CONTRATOS CIVILES

CONTRATO DE PROMESA1

1.

se transmita al contrato de promesa. Desde el punto de

vista dogmatico, aquello es incorrecto, no hay
comunicabilidad entre ambos contratos, puesto que existe
una independencia entre uno y otro, adems de que las
solemnidades son de derecho estricto, pues la regla
general es que los contratos sean consensuales. De ah que
entonces que comunicar las solemnidades significara no
aplicar la independencia de ambos contratos, y por otro
lado, hacer extensiva una solemnidad que es de derecho
estricto a otro contrato.

INTRODUCCIN

El contrato de promesa es el nico contrato preparatorio

que se encuentra regulado en el CC. Se trata de un
contrato que se encuentra normado en el artculo 1554 del
CC. Su anlisis en ese precepto, aparece junto a la regla
de las obligaciones de hacer y tiene lgica en el sentido de
que el contrato de promesa genera una obligacin de
hacer, cual es la celebracin del contrato prometido.

En estos trminos, la promesa de una compraventa de un

inmueble no es necesario que conste de escritura pblica,
sino que ste conste por escrito. Sin embargo en la
prctica es usual que conste por escrito. La utilidad de
esto es que se puede inscribir como un gravamen, en el
registro del CBR, de modo que se tiene la certeza de que
si el promitente vendedor enajena el inmueble a un
tercero, ese tercero no podr desconocer que tuvo
conocimiento de la existencia de la promesa relativa al
inmueble. As, si se incumple con la promesa, el
promitente comprador podr demandar al cocontratante
en virtud de las reglas contractuales y por va de la
interferencia contractual. Por tanto, evidente es el inters
de que la promesa se haya inscrito en el CBR como
gravamen.

De ah que el contrato de promesa sea un contrato

preparatorio, dado que es un medio para que se celebre
otro contrato al cual denominamos contrato prometido.
Es un contrato de gran aplicacin prctica y tiene la
particularidad de que es un contrato usual sin que importe
el valor econmico de la prestacin comprometida, es
decir, uno va a encontrar, sin problema contratos de
promesa respecto de inmuebles de un valor econmico
bajo, as como tambin vamos a encontrar promesas como
es el caso de contratos de valor considerable.
2.

CARACTERISTICAS

En conclusin, la solemnidad del contrato de promesa es

que solo conste por escrito, pero si se trata de contratos
con solemnidad de escritura pblica, es recomendable que
se extienda aquella al contrato de promesa.

1) Obligacin de hacer. Es un contrato que engendra

obligaciones de hacer, en trminos que su obligacin
principal es la de celebrar el contrato prometido, esto es,
de realizar otro contrato o negocio jurdicos. De ah se
deriva un elemento fundamental o propio del contrato de
promesa, y es que no podemos confundir el contrato de
promesa y contrato prometido, por cuanto son contratos
independientes;

3) Contrato preparatorio. Se trata de un contrato

preparatorio, de entre otros, como el contrato de opcin y
el contrato de puntcion (contrato que trata variados puntos
de negociacin, en donde en la medida que la negociacin
que se vaya dando se van estableciendo acuerdo
transitorio sobre los cuales las partes no pueden volver
hacia atrs, estos acuerdos no implica la obligatoriedad
del contrato), otro contrato preparatorio es la reserva
(contrato donde se vende un inmueble que se espera que
exista, por ejemplo, la compra en verde, aqu se
inmoviliza la unidad constructiva, por tanto, lo que exista
es una reserva para celebrar una promesa).

2) Contrato solemne. El contrato de promesa se le

reconoce como un contrato solemne, en trminos que el
art. 1554 N exige como solemnidad que conste por
escrito. Si no consta por escrito el contrato de promesa
adolecer de nulidad absoluta, pues el encabezado del
mismo artculo seala que si no concurren los elementos
escritos, no se tendr como contrato valido.
En el pasado se hablaba de la comunicabilidad de las
solemnidades del contrato prometido y el contrato de
promesa, es decir si la solemnidad del contrato prometido

El contrato preparatorio y el contrato prometido deben

reunir por si mismo los requisitos de existencia y validez,
por lo que se reafirma este principio de independencia.

1 06.08.2012.
-1-

CONTRATOS CIVILES

4) Contrato de aplicacin general. Adems, es un

contrato preparatorio de carcter general.

Ahora en el caso de la opcin, adems de faltar la entrega

o la solemnidad, faltara la voluntad lo que provocara la
nulidad del contrato de promesa.

5) Contrato sujeto a modalidad. El contrato de promesa

es un contrato esencialmente sometido a modalidad
conforme al 1554 N 3, el cual indica que el contrato debe
contener un plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato prometido.

Con todo, esta crtica no es tolerada por la doctrina, pues

se piensa que bien puede quedar como opcin para una de
las partes ejercer o no su opcin, y la razn es la utilidad
para configurar de esta forma el contrato de promesa.

Por lo general, el plazo y la condicin son elementos

accidentales, pero para el caso del contrato de promesa el
plazo o la condicin constituye un elemento de la esencia,
por lo que si falta en el contrato de promesa es nulo.

3.

REQUISITOS DE VALIDEZ

1) Que la promesa conste por escrito. No se exige la

solemnidad del contrato prometido, pues aquello
significara no entender la independencia de ambos
contratos;

6) Contrato bilateral. Por otra parte, por regla general es

un contrato bilateral, en el sentido de que ambas partes
resultan obligadas. Sin embargo, nada impide promesas
unilaterales, en el sentido de que si bien ambas partes
concurren con su voluntad a la celebracin de la promesa,
nada ms que una de ellas resulta obligada a celebrar el
contrato prometido. La otra en cambio, tendr una opcin
de celebrarlo o no celebrarlo.

2) Que el contrato prometido sea de aquellos que las

leyes declaren ineficaces. Aqu existe un debate ms bien
temporal, es decir, en qu momento se debe exigir que el
contrato prometido sea eficaz, si al momento es el de su
otorgamiento o el de celebracin de la promesa.

Esto es distinto a la declaracin unilateral de la voluntad

(DUV), en cuanto en una hay contrato, en cambio en la
DUV es una mera declaracin. Con todo, se ha discutido
acerca de la validez de la promesa unilateral de contrato
bilateral, entre otras razones porque:

No queda duda que la respuesta es el momento en que se

otorga el contrato prometido, pues el contrato de promesa
es un contrato que permite soslayar los problemas del
contrato prometido con la esperanza que aquellas
ineficacias puedan superarse.

a) Existira una condicin meramente potestativa

conforme al art. 1478, que indica que la condicin
depende de la nica y exclusiva voluntad de quien se
obliga. La condicin meramente potestativa, tiene solo el
objeto de dotar de seriedad a las obligaciones propias del
contrato.

Lo anterior dice relacin con el Art. 1464, en particular,

con la promesa de cosas que se encuentra embargadas. De
modo, que aqu el hecho futuro e incierto puede ser,
incluso, que la cosa deje de estar embargada en un
momento determinado. Por tanto la interpretacin ms
adecuada, es que la eficacia del contrato prometido debe
ser al momento de su otorgamiento.

Ahora respecto de los casos de promesa unilateral de

venta, se entiende que no hay condicin meramente
potestativa, pues hay un acuerdo respecto de la promesa,
en tanto el otro sujeto tiene un derecho de opcin de hacer
valer el contrato de promesa.

Ahora bien, aun puede que exista una prohibicin

convencional de no enajenar. El debate es menor, pero
aqu no se impide que se pueda prometer vender sobre el
cual pesa esta prohibicin de no enajenar.2

b) El 1554 N 4 seala que para que el contrato de

promesa sea vlido, se especifique de tal manera que el
contrato prometido que solo falte para que sea perfecto la
entrega de la cosa o la solemnidades que las leyes
prescriben. Es decir, que debe haber una especificacin en
trminos tales que solo falte la entrega o la solemnidad.

3) Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije

la poca de la celebracin del contrato. En tercer lugar es

2 ABELIUK seala en relacin a la promesa de cosa ajena, que

carece de de importancia para la validez del contrato que
aqulla pertenezca o no al promitente enajnate, mxime que en
nuestro Derecho los actos sobre bienes ajenos no son nulos, sino
que inoponibles al verdadero dueo.

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CONTRATOS CIVILES

necesario que se fije un plazo o condicin, de modo que la

promesa est sometida esencialmente a modalidad.

Distinto es si se trata de una condicin suspensiva, pues se

podr exigir el contrato prometido cuando acaezca la
condicin en cuyo caso, esa condicin suspensiva va
asociado, por lo general, a un plazo. Esta segunda
situacin es la ms usual, se establece una condicin
suspensiva asocindosele un plazo determinado.

Este elemento de la promesa suscita los siguientes

problemas:
a) Condicin indeterminada, es decir que solo se haya
establecido una condicin sin que se haya asociado un
plazo en que la condicin se estime fallida.

c) Respecto del plazo, esta tambin es una modalidad que

determina el momento en que se va celebrar el contrato
prometido y tambin puede ser suspensivo o extintivo. 5

Respecto de aquello hay una primera posicin restrictiva,

que entiende que el contrato de promesa sera nulo por
cuanto no se encuentra fijada la celebracin del contrato
de promesa.

Si se establece un plazo extintivo, ese plazo va a equivaler

a la caducidad de la promesa, es decir, llegado el plazo
por su naturaleza extintiva, y no habindose otorgado el
contrato prometido, caduca la promesa. En ese caso no
necesariamente se trata de un problema de
incumplimiento de la promesa.

Se ha buscado resolver el problema desde la analoga,

pues el mensaje del CC, seala en su prrafo 27 que se
ha querido evitar el embarazo a la circulacin de los
bienes para lo cual se estableci, a propsito del
fideicomiso3, un plazo mximo sobre el cual poda pender
la condicin suspensiva y resolutoria, de este modo se
interpretar la condicin indeterminada de la promesa
aplicando las reglas del fideicomiso. En estos trminos, la
condicin a la cual pende el fideicomiso se entender
fallida a los 30 aos, cosa que se recoga en el art. 739.
Esto fue modificado en el ao 1938, donde el plazo se
redujo el plazo de 30 a 5 aos. De modo que una posicin
de la doctrina entiende que se encuentra fallida la
condicin de la promesa aplicando el art. 739 del CC.

En caso de que no lo sea, es decir, llega el plazo la

promesa caduca de pleno derecho.
Ahora bien, en la prctica, el problema de la promesa se
presenta como un problema de incumplimiento. Caso en
el cual el contrato de promesa se resuelve por medio de
una accin judicial, que es la accin de trmino de
promesa. De modo que se requiere sentencia judicial para
que el contrato se resuelva, en estos trminos, la
resolucin del contrato tiene un carcter judicial. Por
tanto, cuando se trata de un problema de incumplimiento
del promesa, la accin necesaria para recuperar el bien, si
hubo entrega del mismo, es la accin de resolucin del
contrato de promesa, de manera tal que el promitente
vendedor que haya entregado el bien a cambio de un
adelanto del precio futuro, no habindose celebrado el
contrato prometido por incumplimiento, se ejerce la
accin resolutoria que en ese caso se llama accin de
termino de promesa.

Hay una tercera posicin, que tiene un matiz y entiende

que el plazo mximo del art. 739 era el trmino ms alto
que admita el Cdigo Civil, con lo cual al derogarse
debiese aplicarse el plazo ms alto que hoy en da acepta
el CC que es 10 aos (nulidad). Aqu el matiz esta en
entender que la posicin del codificador era aplicarle la
condiciones indeterminadas el plazo mximo del Cdigo
Civil de 10 aos, y no de 5 como lo establece el art. 739.4

Distinto es si en la promesa se estableci, por via

convencional, un pacto comisorio calificado, en cuyo caso
el incumplimiento de tal obligacin implicara la
resolucin de pleno derecho del contrato de promesa, esto
es, con el mero incumplimiento, o por va de notificacin
si as se ha establecido en el contrato. De este modo no es
necesario utilizar la accin de trmino de promesa,
debiendo exigir la restitucin del bien por medio de una
accin restitutoria. En este caso a la promesa se le pone
trmino por va extrajudicial.

b) La condicin puede ser suspensiva o resolutoria si es

resolutoria podr exigir el otorgamiento del contrato
prometido hasta que la condicin se produzca.

3 El fideicomiso se encuentra regulado en los art. 733 y ss, y

consiste en que se transfiera un bien a otro quien tendr que
enajenarlo a un tercero cuando concurra la condicin

4 ABELIUK sostiene a este respecto que la jurisprudencia es

5 08.08.2012.

sumamente contradictoria.

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CONTRATOS CIVILES

En las tres situaciones, tanto el termino por caducidad, o

por va judicial o extrajudicial, puede darse a lugar a
restituciones. Y solo en el caso de incumplimiento podr
haber lugar a indemnizacin de perjuicio.

4.

PROBLEMAS DE LA PROMESA

1) Aceptacin de la promesa unilateral de un contrato

bilateral. No debemos confundir esta figura con la DUV y
con la oferta, puesto en ambos casos no hay contrato.

El plazo puede tambin ser un plazo suspensivo, es decir

que a partir de un momento fijado pueda otorgarse el
contrato prometido.

En cambio en la promesa siempre hay contrato, de modo

que siempre se aplicaran las reglas de los contratos.

Lo usual es que se establezca un plazo seguido de una

condicin para celebrar el contrato prometido. Se otorgar
el contrato prometido siempre y cuando ocurra tal cosa
dentro de tal plazo.

Hoy se acepta de manera unnime la promesa unilateral

de un contrato bilateral, de manera tal que una de las
partes del contrato de promesa no queda vinculado a
consentir o celebrar en el contrato prometido, que es el
caso de la opcin.

4) Que se especifique de tal manera el contrato

prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban. Cuarto elemento propio al contrato de
promesa, es que se especifique de tal manera el contrato
prometido que solo falta para que sea perfecto la entrega
de la cosa (tradicin) o el otorgamiento de la solemnidad
prescrita en la ley.

Un ejemplo clsico es el leasing, donde existe un

arrendamiento con opcin de compra, lo cual significa
que las partes prometieron que hacia el futuro una de las
partes podr comprar o no la cosa que es objeto del
leasing.
2) Rgimen Patrimonial. Un segundo problema dice
relacin con la promesa y el rgimen patrimonial.

Aqu existen dos formas de entender la voz especificar.

Tratndose de la sociedad conyugal que es uno de los

regmenes del matrimonio. En aplicacin de sus reglas el
marido es el jefe de la sociedad conyugal y no solo
administra los bienes sociales, sino que tambin
administra los bienes propios de la mujer.

Por una parte, uno podra entender que especificar

equivale a determinar todo y cada uno de los elementos
del contrato prometido, faltando solo la tradicin y la
solemnidad.

Respecto de los bienes sociales el marido si bien los

administra tiene ciertas limitantes, dentro de esas
limitantes existe conforme al art. 1749 la necesidad de la
autorizacin de la mujer para prometer enajenar bienes
sociales de naturaleza raz.

Sin embargo, la Corte Suprema y la doctrina han

entendido que la voz especificar debe entenderse en una
forma menos severa y en aplicacin del art. 1444 del CC,
es decir, deben incluirse los elementos esenciales del
contrato prometido, identificando aquel contrato. Ahora
bien, esto no impide que el contrato de promesa determine
elementos de la naturaleza del contrato o se incluyan los
elementos accidentales.

Pero respecto de los bienes propios, conforme al art.

1754, se seala que no se podr enajenar y gravar bienes
races de la mujer sino con su voluntad. La pregunta que
surge es si el marido puede prometer los bienes races de
la mujer sin su voluntad. La respuesta es que si puede,
pues hay una diferencia entre el 1749 y 1754 del CC, lo
que no puede hacer el marido es enajenar los bienes races
que pertenencia al patrimonio de la mujer, por lo que

De ah tambin que esta forma de entender la expresin

especifica va a tolerar la posibilidad que el
consentimiento o la voluntad quede pendiente de una de
las partes respecto del contrato prometido, es decir, la
admisin de la promesa unilateral de un contrato
prometido (la opcin).6

determinar si el contrato es suficientemente especificado. Para

ello analiza, una numerada variedad de contratos. Indicando en
general que los elementos indispensables ms comunes en los
contratos de promesa, y cuya falta de especificacin acarrea la
nulidad absoluta de ella son las partes del contrato prometido, el
objeto prometido y la contraprestacin prometida.

6 ABELIUK agrega a este respecto que tampoco es

indispensable que queden determinados totalmente los
elementos esenciales del contrato prometido en la promesa,
siempre que sea posible hacerlo al tiempo de otorgarse el
definitivo. Pues, agrega el autor, que es cuestin de hecho

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CONTRATOS CIVILES

llegado el momento de otorgar el contrato prometido, y si

la mujer se niega a dar su voluntad, el promitente
comprador puede demandar de perjuicios al marido por la
figura de promesa del hecho ajeno y por ende se aplica el
art. 1450 del CC.7

La pregunta que surge es si el contrato de promesa puede

ser susceptible de anularse por va de la lesin enorme, es
decir, si al momento de otorgarse el contrato de promesa
reuniendo las condiciones de la lesin enorme podra
realizarse el intento de anular el contrato de promesa.

Ahora bien, quien suscribe la compraventa es el marido;

es el marido quien vende.

Segn una posicin minoritaria el contrato prometido

seria ineficaz conforme a la condicin que expresa el N 3
1554, y por ende faltando un elemento esencial debiese
sancionarse con la nulidad absoluta.

Por otro lado, ABELIUK agrega que si la mujer promete los

bienes propios de ella tampoco existe dificultad alguna.
En efecto, el contrato de promesa en s mismo no
necesita la concurrencia del marido en el caso de tratarse
de un propio de la mujer, por lo dispuesto en los arts. 137
y 138 bis, esto es que en caso de que no cuente con la
autorizacin del marido, podr solicitar la anuencia del
juez, y de no contar con ninguna de ellas respondera con
su patrimonio reservado y separado (art. 150, 166 y 167).

Se ha desechado aquella tesis porque: i) que el contrato

prometido adolezca de lesin no significa necesariamente
que vaya anularse, puesto que puede haber confirmacin
del contrato del bien raz, enervando la accin rescisoria;
ii) por otro lado de aceptase el argumento de la nulidad
del contrato de promesa, la sancin seria ms severa que
en el contrato prometido, que en el contrato de
compraventa del bien raz, pues en la promesa la sancin
seria la nulidad absoluta, en tanto en la compraventa la
nulidad relativa; iii) aceptar la nulidad por lesin de la
promesa significa confundir el contrato de promesa con el
contrato prometido, en este sentido, la lesin constituye
una genuina sancin que debe interpretarse en forma
restrictiva, no pudiendo aplicarse por analoga la lesin
para el contrato de promesa, pues el CC solo la contempla
para casos especficos (7 en el ordenamiento jurdico),

3) Problema de la lesin. La lesin constituye un

instrumento de intervencin legal para alcanzar un
equilibrio en las prestaciones deseadas. Es una
manifestacin del legislador para lograr ciertos equilibrios
en determinadas prestaciones contractuales.
Una de ellas es la lesin en el contrato de compraventa
sobre bienes races. Se justifica, desde la lesin, que
conste una prestacin entre el vendedor y el comprador,
resultando necesario que no exista una disparidad entre el
precio acordado por las partes y el precio de mercado o
justo precio. Si se verifica una disparidad que refleje que
se haya pagado ms del doble del justo precio o menos de
la mitad del justo precios habr lesin.

La pregunta que queda es si entre el momento del

celebrado el contrato de promesa y el contrato de
prometido o si durante la vida del contrato de promesa se
produce un desajuste entre el precio pactado en la
promesa y el precio de mercado.

Esto puede dar lugar a dos situaciones: i) que el afectado

por la lesin demande la rescisin o nulidad relativa del
contrato de compraventa en virtud de la lesin; o ii) que el
demandado pueda reaccionar por una parte consintiendo
en la lesin, es decir confirmando el contrato, aumentando
el precio o rebajndolo. Estas alternativas son respecto del
demandado, es decir, quien aprovechaba de la lesin.

Para ambas hiptesis pareciera ser que corresponde

aplicar en el momento de otorgar el contrato prometido,
las reglas propias a la lesin en el contrato de
compraventa. Sin importar el momento del desajuste entre
el precio pactado en la promesa y el precio de mercado.
Por tanto, podramos afirma, de alguna manera, que la
lesin es irrelevante desde el punto de vista del contrato
de promesa.

Por tanto, en el caso del la lesin enorme el contrato no

necesariamente va a anularse.

Cabe seala que en este caso, no es que exista un

problema de imprevisin, a pesar de que el otorgamiento
del contrato prometido puede resultar ms gravoso para
uno de las partes producto de la diferencia que ocurren
entre el valor del inmueble. Por tanto, podramos
preguntarnos si se genera un problema de imprevisin,
puede terminar el contrato de promesa. Aqu la respuesta

7 Aqu es preciso aclarar que respecto de los bienes sociales el

marido no puede, incluso, prometer enajenar, sin la voluntad de
la mujer.

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CONTRATOS CIVILES

la entrega la teora de la imprevisin. Por tanto, es

necesario distinguir entre la lesin y la imprevisin. Pues
la lesin solo est vetada respecto del contrato prometido
y no de promesa, por su parte la imprevisin es aplicable
a ambos, pero es menester tener claro, que tanto uno
como el otro son problemas distintos.

estuviere en mora, hecho que no ocurre en este caso pues

ambos estn en mora.
Por tanto, en los trminos del art. 1552, si ambas partes
estn en mora ninguna de las partes podra ejercer accin
de terminacin del contrato, pues la mora constituye un
requisito de la accin resolutoria. De modo que el
demandado se queda con los tres millones de pesos.

4) Incumplimiento reciproco y restitucin. Un cuarto

problema es el de poner trmino al contrato de promesa
concurriendo un incumplimiento reciproco y existiendo,
adems, la necesidad de que operen determinadas
restituciones, ya sea entrega material y/o avance del
precio.

b) Una segunda tesis, es la solucin de la Corte Suprema.

La primeas es cul es la funcin de la mora en relacin a
los arts. 1552 y 1557. El 1552 no establece una condicin
resolutoria, sino que afirma que si ambos incumplieron
obligacin, ninguno de ellos est en mora. Por tanto, si
ninguno est en mora, la consecuencia, es que no son
exigibles los perjuicios del art. 1557, por lo que no puede
prosperar la accin indemnizatoria.

Por ejemplo, A le promete vender a B un inmueble, B le

entrega 3 millones de pesos con cargo al precio de la
compraventa. Ninguna de las partes concurri a otorgar el
contrato prometido, con lo cual existe un incumplimiento
reciproco. No es que el incumplimiento de las partes se
justifique en el otro (causalidad).

Todava queda pendiente, el porqu debe recuperar los 3

millos de pesos, y es que una de las consecuencias de la
resolucin del contrato son las restituciones mutuas del
art. 1687. De forma tal que se debe la restitucin de
aquellas pagadas con causa en el contrato resuelto,
retrotrayendo al estado al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el contrato, esto es, antes
de la celebracin del mismo.

Quien quiere demandar la restitucin o el trmino del

contrato es el promitente comprador, esto es, quien entero
el avance. Para esta hiptesis la va consiste en demandar
el trmino del contrato de promesa que es la resolucin
del contrato de promesa. Salvo que exista un pacto
comisorio calificado, en cuyo caso deber demandar la
restitucin de manera directa asumiendo que se termino el
contrato.

Adems, aceptar la primera tesis, significara desconocer

la existencia de un enriquecimiento sin causa.
5) Entrega material. Un ltimo problema, dice relacin
con la hiptesis de que en la promesa exista entrega
material de la propiedad. Es decir que habiendo celebrado
la promesa de un bien raz hubo entrega del bien.

Lo que ocurre es que se demanda arguyendo que existi

un incumplimiento del promitente vendedor por no
concurrir a celebrar el contrato prometido. De modo que
este ltimo, seala que el promitente comprador tampoco
concurri y realizo los trmites pertinentes para ello,
interponiendo la excepcin de contrato no cumplido.

La pregunta que surge es, como obtener la restitucin del

inmueble. Habiendo celebrado un contrato de promesa
con entrega del bien existe un titulo que justifica la
entrega del bien, ese titulo de mera tenencia evita
cualquier accin de precario o comodato precario (se
habita por mera tolerancia).

En el caso de los incumplimientos recprocos, y en la

hiptesis del la excepcin de contrato no cumplido, la
pregunta es cuales son los efectos de esta excepcin.
a) Una tesis entiende que la excepcin de contrato no
cumplido paraliza la accin de trmino o la accin
resolutoria del contrato de promesa debiendo rechazarse
la demanda. De modo que una condicin para la
resolucin seria que el demandante fuera diligente, y que
el demandado, por su parte, estuviese en mora. As, la
accin de trmino o resolucin sera necesario que quien
la ejerce fuera diligente y que contra quien se ejerce

Por tanto, existiendo una promesa la accin podr ser de

resolucin del contrato y restitucin del bien. Sera de
resolucin o termino en el evento que exista un
incumplimiento y no exista una clausula resolutoria o un
pacto comisorio calificado. En ese evento la va norma o
lgica es que se tiene solicitar el trmino del contrato de
promesa y como consecuencia de ello la restitucin del
inmueble.

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CONTRATOS CIVILES

Por otra parte, si haba un pacto comisorio calificado, la

formula ser demandar la restitucin del inmueble, pues el
mero incumplimiento resuelve el contrato de promesa
conforme al pacto comisorio calificado.

jerarqua alguna (accin resolutoria, indemnizacin de

perjuicio, rebaja de precio, cumplimiento forzado).
Asimismo, un ltimo asunto tratado que refiere a la
gestin racional y de buena fe de esas acciones a favor del
acreedor.

Asimismo, puede ocurrir que el sujeto pretenda vender el

mismo inmueble a un tercero, es decir el promitente
vendedor enajena el inmueble a un tercero, y ese tercero
va a demandar de precario simple a quien habita la
propiedad en virtud de la promesa intentando soslayar el
titulo en virtud del cual habita el inmueble. Respecto de
esta situacin existe una controversia sobre si es oponible
el titulo a un tercero adquirente.

Por otra parte, es posible encontrar tres continentes

normativos a propsito de la compraventa en el
ordenamiento jurdico chileno: i) el Cdigo Civil, a
propsito del art. 1793 y ss, del Titulo XXIII; iii) el
Cdigo de Comercio; iii) La Convencin de Viena de
1980.

Conforme al principio de relatividad de las convenciones,

no le seria oponible. Pero por otro lado, la jurisprudencia
ha entendido que el titulo si le es oponible en el entendido
de que hay una sucesin entre el promitente comprador y
el comprador.

2. CONCEPTO
En el CC se define la compraventa en el art. 1793, como
un contrato en que una de las parte se obliga a dar una
cosa8 , en tanto la otra se obliga a pagarla en dinero.
La compraventa es un contrato en que una de las partes
se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.
Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio.

CONTRATO DE COMPRAVENTA

1. INTRODUCCIN
El contrato de compraventa contina siendo un contrato
de profusa aplicacin. La principal importancia en
relacin al contrato de compraventa es que ste sirve de
base para la regulacin de la teora general de los
contratos. Esto deriva en dos perspectivas:

3. CARACTERSTICAS
1) Contrato bilateral. Se trata de un contrato bilateral en
el sentido de que ambas partes resultan obligadas. El
comprador a pagar en dinero, o al menos
mayoritariamente en dinero, y la otra, el vendedor, a la
obligacin de entregar la cosa, no as a hacer la tradicin.

1) Determinadas instituciones del contrato de

compraventa van a inspirar soluciones en otro tipo de
contratos, ejemplo de ellos es el debate acerca del pacto
comisorio calificado que, apropsito de su regulacin en
la compraventa en el art. 1879, se pretende, de manera
equivocada a juicio de Pizarro, extenderlo en su
regulacin a otro tipo de contratos.

Se habla de entrega y no tradicin, pues el vendedor

satisface su obligacin con la sola entrega de la cosa,
dejando al comprador en va de adquirir por prescripcin
adquisitiva. Por consiguiente, conditio sine qua non para
que el comprador adquiera la cosa por prescripcin, es
que el adquirente se transforme en poseedor,

2) Por otra parte, la regulacin de la compraventa, no

tanto en el CC, sino ms bien apropsito de la
compraventa internacional de mercadera, regulada en la
Convencin de Viena de 1980, ha pasado a constituir la
fuente de la actual modernizacin del derecho de los
contratos. En efecto, bajo el supuesto de un
incumplimiento desprovisto de culpa, una lectura de
remedios frente al incumplimiento contractual, que se
encontraran de manera equilibrada e igualitaria, sin

Ambas obligaciones las vamos a considerar de naturaleza

esencial, a la luz del art. 1444 del CC.

8 Lo que trae a discusin la obligacin de dar, en particular si se

entiende esta como una transferencia de dominio o de una
manera ms laxa.

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CONTRATOS CIVILES

Que sea un contrato bilateral significa que uno deber

convocar a propsito de la compraventa los efectos
generales aplicables a todos los contratos bilaterales,
aunque en ciertos aspectos el Titulo XXIII del CC dar
lugar a cierta regulacin especfica. En particular en lo
relativo a tres materias relevantes: a) la excepcin de
contrato no cumplido; b) la resolucin por inejecucin o
por incumplimiento; c) la teora de los riesgos. Es decir,
esas tres instituciones van a tener una aplicacin, a
propsito de la compraventa, y al mismo tiempo una
mencin especial en su normativa.

saneamiento por eviccin, de manera tal que el vendedor

queda en situacin de responder por las perturbaciones
que padezca el comprador por terceros que se reclamen
titulares de derechos respecto de la cosa vendida.
Por otro lado, est la obligacin de responder por los
vicios redhibitorios, en cuanto el vendedor se hace
responsable de los defectos de la cosa que importen una
frustracin del uso o finalidad natural de la cosa. Con
todo, cabe mencionar, se trata de una institucin de franco
cuestionamiento, pretendindose su extincin. Su utilidad
ha menguado en contraste con la obligacin de
conformidad que pesa sobre el vendedor en trminos que
tiene que entregar una cosa conforme a lo que se pacto,
citando ah, el art. 1828, que da una obligacin ms
amplia, que aquella relacionada con vicios ocultos o
redhibitorios.

a) Excepcin de contrato no cumplido. El art. 1826

reconoce al comprador la facultad resolutoria por la no
entrega de la cosa lo que reitera la facultad resolutoria del
art. 1489. Asimismo, el inciso 3 va, en cierta medida, a
acoger la excepcin de contrato no cumplido.
b) Resolucin por inejecucin o por incumplimiento. Por
otra parte, el art. 1873, establece la facultad del vendedor
de resolver el contrato por no pago del precios,
nuevamente reiterando la facultad resolutoria del art.
1826.

