Estado totalitrio pretende reconstruir de forma nova este
complexo de relaes entre indivduo, sociedade e Estado9.
Para comear, partia-se, realisticamente, da ideia de sociedade organizada, isto , como o corpo orgnico de corpos. Concebida assim, a sociedade
civil era imediatamente sociedade poltica. Ou seja, o vnculo poltico no
nascia de nenhum contrato ou transaco entre indivduos originariamente
portadores de direitos, mas da prpria vida em comum, na qual se estabeleciam imediatamente relaes entre as pessoas e, com estas, relaes, direitos
e deveres recprocos.
Nisto consiste, precisamente, a nova noo de Estado total. O Estado
total no apenas um Estado autoritrio, caracterizado pelo reforo do executivo e pelo enfraquecimento dos direitos e garantias individuais. O Estado
total representa uma forma nova de conceber a relao entre Estado e sociedade,
de a conceber como identificao, na medida em que Estado , simplesmente, a sociedade politicamente organizada; ele est presente, homeopaticamente, em qualquer relao social, enquanto relao poltica. Da que aquilo a
que se tende a chamar intervencionismo estadual (isto , intromisso de
algo que seria externo) no seja seno manifestao, em institutos determinados (famlia, trabalho, contratos, propriedade, processo), do Estado na sua
funo reguladora.
Nesta perspectiva, os direitos individuais no podem ser vistos como
qualquer coisa anterior ao Estado e a ele oponvel. Mas antes como direitos
concedidos pelo Estado, ou seja, como direitos que decorrem, para os indivduos, das funes sociais que eles desempenham, das dimenses sociais do
seu agir pessoal. Por isso, qualquer proteco que lhes seja concedida (em

1288

9
No era esta a nica resposta aos problemas postos pela mutao do universo poltico-eleitoral (Massendemokratie). O modelo representativo responde atravs do chamado Estado
de partidos, em que os partidos organizam a participao de largas massas de cidados, constituindo uma mediao entre o indivduo apoltico, incapaz de expressar os seus desejos nos
quadros da linguagem da elite poltica e da alta esfera da governao. O Estado bolchevique,
por sua vez, organiza uma democracia de base, em que os cidados participam em crculos
locais de democracia, a partir dos quais se organiza uma pirmide de rgos estaduais, sempre
estritamente responsveis perante as bases, nos termos do mandato imperativo.

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

termos administrativos ou jurisdicionais) apenas legitimada pela relevncia
que o interesse subjectivo reveste para a colectividade, podendo ser suspensa
logo que surja o interesse contrastante da comunidade (p. 75).
Numa sociedade concebida como corpo orgnico, como organismo, tambm a representao (pp. 90 e segs.) no pode ser obtida atravs do modelo
do sufrgio individual, maneira de um mandato de direito privado10, mas
apenas por um processo de manifestao orgnica, em que cada ncleo de
solidariedade (a famlia, a corporao) se manifesta politicamente atravs
dos seus representantes naturais.
Esta representao, por ser natural, por se fundar em laos de confiana
suscitados pelos prprios grupos naturais (famlia, empresa, vizinhana), suscitados pela solidariedade social, estava ao alcance de todos, no exigindo
quaisquer capacidades que no decorressem da prpria capacidade de viver em
sociedade. De algum modo, a representao surgia, no do voto, mas da vida,
na sua incessante tarefa de tecer laos de confiana, de fazer emergir lderes,
de confiar uns s decises dos outros. A este modelo de representao orgnica
podia somar-se o modelo de representao plebiscitria, em que cada indivduo agora ouvido de per si se limitava a dar assentimento, muito simples, em termos de sim ou de no, a propostas emitidas esporadicamente pelo
Estado. Finalmente, a obedincia e a f constituam tambm modalidades de
participao, um pouco como na religio, em que os crentes participam pelo
entusiasmo da crena e da entrega (cf. p. 105). Representao indica simplesmente a relao de aderncia do Estado sociedade: encontra-se, assim,
em qualquer grupo social organizado, agindo como factor de homogeneidade,
como fora que torna unvoca a vida dos membros do grupo e o prprio
grupo na sua integralidade corporativa (G. Ferri). Representativos, neste sentido, so no s o Estado como tal, mas tambm algumas das suas
concretizaes institucionais: altamente representativa era, no passado, a monarquia, sendo-o agora o partido fascista, enquanto conexo com a sociedade
inteira [...] o Estado totalitrio do partido nico assume a representao da
vontade do povo precisamente enquanto constitui a auto-organizao geral do
povo [v. Zangara, Il partito unico e il nuovo stato rappresentativo, 1938]:
realiza-se assim uma representao de tipo novo a que se pode chamar para
apresentao institucional (P. Costa, pp. 97-98).
Apesar destas radicais novidades, o Estado totalitrio tira partido de ideias
pertencentes ao patrimnio poltico-constitucional do sculo XIX. A ideia de
10
Em matria de representao, P. Costa nota, muito justamente, que a teoria democrtica
da representao j fora muito enfraquecida pelo liberalismo do sculo XIX, que tinha visto
nos mecanismos eleitorais, mais do que uma forma de participao universal na cidadela do
poder, um expediente tcnico de seleccionar a classe poltica (remete para o seu livro Lo stato
immaginario, Milo, Giuffr, 1986, pp. 320 e segs.).

