L ib ertad

y O rd en

MS INFORMACIN

www.mintrabajo.gov.co
LNEAS DE ATENCIN AL CIUDADANO:
FUERA DE BOGOT: 01 8000 513 100
EN BOGOT: (57 - 1) 489 3900

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

L ib ertad

y O rd en

Ministerio del Trabajo

Bogot D.C., noviembre de 2013
Primera edicin 2013
Todos los derechos reservados
Se autoriza la reporduccin total o
parcial, siempre y cuando se conserve la
integridad del texto y se cite la fuente.

10.
Qu hacer cuando se detecte una
inadecuada celebracin de contratos
de prestacin de servicios?

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

Ante la evidencia de una inadecuada contratacin o ejecucin de un contrato administrativo de prestacin de servicios, se recomiendan adoptar las siguientes medidas:

18

__________

Adoptar un plan de mejora general frente al

esquema de contratacin de servicios, de
acuerdo con las estipulaciones consagradas
en las circulares expedidas por el Ministerio
de Trabajo para tal fin.
Adoptar un plan de adecuacin del contrato
en el caso concreto.
Acudir a los procesos de formalizacin
laboral para normalizar la contratacin y
ejecucin de quien ejecuta estos servicios.
Acudir a la orientacin de la ESAP.

11.
Mecanismos alternativos de organizacin
de personal previos a la consolidacin del
proceso de formalizacin laboral
Es importante resaltar que, mientras se lleva
a cabo el diseo y la implementacin del plan
de accin completo frente al proceso de
formalizacin laboral, en las disposiciones
legales vigentes existen algunas alternativas a

las cuales se puede acudir de manera previa.

Como mecanismo preventivo alternativo y de
normalizacin inmediata se pueden destacar
las siguientes:
Creacin de plantas temporales, si se dan
las condiciones establecidas en la Ley 909 de
2004 y en el Decreto 1227 de 2005.
Vinculacin del personal supernumerario,
en los casos contemplados en el Decreto Ley
1042 de 1978.
Contratacin con empresas de servicios
temporales.
Contratos sindicales.
Contratacin de las Empresas Sociales del
Estado con terceros para desarrollar las
funciones, de conformidad con lo dispuesto
en el Artculo 59 de la Ley 1438 de 2011, y
en los trminos de la Sentencia C-171 de
2012.
Contratos de Asociacin Pblico-Privada,
cuyo objeto sea el mejoramiento o equipamiento de la infraestructura o parte de ella
con los servicios conexos, mantenimiento y
operacin, de acuerdo a la Ley 1508 de
2012.
Contratacin de personas jurdicas que
presten servicios especializados a travs de su
personal dependiente, con plena autonoma,
para procesos particulares no misionales y en
desarrollo de la figura del contratista independiente prevista por el artculo 34 del
C.S.T.

RAFAEL PARDO RUEDA

Ministro del Trabajo
JUAN CARLOS CORTS GONZLEZ
Viceministro de Empleo y Pensiones
JUANA PAOLA BUSTAMANTE IZQUIERDO
Direccin de Generacin y
Proteccin del Empleo y Subsidio Familiar

 Responsabilidad en materia de prestaciones

asistenciales y econmicas derivadas de
riesgos laborales.
Pago de indemnizaciones por terminacin
injustificada de la relacin de trabajo.
Pago de sanciones moratorias.
Posibilidad de que se declare responsabilidad disciplinaria.
Posibilidad de que se determine responsabilidad fiscal.