3) Contrato conmutativo. El contrato de compraventa se

entiende como conmutativo, mirndose las prestaciones
como equivalentes al momento de la celebracin del
contrato.
Por regla general se tratara de un contrato conmutativo y
oneroso, pero para ciertas hiptesis, conforme al art. 1813
se puede calificar la compraventa como aleatoria, cuando
se entiende que se compra la suerte.

c) Teora de los riesgos. Por otro lado, el art. 1820 se hace

cargo de la materia de los riesgos, instalando la idea de
que el riesgo es de cargo del acreedor, recogiendo el
principio res perit creditori. Aqu la interrogante consiste
en saber quien soporta el riesgo de la perdida de la cosa
pendiente su entrega, y la solucin que entrega este
artculo, a propsito de las especie o cuerpo cierto, es que
sern del comprador, quien a pesar de no recibir la cosa
tendr que pagar el precio.9

A propsito que sea conmutativo, el elemento distintivo

de tratarse la compraventa es la regulacin de la lesin
enorme, a propsito de la compraventa de bienes
inmuebles (art. 1888 y ss).
4) Contrato principal. Por otro lado el contrato de
compraventa es un contrato principal; no es accesorio ni
dependiente.

2) Contrato oneroso. Es un contrato que reporta utilidad

para ambas partes. Hay una distribucin de los riesgos
con cierto equilibrio.
A propsito de esto, el CC regula las obligaciones de
garanta, que para la compraventa, aparte de constituir un
elemento de la naturaleza, consisten en la obligacin de

5) Contrato consensual. Se trata de un contrato

generalmente consensual, y para que sea solemne se
requiere de disposicin legal expresa. No hay solemnidad
por va interpretativa.

9 Segn ALESSANDRI hay una incorrecta comprensin del

La nulidad por falta de solemnidad requiere que sta est

establecida en la ley.

artculo smil francs al aplicarlo a la legislacin chilena, puesto

que en Chile los contratos carecen de efectos reales. De manera
tal que el art. 1820 quien no es dueo de la cosa puesto que an
no hay entrega, en este caso el comprador, deber soportar el
riesgo. En el sistema francs el contrato por s mismo produce la
transferencia del dominio, por tanto el artculo smil al 1820
tiene lgica.

Para el caso de la compraventa de los inmuebles es

necesario considerar la servidumbre, los censos y la
sucesin hereditaria, en que en todos esos casos, bajo
sancin de nulidad absoluta, se requiere de escritura
pblica.

-8-

CONTRATOS CIVILES

Pueden haber adems, solemnidades convencionales o

voluntarias, donde se estipula que el contrato se otorgue
bajo un ropaje de solemnidad. El art. 1802, seala que no
se reputara perfecta la compraventa mientras no se
satisfice la solemnidad acordada. Ahora, el efecto que se
le reconoce a la solemnidad convencionales es ms bien el
establecimiento de un derecho de retracto, mientras no se
otorgue la respectiva solemnidad, las partes pueden
retractarse de la celebracin de la compraventa, y lo
mismo ocurre hasta que no haya principiado la entrega de
la cosa, de manera tal, que si la cosa se entrega antes de
haberse otorgado la solemnidad convencional, habr
renuncia al retracto.

contrato, o en otros trminos, una formalidad que

determinaba distintivamente la celebracin del contrato.
De manera tal, que haba, a travs de las arras una prueba
de la perfeccin del contrato.
Sin embargo, con Justiniano derecho romano
postclsico las arras vinieron a significar ya no una mera
cuestin de simbologa sino que mostraban que no haba
una intensin de obligarse definitivamente, sino que
subyaca las arras la facultad de retractarse. Desde un
signo de perfeccin del contrato se transita hacia un
derecho de retracto. Por tanto, la arras determinan la
posibilidad de retractarse, perdindolas quien las otorg, y
por otro, lado quien las recibe las restituye dobladas.

6) Efectos obligacionales. En Chile los contrato solo tiene

efectos obligacionales, es decir solo generan un crdito
para la partes para exigir su ejecucin. Es lo que ocurre
con el comprador en relacin a la cosa vendida. De ah el
debate de la teora de los riesgos.

En el derecho contemporneo, las arras constituyen una

clausula de salida, sin que exista responsabilidad, pues no
hay incumplimiento, no obstante que se pierdan las arras
o se restituyan dobladas.
En el CC chileno puede concurrir el fenmeno de las arras
en garanta, caucionando la celebracin o ejecucin del
contrato. Cualquiera de las partes podrn retractarse en los
mismos trminos ya explicados. De ah que el derecho de
retracto sea la regla general en el derecho civil.

Por otro lado cabe traer a colacin el art. 1874 que refiere
a la clausula de no enajenar. Conforme a ese precepto,
aunque las parte hayan establecido que no habr
transferencia de dominio mientras no se page el precios
lo que podra ser una posible garanta para el vendedor,
a pesar de haberse entregado la cosa, esa clausula carece
de eficacia en los trminos pactados por las partes. El
legislador interviene la voluntad y otorgar esa clausula los
mismos efectos que la condicin resolutoria tacita del art.
1489. De ah que eso contraste con el art. 680 del CC.

Si ninguna de las partes ejerce el derecho de retracto

corresponder cumplir, procediendo la restitucin o la
imputacin al precio. Pero todava las arras, de manera
excepcional, pueden constituir una prueba o parte del
precios, esto es, la venta queda perfecta sin derecho a
retractarse, no obstante que para ello se requiere una
declaracin expresa. Por consiguiente si nada se dice se
entender las arras se dan en garanta, con forme al art.
1805.

7) Contrato puro y simple. En cuanto a los modalidades

en la compraventa el art. 1807 entiende que si bien la
compraventa es un contrato puro y simple, nada impide a
que ste quede sujeto a modalidades (condicin plazo u
obligaciones alternativas)

Una vez cumplido el contrato, si estas consisten en una

suma de dinero, se imputan al precio, y si son una cosa
distinta, o se imputan al precio si as se convino o se
devuelven.

4. LAS ARRAS
Compraventa con arras, que est regulada en el art. 1803
y ss.

Cabe precisar que tratndose del contrato consensual de

compraventa las arras no constituyen una solemnidad,
sino que la perfeccin del contrato est dada por el mero
consenso.

Las arras consisten en una suma de dinero o en una cosa

mueble que una parte da a la otra al momento de
celebrarse el contrato.

Respecto del CCom es necesario considerar el art. 108 y

el art. 109. Respecto de las arras en garanta, regulado por
el art. 108, se discute si el contrato se entiende
perfeccionado o no, o ms bien opera un fenmeno de

Hay distintas clases de arras y que muestra una evolucin

significativa en el derecho privado. En el derecho romano
las arras constituan un smbolo de la celebracin del
-9-

CONTRATOS CIVILES

contrato preparatorio. El art. 109, en cambio, seala que

una vez cumplido el contrato o pagado la indemnizacin
se restituyen las arras.10

Si la productividad es superior a las 60 mil U/M,

US$250.000. Si es inferior a 60 mil U/M pero superior a
50 mil U/M el precio ser US$200.000; y si la
productividad es inferior a 50 mil U/M pero superior a 40
mil U/M000 el precio ser de US$150.000.

Las arras desde el CC, van a operar como una forma de

establecer un derecho de retracto, de modo excepcin
tendr carcter probatorio.

El 25 de abril del 2012 se celebra la promesa de

compraventa, el contrato de compraventa se debe celebrar
el 27 de junio del 2012. Sin embargo, el 22 de mayo del
mismo ao las maquinas son arrasadas por un incendio,
pero el promitente vendedor no informa esta situacin y
celebran el contrato de compraventa de igual manera en la
fecha pactada, establecindose que las maquinas sern
entregadas el 2 de junio del 2012. Ahora bien, L entrega
otras maquinas, B se da cuenta de ello y ah L le confiesa
que las maquinas se haban destruido y que aquellas que
les entrego son equivalentes.

5. LOS GASTOS
Los gastos en materia de compraventa, conforme al art.
1806, sern de cargo del vendedor, a menos de pactarse
otra cosa. Esta regla ha pasado en la prctica a reflejarse
como la excepcin, pues quien paga, por lo general, es el
comprador o ambas partes.

Dejando de lado el contrato de promesa, uno puede

identificar en el contrato de compraventa dos elementos
esenciales: el precio y el objeto.

6. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DE LA
COMPRAVENTA11
No nos referiremos a los elementos generales, como la
voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad. En este
sentido hay dos elementos particulares: 1) precio y 2) la
cosa que se vende.

6.1. EL PRECIO DE VENTA

1) El precio debe estar determinado en dinero. Respecto
del precio una primera cuestin es que ste tiene que estar
determinado en dinero o mayoritariamente en dinero (art.
1794). De ah que el 1793 diga que tratndose de la
compraventa, el comprador se obliga a pagar en dinero,
pero no necesariamente todo en dinero, sino que
mayoritariamente en dinero, de lo contrario el contrato
puede derivar en otro contrato o ser susceptible de
nulidad.

Caso. El seor L, distribuidor de Zommer que es un

empresa alemana de maquinaria industrial, y doa BL
representante legal de Asmax, que es una empresa
productora de derivados de celulosa, celebran un contrato
de promesa de compraventa por escritura pblica, de unas
maquinas empaquedetadores de propiedad de L. las
maquinas se individualizan por modelo, ao de
produccin y nmero de serie, y se pacta un precio el cual
se va a fijar segn la productividad de la maquinaria
durante los primeros 6 meses desde la entrega real de las
maquinas.

En caso de que se page en dinero y en una cosa, si la cosa

vale ms que el dinero, el art. 1794 entiende que hay
permuta.
2) Determinado o determinable. Las partes deben haber
establecido el precio, de ah que el precio deba ser
determinado o determinable y puede estar fijado por las
partes o por un tercero, conforme al art. 1808.

10 Artculo 108. La oferta de abandonar las arras o de

devolverlas cumplir el contrato perfecto o de pagar daos y
perjuicios.
Artculo 109. Cumplido el contrato o pagada una indemnizacin,
las arras sern devueltas, sea cual fuere la parte que hubiere
rehusado el cumplimiento del contrato.

En relacin al caso, surge la interrogante de si el precio

cumple con la condicin que se establece en cuanto a si es
determinado o determinable, pues se arrojar el valor de
las 3 maquinas segn la productividad. Por tanto a pesar
de la alegacin del vendedor de que el precio no est
fijado, si est fijado porque el precio es determinable.

11 20.08.2012.
-10-

CONTRATOS CIVILES

El precios, como se dijo, tambin puede ser fijado por un

tercero, pero la exigibilidad del precio solo podr hacerse
efectiva cuando el tercero fije el precio. La designacin
del tercero puede estar en la misma compraventa o en un
anexo al contrato. Respecto de la lesin enorme es
irrelevante si es precio es fijado por un tercero.

el precio ser aquel de marcado usual para ese tipo de

mercadera, o sea hay una mayor agilidad a propsito de
la compraventa comercial e internacional.13

6.2. LA COSA QUE SE VENDE

3) El precio debe ser verdadero o real. Esto quiere decir

que el precio no puede ser simulado, puesto que en ese
caso si existe un precio simulado se debern aplicar las
reglas de la simulacin. Esta condicin en ningn caso
refiere a que el precio deba ser justo, con la salvedad de la
lesin enorme respecto de los inmuebles, donde si hay
una intervencin para alcanzar un equilibrio.

La cosa vendida est regulado en los art. 1810 a 1816.

1) Corporales e incorporales. Se pueden vender tanto
cosas corporales como incorporales. Por ejemplo la venta
del derecho de llaves.
2) Cosa comerciable. La cosa vendida debe ser de
aquellas cosas que no estn prohibidas por ley (art. 1810).
El 1810 tiene importancia respecto al 1464, puesto que si
bien el 1464 establece objeto ilcito respecto de la
enajenacin ciertas cosas, el 1810 alude a la prohibicin
de las ventas cuya enajenacin no es permitida por la ley.
Esto da paso a una discusin (teniendo en cuenta la teora
de Velasco) que distingue entre los numerandos primero y
segundo, que seran genuinamente prohibitivos, y en
cambio los numerandos tres y cuatro del art. 1464 no
tendran esa naturaleza sino que seran reglas de ndole
imperativas; de esta manera podran venderse las cosas
sin adolecer de objeto ilcito previstas en los nmeros 3 y
4 del 1464 a diferencia de los numerandos 1 y 2.14

En el caso en anlisis no cabe aplicar la lesin, por referir

a compraventa de bienes muebles
Alguna discusin ha suscitado, a nivel de derecho
extranjero, lo que se denomina precio simblico puesto
que eso puede esconder una genuina simulacin. Otro
problema que se discute en el extranjero, es el montaje
contractual denominado contrato marco, donde las partes
van a acordar sucesivas compraventas en el futuro cuyo
precio va a irse determinado en forma sucesiva. En caso
de la jurisprudencia francesa, se dio nulidad a contratos
macos y contratos sucesivos por falta de objeto y falta de
determinacin del precio.

3) Cosa singular. El objeto de la compraventa debe ser

una cosa singular conforme al art. 1811, de ah que se
prohba la venta del patrimonio de una persona. Repugna
el CC la idea de venta de universalidad. Si bien existe una
prohibicin de la venta de un patrimonio de bienes

4) Precio en la compraventa mercantil. Cabria tener en

cuenta respecto de la compraventa comercial el art. 139 y
140 CCom, que aparte de declarar el precio como un
elemento esencial, determinan si hay entrega de la cosa y
si no se ha determinado el precio, dicho elemento estar
dado por el precio de la plaza al momento de la
celebracin del contrato.12

Artculo 140. Si el tercero a quien se ha confiado el

sealamiento del precio no lo sealare, sea por el motivo que
fuere, y el objeto vendido hubiere sido entregado, el contrato se
llevar a efecto por el que tuviere la cosa el da de su celebracin
y en caso de variedad de precios, por el precio medio.

El art. 55 de la Convencin de Viena, si nada dice las

parte sobre el precio, se entiende de manera implcita que

12 Artculo 139. No hay compraventa si los contratantes no

convienen en el precio o en la manera de determinarlo; pero si la
cosa vendida fuere entregada, se presumir que las partes han
aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se
hubiere celebrado el contrato.Habiendo diversidad de precios en
el mismo da y lugar, el comprador deber pagar el precio
medio.
Esta regla es tambin aplicable al caso en que las partes se
refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar
diversos del tiempo y lugar del contrato.

13 Artculo 55. Cuando el contrato haya sido vlidamente

celebrado pero en l ni expresa ni tcitamente se haya sealado
el precio o estipulado un medio para determinarlo, se
considerar, salvo indicacin en contrario, que las partes han
hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado
en el momento de la celebracin del contrato por tales
mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico
mercantil de que se trate.

-11-

CONTRATOS CIVILES

presente y futuro, si es posible la venta de todos los bienes

de una persona siempre que se individualice por escritura
pblica.

una excepcin pues el contrato de compraventa se

entiende por conmutativo.
En el caso en anlisis hubo un incendio en donde las cosas
se destruyeron de manera que debemos considerar que B
seala que demandar por incumplimiento del contrato y
que est perdiendo $1 milln diario por no tener las
maquinas, y por ende B buscar el pago por equivalencia
o cumplimiento forzado mas indemnizacin de perjuicio,
en razn del incumplimiento contractual y el dao que se
genera.

Por tanto, la prohibicin alcanza la venta de la

universalidad de bienes o de una cuota de la universalidad
de bienes, pero no as la venta de una cuota de un bien
particular o de bienes determinados.
4) Determinada o determinable. La cosa debe ser
determinada o determinable (art. 1460 y 1461).
5) Real. De otra parte, el objeto debe ser real, esto es, que
la cosa exista o se espera que exista y ah cabe
interrogarse respecto de la venta de una cosa inexistente
que conforme al art. 1814, si no existe la cosa la venta no
producir efecto alguno, y esto tiene sentido puesto que
ah no hay objeto siendo sancionado la compraventa con
nulidad absoluta.

El problema, es que al momento de celebrarse el contrato

el objeto no existe. El art. 1814, seala que La venta de
una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno.
En este caso procede la nulidad y no la resolucin de
contrato. El problema que se da es el de objeto
inexistente, pues la cosa al celebrarse la compraventa no
exista.

Todava ah cabe distinguir si falta una parte considerable

de la cosa. En ese caso hay un derecho facultativo para el
comprador, de manera que puede desistirse
unilateralmente del contrato o por otro lado puede
perseverar en el mismo, pero para ello deber haber una
justa tasacin del precio, es decir habr una rebaja del
precio.

Con todo, podramos pensar que en relacin al Art. 1828,

que habra un problema de incumplimiento por cuanto L
entrego maquinas que en realidad no eran las determinas.
Ahora bien, cabe seala que el problema se resuelve por
un criterio cronolgico, es decir si el contrato es nulo mal
podra haber incumplimiento; as para que un contrato se
incumpla, debe ser vlido. Por tanto, se debera demandar
la nulidad, por problemas de formacin, y no el
incumplimiento, por problemas de inejecucin.

6) Venta de cosa futura. En relacin a la venta de cosa

futura, tambin se debe distinguir si se trata de una venta
de una cosa esperada, en cuyo caso ser una venta
condicionada a una condicin resolutoria, salvo que las
partes acuerden algo distinto. O puede que la compraventa
incide un alea o se trate de una compraventa sujeta a
suerte, donde sera un contrato aleatorio. Sin embargo es

Si se alega nulidad, los perjuicios se demandan en clave

extracontractual, puesto que la nulidad retrotrae a las
partes al estado anterior de contratar.
7) No debe pertenecer al comprador. Respecto de la cosa,
esta debe ser del vendedor o ajena, pero nunca del
comprador (art. 1816). De manera que si eso ocurriera
dara lugar a una accin restitutoria del precio. A
propsito de esto, el inciso 2 del art. 1816 establece la
regla relativa a los frutos naturales o civiles de la cosa.
Ese precepto establece que pertenecen al comprador los
frutos naturales pendiente al momento de la venta, de
manera que de no hacerse la entrega y perfeccionada la
venta, son del comprador no solo los frutos naturales sino
que tambin los civiles.

14 La regla del art. 1464 que establece que hay objeto ilicitico
en la enajenacin de ciertas cosas. Ahora bien, bajo el tenor de
este artculo no debiese existir problemas para vender cosas
cuyo objeto es ilcito, pues la compraventa es solo un titulo, que
por cierto no transfiere el dominio, en otros trminos, se prohbe
la enajenacin mas no la venta.Ahora bien, el art. 1810 rompe
con esta lgica puesto que esta regla prohbe la venta de las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin est prohibida
por ley.
A ste respecto la tesis Velasco Letelier distingue entre reglas
prohibitivas y reglas imperativas. La primera de ellas prohben
el negocio bajo cualquier respecto, en tanto la segunda de ellas
sujetan el negocio a una condicin, sea esta la autorizacin del
juez o que el acreedor consienta en ello. De esta manera es que
podemos afirmar que el art. 1464 N 3 y 4 serian normas
imperativas.

8) Compraventa de cosa ajena. La venta de cosa ajena es

vlida y as lo seala el art. 1815. Pero acto seguido se

-12-

CONTRATOS CIVILES

seala que aquello es sin perjuicio de los derechos del

dueo, entendindose que el dueo queda inmune frete a
esa compraventa; le es inoponible la venta de los bienes
de su patrimonio.

7. CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA16
Hay ciertas reglas especiales en cuanto a la capacidad
para le celebrar la compraventa.

La razn de esto tiene que ver con que la compraventa

carece de efecto traslaticio de dominio, simplemente se
generan derecho y obligaciones. De manera tal que, una
cosa es que el vendedor concurra a celebrar la venta de
una cosa ajena y otro asunto ser qu ocurre con los
derechos y obligaciones que se generan a propsito de
aquella compraventa.

Es fundamental tener en cuenta que la compraventa, como

cualquier contrato, debe cumplir con los requisitos de
capacidad de cualquier contrato, esto es, los arts. 1447 y
ss.
Ahora bien, la compraventa contempla ciertas reglas
especiales de capacidad:

Si es ajena y hubo entrega de la cosa al comprador, el

verdadero dueo podr ejercer la accin reivindicatoria.
Luego eso suscita la interrogante que puede hacer el
comprador respecto de la venta de cosa ajena.

1) Cnyuges e hijos sujetos a patria potestad. La

imposibilidad de los cnyuges no separados judicialmente
de celebrar el contrato de compraventa. En caso de
incumplirse se sanciona con nulidad absoluta por tratarse
de una prohibicin, as lo seala el art. 1796 CC.

i) Por un lado habiendo entrado en posesin de la cosa,

que puede ser regular o irregular, podr oponer excepcin
de prescripcin adquisitiva, es decir, habr adquirido el
dominio de la cosa, no en virtud de la compraventa, sino
que mediante la prescripcin adquisitiva, y es en virtud de
ello que se puede oponer excepcin de prescripcin
adquisitiva.

A esto se agrega que tampoco es permitido celebra

compraventa entre padre y madre y los hijos sujetos a
patria potestad, entendiendo por esta el conjunto de
facultades que tiene el padre o la madre no solo para
representar al hijo sino que administrar los bienes. La
regla supletoria es que el padre administra y representa,
con todo, si estn separados de hecho le corresponde a
quien tiene el cuidado personal del hijo, que en la prctica
es la madre.

No es que la accin reivindicatoria prescriba, sino que hay

prdida de la propiedad de la cosa.15
ii) Por otro lado, el dueo de la cosa tambin puede
ratificar la venta, que es lo que seala el art. 1818 del CC.
Esto se relacin con el art. 898 inc. 1, este precepto
contempla la situacin de la reivindicatoria ficta, de
manera tal que si aquel sujeto contra quien se reivindica
ha enajenado la cosa a un tercero, del cual se hace difcil
la reivindicacin, podr recuperar el precio por el
vendedor de la cosa.

En ambos casos, se trata de una interdiccin de

autocontratacin, o prohibicin de autocontratacin,
puesto que si concurre la sociedad conyugal el marido
administra no solo sus propios bienes sino que tambin
los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.17
2) Administradores de establecimiento pblico y
empleados pblicos. Hay ciertas incapacidades especiales
que dicen relacin con la incapacidad especial para
vender, contemplada en el art. 1797, que establece que los
administradores de establecimientos pblicos no pueden

9) Compraventa de gnero y a prueba. En fin, para

terminar con el anlisis del objeto es necesario tener en
cuenta los art. 1821 a 1823, que se refiere a la
compraventa de gnero y la compraventa a prueba.

15 En el caso del precario hay una mera tolerancia por parte

16 20.08.2012.

del dueo de una cosa para que otro sujeto la ocupe. El precario
y comodato precario requieren que el sujeto que ocupe la cosa
no tenga un ttulo para su tenencia; distinto es en el caso en que
quien ejerce la accin de precario no intervino en el ttulo por el
cual el sujeto tiene la propiedad, porque para esta situacin la
jurisprudencia ha sido discordante, pues algunos fallos estiman
que le ser oponible y otros que no.

17 Regla interpretada por la Corte IDH, como contraria al

Pacto de San Jos de Costa Rica, por cuanto el marido
administra el patrimonio propio de la mujer aun cuando se
entiende que la mujer es plenamente capaz, infringiendo el
principio de igualdad.

-13-

CONTRATOS CIVILES

vender bienes que administra, en tanto la venta no est

comprendida dentro de sus facultades de administracin o
salvo que exista autorizacin expresa.

simulacin contemplada en el Cdigo Penal, relativo a

contrato simulado con perjuicio a tercer (tipo similar a la
estafa). Por lo dems el SII cada vez fiscaliza mas, a
propsito de compraventa de bienes races, la fuente del
precio, es decir si efectivamente quien compra tiene el
patrimonio para adquirir el bien.

En forma anloga, el art. 1798 prohbe al empleado

pblico comprar bienes pblicos o privados que se vendan
bajo su ministerio. En ambos artculos se verifica una
prohibicin de autocontratacin.
3) Tutores y curadores. El art. 1799 aplica una regla
prohibitiva respecto de tutores y curadores quienes estn
impedidos de comprar bienes de sus pupilos, pues se
pretende evitar los abusos.

8. EFECTOS DE LA COMPRAVENTA
Respecto de los efectos de la compraventa se invoca el
art. 1444 del CC que distingue entre las cuestiones de la
esencia, de la naturaleza y accidentales, pues a propsito
de los diversos elementos de la esencia se construyen los
efectos de la esencia, de la naturaleza y accidentales.

En cuanto a la aplicacin de esta normativa se debe ir a

Libro I del CC, viendo si la venta se trata de bienes
inmuebles o muebles. Si son bienes inmuebles hay una
prohibicin absoluta, en tanto para los bienes muebles se
trata de una sancin relativa. Incluso, la venta de bienes
inmuebles de incapaces de quienes los representa requiere
de autorizacin judicial, y a eso se agrega la necesidad de
venta en pblica subasta.

1) Obligaciones de la esencia. Las obligaciones

esenciales, en este sentido, son las obligaciones de
entregar la cosa y pagar el precio.
2) Obligaciones de la naturaleza. En seguida corresponde
distinguir los elementos de la naturaleza, es decir
elementos que se pueden excluir del contrato, no obstante,
existir regulacin supletoria en el Cdigo. Dentro de los
ms importantes, tenemos la obligacin de saneamiento,
que puede referir.

A criterio de Pizarro se trata de normas absolutamente

obsoleta, proponiendo normas relativas a proteccin a la
incapacidad de la ancianidad. Esto ltimo, por cuanto se
entiende que la vida se ha prolongado y los abusos se dan,
por lo general, respecto de los adultos mayores.

i) Eviccin. La obligacin de responder de eviccin,

entendindose por aquella cuando el comprador va a ser
privado del todo o parte de la cosa vendida por sentencia
judicial y por causa anterior al contrato de compraventa.
Para el caso de la eviccin se trata de un atentado jurdico
por parte de un tercero, es decir la accin de un tercero
pretende afectar la posesin pacifica del bien (v.g. accin
reivindicatoria, accin de precario, etc.), de manera tal
que el vendedor a propsito de su responsabilidad de
eviccin va a tener una doble obligacin, puede ser citado
de eviccin, es decir puede el vendedor ser obligado a que
lo defienda en juicio en que se cuestiona su propiedad o
posesin (obligacin de hacer). Pero por otro lado, el
comprador puede tener derecho a exigir una obligacin de
dar que consistir en la restitucin del precios y en la
indemnizacin de perjuicio en cuyo caso la cosa habr
sido evicta, es decir, la sentencia habr determinado a
favor del demandante, privando, en consecuencia, del
todo o parte de la cosa.

4) Mandatarios, sndicos y albaceas. El art. 1800 que

contempla una norma prohibitiva aplicable a los
mandatarios, los sndicos y los albaceas quienes no
pueden comprar ni vender bienes que formen parte del
encargo siendo aplicable el art. 2144 relativo al mandato,
puesto que el mandatario, a quien se le encarga un
negocio por cuenta ajena, no puede por s mismo ni por
interposita personae (por otro) comprar las cosas que el
mandante le orden vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que ste le encomend comprar, salvo que
concurra el consentimiento por parte del mandante. En
consecuencia, hay nuevamente una interdiccin a la
autocontratacin.
Por ltimo, estas reglas, suele realizarse un intento para
soslayarlas sobre todo la del art. 1796 a travs de la
simulacin por interposita personae, en termino que el
marido, por ejemplo, que pretende vender a su cnyuge,
va a hacerlo transitar por un tercero, para que el bien
llegue a su cnyuge. Ahora bien, en estos casos, adems
de existir simulacin ilcita, podra verificarse una

ii) Vicios Redhibitorios. Obligacin de responder por los

vicios ocultos o redhibitorios en cuyo caso el vendedor
-14-

CONTRATOS CIVILES

conforme al 1858 y ss del CC, tiene que responder al

comprador por los defectos de la cosa que puedan
calificarse como redhibitorios, puesto que hacen que la
cosa sea intil para su finalidad, y que por cierto sean
anteriores al contrato de compraventa. Ah hay que
distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles para
los efectos del plazo de prescripcin. Si estamos frente a
un defecto grave se tratara de una accin que puede
entenderse como una especie de accin resolutoria, pues
si nos hayamos frente a un vicio redhibitorio, el
comprador podr resolver el contrato, entendiendo dicho
fenmeno como un incumplimiento contractual. En
cambio si el defecto no es grave y no cumple con las
condiciones para denominarse redhibitorio, implicara la
accin cuanti minoris o accin de rebaja del precio.

3) Obligaciones accidentales. Por ltimo, tenemos de los

elementos accidentales, donde las partes pueden incluir en
el contrato ciertos pactos y modalidad. Nosotros
estudiaremos dos que son: i) Pacto comisorio calificado; y
ii) Pacto de retracto y de retroventa.

Un tema importante es la existencia de un concurso de

acciones cuando la cosa tiene defectos. Por ejemplo se
puede accionar a partir del error sustancial, o tambin de
la disconformidad de comprador (art. 1828), o tambin
uno podra entender que es un vicio redhibitorio. La
respuesta normativa al problema factico del defecto de la
cosa, importa no slo para definir la accin sino que
tambin para la prescripcin, pues si se trata de error
habr nulidad e indemnizacin de perjuicios
extracontractuales; si se trata de disconformidad habr un
incumplimiento contractual ordinario, en cuyo caso podr
haber aplicacin de la condicin resolutoria tcita (art.
1489) con prescripcin de 5 aos; y si se trata de vicios
redhibitorios, la accin tendr un periodo de prescripcin
ms breve: desde 6 meses hasta 18 meses, segn si se
trata de bien mueble o inmueble.

1) Obligacin de entregar la cosa. Es la obligacin del

vendedor y que est prevista no solo en la definicin de la
compraventa del art. 1793, sino tambin se clarifica en el
art. 1824 inc. 1.

8.1. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

8.1.1. OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA

El primer precepto alude a que el vendedor tiene la

obligacin de dar una cosa. Esta frase importa una
discusin de si aquello efectivamente importaba una
obligacin de dar. Pues una definicin clsica romana,
entenda por obligacin de dar aquella en que se
constituye un derecho de dominio. Sin embargo esta
discusin esta sobrepasada (art. 1815 y 1824 inc. 1), pues
la obligacin del vendedor no lo compele a transferir el
dominio, pues siendo la compraventa un titulo traslaticio
de dominio, solo quedara obligado a entregar la cosa y
dejar al comprador en vas de adquirir por prescripcin
adquisitiva el respectivo bien.

Por tanto tras este problema, habr una discusin de

cumplimiento de condiciones de cada uno de esos
fenmenos jurdicos, y si uno llega a la conclusin de que
hay un concurso real (que se puede aplicar cada uno de
esos tres regmenes legales) uno deber resolver si es que
hay preeminencia entre uno y otro, si es que se debe
aplicar una regla de especialidad o no frente a ese
fenmeno. Todo esto ha arrastrado a entender quizs la
necesidad de simplificar esta cuestin entendiendo que
para el problema de defecto de la cosa deba abordrsele
simplemente como una cuestin de incumplimiento
contractual, como lo hace la Convencin de Viena de
1980 o como lo propone el nuevo derecho de la
contratacin.

i) Qu se debe entregar. El art. 1828 prescribe que el

vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato.
En principio parece que el Cdigo apunta a la literalidad
del contrato, sin embargo, el art. 1456 nos seala que los
contratos deben llevarse a cabo de buena fe, por lo tanto
contiene todo aquello que la buena fe dispone.
ii) Cmo se debe realizar la entrega. La entrega, dice el
CC, es la tradicin de la cosa. Por lo tanto es necesario
cumplir la obligacin, segn lo dictan los arts. 684 y 686.
Ahora bien, la entrega de la cosa comprende un mbito
jurdico y un mbito material. Tratndose de bienes
muebles ambas cosas se confunden, pues la entrega
material constituye la tradicin conforme al art. 670 y ss.
En cambio de bienes inmuebles existe una disociacin
-15-

CONTRATOS CIVILES

entre la entrega judicial y la material, pues en caso de los

inmuebles la entrega jurdica se verifica a travs de la
inscripcin en el CBR y es en esa inscripcin la que
constituye posesin jurdica. En cambio, cosa distinta
ocurre con la entrega material, que puede o no verificarse
independiente de la inscripcin. Si la entrega material no
se verifica habr un incumplimiento contractual.

vendedor sin perjuicio de que la parte pacten algo distinto.