1289

Antnio Manuel Hespanha

sociedade como organismo, baseada no princpio da solidariedade, vinha da
sociologia comtiana. Dela vinha tambm a ideia de que o Estado devia ser
um plo racionalizador da sociedade, pelo menos sempre que o instinto
natural solidrio dos homens no bastasse para realizar a harmonia social. Esta
mesma ideia de Estado como plo racionalizador encontrava-se tambm na
filosofia poltica hegeliana. Para Hegel, como se sabe, o Estado , antes de
mais, uma ideia. Uma ideia de organizao social racional, a sntese dos
interesses contraditrios que se exprimem na sociedade. Neste sentido, paralelamente a existir como um conjunto de instituies externas, o Estado existe
dentro de cada um, como um critrio de distino entre interesses legtimos
e interesses ilegtimos; este Estado interior constitui, assim, um padro tico
(Estado tico)11. Daqui colheu o pensamento poltico fascista tanto as concesses polticas organicistas como a ideia de natureza tica do Estado.
Neste sentido, o Estado fascista no uma simples ditadura, como quis
H. Heller, mas um Estado jurdico, que se queria equidistante do agora
anacrnico Estado liberal e do novo e ameaador Estado sovitico, que,
todavia, mostra alguma analogia com o fascismo, sobretudo no papel central
atribudo por ambos ao partido nico (p. 86).
Por outro lado, a tradio oitocentista foi ainda explorada no que diz
respeito ao conceito central de Estado de direito.
Na verdade, o pensamento jurdico-constitucional do sculo XIX permitia
bem uma transio doce entre o princpio do Estado de direito, formulado
pela publicista alem e italiana (nomeadamente Vittorio Emmanuel Orlando
e o seu discpulo Oreste Ranelleti) da segunda metade do sculo, e a nova
concepo de Estado total no limitado pelos direitos individuais. Realmente, a publicstica do fim do sculo combinara a ideia do poder absoluto e
soberano do Estado com o princpio do primado do direito atravs da ideia
de que Estado de direito aquele que quer na forma do direito (p. 73), ou
seja, que quer sob a forma de lei. Assim, realizava o modelo de Estado de
direito qualquer Estado que actuasse nos limites da lei que ele prprio criara.
Isto quer dizer que os limites do direito no se colocam no plano legislativo,
mas apenas no plano do executivo e do administrativo (ainda assim, salvaguardada a plena discricionariedade dos actos polticos e algum poder discricionrio
da administrao).
Como refere Pietro Costa na sua sntese sobre este ponto, definir um
Estado como Estado de direito no novo contexto significa, substancialmente, afirmar os seguintes pontos: (a) o Estado de direito no o Estado
fundado sobre os direitos ou funcional sua tutela; um Estado cuja vontade
se exprime sob a forma do direito, mantendo-se ilimitados os contedos da
deciso e extenso da sua interveno; (b) o Estado de direito uma frmula
1290

11

Sobre a importante ideia de Estato tico, v. pp. 101 e segs.

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

que tem a ver, no com a constituio, mas com administrao, sugerindo
aquela ideia de justia na administrao em relao qual o regime no
nutre reservas insuperveis; (c) o Estado de direito pressupe uma ntida
distino entre liberdade privada e poltica [...].
Sujeita a um cuidado trabalho cosmtico, a expresso Estado de direito
pde ser adoptada para conotar o Estado fascista, mas perdeu necessariamente a posio central de que gozava na perspectiva caracterstica da tradio
jurdica liberal: se, para o jurista liberal, o Estado de direito se podia pr
no centro da semntica da estadualidade, para o jurista do fascismo o
Estado de direito tem, sim, direito de cidadania no lxico poltico do
regime, mas ocupa nele uma posio de qualquer modo descentrada, fazendo parte de um campo semntico cujo centro ocupado agora por outras
expresses, entre estas aparecendo com uma crescente frequncia Estado
totalitrio, com a qual o Estado de direito deve, de qualquer modo,
demonstrar ser compatvel (pp. 79-80)12.
Embora o legislativo ficasse sendo um poder absoluto e soberano, o
princpio do Estado de direito no deixava de constituir um limite importante de proteco de direitos dos cidados numa poca em que a actividade
interventora do Estado (obras pblicas, organizao do servio administrativos, primeiras intervenes estaduais em domnios sociais, como a educao
e assistncia) estava a desenvolver-se muito rapidamente (pp. 77 e segs.).
Com o fascismo, a exponencial expanso do governo (no sentido foucaultino
de dispositivos de governo pastoral) acelera o alargamento e institucionalizao de funes administrativas estaduais de interveno social (p. 789).
Como da ideologia do regime fazia tambm parte uma ntida salvaguarda do
direito de propriedade (v. adiante), o garantismo contra os poderes da administrao potencia ainda a preservao da concepo de Estado de direito, na limitada verso a que nos vimos referindo (cf., por exemplo, Guido
Zanobini, Corso di diritto amministrativo, 1936, numa linha garantista tpica
da ps-pandectista).
Seja como for, algo agora fica claro: estes direitos que o Estado concede
aos indivduos (e que eventualmente tutela) no tm uma origem pr- ou
extra-estadual. Quem est limitado por eles no o Estado, mas sim um
sector (subordinado) da actividade do Estado (a administrao, o judicial).
Por outro lado, claro que o Estado de direito, assim concebido, no pe
grandes exigncias no plano da democracia ou da participao poltica (das
liberdades polticas). Nada se diz sobre quem faz a lei ou sobre os limites
12

Noto que conceitos como ditadura, totalitarismo, Estado de direito, tm, no

contexto deste texto, um contedo semntico muito diferente daquele que hoje ganharam na
linguagem quotidiana. Chamo a ateno, sobre tudo isto, para a citada contribuio de Pietro
Costa inserida no livro aqui comentado.