Se ha desarrollado el servicio de manera

permanente?
El servicio se ha prestado a travs de
mltiples contratos de manera continua, sin
perjuicio de que existan cortos perodos de
interrupcin entre ellos?
El servicio no tiene el carcter de tcnico o
cientfico?
Se han ejecutado actos como la imposicin
de reglamentos, de utilizacin de uniformes,
de fijacin de horarios, se ha llamado la
atencin, se han negado permisos, se han
Cmo evaluar los contratos administrativos determinado unilateralmente perodos de
de prestacin de servicios que se encuentran descanso, se ha solicitado reposicin del
vigentes en la actualidad?
tiempo concedido en permisos o descansos
o se han implementado otras disposiciones
Es importante establecer que los contratos
unilaterales similares no previstas en el
de prestacin de servicios con trabajadores
contrato?
independientes (contratistas) se encuentran
enmarcados en los lineamientos legales y
Recomendacin: Si alguna de las respuestas
jurisprudenciales vistos, luego son plenamena los interrogantes anteriores es afirmativa,
te vlidos y operativos cuando se ajustan a la
es muy probable que la contratacin o
ley.
ejecucin del contrato administrativo de
prestacin de servicios no se enmarque
No existe prohibicin de celebracin de estos
dentro de los postulados legales y pueda
contratos, ni estamos frente a una proscripllegar a constituir un inadecuado uso de la
cin de los mismos, lo que se exige, es que
figura.
cumplan con la normatividad, por lo que, para
__________
determinar la viabilidad y continuidad de la
contratacin administrativa de prestacin de
servicios, conviene examinar los siguientes
aspectos y resolver las siguientes inquietudes:

17

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

9.

Trabajo Pleno
MS Y MEJORES EMPLEOS SIGNIFICA: MS Y MEJORES EMPRESAS, MEJORES FAMILIAS
Y UN MEJOR PAS.

El nuevo ministerio del Trabajo tiene la misin de estimular el empleo formal, digno, productivo y
de calidad, que proteja los derechos de los trabajadores, al tiempo que garantice el suministro de
talento humano capacitado para atender las necesidades de competitividad y productividad de las
empresas de hoy. Son cinco los ejes rectores de la agenda del Ministerio:

Trabajo digno y de calidad para todos

Ni un trabajador sin proteccin social

Puentes para el encuentro de empresas y trabajdores

4
5

Ms y mejor empleo.
Pacto social por el trabajo.
El trabajo como eje del desarrollo humano.
Proteccin al trabajador desocupado y en su vejez.
Proteccin al trabajador sin patrn o independendiente.
Proteccin y dignidad al trabajador informal.
Pasar de la confrontacin a una relacin de contruccin de acuerdos.
El trabajor habla a travs de su organizacin.
Proteccin a los derechos fundamentales del trabajo.

De la calidad del trabajo depende la calidad de la empresa

La formacin y capacitacin hacen trabajadores ms productivos y mejor remunerados.

Siempre hay una manera de realizar mejor el trabajo.

Mejoramiento de competencias para la movilidad laboral.
El trabajo en los nuevos tiempos

Reglas de juego para todas las formas de trabajo.

Respuestas dinmicas y adecuadas a los nuevos retos laborales.
Equidad de gnero.
Nuevas modalidades de trabajo en la era digital.

1. Cules son las principales formas de contratar servicios personales en el

sector pblico?
Pg. 8
2. Cules son las caractersticas de la modalidad laboral?

Pg. 8

3. Qu se entiende por subordinacin?

Pg. 9

4. Quin es Empleado Pblico?

Pg. 9

5. Quin es Trabajador Ocial?

Pg. 10

6. Quin es Contratista para el sector pblico?

Pg. 12

7. Cundo se puede acudir a los contratos de prestacin de servicios en el

sector pblico?
Pg. 14
8. Cules son las principales consecuencias de acudir indebidamente a los
contratos de prestacin de servicios en el sector pblico?
Pg. 15
9. Cmo evaluar los contratos administrativos de prestacin de servicios
que se encuentran vigentes en la actualidad?

Pg. 17

10. Qu hacer cuando se detecte una inadecuada celebracin de contratos

de prestacin de servicios?
Pg. 18
11. Mecanismos alternativos de organizacin de personal previos a la
consolidacin del proceso de formalizacin laboral

Pg. 18

Las labores desarrolladas por el contratista

son del giro ordinario de la entidad?
Se requiere controlar el tiempo de
servicio?
Se requiere los servicios de carcter
permanente?
Se desarrolla funcin pblica?
Existe personal de planta que pueda
realizar la actividad?
Existe algn cargo en la planta de personal
establecida que tenga a su cargo el desarrollo
de este servicio?
El contratista no cuenta con ningn
conocimiento tcnico o cientfico especial o
estos no son relevantes para la realizacin del
objeto del contrato?
No existe diferencia entre el tratamiento
del personal de planta y el contratista?
Recomendacin: Si alguna de las respuestas
a los interrogantes anteriores es afirmativa,
no es recomendable acudir al contrato
administrativo de prestacin de servicios.