En general, se estipula que son de cargo del comprador.
2) Venta por cabida y venta por cuerpo cierto. En relacin
a la entrega de inmueble de predios rsticos, cuya
normativa esta en los art. 1831 a 1824 CC.
En primer lugar, el predio rustico para los efectos de la
compraventa esta cualificado por su destino o funcin. A
diferencia que lo que ocurre con la Ley de arrendamiento
de predios urbanos que tiene que ver con los aspectos
geogrficos. Por tanto un primer punto de partida dice
relacin con la destinacin del predio.

Desde un punto de vista forense, cuando se compra un

inmueble, cada da ms se masifica que la compraventa se
realice mediante un crdito hipotecario, donde el banco
presta dinero al comprador y por ende el mismo
instrumento respectivo refiere a la compraventa con
mutuo hipotecario; en otros trminos, en un mismo
instrumento se verifican dos contratos bases. Por
consiguiente, la entrega material del inmueble queda
supeditada al pago y a la inscripcin del inmueble y eso se
realiza a travs de lo que se denomina las instrucciones
notariales, que no son sino un acuerdo entre las parte cuyo
garante en el cumplimiento es el notario respectivo; es el
notario quien retiene para s el vale vista constitutivo del
precio. Esas instrucciones notariales constituyen un
contrato entre las partes distinto a las compraventa y al
mutuo hipotecario.

La venta de los inmuebles calificado como predio rustico

puede realizarse: i) Segn la cabida en relacin a la
superficie; ii) Tambin se puede realizar la venta adcorpus, que es la venta de especie o cuerpo cierto; y iii)
La tercera, la compraventa puede ser ad-corpus pero con
sealamiento de linderos
i) La cabida. Las compraventa de predios rsticos en
relacin a la cabida tiene como aspecto fundamental el
problema que se suscita cuando hay diferencias entre la
cabida real y la pactada, pues cuando se vende conforme a
la cabida estamos refirindonos a una venta de acuerdo a
la superficie del terreno y para que entendamos que se
vende conforme a la cabida, segn el art. 1831, debe
expresarse en el contrato, salvo que las partes entiendan
algo distinto y declaren que no habr accin por
diferencias de cabida.

iii) Dnde se debe hacer la entrega. En cuanto al lugar de

la entrega, si bien no hay regla particular, corresponde
aplicar el 1587 y 1588. En primer lugar se estar al
acuerdo de las parte, sin embargo, si nada dice y se trata
de un especie o cuerpo cierto ser donde se encuentre la
cosa, en los dems casos ser el domicilio del vendedor.

El problema es que se debe estar seguro de que hay

diferencia de cabida, y para ello se debe determinar por
peritaje.

iv) Cundo debe realizarse la entrega. En cuanto al

momento de la entrega el art. 1826 reconoce una
simultaneidad entre la celebracin del contrato y el
momento donde surge la obligacin de entregar. Salvo
que exista plazo o condicin.

La regla en esta clase de venta es que se debe responder

por la diferencia de cabida. La cabida real del predio y
aquella que se declare en el contrato. Las acciones que se
pueden verificar son las acciones de rebaja del precio,
cuando la cabida real es menor a la pactada o una accin
de aumento del precio cuando la cabida es superior a la
pactada. Y todava si en uno u otro caso se supera el 10%
del precio del predio rustico el comprador tiene a su
eleccin la posibilidad de aceptar la rebaja o aumento del
precio o desistirse del contrato, con la posibilidad de
accionar por indemnizacin de perjuicio.

Ahora bien, hay un fenmeno importante que regula el

art. 1817 que es la venta de la misma cosa a dos personas.
Aqu el problema consiste en dilucidar a quien se prefiere.
Conforme a esta regla, en primer lugar se prefiere a quien
se le entrego la cosa y entro en posesin de la misma. En
cambio si hay entrega a ambos se prefiere a quien se le
entrego primero. Si ninguna de esas hiptesis se verifica,
prefiere el titulo ms antiguo.
v) Quin soporta los gastos de la entrega. En cuanto a los
gastos el art. 1825 nos seala que corresponden al

-16-

CONTRATOS CIVILES

En esta lgica se est por proteger al comprador, pues se

debiese entender es el vendedor quien tiene conocimiento
de la superficie o estado de la cosa.

dar que comprende no solo la restitucin del precio, sino

tambin la indemnizacin de los perjuicios causados.
Ahora, tratndose de los vicios ocultos, en cambio, el
vendedor se obliga a que la cosa que vende no padezca de
defectos ocultos que conspiren contra la finalidad o
utilidad de la mismas, y esa obligacin puede traducirse
cumplindose las condiciones de los vicios redhibitorios,
que por un lado sean anteriores a la compraventa y que
revistan el carcter de graves. Esa situacin dar lugar a la
accin redhibitoria, que es una especie de accin
resolutoria a lo que podr agregarse tambin la
indemnizacin de perjuicios, pero para que se verifique la
procedencia de la indemnizacin, conforme al art. 1861,
es necesario o mala fe o culpa (negligencia) grave del
vendedor. Lo que desincentiva la va de los vicios ocultos
o redhibitorios.

ii) Venta ad-corpus. Es la regla general, en cuyo caso la

venta en especie o cuerpo cierto, y aqu no hay derecho a
accin de aumento o rebaja del precio.
iii) Venta ad-corpus con sealamiento de linderos. El
vendedor est obligado a entregar todo aquello que se
encuentra dentro de los linderos. En caso de que no se
pueda o no se exija el comprador, podr exigir la rebaja
del precio o desistirse del contrato con indemnizacin de
perjuicio.
Si nada se dice en el contrato de compraventa de predios
rsticos se entiende que se vende por cabida, aplicando
las reglas de sta. En la compraventa de predios urbanos
si nada se dice, se entiende que la venta fue ad corpus.

Aun puede ocurrir que los vicios no sean de una gravedad

o entidad que permitan calificarlos de redhibitorios, en
cuyo caso se hace procedente una accin por rebaja del
precio, que es la denominada cuanti minoris, cuyos plazos
de prescripcin van a variar segn sean bienes muebles o
inmuebles.

8.1.2. OBLIGACIN DE SANEAMIENTO18

La obligacin de saneamiento comprende dos
manifestaciones fundamentales a que se obliga el
vendedor: i) La primera es el saneamiento por eviccin; y
ii) la segunda es el saneamiento por los vicios ocultos o
redhibitorios.

Respecto de la obligacin de saneamiento en general, hay

dos trazos que son distintos:
i) que constituyen elementos de la naturaleza del contrato,
es decir las partes pueden excluir reducir o agravar esta
obligacin. El art. 1839 as lo consagra respecto de la
obligacin de eviccin, pero existe un lmite que lo
establece el art. 1842, que indica que no valdr dicha
clausula que excluya la eviccin si es que hay mala fe,
sancionndose con nulidad el pacto de exclusin de la
obligacin de saneamiento por eviccin. Aun siendo
vlido conforme al 1852, siempre el vendedor estar
obligado a la restitucin del precio.

Es decir, hay dos objetos. El saneamiento por eviccin,

por un lado, el vendedor queda en cierta medida obligado
a amparar al comprador de turbaciones de naturaleza
jurdica a que se vea expuesto por demandas de terceros
que reclamen derechos sobre la cosa vendida. Para que
esa situacin se verifique es necesario que el comprador
sea emplazado judicialmente, es decir demandado y
notificado, y en ese evento el comprador podr actualizar
esta obligacin de saneamiento por eviccin citando a su
vendedor conforme a las reglas previstas en el CPC para
que lo defienda. De hecho puede citar su vendedor o a los
precedentes vendedores. En esa hiptesis, en
consecuencia, el vendedor citado esta convenido a una
defensa que puede o no verificarse, o aun verificndose
puede o no ser exitosa, trayendo consecuencias distintas
segn sea el caso. Y si la cosa llega a ser evicta, ya sea
porque se fracasa en la defensa o porque simplemente no
se verifica, para ese evento se configura una obligacin de

Por su parte, el art. 1859 tambin permite en base a la

libertad contractual, excluir la responsabilidad por vicios
ocultos, pero en ningn caso va a comprender aquellos
vicios que conoca el vendedor.
ii) El segundo trazo de esta obligacin de saneamiento es
que se le puede calificar como una obligacin de garanta
y que no es tampoco exclusiva de la compraventa, sino
que aparece en otros tipos de contratos como el
arrendamiento, el contrato de sociedad, entre otros. Que
sea una obligacin de garanta, presenta el debate si es

18 27.08.2012.
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CONTRATOS CIVILES

que el incumplimiento para actualizar dichas obligaciones

requiere culpa del vendedor o en cambio basta la mera
constatacin ya sea de las condiciones de la eviccin o de
los vicios ocultos o redhibitorios.

justifica el reclamo del tercero provenga de un hecho

anterior a la venta; y c) Por ltimo, la eviccin requiere la
prdida total o parcial de la cosa.
2) Obligaciones. La obligacin de saneamiento por
eviccin, genera a su vez dos obligaciones:

Una genuina obligacin de garanta, debiera estar provista

de toda valoracin subjetiva del obligado, no siendo
relevante, si se comport o no de manera diligente.
Aquello es lo constitutivo de la garanta, en cierta medida
la obligacin de garanta se asocia a una responsabilidad
objetiva, y en los vicios ocultos y redhibitorios pareciera
conveniente avanzar en esa va.

i) Obligacin de hacer u obligacin de defensa. La

obligaciones que comprende el saneamiento de eviccin,
conforme a su regulacin, parte por esta idea de defensa
del vendedor, quien debe concurrir a juicio para defender
a su comprador, concurre en base a un procedimiento
denominado citacin de eviccin.

A) OBLIGACIN DE SANEAMIENTO POR

EVICCIN

La citacin de eviccin tiene que ser reclamada por parte

del comprador citando con posterioridad a la notificacin
de la demanda, esto implicar la suspensin del
procedimiento mientras se intenta ubicar al vendedor. La
notificacin est a cargo del comprador. Sin embargo esta
tarea tambin la puede realizar el tercero demandante.

1) Requisitos. Para que proceda la obligacin de

saneamiento por eviccin se requiere:
i) Turbacin de carcter jurdico. La primera
consideracin es que las turbaciones son de carcter
jurdico, no por vas de hechos. Lo que es constitutivo de
eviccin es que hay un reclamo por parte de un tercero
que esgrime un fundamento jurdico asociado a su
pretensin, de manera que debe haber cuestionamientos
sobre la propiedad o atributos de la propiedad, ya sea
porque se ejerce una accin reivindicatoria o accin de
desposeimiento (pretendindose acreedor hipotecario), o
se reclama alguno de los derecho denominados limitativos
de la propiedad, algn derecho real como un usufrutuo,
uso o habitacin o servidumbre.

En definitiva, se configura una obligacin de hacer

conforme al art. 1840, que incluso se considera
indivisible, en trminos de que si fallece el vendedor, se
podr citar de eviccin a cualquiera de sus herederos sin
que puedan oponer la cuota hereditaria. Aun ms,
conforme al art. 1840, si la obligacin de defensa cede a
la de indemnizar, ah si habr divisibilidad, es decir si hay
indemnizacin de perjuicio los herederos se dividirn la
obligacin de indemnizar a prorrata de sus cuotas
hereditarias.

Aqu el elemento central es la existencia de una

pretensin judicial. Si se trata de cuestiones de hecho,
entonces los mecanismos jurdicos sern diversos puesto
que para eso podrn ejercerse las respectivas querellas
posesorias o incluso las reglas del comodato y en
particular del comodato precario. Por ende la turbacin es
de carcter legal.

La prescripcin respecto de esta obligacin funciona en

trminos de una obligacin de hacer. Aqu se podra decir
que no hay una genuina prescripcin de la accin, sino
que el comprador podr citar a sus vendedores
precedentes bastando que se presente la turbacin
jurdica. Incluso se ha fallado que puede citar de eviccin
el comprador, a pesar de que pueda en trminos xitos
alegar la prescripcin adquisitiva.

ii) Cosa evicta. Por otra parte, la eviccin va a requerir,

para que la cosa se entienda evicta, que la prdida total o
parcial de la cosa sea declarada por una sentencia judicial,
en cuyo caso el comprador podr reclamar la restitucin
de las cosas, restitucin del precio e indemnizacin de
perjuicios. En otros trminos para que la cosa se entienda
evicta se requiere: a) Que dicha privacin de la cosa, sea
sta total o parcial, est fijada en una sentencia emanada
de los tribunales de justicia; b) Por otro lado, para que la
cosa sea evicta se requiere que el antecedente jurdico que

ii) Obligacin de dar. Se genera luego de que la cosa sea

evicta, y puede comprende, conforme al art. 1847, la
restitucin del precio (con reajustes e intereses), las costas
contractuales y judiciales, el valor de los frutos que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo, el
aumento del valor de la cosa evicta.
En estos trminos uno puede iniciar el juicio
indemnizatorio habiendo sido desfavorecido a la sentencia

-18-

CONTRATOS CIVILES

judicial, caso en el cual se aplicaran las reglas de

responsabilidad contractual.

Se suspende el juicio por el trmino de 10 das ms tabla

de emplazamiento. No solo se puede citar al vendedor
directo, sino que tambin se puede citar a los vendedores
precedentes.

Tratndose de la obligacin de dar, conforme al art. 1856,

la prescripcin ser contada desde la sentencia que
declare evicta la cosa y que tiene un plazo de 4 aos, pero
en lo que refiere al precio la prescripcin ser de 5 aos.
Todava, si es que el vendedor se allana la pretensin del
tercero demandante, y no hay sentencia, el plazo de
prescripcin de la accin restitutoria del precio ser de 5
aos contados desde el momento de la restitucin de la
cosa.

Verificada la citacin, puede que el citado no comparezca

no habiendo sustitucin procesal, ah sol habr obligacin
de indemnizacin, salvo que el vendedor logre acreditar
en otro juicio que el comprador no opuso una defensa o
excepcin relevante y que por eso la cosa fue evicta. Es
decir, en el juicio indemnizatorio posterior la defensa del
vendedor que no compareci ser cuestionar la defensa
esgrimida por el comprador.

3) Titularidad de accin de saneamiento. Es el comprador

quien sufre las turbaciones es quin podr ejercer la
citacin de eviccin, pero tambin se consagra la idea de
que podr ejercerse esta accin los sucesores a titulo
universal y por otro lado el sucesor titulo singular (1837 a
1839).

Puede ser que el vendedor cumpla con su obligacin de

saneamiento, esto es compareciendo ajuicio y la defensa
sea exitoso, en cuyo caso no habr consecuencia, pero en
el evento de que pierda el juicio y la cosa resulte evicta
proceder la obligacin de dar procedente, esto es, la
restitucin del precios y las dems prestaciones.

En cuanto a la accin de citacin de eviccin, es necesario

584 a 587 del CPC, donde se regula la eviccin como un
procedimiento especial, y que se debe realizarse antes de
la contestacin de la demanda, apocndose aquellas reglas
a cualquier tipo de procedimiento ya sea ordinario
sumario o especial.19

5) Obligacin restitutoria e indemnizatoria. Esta

obligacin de indemnizar, aparte de la restitucin del
precios el art. 1847 y ss establece que corresponde pagar
las costas legales del contrato de compraventa, los frutos
que el comprador haya quedado obligado a restituir, las
costas judiciales y tambin el aumento del valor. Hay una
regla especial en el caso de la eviccin para el supuesto de
la venta forzada por el ministerio de la justicia art. 1851

4) Efectos de la solicitud de eviccin. En primer trmino

es necesario que la citacin se notifique.

Respecto de la rescisin de la compraventa parcial o

prdida parcial del la cosa, regulado por los art. 1853 y
1854, si uno puede establecer una presuncin de que la
cosa no hubiere sido comprada ah se podr pedir la
resolucin del contrato (el Cdigo errneamente habla de
rescisin), en cambio, si la prdida parcial no es de
tanta importancia habr ah conforme al art. 1854 el
saneamiento de la eviccin parcial conforme al art. 1847 y
ss.

19 Artculo 584. La citacin de eviccin deber hacerse antes

de la contestacin de la demanda.Para que se ordene la citacin
de eviccin debern acompaarse antecedentes que hagan
aceptable la solicitud.
Artculo 585. Decretada la citacin, se suspendern los trmites
del juicio por el trmino de diez das si la persona a quien debe
citarse reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el
pleito. Si se encuentra en otro territorio jurisdiccional o fuera del
territorio de la Repblica, se aumentar dicho trmino en la
forma establecida en el artculo 259.
Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho
practicar la citacin, podr el demandante pedir que se declare
caducado el derecho de aqul para exigirla y que continen los
trmites del juicio, o que se le autorice para llevarla a efecto a
costa del demandado.

6) Extincin de la obligacin de eviccin. En relacin a la

eviccin es necesario establecer cmo se extingue la
obligacin por eviccin, en primer lugar las partes pueden
haberlo acordado, de modo que el comprador asume los

Artculo 586. Las personas citadas de eviccin tendrn para

comparecer al juicio el trmino de emplazamiento que
corresponda en conformidad a los artculos 258 y siguientes,
suspendindose mientras tanto el procedimiento. Si a peticin de
ellas se hace igual citacin a otras personas, gozarn tambin
stas del mismo derecho.

Artculo 587. Si comparecen al juicio las personas citadas, se

observar lo dispuesto en el artculo 1844 del Cdigo Civil,
continuando los trmites de aqul segn el estado que a la sazn
tengan. En caso contrario, vencido el trmino de emplazamiento,
continuar sin ms trmite el procedimiento.

-19-

CONTRATOS CIVILES

riesgos. En segundo lugar puede ser por prescripcin y en

tercer lugar, sea de 4 o 5 aos segn la natrualeza de la
accin. Y, por ltimo, puede ocurrir que el comprar sea
negligente en la defensa de sus derechos y no opuso una
defensa o excepcin lo que dio lugar a la eviccin.
Asimismo, si el comprador se allana a la demanda del
tercero, no tendr derecho a reclamar al vendedor.

los defectos redhibitorios no pueden ser problemas de

ndole jurdico. Por consiguiente, el vicio oculto
manifiesta un problema de materialidad de la cosa. No es
un asunto de caractersticas jurdicas o elementos
jurdicos de la cosa, por eso uno podra preguntarse, por
ejemplo, si el carcter urbanizable de un inmueble puede
plantearse como un vicio redhibitorio. En principio uno
sealar que no, pues ese atributo de contructivilidad no
se puede calificar como un vicio oculto, pues no tiene que
ver con la materialidad de la cosa, distinto es si se trata de
las caractersticas del suelo. De esta manera, siempre hay
que tener presente que los vicios ocultos dicen relacin
con la materialidad del bien.

B) OBLIGACIN DE SANEAMIENTO POR

VICIOS OCULTO DE REDHIBITORIOS
El art. 1857 establece que la accin redhibitoria la tiene el
comprador para resolver la venta o para exigir una rebaja
del precio, ya sea que se verifique un vicio oculto o
redhibitorio en un bien raz o muebles. El CC no define lo
que debe entender por vicio oculto o redhibitorio, sin
embargo se establece los elementos para que un vicio
pueda denominar se como tal:

La pregunta que subsiste es cul sera el mecanismo para

salvar el ejemplo, y esto se puede plantear desde la
perspectiva del error sustancial aunque no es
recomendable porque se entiende que el error sustancial
tiene que ver con la materialidad; desde el error de
derecho aunque tampoco es recomendable, pues este
error no vicia el consentimiento o desde incumplimiento
contractual a partir el punto de vista de la disconformidad,
en virtud del art. 1828 lo que tambin es difcil porque
no se sabe con claridad contra quien se debe demandar, si
contra el vendedor o el que califica el terreno.

i) En primer lugar debe aquel vicio encontrarse al

momento de la compraventa. No puede ser un vicio
posterior a la compraventa.
ii) Ahora el art. 1858 N 2 seala que son redhibitorio
aquello en que la cosa no sirva para su uso o solo sirva
imperfectamente. Es decir esto dice relacin con la
utilidad de la cosa, ya sea porque no sirva para su uso
natural o solo sirva imperfectamente. Esto hace presumir
que no se hubiere celebrado el contrato o el precio sera
distinto.

1) Qu es un vicio oculto. Una cosa es viciosa, desde dos

perspectivas: i) por una parte uno podra decir que el vicio
refiere a una cuestin slo material de la cosa (defecto en
la materialidad, en el diseo o en la fabricacin del bien),
sera as una manera objetiva de entender el vicio
apropsito de los vicios redhibitorios; ii) por otro lado,
uno podra agregar un anlisis funcional del vicio, es
decir, habra vicio que habilitara para la accin
redhibitoria en el evento que se afectare la funcin de esa
cosa (este elemento aparece en el art. 1858 apropsito de
calificar la gravedad del vicio).

iii) En tercer lugar el vendedor debi no haberlo

manifestado y el comprador puedo haberlos ignorado sin
negligencia de su parte.
Esta normativa establece en consecuencia que el elemento
distintivo de los vicios redhibitorios tiene que ver con la
utilidad de la cosa, sancionado, por otro lado, la
negligencia del comprador en el conocimiento de la cosa.
Ah hay una manifestacin de la regla de que nadie puede
aprovecharse de su propia torpeza (Nemo auditur qui
propriam turpitdinem alegans), por tanto el comprado
tiene un compromiso conductual de detectar que la cosa
que adquiere posee un vicio redhibitorio, es decir, debe
comportarse como un buen padre de familia.

Por consiguiente entender cuando estamos en la presencia

de un vicio depender de la teora que aceptemos para la
calificacin del elemento del vicio en la cosa. Esto tiene
alguna importancia desde el punto de visto del concurso
de acciones porque si uno queda en una concepcin
estricta (objetiva) de lo que debe ser el vicio, slo en ese
caso habr un vicio oculto y no as si la cosa no cumple su
funcionalidad.
De esto modo uno podra interrogarse, a partir del caso de
las cecinas, desde que perspectiva uno podra encontrar un
vicio oculto en la sal y aplicar los arts. 1857 y ss.

Por otro lado, el vicio oculto o redhibitorio, para que sea

tal tiene que tener una entidad que este especificada en
relacin al uso de la cosa y esto ha llevado a concluir que
-20-

CONTRATOS CIVILES

En el caso en cuestin el vendedor cumpli con la

obligacin de entregar las cecinas, por lo que no habra
incumplimiento. Ahora bien, si uno entiende el vicio de
manera funcional se podra decir que en el caso hay vicio
redhibitorio, pues hay una condicin de salinidad superior
a la pactada y de esta manera se afecta la funcionalidad de
la cosa. Con todo, si uno entiende el vicio de manera
objetiva, no habra vicio oculto pues no hay defecto
material en la cosa que se entreg.

3) Qu efectos produce un vicio oculto. Los efectos que

producen los vicios redhibitorios estn contemplados en
los arts. 1860 y 1868.
i) Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para
exigir o la rescisin de la venta o la rebaja del precio,
segn mejor le pareciere (Art. 1860).
ii) Si los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el nmero 2 del artculo 1858, no tendr
derecho el comprador para la rescisin de la venta sino
slo para la rebaja del precio (Art. 1868).

2) Qu se entiende por accin redhibitoria. Conforme al

art.1857, puede comprender dos objetos:

Hay opcin para el comprador siempre que se trate de un

vicio oculto o redhibitorio, atendiendo, adems, a la
limitacin si el vicio no es grave.

i) Por una parte si se cumplen las condiciones dar lugar a

una accin rescisoria, que en realidad es accin
resolutoria especial del contrato, pues surge de la
inejecucin de la obligacin del vendedor.

4) Obligacin de la naturaleza?. La cuestin versa sobre

qu disponibilidad existe apropsito de esta obligacin de
saneamiento o, en otros trminos, en qu medida la
libertad contractual deja libre esta obligacin. Al efecto
los arts. 1863 y 1866 establecen la disponibilidad de esta
regla, pues incluso se puede agravar la responsabilidad o
morigerar o agravar los plazos de prescripcin. Ahora
bien, solo existe la posibilidad de excluir el saneamiento,
salvo que haya mala fe.

ii) Por otro lado se contempla la accin de rebaja del

precio.
Si hay vicios estas dos opciones estn a eleccin del
comprador. Sin embargo si el vicio no es grave de
conformidad al art. 1858 N 2, slo dar lugar a accin de
rebaja del precio.
Doctrina caso Seplveda con Seguel. Estas acciones no
requiere del dolo ni de la culpa por parte del vendedor. De
modo que no interesa su subjetividad, sino que la mera
existencia del vicio el que debe ser probado por el
comprador. As, la buena o mala fe del vendedor resulta
indiferente para los efectos de la responsabilidad por estos
vicios. El vendedor debe sanearlos en todo caso, hyalos o
no conocido, lo que se justifica desde que esta obligacin
no reposa sobre su buena o mala fe, sino que sobre la
obligacin que tiene de procurar al comprador la posesin
til de la cosa vendida.

5) Qu ocurre si perece la cosa. Conforme al 1862, si la

cosa viciosa ha perecido despus de perfeccionado el
contrato de venta, no por eso perder el comprador el
derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque
la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. En
definitiva, lo que se establece es una accin distinta a la
redhibitoria, en virtud de la cual, se podr exigir la rebaja
del precio, cuando la cosa que detente un vicio
redhibitorio haya perecido en el poder del comprador y
por cual de aquel.

No habindose acreditado que el vendedor conoca o

deba conocer los vicios redhibitorios, ello impide que
prospere la accin de perjuicios pero deja indemne la
accin de rebaja del precio o la recisin de la venta. En
otros trminos, la mala fe del vendedor o la posibilidad de
conocer el vicio por parte de ste tiene trascendencia para
determinar si la responsabilidad del vendedor comprende,
adems de la recisin de la venta o rebaja del precio, la
indemnizacin de perjuicios.

Con todo, si la cosa se pierde por un efecto del vicio

inherente a ella, el comprador tendr la accin de
restitucin o la rebaja del precio, y la indemnizacin de
perjuicios en caso de que el vendedor conoca los vicios o
debi conocerlos por razn de su profesin u oficio y no
los declar.
6) Qu pasa si se compran varias cosas en conjunto:
Conforme al art. 1864 vendindose dos o ms cosas
juntamente, sea que se haya ajustado un precio por el
conjunto o por cada una de ellas, slo habr lugar a la
accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el

-21-

CONTRATOS CIVILES

conjunto; a menos que aparezca que no se habra

comprado el conjunto sin esa cosa; como cuando se
compra un tiro, yunta o pareja de animales, o un juego de
muebles.

esta accin indemnizatoria es accesoria a aquella accin

redhibitoria o quanti minoris.
As frente al problema de los vicios ocultos, si hay
perjuicios, el comprador ejercer en lo principal accin
redhibitoria o de rebaja del precio (esta ltima es una
accin restitutoria), y en el primer otros se ejercer
accin indemnizatoria propiamente tal de acuerdo art.
1861.

7) Venta forzada por el ministerio de la justicia: Segn el

art. 1865 la accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas
forzadas hechas por autoridad de la justicia, con salvedad
que si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los
vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
peticin del comprador, en cuyo caso habr lugar a la
accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.

Respecto del carcter accesorio de la accin

indemnizatoria, el art. 1861 exige para que prospere la
accin el conocimiento de los vicios del vendedor (mala
fe del vendedor) o que se aplique la presuncin de que el
vendedor deba haberlos conocido por su profesin u
oficio.

Ejemplo. Empresa constructora compra vehculo de

segunda mano, cuya caracterstica es tener traccin en las
cuatro ruedas, lo que se establece en el contrato. Luego de
5 meses desde la entrega, el constructor descubre que la
traccin dual no funciona (no tiene doble traccin el
vehculo).

En la jurisprudencia francesa y espaola se entiende que

el vendedor profesional de determinados artculos, en que
aparece un defecto o vicio se entiende necesariamente que
deba conocer los vicios de la cosa (se imputa presuncin
de conocimiento). En un caso de la Corte de Apelaciones
de Antofagasta, sobre semillas de esprragos las que no
dieron el fruto que deban dar, la Corte de Apelaciones
estableci que el vendedor deba conocer el vicio de las
semillas (pues se dedicaba profesionalmente a ello),
recogiendo as la idea de presuncin de conocimiento del
vendedor profesional de la jurisprudencia espaola y
francesa.

Hay un vicio oculto? Hay que considerar las condiciones

del vicio oculto, en funcin del art. 1858.
El vicio exista en la poca de celebrar el contrato. Puede
ocurrir que el vicio se presente en ese momento con una
menor intensidad, lo que no implica que el vicio deje de
ser oculto.
Siendo as el vendedor deber responder por el vicio
incluso si ste se agrava y causa ms perjuicios, salvo que
el comprador haya tenido culpa en dicho agravamiento
caso en el cual el vendedor debe hacerse cargo de la
intensidad original.

Por consiguiente, frente a los vicios de las cosas, en la

estrategia legal la interrogante acerca del ejercicio de la
accin redhibitoria ms la de indemnizacin de perjuicios
presenta dos desincentivos: i) Por una parte la
accesoriedad de la accin indemnizatoria; y ii) Por otro
lado, la necesidad de acreditar conforme al art. 1861, ya
sea la mala fe del vendedor, ya sea el establecimiento de
medios de prueba para aplicar la presuncin de
conocimiento respecto del vendedor.

8) Distincin entre garanta y responsabilidad. La teora

de los vicios ocultos, refiere por una parte a una
obligacin de garanta (saneamiento por los vicios
ocultos), es decir el vendedor est obligado a garantizar
que el bien que vende no presenta vicios. Esa expresin
de garanta refleja una idea de responsabilidad objetiva,
as el juez no deber revisar el comportamiento culpable o
no del vendedor para verificar si cumpli o no con la
obligacin de garanta.

Por ello el abogado se ve impulsado, en va principal, a

plantear el vicio de la cosa apropsito del art. 1828 que
establece la obligacin de conformidad del comprador,
esto es, de entregar aquello que reza el contrato, y aplicar,
en consecuencia, el art. 1489 CC que establece la
condicin resolutoria tcita.