1291

Antnio Manuel Hespanha

da lei; apenas se insiste sobre a obrigao de se observar a lei, uma vez promulgada. Com a referncia ideia de Estado de direito, o que se estava, de facto,
a realar era o carcter no arbitrrio, regulado, previsvel, da sua actividade
governativa, na qual a liberdade podia ser sujeita a restries, dado o carcter
dominante do interesse pblico, mediante o comando geral que a lei
(F. Ercole, Istituzioni di diritto pubblico. Il nuovo diritto pubblico italiano,
1929) (p. 85), mas no podia ser ofendida pelo arbtrio dos governantes.
Por isso que, como nota Fulco Lanchester (La dottrina costituzionalistica italiana tra il 1948 e il 1954), o filo da construo liberal do Estado,
simbolizado por V. Orlando, permaneceu sobretudo vivaz no domnio do
direito administrativo (Santi Romano e Oreste Ranelletti), onde a manuteno do princpio da legalidade da administrao permitiu continuar a considerar que o Estado fascista se conformava com o princpio bsico do
Estado direito, ou seja, com a limitao da actividade estadual (nomeadamente da actividade administrativa do Estado) pela sua prpria lei. E, assim,
os administrativistas (ligados, de forma diferente, a dois alunos de Orlando:
Santi Romano e Oreste Ranelletti) prosseguiram a utilizao das categorias
tradicionais do Estado-pessoa, separado da sociedade civil. Enquanto
Orlando no contribua para a construo do regime fascista, porque o
considerava uma anttese do clssico Estado liberal de direito, Romano e
Ranelleti continuaram operantes, mesmo no seio do modelo jurdico do
fascismo, pretendendo que, no obstante a eliminao do pluralismo jurdico, o conceito de Estado direito permanecia na sua variante administrativa
(ou seja, enquanto, a despeito do carcter livre da produo da lei, a administrao permanecia rigorosamente limitada por ela, p. 751).
J os constitucionalistas (sobretudo Constantino Mortati) foram mais
inovadores. Partiram da crtica sociologista e realista (nomeadamente francesa: mile Durkhiem, Len Duguit) aos dogmas metafsicos da construo
liberal do Estado (contrato social, soberania, direitos subjectivos, representao [parlamentar], constituio [formal]) 13. Combinaram-na com a considerao da patente crise (sociolgica e poltica) do Estado parlamentar-representativo. E desembocaram numa doutrina da constituio orientada
por princpios como: o carcter orgnico (e no convencional) do Estado, a
natureza material (e no pactcia) da constituio, o sentido tambm orgnico (e no voluntrio) da representao. Embora, mesmo aqui, a tenso
entre constitucionalistas tcnicos e constitucionalistas politicamente comprometidos (como Srgio Panunzio e Carlos Costamagna) no tenha deixado de
se verificar, sobretudo na segunda metade dos anos 30 (p. 752).
A situao da penalstica descrita por um grande especialista da histria do direito penal (Mrio Sbriccoli14) muito caracterstica de um
13

Sobre as influncias realistas, cf. pp. 317 e segs.

Le mane nella paste, gli occhi al cielo. La penalistica italiana negli anni del fascismo,
pp. 817-852.
14

1292

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

perfil mais geral da relao entre tradio liberal e inovao fascista, bem
como entre discurso jurdico e compromisso poltico.
A tradio clssica caracterizada pelo princpio da legalidade, pelo
princpio da irretroactividade das leis incriminadoras e pela recusa da sua
interpretao analgica, pelo no reconhecimento da vontade do duce como
fonte de direito penal resiste como um dado adquirido e irrenuncivel.
Ainda aqui, o legalismo de V. Orlando (que influra sobre Arturo Rocco)
determinante.
Mas resistira tambm porque o seu legado oitocentista permitia os necessrios desenvolvimentos autoritrios. O direito penal do sculo XIX fora, de
facto, suficientemente realista. A um garantismo penal demaggico preferira uma prtica penal desenvoltamente autoritria: ideologia conservadora,
autoritria, estatalista; frequente ilegalidade da administrao judiciria e
penitenciria; tnica numa poltica de ordem e preveno, pouco atenta a
regras e garantias (p. 820).
A este garantismo debilitado soma-se a influncia anti-individualista do
positivismo que funcionaliza o direito penal ao objectivo da defesa social.
A perigosidade transforma-se no principal critrio da resposta penal. ideia
de um direito subjectivo (do Estado) de punir, limitado pelos direitos subjectivos dos cidados, substitui-se a ideia de criminoso como inimigo interno,
bem como o tpico da legitimidade e indispensabilidade da presena do
Estado, entendido como aparelho preventivo e repressivo (p. 820) (cf. Vicenzo
Manzini, La politica criminale e il problema della lotta contro la delinquenza
e la malavita, in Rivista penale, 37 [1911], 5-14, e E. Ferri, Fascismo e
scuola positiva nella difesa sociale contor la criminalit, in La scuola positiva, 38 [1926], p. 821). O Estado entendido como governo, mxime como
chefe de governo tem direito a decidir discricionariamente sobre os mbitos
de liberdade dos cidados e sobre a compatibilidade do seu comportamento
com os interesses da sociedade (p. 823).
Tudo isto agravado pela assimilao entre criminoso e inimigo e a consequente tendncia para a vexao, intimidao e autoritarismo em relao
aos acusados, especialmente ntido nas leis penais de defesa do Estado. Da
os tribunais especiais, a reintroduo da pena de morte, as medidas punitivas
administrativas, a penalizao de propsitos ou intenes, a criao de instituies especiais de investigao ou a punio da pura perigosidade social,
atravs das medidas de segurana, tambm criadas em Portugal (pp. 830-832).
daqui que surge o direito penal fascista da reforma de Alfredo Rocco
(1925-1930), cujo mote poltico-ideolgico o de romper com o
fetichismo em relao ao dogma da liberdade individual, mal-entendido nos
seus exageros demaggicos [que] parecia dever legitimar qualquer actividade