8.

Cules son las principales consecuencias

de acudir indebidamente a los contratos
de prestacin de servicios en el
sector pblico?
Cuando utiliza el contrato administrativo de
prestacin de servicios de manera indebida,
porque dicha necesidad de servicio no se
encuadra dentro de las hiptesis avaladas por
la Ley o porque dentro de la ejecucin se
desvirtu la naturaleza jurdica de la prestacin de servicios por el ejercicio de la subordinacin, se entiende que lo que ha existido
realmente, es una relacin laboral con fundamento en el mencionado principio constitucional de la primaca de la realidad frente a las
formalidades establecidas por las partes.
Los resultados de una declaracin en este
sentido en materia jurdica y econmica
pueden ser los siguientes:

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

CONTENIDO

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Pago por concepto de ajustes salariales al

valor determinado como tal para el cargo.
Pago de prestaciones sociales, con base en
ese salario.
Pago de cotizaciones al Sistema de Seguri- __________
dad Social con las respectivas sanciones
moratorias.

15

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Ejemplos prcticos de algunos servicios en

los cules es viable acudir a este tipo de
contratacin:
Asesoras de cualquier clase.
Representacin judicial.
Representacin ante autoridades administrativas
Rendicin de conceptos.
Sistemas de informacin.
Procesamiento de datos.
Reparacin de maquinarias, equipos o
instalaciones.

tarse con empleados de planta o requieren de

conocimientos especializados. La Corte
insiste en que esta vinculacin, en ningn
caso, debe conllevar subordinacin.

Si la realidad indica que un contratista puede

llegar a ser concebido como un empleado
pblico o como un trabajador oficial, pues la
independencia era irreal, se debe aplicar el
principio constitucional que dice que la
primaca de la realidad supera a las formalidades establecidas por las partes (contratos,
escritos, rdenes de trabajo, juramentos de
que no se trata de un contrato laboral, etc.) y
el resultado ser que se apliquen todas las
Cundo se puede acudir a los contratos de consecuencias jurdicas y econmicas
prestacin de servicios en el sector pblico? correspondientes del derecho laboral.

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

7.

14

__________

La Corte Constitucional en sentencia C-614

de 2009, recogi sus consideraciones sobre
el tema, las cuales haba venido fijado en
mltiples sentencias anteriores.
As las cosas, debe entenderse que el contrato de prestacin de servicios es una modalidad de vinculacin con el Estado de tipo
excepcional que se justifica constitucionalmente si es concebida como un instrumento
para atender funciones ocasionales, que son
aquellas que no hacen parte del giro ordinario
de las labores encomendadas a la entidad, o
que, siendo parte de ellas, no pueden ejecu-

Por todo lo anterior, conviene tener claridad

frente a ciertos aspectos, para definir si es
viable o no acudir a la contratacin de servicios personales mediante el contrato de
prestacin de servicios.
Con el fin de definir estos parmetros de
contratacin se sugiere consultar sobre:
Se requiere la imparticin constante de
rdenes sobre cmo desarrollar la labor?
Se requiere el desarrollo de la labor en una
jornada especfica?

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

Los trabajadores del sector pblico se llaman,

de manera genrica, servidores pblicos o
funcionarios. Esta generalidad tiene dos
tipos principales de vinculacin laboral, la
establecida por la ley para los denominados
empleados pblicos y la que determina para
los trabajadores oficiales.

__________

Los empleados pblicos son de carrera

administrativa, vinculados por concurso,
para actividades altamente tcnicas y cuya
permanencia depende de la eficiencia
demostrada en mediciones de desempeo, y
de libre nombramiento y remocin, para
actividades administrativas y de funcin
pblica. Estos ltimos deben ser nombrados
y deben posesionarse del cargo.
Los trabajadores oficiales prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales
del Estado y su vinculacin se realiza a travs
de contrato de trabajo.
Las anteriores modalidades implican una
relacin laboral subordinada, por lo que la
administracin, para situaciones en las que no

2.