Distinto es que apropsito del vicio oculto sea necesario

requerir una indemnizacin de perjuicio, en cuyo caso
vamos a hablar de responsabilidad contractual y no de
garanta. En este caso el art. 1861 se sita en una regla
especial de indemnizacin de perjuicios contractuales:

9) Concurso de acciones. A partir del art. 1861 uno podra

decir que este precepto contempla una obligacin de
informacin precontractual a cargo del vendedor, pues en
-22-

CONTRATOS CIVILES

caso contrario, uno se podra situar en el dolo por omisin

o reticencia. La pregunta que surge a partir del dolo por
omisin es qu accin se tendr que ejercer si se est en
condiciones de acreditar el dolo del vendedor. Habra tres
acciones: i) Nulidad por dolo; ii) Resolucin del contrato
en virtud del art. 1489 en relacin a la accin de
disconformidad del art. 1828; y iii) Aplicar las reglas de
vicios redhibitorios ms la accin indemnizatoria especial
del art. 1861. Esto es lo que se llama concurso de
acciones, respecto del cual es necesario matizar cada una
de ellas en relacin a: i) plazos de prescripcin; y ii)
diferencias en las indemnizacin de perjuicios.

reglas, ms el art. 1687, las partes se retrotraen al estado

anterior al contrato.
Por tanto, frente al fenmeno de los vicios ocultos,
asumiendo que existe concurso de acciones, cabe
preguntarse cul ser la va ms idnea para el comprador.
Segn el anlisis realizado la va mas idnea seria la
accin resolutoria del art. 1489 en relacin al art. 1828.
Pero esta va de todas maneras tendra problemas:
i) Que no se admita el concurso. Es decir, que en
presencia de vicio oculto, se debern aplicar las reglas del
art. 1857 y ss, por haber especialidad.

i) Plazos de prescripcin. a) Accin redhibitoria prescribe

en 1 ao en caso de inmuebles; 6 meses para bienes
muebles; b) la accin de nulidad prescribe en 4 aos; y c)
La accin resolutoria prescribe en 5 aos.

ii) Problema de elementos que haran procedente una u

otra accin, es decir, que si bien podra presentar un
problema de funcionalidad no existiera un defecto
intrnseco de la cosa. O al revs, que la cosa tiene un
defecto intrnseco de diseo pero que aquello no afecta la
funcionalidad.

ii) Diferencias en la indemnizacin de perjuicios. en

especial culpa y dolo.

Por consiguiente, surge la duda acerca de Cmo uno

podra blindar una demanda apropsito de defectos de la
cosa? Cmo podra presentarse una demanda en que
aparece un vicio intrnseco de materialidad- o funcional
de modo tal que por una u otra forma la demanda no sea
rechazada?: Si se aplica un criterio cronolgico se hara
de esta manera:

a) En cuanto a la accin redhibitoria, hay que hacer

distincin acerca del criterio que se utilizar para calificar
un vicio como redhibitorio. Para que prospere la
indemnizacin de perjuicios es necesaria la mala fe del
vendedor o que ste deba conocerlos conforme a su
profesin u oficio (es decir, en este ltimo caso hay
presuncin de culpa grave). Por tanto, habr
indemnizacin de perjuicio contractual asociada de
manera accesoria a la accin redhibitoria o de rebaja del
precio.

i) Si se pretende la existencia de un problema de nulidad

por error o dolo, ste debe ir primero (en lo principal),
pues no se puede incumplir un contrato nulo; y

b) En relacin a la accin de resolucin se podr pedir la

resolucin o ejecucin forzada del contrato ms
indemnizacin de perjuicios. Esa accin indemnizatoria
tambin es contractual.

ii) En subsidio ira la accin resolutoria del 1489 en

relacin al art. 1828, caso en el cual no sera necesario
probar el dolo; y

Respecto del dolo y culpa de acuerdo al art. 1547 inc. 3 se

presume culpable el incumplimiento contractual, pues se
seala que La prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo, esto es al vendedor.

iii) En subsidio de ello la accin redhibitoria ms

indemnizacin de perjuicios o la accin quanti minoris
ms indemnizacin de perjuicio; casos que, tampoco se
debiese probar el dolo, en tanto se pueda aplicar la
presuncin de conocimiento.

c) La nulidad, puede ser solicitada por error sustancial o

por dolo. Apropsito del elemento subjetivo se debe
probar culpa o dolo. Si se esgrime dolo, y se prob para la
nulidad del contrato, ste se entender acreditado tambin
para la accin indemnizatoria.

Ahora bien, un aventaja de la accin indemnizatoria

extracontractual, es que no hay lmite en los perjuicios, en
contraposicin al art. 1558.
En los casos de vicios redhibitorios tambin cabe tener en
cuenta el principio nemo auditur; la confianza que est
detrs de un contrato. Esto ltimo, llevndolo al ejemplo
de la sal en el caso de las cecinas, se podra sealar que

Los perjuicios son extracontractuales de conformidad al

art. 2314 ss. puesto que de acuerdo a la nulidad y sus

-23-

CONTRATOS CIVILES

uno confa en su contra parte y adems los sacos de sal

decan que tena cierta cantidad de sodio, el comprador no
tenia porqu verificar si ello no era as. Tambin debe
tenerse en cuenta la regla de compensacin de culpas.

deben eliminar los vicios ocultos si es que slo se

consideran con un criterio objetivo. Por su parte, la
Convencin de Viena de 1980 une la disconformidad y
vicios ocultos como una sola obligacin.

Si el defecto lo descubre luego del plazo de prescripcin

uno debiese intentar la resolucin del contrato en virtud
del art. 1489 en relacin al art.1828.

Corte de Apelaciones. Desecha excepcin de contrato no

cumplido y resuelve el contrato, no aplicando el art. 146
del CCom el cual seala En el acto de la entrega puede
el vendedor exigir del comprador el reconocimiento
ntegro de la calidad y cantidad de las mercaderas. Si el
comprador no hiciere el reconocimiento, se entender
que renuncia todo ulterior reclamo por falta de cantidad
o defecto de calidad.

Ahora bien, si la compra fue en pblica subasta por

ministerio de la ley no se aplican los vicios ocultos.
Normalmente en este caso no habr mucho que hacer,
pues si interviene la justicia se presume una venta
limpia.

Sin embargo, se desecha la indemnizacin de perjuicio.

Esto porque la Preferida no fiscaliz la calidad de la sal,
ni tampoco espero la certificacin de calidad de la
empresa que deba hacerla antes de utilizar la sal. Se
aplica lo que se llama el hecho del acreedor (lo que en
materia extracontractual es el hecho de la vctima).

10) Clculo quanti minoris. Cmo se calcula la rebaja del

precio si es que uno ejerce la accin quanti minoris.
Normalmente se realiza una pericia o estudio de mercado
11) Caso cecinas. Venta entre Preferida y Salinak. Era
relevante el nitrito de sodio en la venta de la sal. La
entrega contiene ms concentracin de sodio que lo que se
haba estipulado.

Corte Suprema. Se produce un incumplimiento

imperfecto, pues se entrega la cosa, pero sta es distinta a
la que se acord.

Se acciono en lo principal por art. 1489; y en subsidio por

vicios redhibitorios.

Habra aplicacin del error, pero esto no se pidi por el

demandante, por lo tanto la Corte Suprema no se puede
pronunciar sobre ello.

Primera instancia. No ha lugar a ninguna de las acciones,

pues se acepta excepcin de contrato no cumplido. Esto
es, no se cumplen con los requisitos del art. 1489, toda
vez la preferida no ha cumplido sus obligaciones ya que
no ha pagado el precio. A juicio de Pizarro, esto no tiene
mucho sentido, puesto que es ilgico que al sujeto que ya
le incumplieron tenga que ejecutar su obligacin para
tener la accin de resolucin de contrato. Por ello hay que
aplicar un criterio cronolgico, es decir, la preferida no
cumpli sus obligaciones ya que Salinak no cumpli
primeramente con su obligacin.

Ante el incumplimiento imperfecto, se pueden aplicar las

reglas de vicios redhibitorios o la accin de resolucin del
art. 1489. En definitiva lo que hace la Corte Suprema es
reconocer la opcin.
No se acepta la accin de vicios redhibitorios por la
misma consideracin de la Corte de Apelaciones. Ante
esto se debe volver a la regla general, es decir, al art.
1489.
El comprador no est en mora de cumplir su obligacin,
ello consta de las facturas entregadas como medio de
prueba (lo que implcitamente indica que la Corte
Suprema estima que para ejercer la accin resolutoria el
demandante no debe estar en mora, cosa que el profesor
no cree), por lo tanto se acepta la resolucin del contrato.

En cuanto a la accin redhibitoria el Tribunal de primera

instancia considera que la cosa que se entrego, sal de cura,
no tiene vicios, pues no tiene un defecto en su
materialidad (criterio objetivo). Lo que hace viciosa a la
cosa es su funcionalidad, sin embargo este criterio no fue
utilizado por el Tribunal.

Se acepta indemnizacin de perjuicio de dao emergente

con algunas salvedades. Se desestima indemnizacin por
dao moral.

En Chile se ha entendido el vicio a partir del criterio

objetivo, de materialidad. Sin embargo de a poco se ha ido
admitiendo la funcionalidad. Es ms, algunos creen que se
-24-

CONTRATOS CIVILES

12) Caso Rojas con sociedad de transporte. Hay

compraventa de vehculo. sta opera y se entrega.

En consecuencia, esta declaracin, hace concluir al fallo

que la obligacin del vendedor era entregar el auto de
manera material y legal, pero adems que este no tuviera
gravamen alguno. Por tanto, si no existiera esta clusula el
incumplimiento contractual no sera tan claro.

Hay problemas en el registro de vehculos porque haba

un embargo y prohibicin de celebrar actos y contrato
sobre el vehculo.
El comprador poda hacerse dueo por prescripcin
adquisitiva, pero no la reclam. Lo hizo el vendedor, pero
el tribunal o rechaza.

8.2. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

La principal obligacin, de conformidad a lo dispuesto en
el art. 1871 es la de pagar el precio convenido. Es, en
definitiva, la obligacin esencial del comprador. Sin
embargo, tambin se sostiene que el comprador tiene la
obligacin de recibir y de retirar la cosa.

La sentencia seala que el vendedor no cumpli con la

transferencia legal pero s con la transferencia material.
Por tanto se resuelve el contrato. Por tanto, el problema
del caso radica en qu consiste la obligacin de entregar.
Al respecto cabe tener en cuenta los siguientes
antecedentes:

8.2.1. OBLIGACIN DE PAGAR EL PRECIO

i) No se pudo inscribir el auto por la prohibicin de

celebrar actos y contrato. Tambin pesaba sobre el auto
una prenda.

La obligacin de pagar el precio se encuentra regulada en

los arts. 1971 a 1876 y, como ya sealamos, constituye la
principal obligacin del vendedor.

ii) En el contrato hubo renuncia a las acciones de

saneamiento. En razn de esto el demandante reclama
resolucin de contrato.

1) No pago del precio. Si el comprador no paga el precio

en el lugar en tiempo convenido, se constituir en mora,
lo cual, segn lo sealado por el art. 1873 da derecho al
vendedor a exigir el pago del precio (cumplimiento
forzado o pretensin especfica) o la resolucin de la
venta, ambas con indemnizacin de perjuicios.

Ahora, si es que no existiera la clusula de renuncia a las

acciones de saneamiento, el demandante poda ejercer de
manera viable alguna de ellas? Existe defecto
redhibitorio? Lo evidente es que no hay defecto material,
tampoco as respecto de la funcionalidad. De tal manera
que parece irrelevante haber renunciado a estas acciones.

Por tanto, el art. 1873 al aludir a la mora del comprador,

en trminos tales que la mora es un requisito para el
ejercicio de cualquiera de las acciones previstas en ese
precepto (cumplimiento forzado o resolucin, ms
indemnizacin de perjuicio). Por tanto, es necesario
relacin la regla del art. 1873 con la norma despus en el
art. 1551 que establece la constitucin en mora, sea por
interpelacin (demanda y notificacin), por cumplirse el
plazo o por la mora tcita.

iii) La clusula tercera del contrato estipula que la

vendedora declar que el vehculo era de su exclusivo
dominio y que no le pesaba ningn gravamen.
Esta clusula es importante si uno la mira desde la
perspectiva de las obligaciones del vendedor, puesto que:
a) La obligacin de entregar la cosa del art. 1824 se
relaciona con la conformidad del comprador del art. 1828.
De modo que el incumplimiento de ella puede generar
accin resolutoria.

La mora, en definitiva, sera un elemento necesario la

solicitar la ejecucin forzada, la resolucin del contrato y
de la indemnizacin de perjuicios. Sin embargo, esta
visin se controvierte hoy, en atencin a que para los dos
primeros remedios (ejecucin forzada y resolucin del
contrato) la mora no constituye un elemento de
procedencia, sino que basta el mero incumplimiento para
ejercer dichas acciones. Es apropsito de los
incumplimientos recprocos, en que habindose ejercido
la accin resolutoria por el demandante y el demandado,

b) Obligacin de saneamiento. En esta clusula hay una

declaracin por parte del vendedor. Estas son relevantes
pues pueden ser base de futuros incumplimientos
contractuales.

-25-

CONTRATOS CIVILES

se interpone la excepcin de contrato no cumplido, de

modo que se consolida la idea de que para ese caso
(incumplimiento reciproco) debe sobrevivir la accin
resolutoria a pesar del art. 1552.

ii) La retencin, en cuanto a su fisionoma, debe significar

que el sujeto que la hace valer es quien retiene la cosa (en
este caso el vendedor). Con todo, lo que el precepto
autoriza no es a que el vendedor retenga el precio, sino
que al depsito del mismo ante el juez quien va a retener
el valor de la compra.

Lo que se pretende, es derogar la doctrina tradicional,

segn la cual frente a incumplimientos recprocos no
procede resolucin del contrato puesto que ninguno de los
contratantes est en mora. As, la doctrina moderna,
sostiene que la mora es solo un requisito para la
indemnizacin de perjuicio. Lo que es concordante con el
art. 1557.

La pregunta que surge es si pudiera darse lugar a la

resolucin por anticipacin. Dentro de esta nueva lectura
de las acciones frente al incumplimiento contractual, uno
pudiera decir que hay una idea cercana a la resolucin por
anticipacin. Segn la doctrina tradicional, slo se podra
aplicar el art. 1872, de modo que no habra
incumplimiento contractual.

Sobre este punto cabe recordar dos cuestiones:

i) La mora en relacin a los perjuicios, slo sera
antecedente para perjuicios moratorios y no aquellos
compensatorios.

Alessandri por el contrario, crea que haba

incumplimiento contractual, posibilitando la resolucin.
3) Clausula de no transferir el dominio. Todava dentro de
las obligaciones del comprador el art. 1874 se refiere a la
clausula de no transferir el dominio mientras no se pague
el precio, esto es, las partes acuerdan que el dominio no se
transfiere mientras no se pague el precio.

ii) Se posibilita el reclamo de los perjuicios aunque no se

haya constituido en mora el deudor siendo ms bien la
mora para esos casos un elemento de exigibilidad, ms no
constitutivo del perjuicio. En otros trminos, se requiere
mora para exigir los perjuicios, pero no para constituirlos.

Conforme al art. 680 que regula la clusula de no

enajenar, se validan estas este pacto d no transferir el
dominio sino en virtud del pago del precio.

2) Dnde y cundo pagar. En principio donde y cuando

determine las parte o en el lugar y tiempo de la entrega no
habiendo estipulacin en contrario.

Ahora bien, el art. 1874 si bien no cuestiona la validez de

de este pacto, s distorsiona sus efectos, puesto que pese a
que las partes quieren impedir la transferencia del
dominio, slo se dar como efecto del incumplimiento del
pago del precio lo previsto en el art. 1489 CC, es decir la
opcin entre la ejecucin forzada o la resolucin, ambas
con indemnizacin de perjuicios.

Todava respecto de las obligaciones del comprador cabe

preguntarse qu ocurre si el comprador descubre que hay
acciones reales en contra de la cosa o fuere turbado en la
posesin pendiente el pago.
Al respecto es importante tener presente el art. 1872 inc.
2. ste le permite al comprador, pendiente la obligacin
de pagar el precio y antes de que llegue el plazo, enterar el
pago mediante un depsito del precio o pago por
consignacin, por tanto, con autorizacin de la justicia y
realizado el depsito, el vendedor no podr recibir el
precio mientras no solucione la turbacin o garantice un
resultado positivo.

As de nada sirve la clusula de no enajenar apropsito de

la obligacin de pagar el precio puesto que se reiteran los
efectos del art. 1873 y a su turno ese precepto no hace
sino reiterar lo previsto en el art. 1489.
4) Efectos del no pago del precio. Si en definitiva no se
paga el precio, la compraventa contempla una regla
especial, que viene a complementar los efectos de la
resolucin del contrato.

Hay dos formas de ver este asunto:

i) De conformidad a la doctrina clsica, es posible
sostener que aqu habra un derecho legal de retencin. Es
una especie de justicia por la propia mano, sin embargo, el
legislador la limito a ciertos casos (v.gr. arrendamiento,
comodato).

El art. 1875 seala que si no se ha pagado el precio y

procede la resolucin, el vendedor podr:
i) Retener las arras o exigirlas dobladas y a que se le
restituyan los frutos en su totalidad o en la proporcin que
-26-

CONTRATOS CIVILES

corresponda a la parte del precio que no hubiere sido

pagada.

1) Historia. El pacto comisorio se encuentra regulado en

los arts. 1877 ss. Tiene un origen romano, en la
denominada lex comisioria, que otorgaba al vendedor, en
caso de no pago del precio, la facultad de poner trmino al
contrato de compraventa. Es una figura que surge ante el
impedimento de resolver el contrato de compraventa por
incumplimiento del precio. Luego este pacto comisorio se
asocia a la idea de una resolucin de pleno derecho o ipso
iure.

ii) Por su parte el comprador tendr derecho a la

restitucin de la parte del precio que haya pagado,
reiterando el efecto de restitucin propio a la resolucin
del contrato (la resolucin tiene por un lado el efecto
restitutivo una vez que se declara la resolucin), sin
perjuicio de la indemnizacin de perjuicios a la que puede
dar lugar el incumplimiento.

Con posterioridad se consolida la idea de la resolucin del

contrato, bajo la idea del equilibrio y sinalagma
contractual, de ah que se asociara la idea de resolucin a
la idea de causa, en otros trminos, frente a un
incumplimiento, la otra parte no tiene porque cumplir
pues hay un desajuste en las prestaciones. Por tanto, una
cosa es el pacto comisorio y otra distinta es la resolucin
del contrato.

8.2.2. OBLIGACIN DE RECIBIR LA COSA

El comprador tiene la obligacin de recibir las cosas que
compr.

Por una parte la resolucin tiene un carcter judicial. Para

que se decrete es necesaria una accin judicial y una
sentencia que lo declare, en efecto, as lo plasma el art.
1489. Sin embargo el pacto comisorio pareciera orientarse
en un sentido distinto, posibilitando una resolucin de
naturaleza extrajudicial.

Cabe tener presente el art. 1827 referido a la mora del

comprador en recibir la cosa. En efecto, el comprador
deber pagar el costo de almacenaje o gastos de
conservacin de la cosa comprada.
Efecto de ello es que se vara la diligencia exigible al
vendedor pues slo responder de dolo o culpa grave en la
conservacin de la cosa.

Este trnsito de evolucin histrica vara en la legislacin

decimonnica, plantendose en el CC chileno y francs
una idea de pacto comisorio distinto y slo apropsito de
la compraventa.

Esto se relaciona con lo que se denomina el hecho del

acreedor, y en el caso particular con el hecho del
comprador. El comprador no podr reclamar los daos
que le causa la entrega tarda si ha sido su propia conducta
la que ha producido el retardo en la entrega. Desde un
punto de vista de causalidad, los daos que padece estn
en su propia actividad u omisin, mas no en la del
vendedor.

As, la regulacin actual de pacto comisorio nos permite

definirlo como un elemento accesorio que se integra en el
contrato de compraventa para disciplinar la resolucin por
incumplimiento, pudiendo distinguir entre el pacto
comisorio simple y el pacto comisorio calificado.
2) Pacto comisorio simple. Es la condicin resolutoria
tcita explicitada en el contrato, respecto del
incumplimiento del pago del precio. En efecto, se
desprende del art. 1877 inc. 2 que el pacto comisorio
simple dar lugar, en caso de incumplimiento de la
obligacin de pagar el precio, o a la resolucin, o al
cumplimiento forzado, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicio.

10. PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

Hay plena libertad contractual para acordar diversos
pactos como elementos accidentales al contrato de
compraventa (v.gr. arras, clusula penal). El CC se refiere
a cuatro de ellas en forma particular: i) pacto comisorio;
ii) lesin enorme; iii) pacto de retracto; y iv) pacto de
retroventa.

Por tanto, si se utiliza un pacto comisorio simple, y se

limita a decir que el no pago del precio da condicin
resolutoria al vendedor, cabe preguntarnos Se aade algo
distinto a la condicin resolutoria tacita con el pacto

10.1. PACTO COMISORIO

-27-

CONTRATOS CIVILES

comisorio simple? La respuesta es el tiempo de

prescripcin, pues el pacto comisorio simple contiene una
regla especial de prescripcin de 4 aos (art. 1880)

ii) Pacto comisorio calificado. Elemento consustancial:

resolucin de pleno derecho por el mero incumplimiento,
con prescindencia de lo que las partes quieran al momento
del incumplimiento.

3) Pacto comisorio calificado. El inters actual se centra

en el pacto comisorio calificado, que en la compraventa
tiene regulacin especial.

Este elemento de resolucin de pleno derecho ha sido

criticado por la doctrina actual apoyndose en el derecho
extranjero, diciendo que si se otorga ese efecto de
resolucin de pleno derecho la resolucin del contrato
queda en manos del deudor (su voluntad de incumplir
destruira el contrato), siendo que debe entenderse que
esta clusula est a favor del acreedor, por ello se ha
intentado introducir como un elemento del pacto
comisorio calificado la idea de la notificacin (el acto
recepticio) por parte del acreedor.

El art. 1879 ha permitido construir los efectos del pacto

comisorio calificado, en trminos que si es que no se paga
el precio y se celebro un pacto comisorio calificado en
que las partes indicaron como efecto de ese
incumplimiento la resolucin de ipso facto contrato, sin
intervencin del juez. Lo que hace el art. 1879, en
definitiva, es: i) por un lado que accin resolutoria se deba
exigir, por tanto no opera de pleno derecho; ii) adems se
da un plazo de gracia de 24 horas desde la notificacin
para que el comprador pueda pagar y enervar la accin
resolutoria.

Pizarro cree que una cosa es el pacto comisorio calificado

y otra distinta es la clausula resolutoria. El pacto
comisorio calificado en la compraventa en obligaciones
diversas a pagar el precio, aparece redactado en
consonancia con su origen histrico diciendo que la
resolucin se genera de pleno derecho por el mero
incumplimiento. En otras palabras, si esa es la voluntad de
los contratantes y no hay norma que diga algo distinto, la
resolucin debiera operar de pleno derecho por el mero
incumplimiento, sindole inherente al pacto comisorio
calificado la resolucin de pleno derecho.

Se discute en qu momento se debe tener entendido la

resolucin del contrato: pasadas las 24 horas del plazo de
gracia o por sentencia judicial. Al parecer se requiere la
sentencia judicial en trminos de que se ha transitado
hacia la judicializacin de la resolucin.
4) Pacto comisorio calificado y clausula resolutoria. Por
otra parte, la doctrina hoy est conteste con el mbito de
aplicacin restrictivo del art. 1879, es decir, si el pacto
comisorio calificado slo es aplicable para la compraventa
y para la obligacin de pagar el precio respecto de ella o
respecto de otras obligaciones y otros contratos diversos a
la compraventa.

La clausula resolutoria tiene un elemento distintivo, y es

el que la resolucin no se produce de pleno derecho sino
que se requiere de un acto recepticio por parte del
acreedor para hacer valer su derecho resolutorio por va
de notificacin.

A este respecto vale distinguir entre clusula resolutoria y

pacto comisorio calificado:

La clausula resolutoria y pacto comisorio calificado

coinciden en parte y se distancian en un aspecto central.
Coinciden en su naturaleza extrajudicial, pues ambos
rechazan la intervencin del juez, se quiere que la
resolucin opere sin intervencin de la judicatura, sea por
notificacin en el caso de la clausula resolutoria, sea de
pleno derecho en el caso del pacto comisorio calificado.

i) Clusula resolutoria. Es todo acuerdo que refiera a las

condiciones o efectos de la resolucin del contrato, por
tanto las partes pueden definir qu incumplimiento
intensidad ser resolutorio, qu restituciones procedern,
etc.

Se distancian en que la clausula resolutoria debe

entenderse como una facultad del acreedor, un remedio
frente al incumplimiento contractual por tanto puede
renunciar a l y judicializar la resolucin. La clausula
resolutoria no impide al acreedor ejercer la accin
resolutoria del art. 1489. En el pacto comisorio simple, en
cambio, y de acuerdo al art. 1878, no se priva al vendedor
de la eleccin de acciones que le confiere el art. 1873, a

Dentro de ese esquema tambin esta clusula puede

determinar de qu manera operar la resolucin. Las
partes pueden acordar que la resolucin operar por
notificacin (acto recepticio del acreedor) o en cambio
siendo necesaria la notificacin se dar un plazo de gracia
y si no cumple en dicho plazo opera la resolucin.

-28-

CONTRATOS CIVILES

saber,
cumplimiento
especfico,
resolucin
e
indemnizacin de perjuicios. El pacto comisorio
calificado, en tanto, o hay facultad resolutoria sino que la
resolucin opera de pleno derecho con prescindencia de la
voluntad del acreedor, puesto que as fue acordado por las
partes.

Con todo, esta doctrina ha sido criticada. En efecto, la

jurisprudencia a veces le da validez al pacto comisorio
calificado y otras veces hacen valer esta idea de la
reconvencin.
6) Prescripcin. Por ltimo, respecto del pacto comisorio
hay que tener en cuenta que el art. 1880 establece un
plazo flexible de 4 aos pudiendo las partes reducirlo. Se
cuenta dicho plazo desde la fecha del contrato.
Transcurrido el plazo, prescribe el pacto comisorio.

Pareciera ser que los esfuerzos doctrinales y

jurisprudenciales intentan evitar la resolucin de pleno
derecho es decir, eludir la voluntad de las partes que
pactan un pacto comisorio calificado, e intentan
contaminar al pacto comisorio calificado con la teora de
la clusula resolutoria, la cual se entiende como una
facultad resolutoria.

10.2. PACTO DE RETROVENTA

El vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, es decir hay una venta compuesta con facultad
de vuelta pagndose un precio convenido para el retorno o
el mismo precio pagado (arts. 1881 y ss).

Por consiguiente, desde un punto de vista prctico parece

ms eficiente y apropiado empujar a que la tcnica
contractual celebre clausulas resolutoria y deje de lado el
pacto comisorio calificado, permitiendo as que el
acreedor pueda gestionar el remedio de la resolucin
extrajudicial, ya sea hacindolo vale por va de resolucin
o renunciando de modo que el contrato contine, o
incluso judicializando la resolucin haciendo valer la
clusula resolutoria tcita del art. 1489. Es decir la
clusula tcita del art. 1489 o del art. 1873 en el caso de la
compraventa, convive con la clausula resolutoria, pero no
as con el pacto comisorio calificado.

10.3.PACTO DE RETRACTO
Habindose celebrado una venta, y si dentro de un plazo
no superior a un ao hay una mejor oferta respecto del
mismo bien, podr resolverse la venta, no obstante que,
segn el art. 1886, el comprador tiene un derecho
preferente en trminos tales que podr igualar la oferta y
quedarse con el bien.

En este sentido vale preguntarse por qu se querra

renunciar a la clausula resolutoria y seguir la resolucin
por el art. 1489 judicializando la cuestin, la respuesta
dice relacin con el poder exigir los perjuicios, pues la
clausula resolutoria no tiene el efecto de pagar los
perjuicios (salvo que se haya acordado clusula penal),
sino que slo de resolver el contrato tras la notificacin.

Si opera este pacto, se proceder a las respectivas

restituciones.

10.4.LESIN ENORME
En el caso de la compraventa de bienes races se regula la
lesin enorme. En efecto, el art. 1888 dispone que el
contrato de compraventa podr rescindirse por lesin
enorme.

Con el pacto comisorio calificado hay opcin de reclamar

los perjuicios, pero se deben reclamar judicialmente.
5) Pacto comisorio calificado apropsito del
arrendamiento. Se discute su eficacia respecto del
contrato de arrendamiento de predios urbanos,
entendindose que el art. 1977 sera imperativo. ste
exigira la judicializacin del trmino del contrato de
arrendamiento al requerirse una doble reconvencin de
pago de la renta. En asociacin a la ley de arrendamiento
de predios urbanos, art. 19 y 10 N 1, se indica que los
derechos del arrendatario son irrenunciables, y por ende
un derecho sera que se le reconvenga judicialmente el
pago de la renta conforme al art. 1977.

Esta institucin intenta resguardar un equilibrio

econmico en la compraventa de bienes races. Su
regulacin es objetiva, pues atiende a la valoracin
econmica del bien y no a la fragilidad emocional de los
contratantes.
El vendedor padece la lesin enorme cuando recibe
menos de la mitad del justo precio; en cambio, el
comprador padece la lesin enorme cuando el justo precio
de la cosa es inferior a la mitad del precio que paga.

-29-

CONTRATOS CIVILES

El precio que se va a considerar ser aquel vigente a la

hora de celebrar el contrato de compraventa, por
consiguiente, el precio a considerar es el precio de
mercado a esa fecha.

Para PUELMA es una estipulacin distinta al contrato de

promesa en que las partes obligan a pagarse
recprocamente una cantidad de dinero si el negocio no se
realiza en un plazo determinado y una de ellas est
dispuesta a realizarlo.

Si se verifica la lesin no necesariamente dar lugar a la

rescisin del contrato de compraventa, puesto que el
comprador verificada la lesin podr consentir en ella y
resolver el contrato o completar el precio, deducindose
una dcima parte. Lo mismo en el caso del vendedor,
quien puede estar de acuerdo con la rescisin o puede
restituir el exceso del precio aumentado en una dcima
parte.

El establecimiento de esta especie de multa sera un

elemento esencial para caracterizar cuando estamos ante
un cierre de negocio.
Por tanto, es pertinente hacer la distincin entre las arras y
el cierre de negocio. Las arras, por su parte, se presentan
cuando se entrega una cosa (que puede ser dinero) para la
celebracin de un contrato determinado en los estrictos
trminos de la ley, en trminos tales, que las arras se
pierden si se retracta quien las pag y si las recibi debe
restituirlas dobladas.

Restricciones: i) No se aplica a los bienes muebles; ii) No

se aplica a las ventas que se realizan por medio de la
justicia conforme al art. 1891; iii) Si se renuncia a la
accin por lesin enorme, sta estipulacin no vale. Si el
vendedor expresa la intencin de donar el exceso esa
clusula se tiene por no escrita (Art. 1892).

Ahora bien, si la cosa (dinero) se deposita en manos de un

tercero para que la entregue al que cumple el contrato de
que se trata, o simplemente se ha pactado, aunque no
depositado, pero est estipulado el pago, estaramos ante
un cierre de negocio.

Si el comprador enajena el bien existiendo lesin enorme,

se impide la rescisin por lesin enorme, pero habr
posibilidad para el primer vendedor de reclamar el exceso
o la diferencia entre lo que vendi la cosa y lo que recibi
su comprador producto de la venta a un tercero (Art.
1893).

2. DISTINTAS OPCIONES
Al igual como en la oferta y en la aceptacin, pueden
ocurrir tres situaciones con el cierre de negocios:

Por ltimo, la prescripcin accin de lesin enorme es de

4 aos desde la celebracin del contrato (art. 1896).

CONTRATO DE CIERRE DE NEGOCIOS

1) La existencia de pactos accesorios, los que pueden

contener instrucciones precisas para distinguir quin no
cumpli.