1293

Antnio Manuel Hespanha

do cidado, ainda que em contraste aberto com os interesses do Estado [...],
adaptando ao direito penal o mote mussoliniano: Tudo no Estado, nada fora
do Estado, nada contra o Estado, resume de forma maravilhosa a justificao
da nova orientao [...] O agnosticismo de outros tempos j no possvel
num regime totalitrio, como o fascista (citaes de U. Alosi, 1932, p. 838).
Em todo o caso, a qualificao de fascista tem de ser aqui matizada,
sobretudo se esta forma for contrastada com o que ento via a luz do dia
a norte dos Alpes. Enquanto na parte especial, surgem normas claramente
inspiradas nos novos objectivos do Estado, a parte geral apenas distorcida
em funo de normas especiais, deslocando-se do garantismo liberal para um
procedimento repressivo: reintroduo da pena de morte para delitos polticos e delitos comuns; subtraco da disciplina penal da embriaguez s normas gerais em tema de imputabilidade; importncia atribuda responsabilidade objectiva; automatismo na avaliao das circunstncias; parificao de
todos os participantes no concurso de pessoas; adopo do cmulo material
como regra geral em matria de concurso de crimes; limites estreitos na
suspenso condicional da pena (cf. p. 941). esta afirmada adeso aos
princpios legalistas e garantistas da teoria geral do direito penal que torna
excepcionais as posies como as de G. Maggiore num texto muito citado,
mas que Sbriccoli considera pouco significativo15.
Ou seja, uma vez mais tal como destacado noutros contributos deste
livro (nomeadamente no de Fulco Lanchester, La dottrina costituzionalista
italiana tra il 1948 e il 1954, pp. 749 e segs.) , as relaes entre poltica
e dogmtica jurdica apresentam-se como complexas. Salvo casos menos
frequentes, os penalistas no se deixam empolgar facilmente por construes
demasiado atradas pela poltica. Isto tanto pode ser entendido como uma
manifestao de descompromisso poltico, ou mesmo de reaco interna
contra o fascismo (tentativa de o controlar por meios jurdicos), como pode
revelar uma especial forma de compromisso. Desde logo, o compromisso
que se traduz numa afectada neutralidade, que provaria a favor desse
mesmo regime o reconhecimento de um espao para a liberdade cientfica
ou acadmica. Ou mesmo, para alm disso, o compromisso que naturaliza
cientificamente ou academicamente o fascismo, tentando mostrar que os seus
15

1294

G. Maggiore, Diritto penale totalitrio nello stato totalitrio, in Revista italiana di diritto
penale, XI (1939), pp. 145-146 (cit. 825): J que a cincia jurdica moderna se constituiu por
meio de um processo de segregao dos elementos polticos em relao aos elementos jurdicos,
considerados (os polticos) como elemento estranho, verdadeira materia peccans no corpo do
direito puro [...] a palavra de ordem em tal construo foi direito aos juristas (isto , aos
tcnicos da dogmtica), a poltica aos polticos [...] Os tempos querem outro ritmo. A hora
que marca o mundo revolucionria, e a revoluo no faz cara boa aos juristas, que so,
por hbito mental, conservadores e misgenos [...] Se o jurista hoje quer contar qualquer coisa,
tem de recordar uma palavra de ordem: mais poltica e menos dogmtica.

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

modelos polticos no constituem rupturas com a tradio, antes podendo
enquadrar-se nas categorias clssicas do saber jurdico (cf. pp. 791 e segs.).
Para o direito penal, o mesmo se daria, cultivando os juristas a tendncia
para se manterem nos quadros da grande teoria geral, fingindo no se darem
conta de como, na parte especial ou mesmo sectorialmente na parte geral, os
dogmas fundamentais eram sacrificados.
Do direito da famlia trata Carlo Cardia (Diritto e famiglia negli anni
30-50, pp. 853-879). O modelo laico-burgus de famlia destaca-se do
tradicional em dois pontos essenciais: (1) na autonomia do instituto familiar
em relao auctoritas eclesistica, que leva construo puramente
civilstica do matrimnio e do direito famlia; (2) na exaltao do princpio
contratualista, pelo qual o papel do consenso das partes torna a ser
determinante e exclusivo, quer no momento da formao, quer no da dissoluo do vnculo conjugal (p. 854). A fractura laicista recompor-se-, tambm em Itlia, com as concordatas do sculo XX, na base de um consenso,
comum Igreja e aos Estados conservadores autoritrios, de que a famlia
constitui uma clula bsica da vida social, nomeadamente porque nela se
realiza uma (a primeira...) pedagogia de hierarquia e de obedincia (p. 854).
Nesta concepo laica e conservadora da famlia, a referncia sacralidade
substituda pela referncia naturalidade (p. 856).
Em Itlia, a concretizao deste entendimento entre a religio e o
conservadorismo estadual realiza-se na Concordata de 1929, na qual o Estado sacrifica uma parte da soberania a favor da Igreja, enquanto esta consente que nas causas de separao de pessoas sejam competentes as autoridades judicirias civis. A famlia vista como clula indispensvel da
organizao do Estado, pois todas as organizaes esto no Estado e so
elementos do Estado (citaes da Relazione al Codice, 1942). Surge a
figura do chefe de famlia, a prole at a definida como nascida fora do
matrimnio agora definida como ilegtima, enquanto se mantm os
critrios restritivos para a investigao da paternidade, considerados perigosos pelas insdias e perturbaes a que exporiam a declarao de paternidade em todos os casos de unio extramatrimonial; no domnio do direito
penal recebe-se toda uma srie de delitos contra a famlia, a se incluindo
o adultrio (embora s o da mulher) (p. 859).
Tais eram as novas pretenses de interveno do Estado neste modelo de
ruptura com a concepo conservadora e eclesistica da famlia. Como escreveu um dos juristas mais representativos da poca, a natureza superior
do fim familiar justifica a mais frequente e penetrante ingerncia do Estado,
pois a tutela de interesses superiores no pode ser actuada seno por um
poder superior (Cicu, Il diritto di famiglia nello stato fascista, in Scritti
minori, 1954, p. 859). Trata-se, na verdade, do resultado do consenso entre
Estado autoritrio e Igreja pr-moderna. O primeiro aceita a famlia como
sociedade natural fundada no matrimnio; a segunda admite o papel regu-