Cules son las caractersticas de la

modalidad laboral?
Las modalidades laborales indicadas (empleado pblico y trabajador oficial) cumplen
con tres elementos:

vocabulario diario se utilicen de manera

amplia. Una OPS, es un contrato puro de
prestacin de servicios.
En virtud de que la actividad la realiza una
persona natural autnoma en la toma de
decisiones sobre modo, tiempo y lugar de
realizacin de las labores, la subordinacin es
inexistente y al faltar ese elemento de la
relacin laboral, no puede decirse que exista
vnculo laboral.

Actividad personal: Se contrata una

persona especfica que no puede ser
variada durante el contrato. Es esa persona y slo ella.

Al no haber vnculo laboral, las normas de

derecho del trabajo no se aplican a la relacin
y por ello, el servicio se remunera mediante el
pago de honorarios, sin que haya lugar al
pago de salarios ni de prestaciones sociales.

Subordinacin de tipo laboral: Representada en las facultades del empleador de dar

rdenes de modo, tiempo y lugar de la
actividad laboral y el consecuente poder
sancionatorio en caso de incumplimiento
de tales rdenes.

De la misma manera, si no existe subordinacin, no se genera en el contratante, facultad

alguna de tipo sancionatorio. El contrato de
prestacin de servicios tendr su normatividad respecto de incumplimientos, tales
como, clusulas penales, multas, etc.

Remuneracin de tipo salarial: Es decir

que sea permanente, habitual, que provenga del empleador, que remuneren directamente la actividad contratada, entre otras
condiciones.

Algunas caractersticas esenciales de la

figura del contratista en el sector pblico:

El segundo elemento, la subordinacin

El contratista no est subordinado respecto

del contratante.
El contratista debe cumplir con sus obliga-

ciones legales (contratacin administrativa) y

con las estipulaciones contractuales que
pueden incluir el ser auditado, revisado por
un interventor y el presentar informes de
gestin.
El servicio se presta de manera independiente y autnomo.
No permite el ejercicio de funcin administrativa.
No puede celebrarse para el desarrollo de
funciones desarrolladas por personal de
planta.
No puede celebrarse para el desarrollo de
funciones de carcter permanente o misional.
Deben realizarse por el tiempo estrictamente indispensable.
No pueden utilizarse para remplazar la
planta de personal.
En el evento en que el contratista pueda
demostrar que no era independiente, sino
que, por el contrario, estaba subordinado a
su supuesto contratante, se apreciar una
simulacin y deben aplicarse las normas
laborales, es decir, se entiende que se ha
consolidado una relacin laboral.

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

Cules son las principales formas de

contratar servicios personales en el
sector pblico?

requiere de un empleado dependiente, puede

contratar prestaciones de servicios autnomas a travs de trabajadores y contratistas
independientes.

__________

13

1.

12

Algunas caractersticas esenciales de la figura

del trabajador oficial:
Igualmente es un trabajador dependiente o

Quin es Contratista para el

sector pblico?
Los contratistas son de dos clases, los contratistas independientes propiamente dichos,
que son personas jurdicas con empleados a
su servicio y los trabajadores independientes,
concepto que se refiere a la persona natural
vinculada a la administracin mediante
contratos administrativos de prestacin de
servicios, con el fin de desarrollar actividades
relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad.
Para efectos de esta cartilla asimilaremos el
contratista exclusivamente con el trabajador
independiente, por ello, los contratos de
prestacin de servicios slo pueden celebrarse con personas naturales cuando se requiera
la realizacin de algunas actividades que no
puedan desarrollarse con quienes conforman
el personal de planta o cuando se requiera de
conocimientos especializados.
El contrato usual es el de prestacin de
servicios, aunque pueden celebrarse contratos de mandato, depsito, etc. Es importante
aclarar que las rdenes de servicio, rdenes de trabajo, OPS y dems denominaciones, no existen en la ley, aunque en el

laboral no est presente en la contratacin

de prestacin de servicios (trabajadores y
contratistas independientes), puesto que
esta es de carcter independiente. De la
misma manera, podemos encontrar que en
este tipo de contratos la prestacin personal
puede ser eventual ya que lo que se contrata
es la ejecucin del servicio, mas no a quin lo
deba realizar personalmente, y en cuanto al
pago, en estos contratos los honorarios
desconocen elementos de los pagos salariales.