1. ASPECTOS GENERALES

2) Que concurran los requisitos de una promesa, en cuyo

caso sta podra exigirse siempre que se cumplan con los
requisitos del 1554 CC, adems de la multa pactada.

En la prctica de la enajenacin de bienes races se ha

impuesto tambin otras modalidades para cerrar
rpidamente el trato, una de ella es el cierre de negocio. El
cierre de negocios se utiliza en la enajenacin de bienes
races, pues debido a su carcter solemne y la necesidad
de dar cumplimiento a una serie, no es posible concretar
la compraventa de inmediato, de modo que, para avanzar
en ella, se firma el cierre de negocios.

3) Lo que no procedera segn PUELMA es que no exista la

multa o pago acordado para el que se desista del
negocio, porque ello sera lo que distinguira al cierre de
negocios.
ABELIUK, por su parte, no comparte esta tesis. En efecto,
de acuerdo al 1546 CC, los contratos deben ejecutarse de
buena fe y por consiguiente obligan no slo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por
la ley o la costumbre le pertenecen a ella. As, tanto en la
adquisicin de bienes races, como derechos en una

El cierre de negocios es una estipulacin muy semejante a

la de la promesa de compraventa, pero que puede no
cumplir con los requisitos de sta.
-30-

CONTRATOS CIVILES

sociedad y otras operaciones siempre se efecta un

estudio de ttulo por la institucin financiera o
simplemente por el adquirente, y si hay dudas jurdicas, es
obvio que el desistimiento del adquirente es tan vlido
como lo sea el reparo que se le efecta.

indemnizacin de perjuicios ordinaria, no obstante lo cual

esta multa facilita el cobro de sta.

3. VALIDEZ DEL CIERRE DE NEGOCIOS

4. CARACTERSTICAS DEL CONTRATO

La verdad es que la formula es poco recomendable por

esta misma razn, ya que la manera de objetar el pago de
una multa es alegar que toda promesa es nula
absolutamente si no cumple los requisitos del 1554 CC, o
sealando que al ser arras, se otorga un derecho a la
retractacin.

PUELMA seala dos motivos que le preocupan en torno a

la validez del cierre de negocios:

1) Contrato consensual, bilateral y oneroso.

2) Sujeto a modalidad. Est sujeto a modalidad esencial
para el caso de no celebrarse el contrato que las partes
fijan como meta, en trminos tales que si el contrato
definitivo no se otorga, nace la obligacin de pagar la
multa si ella se ha pactado. Pero si aquella multa si no se
ha pactado nace la obligacin de indemnizar los
perjuicios.

1) Primero, como l cree que el cierre de negocios es una

estipulacin simplemente de la fijacin de la
indemnizacin que las partes deben pagarse en caso de
desistimiento, estima que es perfectamente vlida por el
principio de autonoma de la voluntad y adems
consagrada por la costumbre, que suple el silencio de ley
de acuerdo al art. 4 CCom.

3) Contrato definitivo. No es preliminar, sino que

definitivo, salvo que envuelva en s una promesa, lo que
PUELMA rechaza.

ABELIUK comparte esta opinin, pero haciendo la

salvedad del riesgo que importa que se confunda con la
promesa.

4) Contrato principal. Finalmente, a juicio de PUELMA la

suma a pagarse no es clusula penal puesto que no hay
obligacin principal.

2) El segundo aspecto llama la atencin de PUELMA, es

que los documentos que las partes firmen para garantizar
el pago de la multa sean cheques.

La vedad es que toda situacin de este contrato

individualizado en estos trminos es muy dudosa en la
tesis de Puelma, porque en definitiva hay una obligacin
implcita ms que una condicin; que las partes otorguen
la CV u otro contrato que han determinado que si no se
celebra se percibe una suma de dinero.

En tal caso, si el contrato es tomado por promesa,

obviamente, ste sera nulo como lo ha dicho la
jurisprudencia. Ahora bien, el punto est en que a
semejanza de lo que ocurre en las arras, en el cierre de
negocio se pacta una multa o pena que, a diferencia de las
arras, no se traspasa antes, sino que se paga en caso de
desistimiento (sin entrega previa), aunque a veces se deja
depositado un cheque u otro documento mercantil en
manos de un tercero.

Sigue siendo el incumplimiento del otorgamiento del

contrato definitivo lo que hace exigible la suma de dinero
pactada.

Incluso, PUELMA hace una asimilacin y considera que

mediante el cierre de negocios, las partes se obligan a
pagarse recprocamente una cantidad de dinero si el
negocio no es realizado en un plazo determinado, y una de
las partes estaba dispuesta a cumplirlo, los pactantes,
para asegurar el pago, dejan documentos de pago en poder
de terceros.

5. CONCLUSIN
1) La mera oferta seguida de aceptacin es un sustituto
imperfecto de la promesa, ms todava si no admite
clusula penal, y si la contiene, de mejor lisa y llanamente
calificarla de tal, sin perjuicio de que en dicha promesa las
partes estipulen que habr un texto definitivo con nuevas
estipulaciones que debern acordar las partes.

ABELIUK cree que ello no es de la esencia del cierre de

negocios, pues a falta de multa, proceder la
-31-

CONTRATOS CIVILES

2) Sigue siendo el contrato de opcin la gran solucin,

pero contina penando en el tema la mala interpretacin
que se ha solido hacer de la promesa.

Ahora bien, cabe sealar que por hoy existe acuerdo para
decir que no todo incumplimiento es resolutorio, no
obstante, no hay consenso para verificar cual debe ser su
intensidad.
VIDAL de acuerdo al art. 1444 CC, slo entiende por
incumplimiento, aquel incumplimiento contractual el
incumplimiento que interese al acreedor, es decir, se
analiza si aquel incumplimiento ocasion tal que, el
acreedor, se ve afectado por las proyecciones ideales que
ste tena prestaciones acordadas en un principio por los
contratantes.

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO20

Vidal, es este sentido, es un seguidor al nuevo derecho de

la contratacin. A partir de esto dice que hay una nueva
tipologa de incumplimiento contractual, aquellos que
permiten la resolucin u aplicacin de otros remedios. En
efecto, aqu el art. 1926 se constituye como un elemento
fundamental para establecer la nocin de incumplimiento
esencial, pues su literal establece que Si el arrendador
por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes
es constituido en mora de entregar, tendr derecho el
arrendatario a indemnizacin de perjuicios Con todo,
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, [] podr el
arrendatario desistir del contrato, quedndole a salvo la
indemnizacin de perjuicios siempre que el retardo no
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

1. NOCIN DEL INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL Y EL ART. 1926 CC
La doctrina tradicional ha entendido que cualquier
incumplimiento, da a lugar a la resolucin del contrato.
Esto en base a una interpretacin exegtica del CC, y en
particular del art. 1489 el cual no distingue en la
importancia del incumplimiento para dar al contratante
diligente la accin resolutoria. Adems, el art. 1569
contiene el principio de la identidad del pago 21; ste debe
ser integro, y slo mediante el pago total se logra
solucionar la obligacin. Durante bastante tiempo la
jurisprudencia acogi esta doctrina.
Por su parte, la doctrina moderna, otorg la resolucin del
contrato a cualquier incumplimiento, pues entender el
incumplimiento como una cuestin muy rgida, poda
provocar problemas a los contratantes, de modo que se
entendi que aun bajo el supuesto de incumplirse
obligaciones nfimas o secundarias, se poda dar lugar a la
resolucin del contrato con perjuicios.

De este modo, es en el inciso 2 donde encontramos el

encalca de la nocin de incumplimiento esencial, por
cuanto establece que estando el arrendador en mora de la
obligacin de entrega (obligacin central del
arrendamiento) el arrendatario estar facultado para
desistirse del contrato. Ahora bien, este desistimiento
(resolucin) slo se concede al arrendatario cuando el
retardo disminuye notablemente la utilidad del contrato.
Es en aquel momento cuando opera esta teora, puesto que
slo el incumplimiento que distorsiona el propsito
prctico del contrato permite resolverlo.

Para PIZARRO, la resolucin es una sancin severa, pero, a

su vez, un remedio eficaz, pues permite al contratante
diligente liberarse del contrato y dirigirse al mercado a
buscar otra alternativa. En estos trminos, el cambio de
paradigma se verifica, pues la doctrina tradicional vea al
sistema de remedios como una sancin al contratante
incumplidor, en cambio hoy en da los remedios se
centran la satisfaccin del acreedor o contratante
diligente.

En suma, en este precepto se puede verificar claramente

como si es que la utilidad del contrato disminuye
notablemente para una de las partes, el CC le permite
desistirse del mismo.

20 12.09.2012.

VIDAL a partir del art. 1926, y otros artculos como los

arts. 1928, 1858 y 1590, crea una tipologa de
incumplimiento resolutorio en el CC. sta tipologa se
compone de tres elementos:

21 Pago entendido como cumplimiento de la obligacin.

-32-

CONTRATOS CIVILES

1) Propsito practico del contrato. Es decir, aquellos

incumplimientos que privan sustancialmente al acreedor
de lo que esperaba del contrato;

tiempo del contrato; y ii) aun cuando el vicio comenz a

manifestarse luego de la celebracin del contrato, en tanto
este se origine sin culpa del arrendatario (Art. 1932).

2) Buena fe. De conformidad al art. 1546, el contrato al

ejecutarse de buena fe, no solo obliga a la literalidad del
contrato, sino que a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligacin, o que por ley o costumbre
pertenecen a ella. De modo que cualquier incumplimiento
cualquier incumplimiento doloso o de culpa grave permite
la resolucin;

De este modo, la jurisprudencia ha entendido que los

vicos redhibitorios en el arrendamiento tienen un alcance
mayor que en la compraventa, pues se pueden reclamar
los vicios materiales como jurdicos.

A partir de las dos diferencias enunciadas que se puede

construir la solucin de los vicios redhibitorios para los
problemas relativos a la destinacin de la cosa, uno en
cuanto el vicio puede nacer con posterioridad al contrato
lo que es permitido en el arrendamiento, y lo otro por
cuanto que a pesar que sean vicios jurdicos son
susceptibles de ser resueltos por va de vicios
redhibitorios.

3) Acuerdo de voluntades. Opera cuando las partes lo han

estipulado especfica y claramente en el contrato.

2. LOS PROBLEMAS RELATIVOS A LA

DESTINACIN DE LA COSA ARRENDADA
En relacin a la obligacin de arrendador de entregar la
cosa objeto del contrato, las partes pueden establecer que
la cosa arrendada estar destinada a un determinado fin.

3) La destinacin de la cosa arrendada como un concurso

entre el error con efectos anulatorios y la resolucin. Una
misma hiptesis de hecho, puede por un lado dar lugar a
un error (Arts. 1453 y 1455) ineficacia intrnseca de
contrato- y por otro a la resolucin.

1) La destinacin de la cosa como una hiptesis de

responsabilidad contractual. En tratativas preliminares la
destinacin de la cosa tiene una importancia particular.
Sin embargo en las bases de las tratativas preliminares, el
arrendador, muchas veces, omite detalles del bien lo que
impide al arrendatario destinar a loca a la finalidad
pretendida por aquel. En este caso, y si el arrendatario se
da cuenta de esto antes de celebrar el contrato, se permite
a ste una accin de responsabilidad precontractual de
indemnizacin de perjuicios.

DE LA MAZA sostiene que es posible encontrar en los

problemas relativos a la de destinacin de la cosa un
concurso entre los vicios redhibitorios, que da lugar a la
resolucin, y el error por parte de uno de los contratantes
que crey que la cosa poda ser destinada a un
determinado fin.
En general los problemas de concurso en este caso de
destinacin de la cosa se ven en cuanto al error sustancial
y el error por las cualidades accidentales de la cosa (Art.
1454).

2) La destinacin de la cosa y el rol de los vicios

redhibitorios en el arrendamiento. En el arrendamiento
los vicios redhibitorios tienen una fisionoma distinta a los
de la compraventa.

Al respecto cabe preguntarse cmo se soluciona el

concurso:

El CC ve el mal estado o calidad de la cosa como vicios

redhibitorios, lo que podra admitir un problema de
destinacin de la cosa. En efecto, el art. 1932, admite
como un vicio redhibitorio el caso en que el mal estado o
calidad de la cosa le impida hacer el uso para el que ha
sido arrendado.

i) Una postura sostiene que hay lugar al concurso por

tanto hay una accin para el contratante diligente entre la
nulidad por error o la resolucin por vicio redhibitorio.
ALESSANDRI sostiene que se debe preferir la resolucin
(el incumplimiento resolutorio desplaza al error), es decir,
una vez avanzada la etapa de ejecucin del contrato
habiendo concurso entre el error y la resolucin, se debe
preferir los remedios contractuales antes que la nulidad
del contrato (en este sentido tambin se pronuncian los
principios de contratos comerciales internacionales).

Asimismo, los vicios redhibitorios en el arrendamiento se

diferencian de la compraventa, por cuanto el CC permite
al arrendatario resolver el contrato: i) sea que el
arrendador conociere del o no del mal estado de la cosa al
-33-

CONTRATOS CIVILES

ii) DE LA MAZA sostiene, en cambio, a partir de ciertos

fallos de los Tribunales de alzada, que se debe establecer
la opcin para el contratante diligente para elegir entre la
resolucin o el error.

ii) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del

arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido
contrado por escritura pblica; exceptuados los
acreedores hipotecarios. El que recibe la cosa a ttulo
oneroso, debe respetar el derecho del arrendatario sobre
ella si ste celebro el contrato por escritura pblica. Si el
que recibe la cosa es un acreedor hipotecario, le es
inoponible la escritura pblica.

3. LA OPONIBILIDAD DEL ARRENDAMIENTO

CONTRA TERCEROS ADQUIRENTES

La oponibilidad del arrendamiento frente a terceros

adquirentes se estudia respecto de la extincin del
contrato de arrendamiento como una regla excepcional,
pues en general los terceros no estn obligados a respetar
el contrato de arrendamiento.

A este respecto se debe recordar el art. 1964, dispone El

pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la
clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho
al arrendatario sino para permanecer en el arriendo,
hasta su terminacin natural. Por tanto, el arrendador
que se autoimpone la obligacin de no enajenar la cosa,
no vale. Esta clusula no tiene valor alguno, salvo para
permanecer en el arrendamiento hasta que termine el
contrato. Esta clausula debe constar por escrito (sirve
tambin si se estipulo por instrumento privado).

Ahora bien, la hiptesis que de hecho que funda esta

excepcin se debe a que el contrato de arrendamiento se
extingue por un hecho o culpa imputable al arrendador. Es
decir, el arrendador ya no tiene derecho sobre la cosa, y
ya no podra otorgar el goce al arrendatario. En estos
casos se debe distinguir segn si la persona que adquiere
la cosa est o no obligada a respectar los derechos del
arrendatario.

iii) Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha

sido otorgado por escritura pblica inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria. Frente a los acreedores hipotecarios, para
hacer valer el arrendamiento se requiere que el contrato de
arrendamiento sea celebrado por escritura pblica, y sta
se esta sea inscrita en el CBR antes de la inscripcin
hipotecaria.

1) No existe obligacin de respetar los derechos del

arrendatario. En estos casos el arrendador es obligado a
indemnizar al arrendatario todos los perjuicios que
ocasione la extincin del contrato.

El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo

la inscripcin de dicha escritura.

El art. 1962 CC seala tres hiptesis en donde un contrato

de arrendamiento es oponible a terceros adquirentes.

Por tanto, si el contrato de arrendamiento se encontraba

otorgado por escritura inscrita, el contrato ser oponible al
acreedor hipotecario. Ahora bien, vale preguntarse si es
oponible el contrato al tercero que adquiere el bien
arrendado en subasta, es decir, el acreedor hipotecario
ejerce la accin hipotecaria, el bien sale a remate, se
remata y es un tercero quien se lo ha adjudicado.

2) Existe obligacin de respetar los derechos del

arrendatario. Sobre el tema hay distintas soluciones
dependiendo del ttulo respecto del cual adquiere el
tercero. El art. 1962 establece tres excepciones a la
inoponibilidad del contrato:

ALESSANDRI dice que el punto es debatido. Unos dicen

que se le aplicar el mismo rgimen de los acreedores
hipotecarios y otros sostienen quienes son mayora- que
se les aplicar el numeral 2 del art. 1962, sin perjuicio
que pueda aplicarse el 3 numeral dependiendo del ttulo.

i) Todo aquel a quien se transfiere el derecho del

arrendador por un ttulo lucrativo. El que recibe la cosa
arrendatario a ttulo gratuito (donacin, legado o
herencia), debe respetar el arrendamiento vigente.
De acuerdo al art. 1097, tanto los herederos como los
legatarios deben respetar el arrendamiento. En efecto, al
adquirir el bien a ttulo gratuito deben respetar los
derechos del arrendatario.

a) Se sostiene entonces que se aplica el numerando 2

porque el contrato de arrendamiento basta que conste por
escritura pblica para que quien adquiere los derechos del
arrendador a titulo oneroso le sea oponible contrato de
-34-

CONTRATOS CIVILES

arrendamiento. De este modo, se interpreta que los

terceros adquirentes en subasta, producto de una deuda
hipotecaria, adquieren el inmueble a titulo oneroso, por lo
que el contrato le es oponible a ellos, toda vez que la ley
no distingue si el tercero debe adquirir el bien por
enajenacin voluntaria o por enajenacin forzada.

Por su parte, el art. 10 de la Ley 18.101 establece como

debe operar el art. 1977 sealando que Cuando la
terminacin del arrendamiento se pida por falta de pago
de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 1977 del Cdigo Civil, la segunda de las
reconvenciones a que dicho precepto se refiere se
practicar en la audiencia de contestacin de la
demanda. Por tanto, la primera reconvencin se debe
hacer con la notificacin y la segunda de ellas en la
primera audiencia.

b) Por otra parte, se ha sostenido que el art. 106 de la Ley

de Bancos dispone que los adquirentes en subasta pblica
por ministerio de la ley no estn obligados respetar los
contratos de arrendamiento, salvo que hayan sido
otorgados por escritura pblica debidamente inscrita.

DE LA MAZA afirma que el art. 1977 es de orden pblico e

indisponible para las partes, por tanto establecido un pacto
comisorio calificado para el no pago de las rentas, no
puede resolver de pleno derecho el contrato sino antes de
las dos reconvenciones, con lo cual el contratante no
diligente puede enervar la accin resolutoria de pleno
derecho pagando la renta ante de las dos reconvenciones.

4. LOS EFECTOS DEL PACTO COMISORIO

CALIFICADO EN EL ARRENDAMIENTO Y EL
ARTCULO 1977 DEL CC
El pacto comisorio calificado se puede estipular en otros
contratos distintos a la compraventa y en otras
obligaciones diferentes a la del precio. De modo que ste
es aplicable al arrendamiento. Sin embargo, surge una
discusin a partir del art. 1977 CC.

El fundamento, que dota al art. 1977 de carcter de orden

pblico se encuentra en art. 19 de esa Ley 18.101 pues
establece que los derechos del arrendatario que regula la
esta ley son irrenunciables. Siendo as las dos
reconvenciones del art. 1977 seran un derecho del
arrendatario las que no se podran renunciar por el pacto
comisorio calificado.

El art. 1977 dispone que La mora de un perodo entero

en el pago de la renta, dar derecho al arrendador,
despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien a
lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, si no se presta seguridad competente de que se
verificar el pago dentro de un plazo razonable, que no
bajar de treinta das.

Adems hay razones de ndole histrica que permiten

concluir que el 1977 es de orden pblico. El anlisis
histrico del precepto tiene una funcin limitativa y no
meramente supletoria de la voluntad de las partes. En el
proyecto del CC se agregaba al art. 1977 la frase si nada
se ha estipulado, todo lo cual daba a entender que se
permita disponer de dicha regla. Sin embargo, aquella
frase en el proyecto aprobado no apareci, lo que da a
concluir que el art. 1977 es indisponible.

De acuerdo al 1977 se establecen oportunidades de pagos

al arrendatario que no ha pagado, en trminos que se le da
la oportunidad de tener dos reconvenciones de pago, de
modo que se eludira del efecto primordial del pacto
comisorio calificado que es la resolucin de pleno
derecho. Ahora bien, la importancia de estas
reconvenciones radica en que deben ser realizadas dentro
del procedimiento especial para el juicio de
arrendamiento.

PIZARRO cree que no se debe seguir el argumento

histrico, ya que no se puede seguir la voluntad de un
proyecto que ni siquiera llego a ser ley. Adems no se
sabe con certeza cul fue la razn del por qu eliminaron
esa frase, en efecto se pudo suprimido en tanto se entenda
que era innecesaria.

Por tanto, podramos seala que el art. 1977 es similar en

estructura al art. 1879 puesto que este ltimo artculo le
permite al deudor pagar su obligacin (el precio) dentro
de las 24 horas siguientes a la notificacin, de modo que
si el deudor paga no se resuelve el contrato de pleno
derecho.

PIZARRO y ABELIUK sostienen que el art. 1977 es

disponible. Ambos creen que los Tribunales han hecho
una adecuada solucin de este conflicto al hacer valer la
resolucin de pleno derecho por sobre el art. 1977.
PIZARRO fundamenta su postura en que la libertad
contractual debe ser privilegiada, y slo se puede alterar
-35-

CONTRATOS CIVILES

esto bajo la circunstancia que la clusula pactada el

pacto comisorio calificado sea atentatorio contra la
buena fe (Art, 1546) y constituya, a su vez, una clusula
abusiva desde el punto de vista de las reglas comunes (no
slo desde el punto de vista de las reglas del consumidor
sino que tambin otras figuras jurdicas que es posible
construirlas a travs de las reglas generales).

A este respecto vale sostener una pregunta ideolgica en

relacin al arrendamiento de predios urbanos, y es qu se
pretende como poltica legislativa para el arrendamiento
en Chile. Si se pretende un arrendamiento liberal, un
arrendamiento protegido o una mixtura que refleje la
tencin entre una cierta permanencia y la economa
liberal.

5. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS22

Por otro lado, existe una pregunta sociolgica en el

sentido de interrogarse de cul es el arrendamiento
necesario para nuestra sociedad, respuesta que, por cierto,
puede dar pistas para resolver la pregunta ideolgica. Una
respuesta coherente entendera la penuria, escases o
disponibilidad de las viviendas en nuestro pas; si el
arrendamiento es extremadamente oneroso; e incluso
quienes son aquellos que requieren el arrendamiento.

5.1. HISTORIA
Respecto del arrendamiento de predios urbanos hay que
hacer una consideracin desde el punto de vista de la
historia El arrendamiento del inmueble para la habitacin
ha sido una cuestin fundamental para la sociedad, desde
que satisface una necesidad que incluso, en algunos
ordenamientos jurdicos, se le ha otorgado la categora de
derecho fundamental (derecho a la vivienda). Esto va a
marcar la evolucin de la legislacin en materia de
arrendamiento, tanto en Chile como a nivel de derecho
comparado.

Estas dos preguntas, dan origen a la cuestin sobre qu

arrendamiento deberamos tener en Chile. En general la
sociedad chilena aspira a una casa propia. Por lo que
pareciera ser que la liberalizacin del mercado del crdito
centra la satisfaccin de la habitacin por la va del
crdito hipotecario. Si uno constata esta posible realidad,
en que la satisfaccin de la vivienda se determina por el
crdito hipotecario, la pregunta es si es necesario proteger
al arrendatario de manera relevante, o en cambio, dada las
facilidades para arrendar uno debera liberalizar el
contrato de arrendamiento de predios urbanos. Ahora
bien, la respuesta no solo viene dada por la regulacin
legal sino con un anlisis de cmo se amoldan las
costumbres sociales.

De este modo, la necesidad de la vivienda esta definida

por la mirada que tengamos respecto de lo que significa el
techo para la familia. Entre la dcada de los 30s y los
80s la legislacin en materia de arrendamiento favoreca
la permanencia y estabilidad del arrendatario en la
propiedad; y esto justificaba una normativa en que, por un
lado, el juez tenia importantes facultades para evitar el
lanzamiento del arrendatario, y por otro lado, era tan
relevante el arrendamiento para la sociedad que la
legislacin estableca precios mximos de cnones o
rentas. Es decir, por un lado se potenciaba la estabilidad
en el tiempo del arrendamiento, y por otro, se regulaba el
precio del arrendamiento.

5.2. DISYUNTIVA INTERPRETATIVA EN

MATERIA DE ARREDRAMIENTO
En razn de la discusin antes expuesta es que existe una
disyuntiva interpretativa en materia de arrendamiento.
Ejemplo de ello es que la Ley 18.101 en su art. 19
establece que los derechos de arrendatario son
irrenunciables, de modo que aun existe un resabio de
proteccin al arrendatario.

En el ao 1982 comienza a implementarse en Chile una

economa neoliberal, lo que va a justificar una
modificacin intensa a la legislacin de arrendamiento
relativizando los derechos del arrendatario y liberalizando
los precios, cuestin que, ms tarde, va a ser profundizada
con la Ley 19.866 del aos 2003, en que nuevamente se
flexibiliza el contrato de arrendamiento reduciendo plazos
de desahucio, y dando mayores facilidades para el trmino
del contrato de arrendamiento.

Por otro lado, el art. 1977 del CC establece que para el

trmino del contrato de arrendamiento por el no pago de
renta deben realizarse dos reconvenciones de pago y una
de esas reconvenciones conforme a la Ley 18.101 tienen
naturaleza judicial, es decir se realiza en el procedimiento
de contestacin y prueba del procedimiento sumarsimo.

22 24.09.2012.
-36-

CONTRATOS CIVILES

Luego vale preguntarse de cul es el efecto del pacto

comisorio calificado y el trmino de pleno derecho del
contrato. Es decir si por el solo hecho del incumplimiento
el contrato se resolver del pleno derecho. La pregunta,
por tanto es qu pasa con los contrato arrendamiento en
que se establece de un pacto comisorio calificado y su
relacin con el arts. 10 y 19 de la Ley 18.101 y el art.
1977 CC.

calificado en el arrendamiento no tiene mucho inters

practico. Es decir, no tiene mucha utilidad prctica que el
arrendador asuma que el contrato se resolvi por el no
pago de la renta, si igual tendr que proceder a judicializar
la restitucin del inmueble.
Por tanto, solo podra tener relevancia, de manera ms
bien terica, si es que existiera una garanta autnoma con
clausula penal, posibilitando al arrendador al asumir que
hay incumplimiento hacer efectiva esta garanta por va
extrajudicial.

La segunda pregunta es si la regla del 1977 es una regla

indisponible que a la luz del art. 19 y art. 10 inc. 1, en
otros trminos, si el derecho de la reconvencin es un
derecho irrenunciables, careciendo de efecto el pacto
comisorio calificado; o en cambio si la regla del 1977 es
una regla disponible conforme a la liberad contractual,.

5.3. ASPECTOS NORMATIVOS

1) mbito de aplicacin. Predios urbanos ser aquel que
est dentro del radio de la ciudad, as como a los
arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su
superficie no exceda de una hectrea.

La jurisprudencia ha sido oscilante. Existen tres formas en

que se han resulto esa dificultad:
1) Entender que el derecho a las reconvenciones es
irrenunciable y exigindose para la segunda un carcter
judicial, necesariamente tendr que haber accin de
termino de contrato por no pago de deuda. Por lo mismo
el pacto comisorio calificado carece de inters.

Sin embargo, hay ciertas propiedades que quedan fuera

del mbito de aplicacin de la Ley y que se encuentra
sealados en su art. 2, a saber: i) Predios de cabida
superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola,
ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de
explotacin; ii) Inmuebles fiscales; iii) Viviendas que se
arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean
amobladas y para fines de descanso o turismo; iv)
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las
relaciones derivadas del hospedaje, y v) Estacionamiento
de automviles y vehculos.

ii) La regla del 1977 no es una regla de orden pblico ni

tampoco imperativa, sino que disponible para la libertad
contractual puesto que no se desprende el art. 10 de la Ley
18.101 que sea un derecho la reconvencin de pago
judicial, sino que ms bien para el caso que se haga
efectivo el termino por va judicial, la reconvencin
tendr lugar en esa audiencia.
iii) Un tercer comportamiento, es simplemente soslayar el
problema dndole aplicacin del pacto comisorio
calificado, sin interrogarse sobre el carcter de orden
pblico del art. 1977.

2) Contrato consensual. Se trata de un contrato

consensual, aunque en la unanimidad de los casos ser por
escrito. El inters por escriturar dice relacin con el art.
20 de la Ley 18.101, el cual seala que En los contratos
de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por
escrito, se presumir que la renta ser la que declare el
arrendatario. Por otro lado, la escrituracin facilita la
prueba del contrato, puesto que de no escriturarse no ser
admisible la prueba testimonial, si las obligaciones que
emana del contrato de arrendamiento excedan el precio de
2 UTM (Art. 1709 CC).

Luego, tras del debate del pacto comisorio calificado, hay

dos cuestiones que se pueden observar, una ideolgica, de
si puede poner trmino al contrato de arrendamiento por
va extrajudicial; y la segunda, ms bien practica, sobre
qu inters tiene el pacto comisorio calificado en el
arrendamiento de predios urbanos.
Atendido que comnmente existe resistencia del
arrendatario, igual deber judicializarse el problema
pidiendo la restitucin del inmueble en sede judicial, de
modo que pareciera ser que, atendido el procedimiento
para la restitucin del inmueble, el pacto comisorio

Asimismo, la importancia de escriturar el contrato dice

relacin con la oponibilidad del contrato de arrendamiento
conforme al art. 1962.

-37-

CONTRATOS CIVILES

3) Desahucio, restitucin y terminacin. Todava es

necesario tener en cuenta las reglas de desahucio,
restitucin y terminacin. Aqu hay que distinguir entre: i)
Los contratos en que el plazo se haya pactado me a mes y
en los de duracin indefinida (Art. 3 Ley 18.101); y ii)
Los contratos de plazo fijo cuya duracin no exceda de un
ao (Art. 4 Ley 18.101).

Ahora bien, si el arrendatario abandono el inmueble sin

restituirlo, el arrendador podr solicitar a un ministro de
fe (Carabinero), que mediante un certificado de abandono
se recupere la propiedad, caso en el cual se debe levantar
un acta del estado en que se encuentra la cosa y los bienes
que guarnece el inmueble.
Lo otro que es importante, desde el punto de vista
prctico, es que si el arrendatario abandona o restituye el
inmueble, se deje constancia de ello, para que el cargo de
los servicios y gastos comunes sea del arrendatario y no
del propietario.

i) Los contratos en que el plazo se haya pactado me a

mes y en los de duracin indefinida. En estos casos el
desahucio se realizar judicialmente o mediante
notificacin personal efectuada por notario pblico
(ministro de fe).

Desde el punto de vista procesal lo fundamental es que el

contrato puede terminar por desahucio, bajo las
condiciones prevista del los art. 3 y 4 de la Ley 18.101, de
modo que el propietario puede recuperar el inmueble por
su mera voluntad.

En cuanto al plazo para la restitucin del inmueble, el

arrendatario dispondr, desde el desahucio, un plazo de
dos meses contados desde el desahucio. 23 Con todo, dicho
plazo se aumentar en un mes por cada ao completo que
el arrendatario hubiere ocupado el bien; en trminos que
el plazo total no podr exceder de seis meses.