1295

Antnio Manuel Hespanha

lador do Estado, uma vez que este subentende uma leitura da famlia conforme com a tradio crist conservadora.
A este reconhecimento da entidade supra-individual famlia, com o contedo que lhe era dado numa sociedade tradicional catlica, no era estranha
a nova tendncia realista do direito fascista. Na verdade, na esteira de
posies tambm realistas que vinham do positivismo sociolgico e, mais
tarde, do realismo francs dos incios do sculo XX (nomeadamente Lon
Duguit, Gaston Jze e Maurice Hauriou) , o direito fascista empenha-se em
destruir os dogmas metafsicos sobre os quais se construra a tradio jurdica
liberal. No domnio do direito privado, o primeiro deles era o indivduo. Em
sua substituio, surgem no primeiro plano da construo jurdica as realidades
empricas e verificveis da organizao social. Para as quais j Santi Romano
chamara a ateno. A famlia, a empresa, a fazenda agrcola, a propriedade,
o trato comercial, as relaes de trabalho.
A estes objectos emergentes esto dedicados os captulos escritos por
Giovanni Cazzeta16, Antnio Iannarelli17, Giovanni Ferri18 e Paolo Grossi19.
No domnio do direito dos bens, o acontecimento mais importante o
surgir de um conceito dinmico de propriedade20 que, ao lado da relao
esttica do sujeito com a coisa, considera tambm a fisiologia desta relao,
o trabalho produtivo: O trabalho, como causa constitutiva da propriedade,
por isso a medida dela (E. Cimbali, La nuova fase del diritto, 1895,
p. 896). Com isto, tradicional problemtica jurdica da titularidade do
direito junta-se a nova temtica dos aspectos econmicos, ou seja, das modalidades atravs das quais, a partir da propriedade, se chega ao resultado
produtivo (C. Majorca, Premesse alla teoria della propriet, 1941, p. 896).
Vendo as coisas dinamicamente, desvalorizao da propriedade formal
junta-se a valorizao da empresa, como actividade econmica organizada
e durvel no interesse pessoal e geral (Lourenzo Mossa, Trasformazione
dogmtica e positiva della propriet privata, in La concezione fascista della
propriet privata, 1939, p. 897).
Nada disto indito. O realismo francs com L. Duguit na primeira
fila (L. Duguit, Les transformations gnrales du droit priv depuis le Code
Napolon, Paris, 1920: La proprit nest plus le droit subjectif du propritaire;
elle est la fonction sociale du dtenteur de la richesse, p. 939) no tinha
proposto coisa diferente desta funcionalizao dos direitos a finalidades sociais;
o prprio mile Drkhiem afirmara que os indivduos no tm direitos, tm
funes sociais.

1296

16
Lautonomia del diritto del lavoro nel dibattito giuridico tra fascismo e repubblica,
pp. 511-630.
17
La cultura agrarstica tra codificazione e costituzione (1935-1952), pp. 631-711.
18
Patologie contratuali e circolazione della propriet, pp. 881-960.
19
Itinerarii dellimpresa, pp. 999-1038.
20
Cf. tambm as pginas dedicadas ao tema por U. Brescia, pp. 313 segs.