3.
Qu se entiende por subordinacin?
Por subordinacin se entiende aquella
facultad continua que tiene la administracin
de impartir rdenes e instrucciones a quien
realiza la actividad. Se refiere a la forma en
que se debe trabajar, el horario en que deben
cumplirse las labores, la cantidad de trabajo
exigida, el lugar o lugares en que deben
efectuarse las tareas, los procedimientos que
debe cumplir el funcionario, etc. De la misma
manera, el incumplimiento de esas rdenes
permite al empleador imponer sanciones,
facultades con las que no cuenta el contratante frente al trabajador o contratista
independiente.

Ejemplos prcticos que pueden identificar el ejercicio del elemento subordinacin:

Imposicin de reglamentos.
Obligacin de utilizar uniformes.
Imposicin del lugar o sitio de trabajo.
Exigencia de portar carns que identiquen a los trabajadores como tales.
Envo de memorandos con exigencias
relativas a modo, tiempo y lugar de
trabajo o de contenido sancionatorio.
Control en las horas de ingreso y
salida.
Llamados de atencin.
Control frente a perodos de descanso.
Exigencia de reposicin de tiempo de
servicio.
Suministro de todos los elementos o

4.
Quin es Empleado Pblico?
Es aquel servidor del Estado nombrado
mediante acto administrativo y quien toma
posesin del cargo.
Esta modalidad de vinculacin laboral se

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

__________

Segn las disposiciones legales son trabajadores oficiales quienes prestan servicios en
Empresas Industriales y Comerciales del
Estado salvo los cargos que se determine en
los estatutos, que deben ser cargos ejercidos
por empleados pblicos; en Sociedades de
Economa Mixta cuyo capital oficial sea
superior al 90%, y en actividades de construccin y sostenimiento de las obras pblicas en cualquiera de los organismos oficiales.

6.

__________

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

Es aquel servidor del Estado vinculado por un

contrato de trabajo donde se establecen las
condiciones que rigen esa relacin.
Las condiciones laborales aplicables no se
encuentran prestablecidas en la Ley, lo cual
permite que las partes acuerden las mismas,
e incluso se puedan mejorar a travs de
convenciones colectivas de trabajo negociadas entre el empleador pblico y el sindicato
representativo de los trabajadores.

Contratacin de Servicios Personales

en el Sector Pblico

10

__________

llama estatutaria, legal y reglamentaria en

razn a que su rgimen laboral est previa y
completamente determinado en la Ley o en
los estatutos. Es la norma la que determina el
cargo, su nombre, su perfil y requisitos, sus
funciones, su remuneracin y sus condiciones econmicas y laborales.
De acuerdo con lo anterior, ni el Estado
empleador y ni el servidor a vincular, pueden
discutir y convenir las condiciones del
empleo, ni de alterar las condiciones ya
previstas en el rgimen legal correspondiente
para esa relacin laboral.
Segn las disposiciones legales son empleados pblicos por regla general aunque
admite excepciones, quienes prestan servicios en Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Pblicos, Empresas Industriales y
Comerciales del Estado siempre que desempeen funciones de direccin o confianza
que segn los estatutos deban ser ejercidas
por empleados pblicos.
Algunas caractersticas esenciales de la figura
del empleado pblico:
Existe subordinacin.
Ejercen funcin administrativa.
Por regla general son de carrera administrativa.

Por excepcin son de libre nombramiento y

remocin.
Las condiciones laborales estn prestablecidas por la Ley.
Los requisitos para acceder al cargo se
determinan a partir de reglamentos o
manuales internos.
Las funciones detalladas se establecen a
partir de reglamentos o manuales internos.
Por regla general su seleccin obedece al
mrito evidenciado en un proceso de concurso.
Estn sometidos a edad de retiro forzoso.
Tienen prohibicin de reincorporarse al
servicio cuando estn disfrutando pensin de
jubilacin.
Son sujetos de calicacin del servicio.

5.
Quin es Trabajador Oficial?

Es aquel servidor del Estado vinculado por un

contrato de trabajo donde se establecen las
condiciones que rigen esa relacin.
Las condiciones laborales aplicables no se
encuentran prestablecidas en la Ley, lo cual
permite que las partes acuerden las mismas,
e incluso se puedan mejorar a travs de
convenciones colectivas de trabajo negocia