Luego, la segunda y ms usual, es que el trmino del

contrato sea por el no pago de rentas. Ahora, tal como lo
muestra el ejemplo de demanda lo sugerido es que se
demande el termino de contrato por no pago de renta y en
subsidio se requiera el desahucio, pues se puede enervar
la accin de termino pagando la renta. Y en otro otros, se
notifica a las empresas que indica.

En estos casos, el arrendatario desahuciado podr restituir

el bien con anterioridad a este plazo, en cuyo caso deber
la renta nicamente hasta el plazo de resituacin.
Ahora en la prctica, los contratos suelen ser a travs de
los corredores de propiedades superior a un ao y plazos
definidos o fijos, en esta situacin se podr cobrar el saldo
del tiempo aunque el arrendatario se vaya antes. Esta
situacin se ha prestado para ciertos abusos, pues el
arrendatario que deja el inmueble, pese a la notificacin
de abandono queda obligado al pago de la totalidad de las
rentas, sumado a la posibilidad de que exista clausulas de
aceleracin para aquella rentas, las cuales se haran
exigibles al momento del incumplimiento. Aqu hay
jurisprudencia interesante que ha establecido que si el
arrendatario ha dejado el inmueble, el pago de las rentas
hacia el futuro carecera de causa pues rompera el
equilibrio contractual, pues si no hay uso y goce no sera
procedente el cobro de las rentas a titulo de pena.

El procedimiento es sumarsimo, lo que significa que la

audiencia no solo va a ser de contestacin, sino de prueba
y conciliacin. Se puede demandar en l las rentas
adeudadas y las indemnizaciones por perjuicio por daos
a la propiedad. Si existi un pacto comisorio calificado, se
puede pedir la restitucin asumiendo que se resolvi el
contrato. Ahora s, para el caso de que no se entienda la
procedencia del pacto comisorio, se pide la resolucin por
no pago de renta y el resto de las peticiones.

6. ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RUSTICOS

1) mbito de aplicacin. Los predios rsticos no tienen
una definicin por va geogrfica sino que por va
funcional, es decir aquellos que estn destinados al cultivo
o beneficio de la tierra, sea que se encuentre en zonas
urbanas o rurales. No obstante lo anterior no se entender
que son predio rsticos: i) Viviendas situadas en el radio
urbano que incluyan una extensin de terreno de una
superficie inferior a una hectrea; ii) Terrenos fiscales; y

ii) Los contratos de plazo fijo cuya duracin no exceda de

un ao. Ahora en los contrato de plazo fijo menores de un
ao, el desahucian solo podr ser judicial. En aquel caso
el arrendatario tendr dos meses para restituir el inmueble
desde la notificacin de la demanda.

23 El desahucio es el aviso que se dan las partes para poner fin

al contrato.

-38-

CONTRATOS CIVILES

iii) Los contratos de aparcera y medianera contemplados

en la Ley N 17.729.

deber ser elaborado por un profesional debidamente

inscrito en el colegio de abogados.

El arrendamiento de predio rustico se encuentra regulado

por el Decreto Ley N 93, de 1975, el cual tena por
objeto liberalizar la economa y la agricultura.

4) Oponibilidad a terceros. Lo otro relevante es el art. 10

que seala Si el arrendador vendiere o transfiriere a
cualquier titulo el predio arrendado, el nuevo propietario
estar obligado a mantener los trminos del contrato de
arrendamiento, salvo acuerdo de este con el
arrendatario. Es decir es una regla de oponibilidad de
contrato de arrendamiento de predio rustico. El problema
que se suscita es si la adquisicin del predio rustico se
adquiri por subasta. La jurisprudencia dice que no se
aplica el art. 10 en caso de subasta pblica, por lo que el
propietario no est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento.

2) Carcter consecuencia y prueba del contrato. Respecto

de cuestiones normativas, este contrato debe otorgarse por
escritura pblica o escritura privada. Si es privada debe
contar con dos testigos mayores de 18 aos. Adems debe
haber una declaracin explcita respecto de la forma en
que se tributa, si renta efectiva o renta presunta.
La sancin si se incumple este tipo de obligaciones, es la
inoponibilidad, es decir, no se puede hacer valer el
contrato respecto de las autoridades judiciales o
administrativas y por otra parte no tiene merito ejecutivo.
Con todo, este defecto se puede solucionar por escritura
complementaria.

5) Pacto comisorio calificado. Por otro lado el art. 11 inc.

2 seala que No obstante, la mora en el pago de la renta
dar derecho al arrendador, despus de dos
reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos,
treinta das, para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, si el arrendatario no presenta seguridad
competente que se verificar el pago dentro de un plazo
razonable que no bajara de treinta das. Este artculo es
anlogo al art. 1977 del CC, ahora bien este DL no
establece que los derechos del arrendatario son
irrenunciables, por lo que no se discute la efectividad del
pacto comisorio.

3) Causales de trmino. Es importante tener en cuenta que

la existencia de causales de trminos en casos de que se
subarriende sin autorizacin y se explote recursos
naturales no autorizados.
i) Subarriendo. El artculo 7 del DL establece que Queda
prohibido al arrendatario subarrendar el todo o parte del
predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la
tenencia total o parcial de los terrenos o introducir
mejora en el predio sin autorizacin previa y por escrito
del propietario.

6) Leasing habitacional. Por ltimo, hay que tener en

cuenta la ley 19.281 establece un sistema de leasing
habitacional, de manera que existiendo promesa de
compraventa el arrendatario va a pagar una suma de
dinero siendo una parte destinada a la comisin
financiera, al arrendamiento y al precio de la
compraventa.

ii) Explotacin de recursos naturales no autorizados. El

art. 8 establece al respecto que El arrendatario estar
siempre obligado a dar cumplimiento a todas las
disposiciones contractuales, legales y reglamentarias
sobre proteccin y conservacin de los recursos
naturales, con respecto a los existentes dentro del predio
objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su
explotacin.
En caso de que el arrendatario infija alguna de estas
deposiciones relativas al subarriendo y explotacin de
recursos naturales, el arrendado podr solicitar la
terminacin anticipada de los contratos.
En el caso de que se demande la terminacin del contrato
por infraccin del art. 8, deber acompaarse a la
demanda un informe tcnico en que la funde. El informe

-39-

CONTRATOS CIVILES

CONTRATO DE MANDATO24

la remuneracin, ser obligado el mandante a pagar la

remuneracin usual.
Ahora bien, el mandato ha sufrido modificaciones:

1. ASPECTOS GENERALES

i) En primer trmino se ha despersonificado.

Antiguamente, se sostuvo que el mandato era un contrato
intuito personae, debido a la estrecha relacionado con la
idea del honor. Ejemplos de ello son los servicios
jurdicos de empresas de abogados, el corretaje, entre
otros.

1) Concepto. El contrato de mandato se encuentra

definido en el art. 2116, que seala que El mandato es un
contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el
encargo se llama comitente o mandante, y la que lo
acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario.

ii) En segundo trmino, el mandato, por lo general, es un

contrato remunerado. La gratuidad constituye la
excepcin. En efecto, no slo en el mandato, sino que en
la mayora de los contratos del derecho comn son
contratos remunerados. Es esta ltima razn, que PIZARRO
cuestiona el hecho que slo en virtud del art. 2158 N3 se
entienda que el mandato sea remunerado, pues la
remuneracin constituye una prctica generalizada en los
contratos.

Por tanto, es aquel contrato en virtud del cual una persona

(mandante) va a confiar y, por ende, encargar la gestin de
uno o ms negocios a otra (mandatario, apoderado o
procurador), quien va a llevar a cabo esa gestin, con la
particularidad que lo har por cuenta y riesgo del
mandante.
De la definicin se pueden desprender que estaramos
frente a un contrato de confianza. Este elemento se
explica a partir de sus antecedentes histricos, puesto que
en el derecho romano, el contrato de mandato era un
contrato gratuito que se basaba en la idea de honor. A su
vez, esta idea es recepcionada por el CC francs. En el CC
chileno, en tanto, se entiende que la remuneracin en este
contrato constituye un elemento de la naturaleza, es decir,
el mandato va a entenderse remunerado, en tanto sea ste
oneroso, puesto que puede ocurrir que exista una
estipulacin en contrario.

iii) Por ltimo, hay nuevas figuras del mandato que

pueden imaginarse fuera del CC. Por ejemplo, en
consideracin que la sociedad chilena es cada vez ms
longeva y la familia despersonificada, es que se han
creado nuevas instituciones jurdicas que se hacen cargo
de aquellas personas que no pueden autovalerse por s
mismos, es el caso del mandato por incapacidad, en virtud
del cual se encargar el cuidado de una persona cuando la
familia no es capaz de su cuidado.

A este respecto cabe precisar que, si bien el art. 2117 nos

indica que el mandato puede ser gratuito o remunerado,
ha sido a apropsito de las obligaciones del mandante,
especficamente a la regulada por el art. 2158 N 3, de
donde se ha extrado la idea de que el mandato es por
naturaleza remunerado. Esta conclusin, aparece en la
obra de David STITCHKIN; obra que se sigue en Chile en
lo referido al contrato de mandato.

2. ELEMENTOS DE LA ESENCIA DEL MANDATO

1) Contrato de confianza. Se trata de un contrato de
confianza. As lo seala expresamente el art. 2116. De ah,
que las cualidades del mandatario sean de absoluta
trascendencia, en trminos tales que, el fallecimiento del
mandatario constituye causal de trmino del contrato.
2) Enarcar gestin. De all se sigue que la obligacin que
contrae el mandatario es de hacer. El objeto del contrato
es la gestin de uno o ms negocios.

En consecuencia, el mandato sera remunerado, pues el

numerando 3 del art. 2158 dice que el mandante es
obligado a pagarle la remuneracin estipulada o usual al
mandatario. As, si la obligacin del mandante es pagar la
remuneracin pactada y no se ha pactado nada respecto a

3) El encargo a otra persona de la gestin de uno o ms

negocios. Qu debe entenderse por gestin de negocios?
PIZARRO, afirma que la expresin ms adecuada debiese

24 26.09.2012.
-40-

CONTRATOS CIVILES

ser que se encarga la gestin de realizar uno o ms

actos, los que en general sern contratos.25

en forma automtica en el patrimonio mandante. En virtud

de la representacin, no ser necesario realizar actos para
que los efectos de aquel acto ejecutado se radiquen en el
patrimonio del mandante.

Ahora bien, es a partir de esta idea que se debe considerar

la distincin entre lo que es el mandato y lo que es el
arrendamiento de servicio. Con todo, tal distincin se
torna difcil atendido el carcter usualmente remunerado
del mandato, puesto que en la antigedad tal distincin
estaba dada porque el mandato era un contrato gratuito
gratuito y en cambio el arrendamiento era uno oneroso.
Por tanto, en atencin de que ambos contratos tienen el
carcter oneroso, hoy en da la distincin se centra en la
calificacin jurdica o naturaleza del encargo, en trminos
que si el encargo recaer sobre una obra material,
estaramos frente a un arrendamiento y no un mandato

4.2.) Efectos del mandato sin representacin. Si se trata

de un mandato sin representacin, los derechos y
obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario.
El mandante, en tanto, es solo un tercero extrao a la
relacin jurdica y no adquiere por dicho contrato
derechos ni obligaciones. Ahora bien, lo que lo que ocurre
en ste caso, es que hay una ignorancia por parte de quien
contrata con el mandatario consistente en que ste
desconoce que se est actuando por otra persona, todo lo
cual es coincidente con una figura de simulacin.

4) Por cuenta y riesgo del mandante. El mandatario no

acta por s, sino que lo hace por el mandante. En otras
palabras, los riesgos derivados de la gestin del mandato
se radican en el patrimonio del mandante, es este ltimo
quien aprovechara las ganancias y soportar las prdidas
como si el negocio lo hubiese celebrado l mismo.

Ahora bien, en tal caso, nace la obligacin para el

mandatario de traspasar los efectos del acto celebrado en
el patrimonio del mandante, siendo necesario que el
mandatario ejecute actos traslativos

Con todo, que el mandatario no actu por s mismo, sino

que por cuenta del mandante, no quiere decir,
necesariamente, que el mandatario acte en
representacin del mandante. Si bien la representacin es
un elemento de la naturaleza del mandato, es decir, que
frente al silencio de las parte se entiende que el mandato
se celebra con representacin, el art. 2151 recoge la
posibilidad de un mandato sin representacin.

3. PROBLEMAS DE CALIFICACIN DEL

MANDATO
El derecho chileno presenta problemas particulares de
delimitacin del mandato con otros contratos de servicios,
que se derivan de la amplitud con que se adopta la
expresin negocios con que se define al mandato.
1) Mandato y agencia oficiosa. El poder que se entrega
por el mandante, nos hace necesario distinguir entre el
mandato y la agencia oficiosa.

La representacin equivale a una modalidad en los

negocios jurdicos que altera los efectos normales del acto
ejecutado por un sujeto de derecho, haciendo que las
consecuencias patrimoniales del acto celebrado se
radiquen en un patrimonio distinto del que comparece al
acto; por tanto, los derechos y obligaciones se radican en
el patrimonio del representado.

En el caso del mandato el encargo se realiza a travs de un

contrato, en virtud del cual la remuneracin del
mandatario constituye un elemento de la naturaleza. En
cambio en la agencia oficiosa, se trata de un cuasicontrato
donde una persona asume la gestin de un negocio ajeno
sin que nadie se lo haya encargado, en trminos que, solo
se podr exigir pagos si aquella gestin fue til para el
beneficiario de la gestin.

4.1.) Efectos del mandato con representacin. Los efectos

de contrato celebrado por el mandatario, se van a radicar

25 En efecto, el caso chileno ha sostenido que la gestin de

Con todo, es necesario tener presente que el art. 2122

seala que Si el mandatario ejecuta de buena fe un
mandato nulo o se extralimita en las facultades del
mandato, se transforma en un agente oficioso.

negocios consiste en la ejecucin de asuntos que guarden

relacin con la creacin, mantenimiento, transferencia o
extincin de relaciones jurdicas. As, gestin de negocios
implica la idea de administrar un negocio ajeno, esto es regir,
cuidar y dar trminos a una operacin de inters econmico para
la cual resulta necesario la ejecucin de uno ms actos jurdicos.

2) Mandato y arrendamiento de servicio. Luego es

necesario distinguir, apropsito de la ejecucin de un acto,
-41-

CONTRATOS CIVILES

el mandato del arrendamiento de servicios materiales, que

en cuyo, como ya referimos, se distinguen a partir de la
naturaleza del en cargo, en trminos que si ste recaer
sobre una obra material, estaramos frente a un
arrendamiento y no un mandato.

los principios generales de la nulidad aplicndose los arts.

1688 o 1685, segn corresponda.
ii) Mandatario. Respecto del mandatario, las reglas
parecen ser ms flexibles, pues el CC autoriza menor
adulto a ser mandatario. As lo establece el art. 2128 al
sealar que Si se constituye mandatario a un menor
adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern
vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y
al mandante; pero las obligaciones del mandatario para
con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino
segn las reglas relativas a los menores.

3) Mandato, representacin y contrato de trabajo. En

tercer lugar, el que el mandato sea a nombre y por su
cuenta del mandante, hace necesario distinguir si el
mandato es con o sin representacin.
Y todava, podramos distinguir al mandato del contrato
de trabajo, dependiendo de si existe cierta idea de
independencia o autonoma para ejecutar el encargo, caso
en el cual estamos frente a un mandato, o si estamos
frente uno dependencia y subordinacin, caso en el que se
configurara un contrato de trabajo.

Por tanto, si el mandatario es un menor adulto los actos

celebrados por l en virtud del mandato, sern vlidos
respecto de terceros en cuanto van a obligar a aquellos
con el mandante. Por consiguiente, la relacin entre los
terceros y el mandante va a ser perfecta aunque el
mandatario sea un menor adulto. Con todo, luego advierte
la disposicin en comento que las obligaciones del
mandatario para con el mandante y terceros se rigen por
las reglas de los menores. Si esto es as se debe tener en
cuenta el art. 1688 el que alude a la nulidad del contrato
celebrado con incapaces, sealado que el que contrat con
la persona incapaz no tiene derecho a restitucin o
reembolso sino slo en lo que se haya hecho ms rica la
persona incapaz. Por tanto es una situacin bastante
riesgosa delegar un mandato en un menor adulto.

Todas esas apreciaciones nos sirven para definir la

calificacin del mandato, es decir, estos matices nos
permiten distinguir cuando estamos en presencia de un
mandato, una agencia oficiosa, un arrendamiento de
servicios o un contrato de trabajo.

4. RGIMEN DEL MANDATO

Este apartado se debe analizar desde la perspectiva de la
formacin del mandato y del objeto del mismo.

2) Objeto. Los asuntos que pueden ser objeto del mandato

pueden ser: (i) La conservacin de un patrimonio (Art.
2132); (ii) La administracin de una industria o empresa
(Art. 2132); (iii) La ejecucin de uno o ms negocios de
contenido econmico e inters para el mandante (Art.
2147); y (iv) La ejecucin de uno o ms actos o contratos.

1) Formacin. Una primera idea relacionada a la

formacin es aquella que guarda relacin con la
capacidad. Sobre el particular, debemos distinguir entre la
capacidad del mandante y del mandatario.
i) Mandante. Respecto del mandante es necesario que
cumpla con los requisitos generales de la capacidad.

Todava cabe mencionar que, sobre el respecto, el art.

2158 inc. 2 seala que el mandante no puede liberarse
de cumplir sus obligaciones alegando que el negocio
encomendado no tuvo buen xito o que pudo
desempearse a menor costo, salvo que pruebe culpa.

Ahora bien, respecto a la relacin entre el mandante y el

mandatario, no se ha dado inicio a la ejecucin del
mandato, se retrotrae a las partes al momento anterior a la
celebracin del contrato. Pero si el mandatario ya hubiese
ejecutado el encargo es necesario distinguir si estaba de
buena o mala fe.

En efecto, esta regla aparece como una excepcin a la

teora general del contrato, segn la cual la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo
(Art. 1547 inc. 3).

Si el mandatario estaba de buena fe, es decir, ignoraba la

incapacidad del mandante al momento de contratar, se
convierte en agente oficioso (Art. 2122). Pero si el
mandatario estaba de mala fe, se aplican a aquel mandato

5. CARACTERSTICAS DEL MANDATO

-42-

CONTRATOS CIVILES

1) Contrato consensual. As se desprende de los arts.

2123, 2124, 2115 del CC.

iii) El consentimiento que presta el mandante en el

mandato no es el requerido para celebrar el acto o
contrato, sino nicamente el necesario para que el
mandatario lo realice. La voluntad que presta este ltimo
(mandatario) es la propia.

Respecto del encargo, el art. 2123 establece que puede

hacerse por escritura pblica o privada, por cartas,
verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun
por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de
sus negocios por otra; pero no se admitir en juicio la
prueba testimonial sino en conformidad a las reglas
generales, es decir, no ser admisible la prueba
testimonial, si las obligaciones que emana del contrato de
excedan el precio de 2 UTM (Art. 1709 CC).

ii) Pese a que el art. 2123 establece que no se admitir la

escritura privada cuando la ley requiera un instrumento
pblico, se debe advertir que la referida deposicin hace
alusin al contrato de mandato mismo, no al contrato cuya
celebracin se ha encomendado al mandatario.26
2) Contrato bilateral. As se desprende de los arts. 2116,
2155 y 2158, puesto que en general obligaciones emanan
para ambas partes.

Una particularidad del mandato es que la aceptacin del

mandatario puede ser expresa o tcita, siendo tacita
cuando el mandatario ejecuta el mandato (Art. 2124). Con
todo, el mandato tambin puede ser aceptado de acuerdo
al art. 2125, es decir, puede darse la aceptacin por va del
silencio con la limitacin de que su campo de aplicacin
se limita a ciertas personas, esto es, aquellas que por su
profesin u oficio se dedican a realizar negocios ajenos.
De este modo, aquellos deben responder lo ms pronto
posible si aceptan o no el encargo, que una persona
ausente les hace; y si transcurrido un trmino razonable,
silencian aquel silencio se mirar como aceptacin.

Respecto del mamante se generan las obligaciones de (i)

proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin
del mandato; y (ii) Remunerarlo (Art. 2116 y 2158).
Respecto del mandatario se originan las obligaciones de
(i) Ejecutar el encargo; y (ii) Rendir cuentas de su gestin
(Arts. 2116 y 2155).
3) Contrato generalmente oneroso. El art. 2117 establece
que el mandato puede ser gratuito o remunerado. La
remuneracin (que toma el nombre de honorario) es
determinada por las partes antes o despus del contrato,
por la ley o la costumbre en caso de que las partes no haya
seala nada respecto a la remuneracin, consecuencia de
ello, es que se sostenga que la remuneracin constituye un
elemento de la naturaleza del contrato (Art. 2158 N 3).

Apropsito de este carcter consensual se ha discutido

qu ocurre si el acto encargado es solemne Se comunican
aquellas solemnidades al mandato? Por ejemplo se ha
otorgado un mandato para celebrar una compraventa de
un inmueble. No cabe duda que la compraventa es
solemne y debe otorgarse por escritura pblica. Sin
embargo surge la cuestin de si el mandato tiene que
constar en escritura pblica.

De este modo, para que el mandato sea gratuito, las partes

deben pactar expresamente aquella gratuidad.

Usualmente, se ha seala que revestir el mandato de

aquellas solemnidades es recomendable, pero existe una
divergencia doctrinal sobre si es necesario. STITCHKIN
sostiene que aun siendo solemne el acto que debe celebrar
el mandatario basta que el contrato de mandato sea
consensual. En efecto, se ha argumentado:

4) Contrato intuito pesonae. Es un intuito personae,

consecuencialmente, es que se sostiene que el mandato
termina por muerte o por revocacin o renuncia de una de
las partes.

i) Exigir aquellas solemnidades no tiene mayor lgica por

cuanto son dos actos distintos. Por un lado est el encargo
de celebrar el contrato solemne y, por otro, est el
mandato, por tanto, al ser contratos independientes uno no
debera porqu asumir la comunicabilidad de la
solemnidad.

26 Con todo a juicio de algunos (Fernando ALESSANDRI) en

estos casos el mandato tambin debiese ser solemne, puesto que
en la medida que se trata de una solemnidad, el mandato es la
nica manifestacin de voluntad del mandante, atendido que las
solemnidades constituye la nica forma de manifestar el
consentimiento en los actos solemnes, resulta necesario que el
mandato lo sea.

-43-

CONTRATOS CIVILES

Que sea intuito personae tambin tendr relevancia en

cuanto al error en la persona siguiendo las reglas
generales del CC (Art. 1455 CC).

debe ser integrada por el art. 2077, relativo al contrato de

sociedad, puesto que, una lectura a contrario sensu de la
norma, nos permitira afirmar que las adquisiciones o
enajenaciones, comprendidas en el giro ordinario del
mandante, estn permitidas. De ah, es entonces que se
construye la nocin de actos de administracin.
En efecto, STITCHKIN refirindose a los actos de
administracin seala que estos entenderse en su sentido
amplio, es decir, que miren a la conservacin, a la
reparacin e incremento del patrimonio del mandante. Por
ello es que dentro de las facultades de administracin se
incluyen la celebracin de actos, contratos, obras e,
incluso, efectuar enajenaciones.

6. CLASES DE MANDATO
1) Mandato civil, comercial o judicial. El mandato puede
ser civil (Arts. 2116 y ss), mercantil o comercial (233
CCom) y judicial27 (arts. 6 y 7 CPC),
2) Mandato especial o general. Asimismo, El mandato
tambin ser especial o general (Art. 2130). Cuando se
trata de negocios especialmente determinados, habr
mandato especial, si se da para todos los negocios del
mandante, es general;

3.2.) Mandato de libre administracin. Por la clusula de

libre administracin se entender solamente que el
mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que
las leyes designan como autorizados por dicha clusula.
(Art. 2133 inc. 2).

3) Mandato de simple administracin, de libre

administracin, con facultades especiales y con
facultades general. El mandato segn las facultades que
se confieren puede ser:

Ejemplo de ello son los art. 1629 y 1580. El primero de

ellos seala que el mandatario no puede novar una deuda
si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre
administracin de los negocios del mandante a quien
pertenece la deuda. El segundo caso, refiere al diputado
que para recibir el pago, deber tener la libre
administracin de los negocios del acreedor.

3.1.) Mandato de simple administracin. El mandatario

podr realizar los actos de administracin del giro o
actividad ordinaria del mandante (Art. 2132).
El art. 2132 dentro de los actos de administracin: (i) el
pago de las deudas y el cobro de los crditos del
mandante, pertenecientes al giro del mandante; (ii)
perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a
dicho giro; (iii) contratar las reparaciones de las cosas que
administra; y (iv) comprar los materiales necesario para el
cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado.

3.3.) Mandato con poder o facultad especial. Para todos

los actos que salgan del giro ordinario del mandato, se
requiere poder especial. En tal caso se deber precisar con
claridad las facultades que se otorgan (Art. 2132 inc. 2).
Ejemplo de las facultades que reglamenta el CC son:
i) Art. 2139. Mandato para donar. la inhabilidad del
mandatario para donar no se comprenden naturalmente
las ligeras gratificaciones que se acostumbra a hacer a las
personas del servicio.

Ahora bien, pese a que ste artculo no seala

expresamente que dentro de los actos de administracin se
encuentran las facultades de realizar adquisiciones y
enajenaciones propias del giro ordinario, podemos sealar
que quien tiene un mandato de simple administracin
pueden realizarlas, siempre que se realicen para la
conservacin, reparacin, cultivo o beneficio de los bienes
del mandante. Asimismo, se ha sostenido que esta norma

ii) Art. 2448. Mandato para transigir y para comprometer.

Segn lo dispuesto en el artculo 2448 se requiere de
poder especial para transigir, sin embargo, no basta que se
conceda el poder, adems es necesario que se especifiquen
los bienes, derechos y acciones sobre los cuales se
pretende transigir. El artculo 2141 establece que la
facultad para transigir no comprende la de comprometer y
viceversa.

27 Es aquel en que el encargo consiste en la comparecencia en

juicio a nombre de otro en la representacin o defensa judicial
de la persona que lo confiere.

-44-

CONTRATOS CIVILES

iii) Art. 2142. Mandato especial para vender. ste

comprende la facultad de recibir el precio. Al respecto se
ha presentado la duda acerca de si el mandante que
autoriza para vender, autoriza implcitamente a su
mandatario a enajenar. Para alguna parte de la doctrina la
respuesta es afirmativa pues, en caso contrario, el
mandatario nunca recibira el precio.

Art. 2142: El poder especial o facultad para vender

comprende la facultad de recibir el precio.
Art. 2146. No podr el mandatario colocar a inters
dineros del mandante, sin su expresa autorizacin.
Colocndolos a mayor inters que el designado por el
mandante, deber abonrselo ntegramente, salvo que se
le haya autorizado para apropiarse el exceso.

iv) Art. 2143. Poder especial para hipotecar. El poder para

hipotecar no autoriza al mandatario a vender y viceversa.

Art. 2145. Quizs lo ms importante son las reglas de

autocontratacin y en particular la del 2145. Al efecto, el
art. 2145 seala Encargado [el mandatario] de tomar
dinero prestado, podr prestarlo l mismo al inters
designado por el mandante, o a falta de esta designacin,
al inters corriente; pero facultado para colocar dinero a
inters, no podr tomarlo prestado para s sin aprobacin
del mandante. Se trata del encargo de tomar dinero
prestado, caso en el cual el mandatario puede prestarlo
pero en base al mismo inters que acord con el
mandante, en caso de que no se haya pactado inters lo
prestar en base al inters corriente. Ahora bien, el
mandatario no podr tomar el dinero prestado para l
mismo sin la debida aprobacin del mandante.

v) Art. 21146. Poder especial para colocar a inters

dineros del mandante.
vi) Art. 2145. Poder especial para tomar dinero prestado.
3.4.) Mandato con facultades general. Es aquel caso
donde el mandatario puede actuar segn el modo que
mejor le parezca (Art. 2133 inc. 1). En dichos casos el
mandatario podr emplear medios equivalentes a los
indicados por el mandante, entendiendo como lmites la
naturaleza y la esencia del mandato.
As, el mandatario no est obligado a usar los medios que
le indic el mandante, puede emplear medios equivalentes
y la decisin queda entregada al criterio del mandatario.
Pero hay que considerar que el mandatario debe obrar
conforme a la buena fe y de manera diligente.

8. EFECTOS DEL MANDATO

Efectos del mandato nos referimos a los derechos y
obligaciones que emana a partir de la celebracin de este
contrato. Recordando que se trata de un contrato bilateral
es fcil sostener que emanan obligaciones para ambas
partes, tanto para el mandatario como para el mandante.28

7. REGLAS GENERALES
Hay ciertos artculos que precisan el alcance del mandato,
en lo relativo a las facultades del mandatario:

Las obligaciones del mandatario surgen desde el momento

en que el contrato se perfecciona. No obstante lo anterior,
segn lo dispuesto en el artculo 2124, an despus de
perfeccionado el contrato puede el mandatario retractarse
cuando an no haya dado comienzo a la ejecucin del
mandato, siempre y cuando el mandante se encuentre en
condiciones de ejecutar el mandato por si mismo o de
entregrselo a otro. Si ya ha comenzado a ejecutarlo
puede renunciar, esta renuncia se sujeta a ciertas
condiciones y limitaciones distintas a las de la
retractacin, pero comparte la condicin de sta.

Art. 2139. Relativo a las donaciones, donde se seala que,

en la inhabilidad del mandatario para donar no se
comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que
se acostumbra hacer a las personas de servicio. Es decir,
la inhabilidad del mandatario para donar, excluye las
gratificaciones a personas de servicio (propinas).
Art. 2141. La facultad de transigir no comprende la de
comprometer, ni viceversa. En otras palabras las
facultades se entienden restrictivamente, de modo que se
exige mencin expresa para celebrar el compromiso en la
cual no se entiende integrada en la facultad de transigir, y
a su vez se exige mencin expresa para transigir en la cual
no se entiende integrada en la facultad de comprometer

28 Segn la doctrina, lo efectos del mandato se determinan

distinguiendo entre los efectos entre las partes y efectos entre
terceros o, si tambin se quiere, efectos interno y externos.

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CONTRATOS CIVILES

Por regla general el mandatario no puede salirse de los

trminos del mandato y si lo hace queda responsable al
mandante por los perjuicios que le irroga, no obligando al
mandante, en consecuencia, respecto de tercero (Art. 2154
y 2160).

8.1. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

Si uno observa las reglas del mandato la primera
constatacin es que, a diferencia de las reglas del
mandante no hay un orden o una sistematizacin acerca
de las obligaciones del mandatario, sino que deben
extraerse de algunas reglas o artculos insertos en el titulo
respectivo.

2) Ejecucin del encargo por medios diversos. Sin

embargo, hay situaciones en que el mandatario puede
apartarse de los trminos del mandato, en que no quedar
atado a los trminos del mandato.

En relacin a las obligaciones del mandatario se debe

considerar los arts. 2116 y 2155, as las obligaciones del
mandatario se reduce a dos, a saber: (1) la ejecucin del
negocio o encargo; y (2) La rendicin de cuentas.