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

A ideia de que a propriedade produtiva faz com que o proprietrio se torne,
antes de mais, um produtor, um empreendedor. E, com isto, atinge-se uma
concepo finalista da propriedade, em que esta se justifica, justamente, por
desempenhar uma funo social. Como escrevia Roberto de Ruggiero (na
Relazione al Codice civile, 1942): Embora seja potencialmente exclusivo, [o
direito de propriedade] deve estar sujeito s limitaes que derivam da necessidade de convivncia social e, assim, quanto mais se desenvolve o conceito de
solidariedade social, tanto maiores so as restries e os vnculos aos quais, no
interesses geral e pela utilizao social da riqueza, a propriedade est submetida.
Cada nova restrio imposta propriedade pelo bem pblico no parece de
modo nenhum um sacrifcio do interessado, mas uma reivindicao do direito da
colectividade (p. 899). Em todo caso, o fascismo est longe de acolher uma
concepo colectivista da propriedade, quanto mais no fosse por reaco contra
o socialismo e o comunismo. Emilio Betti, reagindo contra desenvolvimentos
extremos da ideia de funo social da propriedade, esclarece que o fascismo,
como ps-liberalismo, pressupe o liberalismo do Risorgimento (e, assim, da
revoluo francesa) e colhe certos dos seus pressupostos fundamentais, tais como
o reconhecimento da propriedade privada (e da sua transmissibilidade), entendida como garantia da autonomia privada e da liberdade individual, assim como
reconhecimento da dignidade humana na sua variegada capacidade criadora em
todas as ordens e categorias sociais; e, por isso, o fascismo salvaguarda no
ordenamento corporativo o princpio da iniciativa individual, mola do desenvolvimento econmico, limitada e enquadrada pelas exigncias da subida solidariedade social (p. 900). Francesco Ferrara Snior, por sua vez, refere-se ao ocaso
da propriedade individualista como fenmeno correlativo ao ocaso da soberania:
O Estado tinha a soberania, o homem, a propriedade: cada qual tinha um
domnio prprio, e estas esferas eram independentes e intangveis. Agora o
mote que o indivduo deixou de estar no centro do mundo; ao seu servio
esto todas as outras instituies, como operadores humildes do seu bem-estar.
O Estado, por sua vez, exprime a prpria sociedade juridicamente organizada, envolvendo, na grande organizao que representa, os indivduos que,
nesta, no so mais do que clulas (p. 901). A nfase posta no carcter
produtivo da propriedade faz, por exemplo, com que a clssica distino entre
bens imveis e bens mveis representativa de um certo imaginrio da
riqueza ceda lugar a uma distino nova entre bens que interessam
produo nacional e bens que servem alguns para os gozos individuais
(artigo 811 do Cdigo Civil italiano).
A nova insistncia no carcter funcional da riqueza e dos direitos sobre
ela atingia tambm os princpios jurdicos sobre os contratos21. Na Relazione
21

Sobre o direito fascista dos contratos, v. tambm U. Brescia, pp. 321-338 (com
referncias importantes obra de Emilio Betti).

1297

Antnio Manuel Hespanha

1298

al Cdice civile (de 1942) fica claro que, se se tirarem as consequncias

lgicas do princpio que sujeita a liberdade do particular aos interesses de
todos, deriva que, em lugar do conceito individualista de poder da vontade,
a nova ordem deve acolher o conceito mais apropriado de autonomia do
querer. Autonomia do querer no a liberdade ilimitada do poder de cada
um, no faz do contrato instrumento dcil da vontade privada; mas, se
legitima nos sujeitos o poder de regular o interesse prprio, ao mesmo tempo
impe-lhes actuarem sempre no plano do direito positivo, na rbita das
finalidades que este sancionou e segundo a lgica que as governa (artigo
1322, comma prima). Assim, as partes podem livremente determinar o
contedo do contrato, [mas apenas] nos limites impostos pela lei e pelas
normas corporativas (artigo 1322, p. 909).
Por outro lado, no que se refere liberdade contratual, a noo de causa
do contrato agora de novo revalorizada. Porm, no como um mero escopo
subjectivo, qualquer que ele seja, perseguido pelo contraente no caso concreto
[...] mas como a funo econmico-social que o direito reconhece como
relevante para os seus fins e que s ela justifica a autonomia privada
(Relazione al Codice civile, p. 909). Do mesmo modo e no mesmo plano,
embora se reconhea a faculdade de celebrar contratos atpicos, esclarece-se
que estes tm por objectivo realizar interesses merecedores de tutela e que
o resultado prtico que os sujeitos se proponham prosseguir com eles deve
ser admitido pela conscincia civil e poltica, pela economia nacional, pelos
bons costumes e pela ordem pblica [...] a ordem jurdica, de facto, no pode
prestar proteco ao mero capricho individual, mas apenas a funes teis que
tenham uma relevncia social e, como tal, meream no ser tuteladas pelo
direito (p. 909). Isto, note-se, porque a vontade privada no pode, de modo
independente, criar efeitos jurdicos. No se trata aqui, no entanto, da tradicional reserva de ordem pblica imposta vontade dos particulares em funo
de interesses superiores do Estado, considerados estranhos e alheios, quer aos
interesses dos particulares, quer aos dados objectivos da vida social. Trata-se
antes de reconhecer que a vida negocial est intimamente regulada por uma
ordem objectiva da economia, coincidente com a ordem corporativa e tutelada
pelo Estado: A posio que todos aqueles que participam na produo nacional
assumem na organizao corporativa do Estado importa para cada um particulares deveres e particulares obrigaes em ordem produo; esta, de facto,
no considerada como interesse exclusivamente individual, mas como fonte
de utilidade geral [...] a ordem corporativa [...] mantm a solidariedade entre
os particulares no processo totalitrio da produo e integra nela o vnculo do
corpo social para assegurar as necessidades ticas e sociais da vida pblica
(Relazione al Codice civile, 1942, p. 911).
por via desta ideia de uma ordenao pr-estadual dos indivduos e das
coisas que o projecto de Codice di commercio, de 1940, toma a empresa