2.1.) La primera excepcin, se refiere aquel caso en que el

mandatario esta facultado a obrar de la manera que mejor
le parezca (Art. 2133 inc. 1), esto es, un mandato con
facultades. En este caso el mandatario podr emplear
cualquier medio, entendiendo como lmites la naturaleza y
la esencia del mandato; considerando, adems, que el
mandatario debe obrar conforme a la buena fe y de
manera diligente.

A) EJECUCIN DEL NEGOCIO O ENCARGO

1) La ejecucin del negocio o encargo. La primera regla,
es la del art. 2116 que refiere a la definicin o a la
descripcin del mandato, puesto que segn esa regla la
principal obligacin del mandatario va a consistir en
llevar a cabo el negocio que se le ha encomendado
ejecutar por cuenta y riesgo del mandante. Esa obligacin
de ejecutar el negocio debe complementarse con lo
dispuesto en los arts. 2131 y 2134, ambas relativas a la
administracin del mandato.

2.2.) Se podr utilizar aquellos medios equivalentes si la

necesidad lo obliga y se alcanzara, de esta manera, con el
objeto del contrato (Art. 2134 inc. 2). De manera tal que
el mandatario puede alejarse del encargo atendido a las
necesidades y circunstancias, admitiendo su ejecucin por
medios equivalentes, siempre que se obtenga el mismo fin
encomendado.
2.3.) Podr apartarse el mandatario de las instrucciones
del mandante en aquellos casos en que puede realizar el
negocio con mayor beneficio y menor gravamen (Art.
2147).

La ejecucin del negocio est regulada en el art. 2131.

Esta deposicin hace un llamado estricto al respeto de lo
que se haya establecido en el contrato de mandato,
indicando que el mandatario debe respetar rigorosamente
los trminos del mandato, salvo que la propia ley lo
autorice a actuar de manera distinta. Por ende, la regla
fundamental en cuanto al objeto del mandato va a estar
determinado por el propio contrato, en trminos de la
libertad contractual.

2.4.) En el caso en que no le fuere posible al mandatario

obrar con arreglo a las instrucciones del mandatario, y el
abandono de la gestin amenaza gravemente al mandante,
el mandatario intentar actuar de la forma que ms se
aproxime a las instrucciones de ste y ms convenga al
negocio (Art. 2150 inc. 2). Por tanto, la imposibilidad
admite que se pueda recurrir a otras formas para ejecutar
el mandato, pero solo para el caso de un riesgo grave
patrimonial para el mandante. En tal caso el mandatario
queda en situacin de interpretar los trminos del mandato
y actuar de la manera que mejor se acerque por lo querido
por el mandante.

A su vez, el art. 2134, indica que la correcta ejecucin del

mandato no solo comprende la substancia del negocio,
sino adems los medios por los cuales el mandante ha
querido que se llevara a cabo. Es decir, no solo se le debe
dar cumplimiento al elemento central, cual es el encargo o
finalidad del mandato, sino que, adems el mandatario
deber dar cumplimiento a los medio dispuesto
expresamente por el mandante para el cumplimiento de su
encargo, sin perjuicio de que se la haya otorgado la
facultad para obrar segn mejor le parezca.

2.5.) En aquellos casos en que exista dificultades para

requerir opinin al mandante, el mandatario contar con
facultades ms laxa de interpretar el mandato (Art. 2148).

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CONTRATOS CIVILES

De manera tal que en estas situaciones el mandatario va a

poder apartarse de los trminos del mandato.

4.2.) Prohibicin de delegacin. El segundo supuesto est

en el art. 2135 inc. 1 y es cuando hay una franca
prohibicin de delegacin. Para ese caso, en el evento que
el mandatario delegue el mandato, no cabe duda que se
presenta un incumplimiento contractual, contravino el
mandatario una deposicin acordada en el mandato, por lo
que se sigue las consecuencias del incumplimiento
contractual, en trminos general y en trminos especiales.

3) Exoneracin en el cumplimiento del mandato. Aun

puede ocurrir que el mandatario quede dispensado o
liberado de cumplir el encargo:
3.1.) As ocurre para el caso en que la ejecucin del
mandato conlleve un perjuicio o sea manifiestamente
pernicioso para el mandante. Se evita al mandante un
perjuicio.

Por otra parte, tratndose de una prohibicin, el art. 2136

excluye las acciones que tengan los delegados en contra el
mandante. Y cabria tener presente conforme al art. 2138
que el mandante podr ejercer podr ejercer contra el
delegado las mismas acciones que el mandatario.

3.2.) Por otro lado, en el caso en que no le fuere posible al

mandatario obrar con arreglo a las instrucciones del
mandatario, ste no es obligado a constituirse en agente
oficioso, bastando para ello que tome las medidas
conservativas que las providencias exijan (Art. 2150 inc.
1)

4.3.) Delegacin general o intuito personae. Si se verifica

la autorizacin para la delegacin, se puede verificar de
dos maneras. Una verificacin general, o una delegacin
intuito personal. Si hay una delegacin general, el
mandante si va a quedar obligado por los actos de
delegado, salvo que se d una culpa en la eleccin
conforme al art. 2135 inc. 2, puesto que puede ocurrir el
que el mandatario escoja a un incapaz o a un insolvente.

4) Delegacin. Luego surge la interrogante si el

mandatario debe ejecutar el mandato por s mismo o
puede delegar el mandato, lo que deriva en la figura de la
delegacin o, en otros trminos, la figura de la
subcontratacin (arts. 2135 a 2138). Aqu es posible
identificar tres supuestos:

Con todo, sea frente a un caso como al otro, cabe reiterar

la norma del 2138 segn la cual El mandante podr en
todos casos ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario que le ha conferido el encargo.

4.1.) Silencio sobre la delegacin. El primer supuesto del

art. 2135 es que nada se diga, es decir que haya silencio
respecto de la delegacin.

Por otra parte, cabe precisar que frente a la hiptesis de

que se haya designado intuito persona al delegado, ah lo
que ocurre es la verificacin de un nuevo mandato, es
decir una nueva relacin contractual. Por lo que el
mandatario al encargar la ejecucin del negocio al
mandatario designarte ejecuta el mandato dndose lugar a
un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.

i) Efectos sobre el mandatario. En este caso el mandatario

va a responder por los actos del delegado, es decir a quien
le encomend la ejecucin del mandato.
ii) Efectos sobre el delegado. Por otro lado, los terceros
que contratan con el delegado, carece de accin directa
contra el mandante. No hay posibilidad de que esos
terceros que contrataron con el mandatario, vayan a incoar
una accin en contra del mandante.

5) Responsabilidad del mandatario. Asumida la hiptesis

de la obligacin principal, de cuando puede apartarse y
cuando puede excluirse la ejecucin del mandato y la
obligacin de la delegacin. Queda preguntarse cul es la
responsabilidad del mandatario (entendida en sentido
amplio).

iii) Efectos sobre el mandante. Sin embargo, el mandante

si tiene accin, y todas las acciones que ste posea contra
el mandatario contra el delegado, lo que constituye una
excepcin al efecto relativo de los contratos, dando lugar
a una genuina accin directa del mandante contra un
tercero que es delegado y que son las mismas acciones
que detenta el mandatario contra el delegado.

Frente al mandatario, se van a seguir las reglas generales

de la responsabilidad contractual por incumplimiento, de
modo que, en caso de existir infracciones con cargo a los
arts. 2116, 2131 y 2134, vamos a entender que hay un
incumplimiento contractual.

En Chile las acciones directas solo se admiten por la va

legal, es decir en aquellos casos en que el legislador
expresamente lo haya considerado.
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CONTRATOS CIVILES

El art. 1547 del CC establece lo que se denomina la

prestacin de culpas, distinguindose conforme a la
utilidad del contrato y la diligencia exigible al deudor.
Asimismo, el artculo en comento agrega para las
hiptesis de obligaciones contractuales una presuncin de
culpa.

i) El mandatario es responsable frente a terceros cuando

no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes. En
este caso el mandatario ha actuado a nombre de su
mandante, la responsabilidad que se deriva para l
respecto de los terceros no es de carcter contractual, sino
extracontractual. Por lo mismo se requiere que no haya
dado suficiente conocimiento en forma dolosa o culposa a
los terceros. La carga de la prueba del dolo o la diligencia
corresponde, segn las reglas generales, a quien la alega.

Sin embargo, en el mbito del mandato el art. 2129

procede a alterar o, a lo menos, a especificar el anlisis
del incumplimiento contractual. Si bien el art. 2129
consagra la idea de que el mandatario responde por culpa
leve (buen padre de familia) lo que coincide la regla
aplicable a los contratos bilaterales conforme al 1547,
luego seala en su inciso segundo, que esta
responsabilidad recae ms estrictamente sobre el
mandatario remunerado.

La expresin suficiente empleada por el legislador debe

entenderse como una exhibicin completa de los poderes
que se le han conferido.
ii) El mandatario es responsable cuando se ha obligado
frente a terceros. Esta hiptesis se presenta en aquellos
casos en que el mandatario comparece como codeudor
solidario o subsidiario del mandante. Una segunda
posibilidad es que el mandatario se comprometa a obtener
la ratificacin del mandante, en cuyo caso operarn las
reglas del artculo 1450.

Por otra parte, su inciso segundo, seala que si el

mandatario repudia el encargo, pero se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del
mandante, ser menos estricta la responsabilidad que
sobre l recaiga.

Ahora bien, cabe todava considerar la regla del art. 2160,

puesto que el mandante debe cumplir las obligaciones que
ha contrado el mandatario a su nombre y dentro de los
lmites del mandato. Ahora bien, si el mandatario contrat
a nombre propio, aquellos actos le son totalmente
inoponibles al mandantes, sin perjuicio de que, ser
obligado si ratifica expresa o tcitamente aquello en que
se excedi el mandato.

De manera que el art. 2129 propone una graduacin de la

culpa leve segn haya remuneracin o segn haya una
aceptacin a regaadientes del mandatario, en un caso
agravndola y en otro atenundola.
PIZARRO piensa que esta norma no es ms que una
fantasa, pues establecer dentro de la misma culpa leve,
otras tres categoras para determinar la diligencia del
mandatario. De modo que resulta ser una disposicin de
difcil aplicacin para un caso preciso. En estos trminos,
la norma resulta ser un argumento retorico pues cada vez
que haya un mandato remunerado el mandatario debe
esmerarse ms all de lo que lo hara un hombre
ordinario.

B) LA RENDICIN DE CUENTAS
Asumido, cuales son las reglas de la responsabilidad,
queda por resolver, que ocurre cuando se ejecuta el
mandato. Es decir, qu efectos se producen con el
mandato ya ejecutado.

Respecto de los terceros, la regla general, es que el

mandatario no resulta obligado, puesto que es el mandante
quien queda compelido a cumplir las obligaciones que
emanan del negocio encomendado. Con todo, es necesario
considerar el art. 2154, por cuanto aquel precepto indica
situaciones en las cuales el mandatario queda obligado
respecto con los terceros. Ahora bien, la norma dispones
como principio general que el mandatario que ha
excedido los lmites de su mandato, es solo responsable al
mandante y, si bien, ste no es responsable frente a
terceros, consagra dos excepciones a esta regla:

El art. 2155 establece la obligacin de rendir cuenta de lo

que se ejecuta. La rendicin de cuenta est sometida a
arbitraje forzoso. Esta obligacin de rendir cuenta debe
ser documentada, al menos, en las partidas ms relevante.
Y aunque se le haya exonerado de rendir cuentas, eso no
justificar o exonerara de una posible responsabilidad
frente al incumplimiento del mandatario (siempre y
cuando se acredite el incumplimiento).
En el caso del mandato sin representacin, en razn de
que los efectos no se radican en forma automtica en el
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CONTRATOS CIVILES

patrimonio del mandante, no solo hay obligacin de rendir

cuenta, sino que hay que llevar a cabo actos que permitan
esa transferencia de efectos en el patrimonio del
mandante. La pregunta es cmo hacer esto:

i) El reembolso de los gastos razonables causados en la

ejecucin del mandato. Debe advertirse que el mandante
no queda obligado a restituir cualquier gasto sino
nicamente aquellos razonables. La racionalidad de los
gastos ser un asunto que deber determinar, en definitiva,
el juez.

i) Esto se puede realizar por va de cesin de crditos

cuando se trata de derechos personales, pero no resulta ser
suficiente, pues con ello no se ceden las deudas. De este
modo, se podra verificar por medio de la asuncin o
cesin de deudas. En realidad esta ltima figura se trata de
una institucin no reconocida por nuestro derecho.

ii) Pago de la remuneracin estipulada o usual. Si las

partes estipulan los honorarios, deber estarse a su
acuerdo, en caso contrario se pagar la remuneracin
usual segn la costumbre del lugar. En caso que no exista
costumbre ser el juez quien determine el monto de los
honorarios. Para esto debern atender al monto del
negocio, la responsabilidad del mandatario, su experticia,
etc. El derecho a exigir los honorarios surge una vez que
el negocio encargado ha sido totalmente realizado y se
pierde por prescripcin de la accin, por nulidad del
mandato, por extralimitacin de las facultades o por culpa
en la comisin de lo encargado.

ii) Lo otro que podra hacerse es realizar una cesin de

contrato, es decir, donde vaya la transferencia de la
posicin contractual, tanto es su aspecto pasivo como
activo. Figura que tampoco est regulada en la legislacin
chilena, no obstan que segn PIZARRO, son figurar que
tiene plena aplicacin prctica en virtud de la libertad
contractual.

iii) Pago de anticipaciones de dinero con los intereses

corrientes. La obligacin refiere a las anticipaciones de
dineros propios que el mandatario hace durante el
desempeo de su cometido.

8.2. OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Las obligaciones del mandante se encuentran numeradas
en el artculo 2158. Sobre ellas conviene advertir que
ninguna constituye un elemento esencial del mandato. La
nica obligacin esencial del mandante es la de asumir los
efectos jurdicos y econmicos del negocio gestionado por
el mandatario (Art. 2160).

iv) Indemnizacin de las prdidas que hubiese sufrido el

mandatario sin culpa por causa del mandato.
Respecto de las obligaciones del mandante, surge la
pregunta de si puede excusarse el mandante de cumplir
estas obligaciones, no habiendo cumplido el mandatario el
cometido o el encargo debido a que el costo es mayor al
esperado (era ms gravosos) o la operacin no tuvo xito.

Las obligaciones del mandante pueden clasificarse segn

el momento en que se hacen exigibles en: (1) Aquellas
que se generan al tiempo de perfeccionarse el contrato; y
(2) Las que se generan durante la realizacin del encargo.

Aqu cabe sealar que el inc. final del 2158 va a entender

que la obligacin del mandatario es una obligacin de
medio, pues no es una excusa vlida que el mandato no
haya resultado exitoso o haya sido ms oneroso. Pero
agrega algo interesante, puesto que si podra excusarse del
incumplimiento en el evento que el mandante acreditara la
culpa del mandatario. Esto constituye una excepcin a la
presuncin de culpa, puesta que va a ser el acreedor quien
va a tener que acreditar la culpa del mandatario.

1) Proveer al mandatario de lo necesario para la

ejecucin del mandato. En relacin a la obligacin que se
genera al tiempo de perfeccionarse el contrato
encontramos la obligacin de proveer al mandatario de lo
necesario para la ejecucin del mandato. Aqu se trata de
todas las cosas que el mandatario precisa para la correcta
ejecucin del encargo. El incumplimiento de esta
obligacin faculta al mandatario a desistirse del encargo
(Art. 2159).

Por otra parte, si es el mandante quien incumple sus

obligaciones hay una triple facultad para el mandatario:

2) Obligaciones que generan durante la realizacin del

encargo. Aqu se comprenden las restantes obligaciones, a
saber contenidas en el art. 2158:

i) Conforme al art. 2159 el mandatario podr desistirse de

la ejecucin del mandato.

-49-

CONTRATOS CIVILES

ii) Si incumple el mandante se siguen las reglas generales

del art. 1489; e incluso rige la posibilidad de oponer la
excepcin de contrato no cumplido.

Surge la discusin si esta revocacin constituye un

elemento de la esencia o de la naturaleza del mandato.
Con todo, en la actualidad se han generalizado los
mandatos irrevocables, sobre todo si la gestin que va a
ejecutar el mandatario tiene un inters fundamental para
el sujeto con el cual contrata. Aqu, los tribunales, en una
tendencia mayoritaria, han entendido que el mandante si
est facultado para renunciar a la revocacin, es decir
acepta los mandatos irrevocables.29 Pero no cabe olvidar
que una renuncia a una revocacin del mandato puede
llegar a constituir una clausula abusiva, desde la
perspectiva del derecho comn como desde el prisma de
la proteccin al consumidor, segn el art. 16 letra g de la
Ley sobre proteccin de los consumidores.

iii) Por ltimo, el art. 2162 otorga al mandatario un

derecho legal de retencin, ara asegurar el pago de las
prestaciones del art. 2158.

9. TERMINACIN DEL MANDATO

Adems de las reglas generales respecto a la extincin de
las obligaciones, el manato posee algunas especialmente
reguladas en los artculos 2163 y siguientes.

4) Renuncia del mandatario. Como el derecho del

mandante a revocar, el del mandatario a renunciar es
prcticamente omnmodo; sea gratuito o remunerado el
mandatario puede renunciar libremente, sin que esto le
genere responsabilidad.

1) El desempeo del negocio para el cual fue constituido.

Esta causal nicamente afecta a los mandatos especiales
donde se encarga la ejecucin de un negocio determinado;
desempeado ste el mandato termina de pleno derecho.

La renuncia debe comunicarse siempre al mandante de

modo que ste pueda evitar los perjuicios que surgen de
sta (art. 2167), de esta manera se ha fallado que la
renuncia tcita no produce efectos. La comunicacin de la
renuncia corresponde al mandatario y ser ste quien debe
aprobarla.

Concluido el mandato, los actos del mandatario ya no

vinculan al mandante, salvo que los terceros se encuentren
de buena fe, esto es ignoren el trmino del mandato, en
cuyo caso podrn dirigirse contra el mandante.
2) Expiracin del trmino o evento de la condicin
prefijados para la terminacin del mandato. No existen
inconvenientes para sujetar la vigencia del mandato a una
condicin o plazo resolutorio. Sobre la primera, debe
advertirse que sus efectos operan nicamente hacia el
futuro, se trata de un contrato de tracto sucesivo.

Una vez comunicada al mandante, la renuncia del

mandatario no pone fin a sus obligaciones para con el
mandante, segn dispone el artculo 2167, el primero debe
esperar un tiempo razonable para que el mandante pueda
29 La facultad de revocar el mandato es un elemento de la

3) Revocacin del mandante. Como ya se ha advertido, el

mandato es un contrato de confianza, por lo mismo el
mandante puede revocar el encargo a su arbitrio, en forma
expresa o tcita, ponindole de esta manera fin desde el
momento en que el mandatario ha tenido conocimiento de
dicha revocacin (art. 2165).

naturaleza del mandato, nada impide por lo tanto que las partes
hagan indisponible este derecho para el mandante. Por lo tanto el
pacto de irrevocabilidad es completamente lcito. Una excepcin
a lo anterior se encuentra respecto del mandato general de
administracin de bienes, pues segn se ha sostenido, sera
contrario al orden pblico que una persona renunciare a
perpetuidad a la administracin de sus bienes.Un segundo caso
de irrevocabilidad esta vez sin necesidad de pacto expresoopera en el caso del mandato conferido en inters del mandatario
o de terceros. En el caso que interese al mandatario la
revocacin no procede pues el mandato interesa no solo al
mandatario, por lo mismo opera la regla del 1545. Se entiende
que el mandato interesa a un tercero cuando ste accede a un
contrato como condicin prevista para darle cumplimiento total
o parcial. Una vez ms el argumento es el 1545. Para que esto
suceda es necesario que el mandante y el tercero hayan
convenido en el primer contrato que el negocio se encomendara
a un mandatario.

Sin embargo, la pregunta surge a propsito de la voz del

art. 2165, en donde el mandante puede revocar el mandato
a su arbitrio, y la revocacin, expresa o tacita, produce sus
efectos desde el da que el mandatario ha tenido
conocimiento de ella; sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 2173, segn el cual, si el mandato expira por una cusa
ignorada del mandatario, lo que ste haya hecho en
ejecucin del mandato ser vlido y dar derecho a
terceros de buena fe contra el mandante.
-50-

CONTRATOS CIVILES

proveer a los negocios encomendados. Si no lo hiciere

ser responsable frente al mandante, salvo que logre
acreditar que se encontraba imposibilitado de hacerlo (art.
2167).

toma noticia del decreto de interdiccin. Este

conocimiento se presume del cumplimiento de las
formalidades que la ley exige como medidas de
publicidad (art. 447).

Por tanto, el mandato puede terminar por renuncia del

mandatario, pero no pondr fin a sus obligaciones
mientras el mandante no quede en situacin de asumir la
gestin de los negocios.
5) La muerte del mandante o mandatario. Conforme al
2168 y 2169, la muerte del mandante o mandatario
extingue el mandato. Como se sabe el mandato es un
contrato intuito personae, es decir ambas partes lo aceptan
en consideracin a la persona del otro contratante. Para
que opere la causal el mandatario debe tomar
conocimiento de la muerte del mandante (2168). Segn
dispone el artculo 2168, an cuando haya acaecido la
muerte del mandante, el mandatario podra ser obligado a
continuar con la ejecucin del encargo y finalizar la
gestin principiada si de su suspensin se siguieran
perjuicios para los herederos
Las partes pueden estipular, sin embargo, la pervivencia
del mandato luego de la muerte del mandante. Una
segunda excepcin se encuentra regulada en el artculo
2169 respecto de aquellos encargos que deben realizarse
despus de la muerte del mandante. Una tercera excepcin
se produce en aquellos casos en que el mandato interesaba
a terceros o al mandatario.
Aqu el problema que se presenta es qu ocurre con la
clausula, que pareciera ser un mandato, que se denomina
se faculta al portador, para la inscripcin respectiva de la
compraventa en el conservador de bienes races. Qu
sucede si en el intertanto de la compraventa y antes de que
se verifique la inscripcin fallece el vendedor. Aqu los
tribunales han sido errticos, inclinndose por la extincin
del mismo. Con todo, en necesario manifestar que ese
mandato no solo interesa al vendedor sino que al
comprador, por lo que debieran pervivir aquellas
facultades otorgadas por el mandato.
6) Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
Tambin puede extinguirse por la quiebra o insolvencia
del mandante o el mandatario (Art. 2467 y Art. 69 de la
Ley de Quiebra).
7) La interdiccin del mandante o mandatario. Se pone
trmino al mandato en el momento en que el mandatario
-51-

CONTRATOS CIVILES

MUTUO O PRSTAMO DE CONSUMO

2) Por otra parte, el Cdigo al definir el contrato de mutuo

habla de fungibilidad, en su verdadera acepcin, pues
hace alusin a aquellos bienes que tienen el mismo poder
liberatorio respecto de otros bienes. Sin embargo, cabe
mocionar que el CC comete un error en su art. 575, pues
al hablar de bienes fungibles se refiere a la
consumibilidad, pues seala que los bienes fungibles
refieren a [] aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

1. INTRODUCCIN
El CC distingue en su art. 1443 entre contratos reales, los
solemnes y los consensuales. Por su parte los contratos
reales se distinguen en atencin al modo en que se
perfecciona el contrato, en trminos tales que, el requisito
propio de stos es que para que el contrato se entienda
perfecto, es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere.

La consumibilidad, a su vez, puede ser de dos tipos,

propia de la naturaleza de la cosa o consumibilidad
jurdica. La consumibilidad jurdica se refiere a aquellas
cosas que al momento de usarse como tal se destruye o
perece civilmente, como por ejemplo el dinero.

Es en este sentido, en que podemos entender que el mutuo

es un contrato real, puesto que la sola entrega del
mutuante perfecciona el contrato. En efecto el art. 2197
seala expresamente que No se perfecciona el contrato
de mutuo sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el
dominio.

3) El mutuo tiene una doble regulacin. Por una parte

tenemos la regulacin civil y, por otra, la regulacin de la
Ley 18.010. La diferencia de ambas regulacin se
encuentra en el tipo de mutuo que se hable El CC regula
todos los mutuos que no sean de dinero. En cambio la ley
regula los contratos de mutuo que versen sobre
operaciones de crdito y dinero.

Sin embargo, la dictina critica esta definicin, pues dice

que no todos los contratos reales requiere la tradicin de
la cosa. Pues la tradicin es un modo de adquirir y no
todos los contratos reales producen el efecto de transferir
el dominio. Por tanto, el CC manifiesta un error, pues en
vez de hablar de tradicin de la cosa, debi haber hablado
de entrega de la cosa.

3. CARACTERISTICAS
1) Contrato real. Es un contrato real puesto que se
perfecciona por la tradicin de la caso. As se desprende
del art. 2197 cuando seala que no se perfecciona el
contrato de mutuo sino por la tradicin de, y la tradicin
transfiere el dominio

2. CONCEPTO
El mutuo est regulado en el Titulo XXXI Libro V, en los
arts. 2196 y ss; y es el nico contrato real que requiere
hace dueo a los contratantes. Es un contrato en virtud del
[] una de las partes entrega a la otra cierta cantidad
de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad (Art. 2196).

2) Contrato unilateral. En general, es un contrato

unilateral, por cuanto una vez perfeccionado el contrato
mediante la entrega, nace las obligaciones para el
mutuario.
Sin embargo, el contrato tambin es susceptible de tener
variaciones, de ah que se entiende al mutuo como un
contrato sinalagmtico perfecto, es decir, que nacen como
contrato unilaterales pero que en el desarrollo de sus
prestaciones deriva en uno bilateral (art. 2203).

En razn de la definicin dada por el CC podemos hacer

las siguientes apreciaciones.
1) Generalmente, uno confunde la obligacin de entrega
como una obligacin propia del contrato, pero en realidad
hay que entender que en el muto la ejecucin de la entrega
es un elemento de la perfeccin del mismo. En
consecuencia, solo una de las partes se obliga en virtud
del mutuo, esto es, el mutuario.

3) Contrato naturalmente gratuito. En el CC el mutuo es

naturalmente gratuito, sin embargo, deviene en oneroso
cuando se pactan expresamente intereses (Art. 2205).

-52-

CONTRATOS CIVILES

Asimismo, si se han pagado intereses, aunque stos no se

hayan estipulado, no podr repetirse ni imputarse aquel
pago al capital (Art. 2208)

valor no atender a su individualidad material, sino a la

circunstancia de ser las cosas devueltas de la misma
cantidad y calidad que las entregadas.30

Ahora bien, el mutuo de dinero es naturalmente oneroso,

porque constituye una operacin de crdito de dinero, en
los trminos del artculo 1 de la Ley 18.010, y en ellas la
gratuidad no se presume, pues devengan intereses
corrientes, salvo pacto en contrario (art. 12 de la Ley
18.010)

3) Mutuo de cosa ajena. Si el mutuante no es dueo de la

cosa, el mutuario se ver impedido de adquirir el dominio.
Ahora bien, la entrega de la cosa hecha por el mutuante,
como en todos los actos jurdicos sobre cosa ajena, no
afecta el dominio del verdadero dueo. Con todo, como se
trata de cosa fungible, el verdadero sueo podr
reivindicarlas solo mientras conste la identidad de las
cosas, en trminos que, desapareciendo la identidad el
dueo pierde el dominio.

4) Constituye un titulo traslaticio de dominio. El mutuo es

un titulo traslaticio de dominio, pues la entrega hace
dueo al mutuario. Por ende respecto de la cosa que fue
entregada, el mutuario podr disponer de la cosa con
libertad, sin perjuicio de que con posterioridad deber
restituir una de igual calidad y valor.

Pero como las cosas fungibles tienen un poder liberatorio,

la prdida del dominio no necesariamente perjudica al que
fue sueo. En efecto, su situacin depende de la buena o
mala fe del mutuario en el siguiente sentido:

5) Contrato principal. Por otro lado el contrato de mutuo

es un contrato principal; no es accesorio ni dependiente.

i) Si el mutuario esta de buena fe. Si el mutuario ignora

que la cosa prestada era ajena al mutuante, debe pagar
inmediatamente otras tantas cosas del mismo genero
calidad con los intereses que se hubieren estipulado, y
solamente despus del trmino concedido en el art.
2200 (Art. 2202 inc. 2).

4. REQUISITOS DEL MUTUO

1) Capacidad. En relacin a la capacidad se debe
distinguir entre la capacidad del mutuante y la del
mutuario.

ii) Si el mutuario esta de mala fe. Si el mutuario recibi la

cosa sabiendo que no perteneca al mutuante, debe
restituir la cosa de inmediato y es obligado
adicionalmente al pago del mximo de intereses que la ley
permite estipular.

i) Mutuante. El mutuante debe ser capaz de enajenar, de lo

contrario el mutuo se tendr por nulo. Adicionalmente el
mutuante debe ser dueo de la cosa, si el mutuante no es
dueo, el mutuario se ver impedido de adquirir el
dominio, quedando ste en calidad de poseedor. En
definitiva, se entiende que el mutuo que versa sobre cosa
ajena es vlido, sin perjuicio de las acciones que detente
el verdadero dueo.

5. EFECTOS DEL MUTUO

En principio solo nacen obligaciones para el mutuario, no
obstante lo cual puede devenir en uno sinalagmtico
imperfecto.

As el art. 2202 inc. 1 seala Si hubiere prestado el que

no tena derecho de enajenar, se podrn reivindicar las
especies, mientras conste su identidad.
ii) Mutuario. El mutuario pos su parte debe ser capaz de
obligarse. Si el mutuario es incapaz, se aplica la regla de
art. 1688.

5.1. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

2) Objeto. El mutuo debe recaer sobre cosa fungible. La

entrega que de ellas se hace implica indudablemente la
facultad de disponer de stas, dada su naturaleza. El
mutuante cuando entrega lo hace con la intencin de
transferir su dominio, porque en tanto cosa fungible su

30 El prstamo de especies no puede constituir un contrato de

mutuo, ya que ser simplemente un comodato. Y en caso de ser
remunerado ser arrendamiento.

-53-

CONTRATOS CIVILES

1) Obligacin de restituir. El mutuario tiene la obligacin

de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad
que las que recibi en prestamos (Art. 2198).

3) Pago anticipado de deuda. En principio el plazo se

encuentra fijado en beneficio del mutuario, por lo cual
ste podra renuncia a aquel. En efecto, los art. 12 31 y
149732 confirmaran esta tesis.

Ahora bien, cabe mencionar que la regla del art. 2198,

contempla una hiptesis, que permite rechazar la teora de
la imprevisin, pues la obligacin del mutuario no vara
por la circunstancia de que el precio de la cosa haya
subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo
y la restitucin. En otras palabras, independiente de la
variacin del precio de los bienes entregados, el mutuario
deber devolver en las del mismo gnero y cantidad.

Con todo, se genera un problema, pues si el mutuo fue

pactado con intereses, el plazo ya no solo esta establecido
en beneficio del mutuario, sino que de ambas partes.
As, el art. 2204, viene a regular el prepago civil,
sealando que el mutuario puede pagar toda la suma
incluso antes del plazo, salvo que se hayan pactado
intereses.