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

como sua ossatura fundamental. Como recorda Paolo Grossi (Itinerari
dellimpresa, pp. 999-1075), a empresa era ento, para a maioria dos privatistas
italianos, uma noo indigesta e totalmente estranha tradio romanstica
e ao individualismo jurdico burgus (p. 999). De facto, esta ltima baseava-se no conceito de propriedade como relao com um objecto fsico e no
com uma coisa produtiva. E, como vimos, o conceito de coisa produtiva evocava directamente a actividade humana que a fazia tal. A empresa
, justamente, a corporizao jurdica do conjunto de actividades individuais
e colectivas sobre as quais se funda a produo econmica. Da que a
erupo do conceito de empresa (Unternehmen, Unternehmung) seja coetnea da erupo do conceito de direito da economia, que se d na Alemanha
com o movimento Recht und Wirtschaft [direito e economia] (1912-1924;
H. Oppikofer, Das Unternehmensrecht in geschichtler, vergleichender und
rechtspolitischer Betrachtung, 1927; R. Mller-Erzbach, Deutsches
Handelsrecht, 1919-1924) (p. 1000), e se desenvolve em Itlia com a obra de
Lorenzo Mossa (Limpresa nellordine corporativo, Firenze, 1935; L. Mossa,
La concezione fascista delle propriet privata, Roma, 1939), um entusiasta
polmico do direito da empresa que expressamente relaciona o emergir desta
nova realidade jurdica com um imaginrio jurdico anti-individualista, antiestatalista e solidarista, atento s realidades sociais da economia e, por isso,
avesso ao formalismo pandectista, que decompunha estas em actos individuais
isolados (p. 1008).
A empresa como organismo econmico forte e gil, formado de
capitais, formado de trabalho, formado de foras naturais [...] que concentra
em si os meios e os homens indispensveis para exerccio da actividade
comercial (p. 1012) constitua uma dessas realidades objectivas da vida
a que o realismo est to atento, ao mesmo tempo que evoca aquele
solidarismo social que, oriundo da sociologia comtiana, constitui a inspirao bsica do corporativismo fascista (cf. declarao VII da Carta del lavoro,
p. 1017). Enrico Finzi e Widar Cesarini-Sforza desenvolvero, em tons
diversos, este direito da empresa, parente muito prximo ento do direito
corporativo (pp. 1019 e segs.), enquanto Tullio Ascarelli rompe com o
tratamento ps-pandectista clssico de um direito comercial ainda centrado
em actos de comrcio (como, v. g., o de Alfredo Rocco, Principi di diritto
commerciale, 1928), tomando como base de anlise a dinmica jurdica da
nova prtica comercial: empresas, grandes empresas, unies de empresas,
relaes entre grandes empresas e a massa annima dos consumidores, interveno estatal, participao do Estado nas sociedades, com importantes consequncias dogmticas (pp. 1024 e segs.).
O direito da empresa, o direito da economia, o novo direito comercial,
desempenha ento o papel de disciplina vedeta, pois este realismo jurdico
devia abranger todo o direito comercial (se no todo o direito). Devia ter-

1299

Antnio Manuel Hespanha

-se a coragem de trabalhar sobre o direito vivo sem quaisquer inibies,
atendendo natureza das coisas e equidade; devia ter-se muito em conta
o juiz, e no apenas o juiz togado; devia recusar-se a ideia perversa de
esclerosar o direito comercial [...] reduzindo-o ao complexo de leis gerais
e de costumes [...] devia, sobretudo, ter-se a coragem de se libertar da velha
dogmtica, com as suas decrpitas e socialmente odiosas armaduras romansticas, e inaugurar sem inibies novas instncias, inventando uma dogmtica
adequada e, talvez, novos institutos (p. 1009). E, dado que o momento
dinmico das relaes econmicas devia prevalecer sobre o momento esttico
das relaes jurdicas de propriedade o produtor sobre o proprietrio , este
novo direito da economia (da empresa, do comrcio) ganha um vocao
totalizante, sustentando projectos de unificao dogmtica (ou mesmo
codificadora) de todo o direito privado sob a gide do direito da produo.
O tom socializante da nova dogmtica revela-se tambm no direito do
trabalho (aqui tratado num ensaio de G. Gazzetta, Lautonomia del diritto
del lavoro nel dibattito giuridico tra fascismo e repubblica, pp. 511-631),
promovendo o trabalho da categoria de mercadoria, a que o condenara a
tipificao romana de locatio conductio operarum [arrendamento de trabalho],
a elemento qualificador e tipificador de um contrato autnomo (p. 1010), o
mesmo acontecendo no direito da propriedade intelectual, em que o carcter
pessoal da produo se combina com a ideia de uma imediata e definitiva
socializao da obra (p. 1011).
Muitos dos ingredientes que encontramos na teoria jurdica do fascismo
quer no direito privado, quer no pblico acabam por ser reutilizados
num momento posterior e muitas vezes sem a necessria memria dos
seus usos anteriores por correntes que se reclamam da superao do
individualismo oitocentista22. Foi isto, justamente, que permitiu uma notvel
continuidade da dogmtica em muitos domnios do direito, nomeadamente
naqueles menos sujeitos ao escrutnio poltico. Temas vindos dos anos 30 e
40 foram facilmente recuperados pela mundividncia anti-individualista e
socializante (ou social-democratizante) do imediato ps-guerra. O direito do
trabalho, o direito social da propriedade, o direito agrrio, o direito econmico, o direito da empresa, so outros tantos campos de manifestao da
ideia de que, para alm dos indivduos e mesmo antes dos indivduos,
existem realidades sociais que unem os indivduos entre si segundo laos
objectivos, imperativos e indisponveis. So, na verdade, as emergncias
actuais de ideias que, tendo origem nas representaes corporativas da sociedade de Antigo Regime, continuaram actuantes e em renovao durante todo o
sculo XIX, quer em verses romnticas, quer em verses hegelianas, quer em
22

1300

Sobre isto, v., sobretudo, as contribuies de P. Cappellini e U. Brescia (mxime pp. 338
e segs.)

Os modelos jurdicos do liberalismo, do fascismo e do Estado social

verses positivistas. Nos anos 30 serviram de lastro terico do nazismo, do
fascismo, da doutrina social da Igreja e de todas as ideologias conservadoras e
antiliberais. Em alguns pontos colidiram com teses socialistas, tambm elas
crticas do individualismo burgus. E, depois da queda do nazismo e do fascismo, numa poca em que o liberalismo clssico j no era tambm apresentvel,
serviram de tpico inspirador para uma renovao temperadamente anti-individualista do direito civil. Agora numa veste progressista e social-democrata.
assim vemos chegar, nos anos 60, carregados de promessas de resgate,
justamente aqueles ramos do direito a que antes nos referimos. Nas matrias
centrais do direito civil revivem-se certas noes correctivas do dogma da
vontade e dos efeitos extremos do individualismo proprietrio e contratual.
Tais foram, no domnio do direito civil: o reconhecimento de limitaes
liberdade contratual nos campos em que esta atentasse contra a justia social
(casos tpicos, o direito do trabalho e o direito do inquilinato); o princpio
da boa f; o princpio da base negocial (dando relevncia jurdica aos contextos materiais em que a declarao de vontade seria afectiva); a
revalorizao da causa como limite de validade e como cnone de interpretao dos negcios jurdicos; o aparecimento dos contratos tipo e dos contratos de adeso; a extenso da responsabilidade objectiva e da responsabilidade pelo risco. No direito econmico, tal como no direito agrrio, a ideia
de empresa industrial e comercial ou de fazenda agrcola vem para primeiro
plano, superando a antiga concepo do direito mercantil como um direito
dos actos de comrcio isolados. As estruturas da economia so agora reconhecidas como molduras objectivas das declaraes de vontade e do trato
negocial dos indivduos.
Nos ramos mais expostos a conotaes poltico-ideolgicas, este trnsito
do fascismo para o ps-fascismo tornou-se menos fcil. Ainda no domnio do
direito privado, o direito fascista da famlia, proximamente decalcado numa
concepo patriarcal, hierrquica e conservadora da famlia, no pde resistir
facilmente derrocada do autoritarismo social e poltico. A insistncia no
carcter natural da sociedade familiar pde ainda retardar, sobretudo na
Europa catlica, o progresso de concepes puramente contratualistas do
matrimnio, cujas consequncias mais visveis se relacionavam com o reconhecimento do divrcio e, muito mais prximo de ns, com o reconhecimento das unies de facto e das unies homossexuais. Mas as notas distintivas dos regimes concordatrios em relao ao regime eclesistico que
se traduziam numa mais apertada tutela estadual sobre a famlia no
puderam mais ser restauradas, at porque contra elas militava o interesse da
Igreja catlica, pouco interessada em partilhar com o Estado a sua hegemonia
tradicional sobre a vida e a moral familiar.
No domnio do direito constitucional, a combinao dos princpios da
democracia representativa, restaurados depois da guerra, com os do liberalismo e do neoliberalismo, em franco desenvolvimento um pouco mais tarde,

1301

Antnio Manuel Hespanha

no permitiu a continuidade nem do modelo autoritrio nem do modelo
organicista. Em todo o caso, alguns temas presentes na dogmtica constitucional dos anos 30 e dos anos 40 tiveram projeco quando se tratou de rever
a teoria constitucional. E, paradoxalmente, sobretudo quando esta procurou
limitar o voluntarismo plebiscitrio ou estadualista. Isto aconteceu, nomeadamente, quando se pretendeu fundamentar a assero de que existe um
critrio de justia superior vontade do legislador, mesmo do legislador
constitucional. neste momento que se reaproveita a doutrina do Estado
tico ou a doutrina da constituio material. Ambas tiveram curso no
perodo entre as duas guerras, traduzindo a ideia da existncia de princpios
inerentes conscincia tica de cada um e indisponveis pelo poder do
Estado, ou a outra ideia de que antes do Estado existia um arranjo objectivo
da sociedade poltica que podia ser lido como uma constituio nsita na
prpria matria social (constituio material). Tambm esta ideia no
prpria do fascismo, representando um tema recorrente na doutrina jurdica
e poltica europeia desde h, pelo menos, duzentos anos. Mas que renasce no
ps-guerra, como forma de limitar a vontade do legislador, quer em funo
das anteriores experincias autoritrias, quer como preveno contra doutrinas sociais e polticas (nomeadamente o comunismo) susceptveis de porem
em causa dados adquiridos da cultura europeia ou da civilizao crist e
ocidental.
No espao que no foi afectado pela anterior ideia de uma constituio
suprapositiva permaneceu uma viso basicamente positivista-legalista da
constituio poltica, expressa na ideia de Estado de direito. Esta ideia foi
cunhada, como se sabe, pela publicstica francesa e alem dos finais do
sculo XIX. Dada a sua fundamental compatibilidade com o autoritarismo
estadual, pde ser largamente adoptada pelo fascismo, nomeadamente enquanto postulava a sujeio dos rgos administrativos lei do Estado. Com
o fim do fascismo, o princpio do primado da lei e do Estado de direito pde
sobreviver sem grandes dificuldades, pelo menos at ao momento em que se
comearam a afirmar direitos que no nascem do Estado e que se podem
invocar contra as prprias leis do Estado.
Como sntese final, diremos que se trata de um riqussimo balano de
cem anos de cultura jurdica na Europa, liberto de maniquesmos, tratado
com a complexidade devida s coisas complexas e escrito por uma notvel
pliade de historiadores do direito contemporneo. Para o leitor portugus,
a obra tm uma especial utilidade, tida em conta a influncia que a cultura
jurdica italiana exerceu por razes tcnicas, mas tambm por razes
polticas durante o mesmo perodo da nossa histria.

1302