Por otra parte el CC seala que cuando no es posible

restituir cosas de la misma naturaleza (gnero y calidad) o
el acreedor no lo exigiere, se podr restituir el valor de la
cosa al tiempo y lugar donde se debi realizar el pago
(Art. 2198)

5.2. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Como ya se sostuvo, el mutuo en principio solo genera
obligaciones para el mutuario. Sin embargo, se entiende
que este contrato es sinalagmtico imperfecto, puesto que
una vez perfeccionado el contrato, pueden sobrevenir
obligaciones para el mutuante.

El contrato es por naturaleza gratuito, y se requerir un

pacto expreso para estipular intereses.
poca de restitucin. 2200 y 2201. El primero es una
norma supletoria de la voluntad de las partes. La segunda
seala que si en el contrato el mutuario debi restituir
cuando le fuera posible, es el juez quien determinar el
momento.

En efecto, el mutuante puede ser responsable de los

perjuicios, por dos circunstancias: mala calidad o vicios
ocultos con tal de que la mala calidad o condicin rena
esta tres condiciones:

Forma de hacer la restitucin. Se debe restituir una cosa

de la misma naturaleza, del mismo gnero y calidad. Aqu
la doctrina, analiza la figura de los vicios ocultos (Art.
2203). La existencia de los vicios ocultos da lugar a
sealar que los mutuos en el CC, por lo general si son
unilaterales son susceptibles de degenerase en bilateral.

1) Que haya sido de tal naturaleza que probablemente

hubiese de ocasionar los perjuicios;
2) Que haya sido conocida y no declarada por el
mutuante; y
3) Que el mutuario no haya podido con mediano cuidado
conocerla o precaver los perjuicios.

2) poca de la restitucin. La obligacin del mutuario es

siempre una obligacin a plazo, porque ste se
compromete a devolver a su mutuante otras cosas en igual
cantidad y calidad que las prestadas. En este sentido la
fijacin del plazo puede ser:

De concurrir estos requisitos el mutuante deber

indemnizar los perjuicios ocasionados por la mala calidad

31 El art. 12 seala Podrn renunciarse los derechos

i) Convencional. Es convencional cuando se acuerda el

plazo por las partes.

conferidos por las leyes, con tal que slo miren al inters
individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.

ii) Legal. A falta de estipulacin la ley suple el silencio de

las partes y dispone que solo puede pedirse la restitucin
transcurrido 10 das desde la entrega (Art. 2200)

32 El art. 1497 seala El deudor puede renunciar el plazo, a

menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente
evitar. En el contrato de mutuo a inters se observar lo
dispuesto en el artculo 2204.

iii) Judicial. Conforme al art. 2201 si se hubiera pactado

que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el
juez, atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
-54-

CONTRATOS CIVILES

o condicin de la cosa entregada. Solo se podr pedir la

rescisin del mutuo si los vicio ocultos eran tales que
conocidos no se hubiera probablemente celebrado el
contrato.
6. OPERACIONES DE CRDITO DE DINERO DE
LA LEY 18.010

6.2. REAJUSTE
Las operaciones de crdito de dinero pueden ser o no
reajustables. Se entiende que la reajustabilidad consiste en
un mecanismo para mantener el poder adquisitivo del
dinero. En principio quien cobra reajustes no se
enriquece, sino que cosa distinta, deja de empobrecerse.
Para esto hay que mantener cierto modulo de
indexacin.33

6.1. CONCEPTO
Hay dos razones que motivaron la dictacin de esta ley,
Una es la autonoma de la voluntad, y modificar la
regulacin del CC, pues se sealaba que el cdigo tena
una regulacin favorable al deudor.

Las operaciones de crdito de dinero son naturalmente no

reajustables, pero las partes pueden convenirla,
estableciendo para ello libremente cualquier forma de
reajuste (Art. 3 de la Ley 18.010).

Son definidas por el art. 1 de la ley 18.010 que seala

Son operaciones de crdito de dinero aqullas por las
cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar
una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la
convencin.

En efecto, hay una amplia libertad para fijar el modulo de

indexacin. Sin embargo, hay ciertas excepciones que
tiene que ver con las partes que pactan la OCD. Si no se
trata de ninguno de los tres sujetos fijados en el Art. 3, a
saber, Empresas Bancarias, Sociedades Financieras o
Cooperativas de Ahorro y Crdito34, existe libertad para
fijar el la cantidad reajustada. De lo contrario ests deben
reajustarse segn las disposiciones del Banco Central.
Esto se hace para proteger a la parte ms dbil, rol que
cumple el legislador al delimitar la reajustabilidad de
estos rganos.

Las operaciones de crdito de dinero (OCD) constituyen

un tipo de obligacin de dinero que se caracterizan porque
se contrata para acceder a dinero. En palabras ms
simples una parte compra dinero y la otra vende dinero,
siendo el valor del dinero los intereses. Ahora bien, no
solo son operaciones de crdito de dinero las obligaciones
que se contraen en papel moneda, sino que tambin puede
ser una cantidad de dinero o ttulos representativos de
dinero, tales como los cheques y letras.
Por tanto, para configurar una OCD es necesaria la
concurrencia de tres requisitos:

6.3. INTERESES

1) Que una parte entregue o se obligue a entregar una

suma de dinero. Cuando hablamos de entregar estamos
frente a un contrato real. Por su parte cuando habla se
obliga a entregar frente a un contrato consensual.

A) GENERALIDADES

33 En palabras de Rodrigo BARCIA Una obligacin de dinero

2) Que la otra parte se vea obligada a restituir el dinero.

Aqu, quien restituye no solo deber restituir el capital,
sino que tambin los intereses, por cuanto el legislador
presume que las OCD la existencia de intereses,
constituyndose un contrato oneroso.

es reajustables cuando la suma nominal que la expresa varia para

mantener el poder adquisitivo de la suma originalmente pactada,
es decir, el valor del dinero se mantiene constante por la va de
corregir su expresin nominal en cifra.

34 Estos entes se dedican profesionalmente a poner dinero en

3) Que el pago se haga en un momento distinto del

contrato. En consecuencia el pago debe ser siempre
diferido aun momento distinto al cual se entrega el dinero.

el mercado, y lo hacen frente a sujetos poco preparados, por lo

que debe protegrseles.

-55-

CONTRATOS CIVILES

1) Primero. Las obligaciones de dinero se caracterizan

porque devengan intereses ya sea por disposicin de la ley
o por estipulacin de las partes.

3) Tercero. El art. 15 de la Ley 18.010 establece que aun

cuando se ha pactado que no se va a pagar inters, no hay
accin para restituir aquello pagado por sobre el capital
reajustado (inters). En trminos del mismo art. Si se
han pagado intereses, aunque no se hayan estipulado, no
podrn repetirse ni imputarse al capital sin perjuicio de
lo previsto en el artculo 8.

Econmicamente se dice que el inters es lo que se paga

por el uso de un capital ajeno. Jurdicamente son frutos
civiles, que pueden encontrarse pendientes o percibidos
(art. 647 y art. 11 de la Ley 18.10). Por tanto, los intereses
se devengan da a da (art. 790).
El Art. 2 de la Ley 18.010 considera como inters toda
aquella suma cobrada por sobre el capital si la operacin
no es reajustable, o por sobre el capital reajustado si es
reajustable. As:

B) INTERESES DISCIPLINADOS POR LA LEY

18.010
1) Inters Legal. Aquel que fija el legislador. Segn
dispone en el Artculo 19 de la 18.010, cada vez que el
legislador denomina inters legal se refiere a inters
corriente convencional, es decir, no existe diferencian
entre ambos, son lo mismo. Por lo tanto, el art. 1559 del
CC al hablar que se deber inters legal, se refiere al
inters corriente o convencional.

i) Operaciones no reajustables. Se entender por inters

toda suma que recibe o tiene derecho recibir el acreedor,
a cualquier titulo sobre el capital.
ii) Operaciones reajustables. En las obligaciones
reajustables, se entender por inters toda suma que recibe
o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado.

2) Inters corriente o convencional. Es aquel que queda

determinado por la media de lo cobrado por los
principales actores del sistema que profesionalmente se
dedican a poner dinero en mercado. Al efecto, el art. 6 de
la Ley 18.010 seala que Inters corriente es el inters
promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieras establecidas en Chile en las operaciones que
realicen en el pas.

2) Segundo. En la Ley 18.010, a la diferencia del Cdigo

Civil, los intereses se deben naturalmente. Por tanto, el
efecto es el contrario, para excluir lo intereses uno debe
pactarlo. Esto es, si hay una OCD y nada se dice, se deben
intereses, solo si las partes lo pactan no se deben
intereses.

Dicho inters es determinado por la Superintendencia de

Bancos e Instituciones Financieras y se calcula mes a
mes. Las tasas resultantes se publicarn en el Diario
Oficial durante la primera quincena del mes siguiente,
para tener vigencia hasta el da anterior a la prxima
publicacin.

En efecto, el Artculo 12 de la ley 18.010 seala que la

gratuidad no se presume, sino lo que se presume es el
carcter oneroso de la operacin; sealando luego que
Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas
devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital
o sobre capital reajustado, en su caso.

Es posible distinguir distintos tipos de intereses corrientes

segn el tipo de operacin que se trate: (i) Inters
convencional para las operaciones reajustables y las no
reajustables; e (ii) Inters convencional para las
operaciones en moneda nacional y las de moneda
extranjera.

Por su parte, el art. 14 de la ley 18.010 establece un

requisito de formalidad de prueba (Formalidad Ad
Probationem) respecto de los pactos de exclusin de
intereses. Aqu yace el conflicto, puesto que si bien el art.
12 da por natural la existencia de inters, el art. 14 exige
su escrituracin al sealar que la estipulacin de inters
[] debe constar por escrito. Sin embargo, diremos que
no hay contradiccin entre las normas, pues si el inters es
corriente, se presume; si es superior, solo se puede probar
por escrito, y de no mediar prueba, solo presume inters
corriente.

3) Inters mximo convencional. Es aquel que designa lo

mximo o la mayor suma que se puede cobrar por
concepto de inters.
En el derecho chileno la autonoma de la voluntad
encuentra un severo lmite al momento de pactar el monto
de los intereses. Al mximo que se puede pactar lo
-56-

CONTRATOS CIVILES

denominamos Inters Mximo Convencional, que es el

Inters Corriente aumentado en un 50% (Art. 6 inc. 4 de
la ley 18.010).

se oblig a pagar una cantidad determinada, como

equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose
sta en l.

El limite se debe a que se asume de que hay una posicin

de asimetra entre la posicione econmica de las parte.
De ello se ve que tenga sentido imponer dicha restriccin
cuando existe el riesgo de abusar de la asimetra entre las
partes. Esto demuestra que se da espacio a la autonoma
de la voluntad propiamente tal, pero que sta se encuentra
interrumpida en razn de que las posiciones disimiles.

Sin embargo debemos tener encuentra que la ley especial

deroga a la ley general, en consecuencia, se aplica el art. 8
en las operaciones de crdito de dinero.
6.4. CAPITALIZACIN O ANATOCISMO

Ahora bien, este argumento no tiene validez en el caso de

ciertas operaciones de crdito de dinero, a las cuales no se
le aplica el Inters Mximo Convencional, y son aquellas
dispuestas en el Artculo 5, a saber:

El anatocismo consiste en que los intereses vencidos y no

pagados al acreedor se capitalizan y no devengan a su vez
intereses, o sea se produce intereses de intereses o se
calculan intereses por sobre intereses.

i) Las que se pacten con instituciones o empresas

bancarias o financieras, extranjeras o internacionales.

Pueden cobrarse inters sobre inters? Histricamente

los intereses no devengaban intereses; se pangaban segn
la suma capital, de modo que solo el capital produca
inters. Esta regla es derogada con el art. 9 de de esta ley
que establece que los intereses generan inters.

ii) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera

para operaciones de comercio exterior.
iii) Las operaciones que el Banco Central de Chile efecte
con las instituciones financieras.

Ahora bien, para que los intereses produzcan inters hay

que sumarlos al capital una vez transcurrido 30 das.

iv) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad

financiera.
4) Inters usurero. Es aquel que se excede sobre el
mximo convencional

6.5. PAGO ANTICIPADO

La ley disciplina la posibilidad de pagar anticipadamente.
En primer lugar, el plazo est establecido en beneficio de
ambas partes (Arts. 12 y 1497) por lo que no se puede
pagar anticipadamente.

Al respecto, nos interesa saber qu pasa cuando las partes

pactan sobre este inters mximo convencional o inters
usurero. La regla est contenida en el art. 8 de la Ley
18.010 y no seala que este inters usurero se reduce al
inters corriente.35

Sin embargo, esto ltimo encuentra su excepcin en el

Art. 10 de la Ley 18.010: (i) En primer lugar, si las partes
pueden acordar libremente cmo se realizan los pagos
anticipados, de modo que en dicho caso se estar a la
voluntad de las partes. (ii) El problema se suscita cuando
el deudor quiere pagar anticipadamente y el acreedor no
est dispuesto a aceptar el pago. La pegunta es si se puede
pagar aun en contra la voluntad del acreedor, y la
respuesta es que puedo hacer, puesto que hay un derecho
irrenunciable al pago anticipado.

Con todo, pareciera existir una antinomia entre el art.

1544 y al art. 8 de la ley 18.010. Por su parte el art. 1544
indica Cuando por el pacto principal una de las partes
35 El Artculo 8 de la ley 18.010 seala que Se tendr por no
escrito todo pacto de intereses que exceda el mximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters
corriente que rija al momento de la convencin.En todo caso,
cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto
en esta ley, las cantidades percibidas en exceso debern
reajustarse en la forma sealada en el artculo 3, inciso
primero.

Lo importante es conocer las condiciones que deben

satisfacerse para pagar en contra la voluntad del acreedor:

-57-

CONTRATOS CIVILES

1) Primero. Un primero requisito tiene que ver con el

monto de la deuda. El capital adeudado no puede exceder
a 5 mil UF.
2) Segundo. Segundo requisito tiene que ver con la
calidad del deudor. Que el deudor no sea de aquellos
consignados en el art. 10 de la Ley 18.010.
3) Tercero. Tercer requisito que tiene que ver con el
monto de su pago, el monto del pago no puede ser inferior
al 25% de aquello que se adeuda, el acreedor solo est
obligado a aceptar el pago en estas condiciones.

CONTRATO DE FIANZA36

4) Cuarto. Para pagar se debe distinguir: (1) Operaciones

de Crdito de Dinero Reajustables; (2) Operaciones de
Crdito de Dinero No Reajustables.

1. ASPECTOS GENERALES
En primer trminos, en el derecho civil hay un mbito
sustantivo que trata de las garantas o cauciones, su
funcin radica en facilitar el cobro de un derecho ya sea
realizando determinados bienes del garante o dirigirse
contra otro patrimonio personal, permitiendo distinguir
entre los que son las cauciones reales y las cauciones
personales.

i) No Reajustable. Si no es reajustable se paga el capital,

el inters devengado hasta la fecha de pago y adems una
comisin de prepago (Monto de inters de un mes
calculado sobre el capital que se prepaga).
ii) Reajustable. Si es reajustable, se pagara el capital
reajustado ms los intereses y una comisin de prepago
(Monto de inters de un mes y medio calculado sobre el
capital que se prepaga).

Entre aquellas que denominamos reales, se encuentra la

hipoteca y la prende; y las personales encontramos la
solidaridad y la fianza.
La fianza es definida por el CC como una obligacin
accesoria, en virtud de la cual una o ms personas
responden de una obligacin ajena, comprometindose
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple (Art. 2335).

6.6. CLAUSULA DE ACELERACIN

En obligaciones con saldo, es decir obligaciones que se
debe pagar en tiempo determinado cantidades de dinero,
es frecuente que se pacte una clausula de aceleracin.
En virtud de la clausula de aceleracin, si el deudor deja
de paga una o ms cuotas se faculta al acreedor a
exigirle el total de lo adeudado (Artculo 30 de la ley
18.010).

A este respecto
preliminares.

surgen

ciertas

consideraciones

1) Contrato accesorio. Para el caso de la fianza hay una

regulacin exhaustiva en el CC, y que si bien, en su
definicin del art. 2335 se le trata como una obligacin
accesoria, ms bien uno debe calificar a la fianza como un
contrato accesorio, en trminos que va a acceder y
caucionar una obligacin que incluso es exterior al
contrato de fianza. De ah que tratando del contrato de
fianza, para todos los casos se va a dar una operacin
triangular (entre tres personas), en trminos que el
acreedor de una obligacin va a celebrar el contrato de
fianza con el fiador para garantizar una obligacin cuyo
deudor es ajeno al contrato de fianza.

Con todo, nace la duda de si se debe pagar lo debido

con inters o todo lo debido incluyendo las
capitalizaciones con intereses. El Artculo 30 viene a
zanjar este problema Si se le hace efectivo la clausula
de aceleracin, los reajuste e inters se contabilizan
hasta el momento del pago o se reprograme la deuda
acelerada. En general esta clausula se pacta como
facultativa.

36 29.10.2012.
-58-

CONTRATOS CIVILES

Por ende, la fianza perse va a garantizar una obligacin

ajena (a diferencia de la hipoteca donde el deudor, con un
bien propio puede garantizar la obligacin).

ii) Fianza y codeudoria solidaria. En cambio cuando se

alude a la fianza y codeudoria solidaria, primaria las
reglas de la solidaridad.

2) Contrato abstracto. Por otra parte, de ah se deriva que

el contrato de fianza suele denominarse como un contrato
abstracto, en trminos que la causa del mismo es ajena al
contrato de fianza y se sita en una relacin obligatoria
entre el deudor y el acreedor garantizado por la fianza
(acreedor afianzado).

En consecuencia, la solidaridad pasa a sustituir, en la

prctica, a la fianza.

2. CARACTERISTICAS

3) Objeto. Por otra parte, la fianza, en cuanto a su objeto,

puede recaer sobre la totalidad de la deuda o una parte de
la misma, pero no podr el fiador, por derecho estricto,
obligarse a ms que el deudor principal. Puede hacerlo de
manera ms eficiente, pero no de manera ms gravosa en
trminos econmicos.

1) Contrato consensual. Siguiendo un principio general

en materia de contratacin civil, la fianza consistir en un
contrato consensual. Sin embargo, no se puede presumir
la fianza conforme al art. 2347. Esto a llevando a la
doctrina a la conclusin de que se requerira de una
voluntad expresa para pactar la fianza.

4) Obligacin subsidiaria. El elemento distintivo de la

obligacin del fiador es de naturaleza subsidiaria. Un
trazo sustancial de la fianza, es que cuando hablamos de
ella se trata de una garanta en subsidio de aquella del
deudor principal De ah que el fiador goce del beneficio
de excusin, en trminos que podr reclamar por va de
excepcin dilatoria el acreedor afianzado se dirija, en
primer trmino, contra el deudor principal, debiendo el
fiador individualizar bienes del deudor principal.

Distinta es el caso de la fianza mercantil, que requiere

escrituracin del acuerdo, segn el art. 820 del CCom; o
aquella fianza exigible a los guardadores, donde la fianza
es ms intensa, pues se requiere escritura pblica y
aprobacin judicial
2) Contrato unilateral. Resulta obligado el fiador, para el
evento de que no page el deudor principal.

Partiendo de las caractersticas que rene la fianza, y su

marcado carcter subsidiario, es posible sostener que la
fianza constituye una institucin en franco abandono, por
la razn de que tiene una naturaleza subsidiaria, lo que
hace privilegiar a cualquier modelo contractual la
solidaridad por sobre la fianza, puesto que en ese caso el
acreedor puede de manera indistinta dirigirse contra de
cualquier codeudor solidario, sin que concurra beneficio
de excusin. Esto ha generado algn problema
interpretativo, a propsito de dos formas de redaccin en
los contratos. Cuando el contrato alude a la fianza
solidaria, y cuando se alude a la fianza y codeudoria
solidaria.

3) Contrato gratuito. Adems se plantea que la fianza se

tratara de un contrato gratuito, pero se altera la regla de
prestacin de culpas, conforme al art. 2351 siendo
responsable hasta de la culpa leve
Conforme al art. 2341 el fiador podra estipular con el
deudor principal una remuneracin pecuniaria por el
servicio de la fianza. Por ende el carcter gratuito de la
fianza no constituye un elemento de la esencia.
4) Contrato accesorio. Que la fianza sea un contrato
accesorio, se desprende que las consecuencias que se
siguen respecto de la obligacin principal, de ah que
extinguida la obligacin principal, cae la fianza.

i) Fianza solidaria. Persiste la fianza como elemento

distintivo de la calificacin y solo estara presente la
intencin de manifestar la ausencia de inters del fiador
en miras a utilizar el beneficio de excusin, de modo que
la relacin queda regulada bajo el prisma de la fianza,
pero carece el fiador del beneficio en cuestin.

El fiador, adems, puede oponer al acreedor las

excepciones reales respecto a la deuda misma, inherentes
a la obligacin (ej. La prescripcin).
De aqu tambin e desprende que la obligacin del fiador,
tampoco puede ser ms gravosa que aquella que el deudor
principal, pero si puede ser ms eficaz, pudiendo, por

-59-

CONTRATOS CIVILES

ejemplo, el fiador, adems de establecer esa caucin

personal, constituir una hipoteca a favor del acreedor.

1) Segn su naturaleza. Civil y mercantil, existiendo la

fianza civil es consensual y la mercantil es solamente.

5) Obligacin pura y simple. Se suele sealar, por ltimo,

que no sera un contrato condicional. Y la razn es que la
obligacin del fiador no nace por el evento o el hecho del
no cumplimiento por parte del deudor principal, sino que
la obligacin se origina desde el mismo momento de la
celebracin de la fianza, naciendo la obligacin pura y
simplemente. Es decir, nada impide que el acreedor
demande en primer trmino al fiador, pudiendo este
interponer el beneficio de excusin. En ese entendido no
podemos denominar a la fianza como una obligacin
condicional.

2) Segn la garanta que la acompae. La fianza

dependiendo la garanta que la acompaa, podr ser una
fianza personal o una fianza hipotecaria o prendaria.
i) Fianza personal. Es la fianza clsica.
ii) Fianza Hipotecaria o prendaria. Es decir el fiador no
solo compromete su patrimonio personal, sino que en
paralelo constituye una prenda o hipoteca para garantizar
la fianza. En consecuencia, para ese evento, cuando exista
una fianza hipotecaria o prendaria, el acreedor detenta las
siguientes acciones: a) puede dirigirse contra el deudor
principal; b) Puede ejercer su accin personal contra el
fiador, a titulo de fianza personal; c) Podr ejercer contra
el fiador la accin hipotecaria o prendaria para la
realizacin de la prenda o la hipoteca, y con ello pagar la
fianza.

3. ELEMENTOS DE LA FIANZA
1) Consentimiento. Para que la fianza exista, se requiere el
consentimiento del fiador, y no se requiere el
consentimiento por parte del deudor, incluso puede ser
contra de su voluntad.

3) Segn su fuente. La podemos clasificar en fianza

convencional, fianza legal o fianza judicial.

2) Objeto. En cuanto al objeto de la fianza, el nico

aspecto interesante que se plantea, es que esta va a
consistir necesariamente en dinero. No se admite que la
obligacin del fiador se transforme en un hacer o en dar
algo distinto en dinero (Art. 2343). Si un sujeto se obliga
a entregar una cosa o a dar una especie o cuerpo cierto,
para el evento del no cumplimiento de la obligacin
principal, no habr fianza, sino que derivara en otro
contrato (atpico).

i) Fianza convencional. Se requiere la voluntad de las

parte;
ii) Fianza legal. Tiene que ver con casos expresos del
CCP, art. 69, 374, 765.
iii) Fianza judicial. Aquella que requiere ser constituida.
Se trata de la situacin que frente a la interposicin del
recurso de casacin en el fondo, no se solicita la orden de
no innovar, debiendo, en consecuencia, solicitar que se
afiancen los resultados.

Siguiendo su naturaleza accesoria tiene que existir una

obligacin principal que acceda a la fianza, pues si no
ocurre habr nulidad absoluta, por falta de un elemento de
la esencia de la fianza.

Aqu el demandante victorioso para poder proseguir con

la ejecucin, en el evento que se solicit rendir fianza,
tendr que constituirse la fianza judicial, con la
particularidad, de que en ese caso la fianza para efectos de
aceptarse solo se considerar la propiedad inmobiliaria, de
manera tal que para poder proseguir con la ejecucin,
deber el mismo demandante o un tercero exhibir, para
justificar la solvencia uno o varios inmuebles que no estn
sujetos a garantas gravosas.

3) Causa. Respecto de la causa, se trata de un contrato

abstracto y por ende para averiguar su causa, habr que
averiguar la relacin contractual y econmica que existe
respecto del deudor principal. Si es gratuita la fianza, ah
la causa ser la mera liberalidad. En cambio si hay alguna
remuneracin, ser aquella la causa que explique la
fianza.

4) Segn su modalidad. Se podr distinguir entre fianza

simple o fianza solidaria.
i) Fianza simple. Se trata de un tercero que ofrece su
patrimonio en forma subsidiaria.

4. CLASIFICACIN

-60-

CONTRATOS CIVILES

ii) Fianza solidaria. En cambio la fianza solidaria genera

el problema de decidir si el fiador solidario sigue siendo
fiador, o en cambio se transforma en un codeudor
solidario en su totalidad, es decir siguiendo todas las
reglas de la solidaridad.

Si se trata de una obligacin condicional y el fiador paga,

ah se est pagando una obligacin que aun no nace a la
vida del derecho y conforme al art. 1485, el fiador no
podr repetir mientras no se cumpla la condicin. Todava
hay una carga de informar al deudor principal que se ha
procedido al pago de la deuda en las espaldas l mismo.

En nuestro derecho no existe una regla como en el

derecho francs que deje de manera expresa al fiador
solidario sin el beneficio de excusin, de ah que autores
entiende que el fiador solidario no es codeudor solidario,
sino que solo sera relevante hablar de fianza solidaria
para para efectos de mostrar, al momento de contribucin
a la deuda, que carece de inters.

2) Derecho a perseguir al fiador. Ahora bien el acreedor,

tiene como primer derecho, el derecho a perseguir al
fiador. Aqu surge la interrogante si la constitucin en
mora del deudor principal conforme al art. 1551, es un
requisito para perseguir o dirigirse contra el fiador.
Conforme al art. 2335 no sera necesario, basta el
incumplimiento de la obligacin, puesto que habindose
demandado al fiador, ste detenta el derecho de excusin,
de modo que, esta accin accin del fiador contra el
deudor, puede presentarse tanto en juicio ordinario como
juicio ejecutivo, y lo ser en este ltimo cuando conste en
un titulo ejecutivo.

En cambio, en la situacin que se establezca un fiador y

codeudor solidario, la situacin es distinta pues se aplica
la regla de la solidaridad pasiva, pudiendo en
consecuencia quedar obligado el fiador y codeudor
solidario de manera ms gravosa; debiendo entenderse
que est ausente el beneficio de excusin. Con todo, la
expresin que antecede la frase de codeudor solidario
tendra inters para la fase de la contribucin a la deuda.

2) Derechos que detenta el fiador.

2.1.) Beneficio de excusin. Dentro de las excepciones
que puede oponer el fiador est el beneficio de excusin,
que es distintiva dada la naturaleza subsidiaria. La
pregunta es cuando no se presenta el beneficio de
excusin:

5. EFECTOS DE LA FIANZA
Aqu debemos distinguir las relaciones entre el acreedor
y el fiador y la relacin entre el fiador y el deudor
principal.

i) La primera situacin es cuando se ha renunciado al

mismo, por va expresa.
ii) La segunda situacin es cuando la obligacin afianzada
es una obligacin natural, puesto que de nada servira la
fianza.

5.1. EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR Y EL

FIADOR

iii) En tercer lugar es que el fiador aparezca como

codeudor solidario, en trminos que desde el momento en
que l se constituya en fiador y codeudor solidario, queda
regido por la regla de solidaridad, quedando excluido, en
consecuencia, del beneficio de excusin.

1) Derecho que detenta el acreedor de la fianza.

1.1.) Pago de la fianza. Respecto al pago de la fianza,
conforme al art. 2353, el fiador puede pagar antes que se
lo requiera el acreedor, para todos los casos en que el
deudor principal poda pagar. As por ejemplo si se trata
de una obligacin sujeta a plazo, y entendiendo que la
obligacin ya existe, pero no es exigible, el pago de la
obligacin corresponder a una renuncia al plazo, siempre
y cuando el plazo solo est en inters del deudor.

Para que se verifique la excusin debe haber un

requerimiento judicial al fiador, y el fiador no debe estar
privado del beneficio de excusin. De manera tal que
habr un juicio ordinario de cobro de pesos contra el
fiador, o habr un juicio ejecutivo para el caso de que la
fianza conste en un titulo de esa naturaleza:

Ahora bien, conforme al art. 2373, el fiador que pago

antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no
podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el
plazo.

i) Juicio ordinario. Si se trata de juicio ordinario, el

beneficio de excusin, debe oponerse como una
excepcin dilatoria de conformidad al art. 303 N 5 CPC.
-61-

CONTRATOS CIVILES

Por tanto el beneficio de excusin deber oponerse en un

mismo escrito y dentro de los trminos del
emplazamiento.

(Art. 2367). Este beneficio es la segunda excepcin que

puede interponer el fiador ante el requerimiento del
acreedor. Se verificar en el evento que exista una
pluralidad de fiadores, es decir, se trata de una obligacin
que aparte del deudor principal, estar garantizada por dos
o ms fiadores. Por tanto ser una obligacin simplemente
conjunta entre los cofiadores. Es decir, en la cofianza no
hay solidaridad.38

ii) Juicio ejecutivo. En cambio si se trata de un juicio

ejecutivo, tendr que oponerse a titulo de excepcin en el
plazo de 4 das desde el requerimiento de pago, siguiendo
las reglas del juicio ejecutivo (Art. 465).
Si es que ocurre que al momento en que se verifique esos
trminos, el deudor principal carece de bienes, se admite
la posibilidad de oponer el beneficio de excusin con
posterioridad, pues la carencia de bienes del deudor
principal impide oponer el beneficio de excusin, toda vez
que un requisito esencial de la excusin es que se
individualicen bienes del deudor principal para que el
deudor pueda pagarse. La carga de la prueba en estos
casos pesa en el fiador.

En este evento, si a cualquiera de los fiadores se le exige

el precio, se asume que la deuda se encuentra dividida
entre los cofiadores. Esta divisin ser en partes iguales,
salvo en pacto en contrario. Bajo este escenario el
acreedor slo podr reclamar la parte que le corresponde a
cada cofiador.
Asimismo, cabe sealar que el art. 2367, agrega que la
falta de liquidez (insolvencia) de alguno de los fiadores,
va a gravar a los otros y se especifica que no corresponde
calificar como insolvente al fiador si es que detenta un
subfiador y ste subfiador no es insolvente.

Efectos del beneficio de excusin.

i) Tratndose de excepcin dilatoria va a retardar el juicio,
por lo que el acreedor deber perseguir los bienes del
deudor principal

Por otra parte, puede ocurrir que se hayan establecido en

forma expresa la responsabilidad por cada uno de los
fiadores, estos es, se estipulo de forma expresa la cantidad
o cuota a la cual se contribuir a la deuda. As, respecto de
aquel fiador slo podr reclamrsele su parte o cuota a la
fianza de la deuda.

ii) Conforme al art. 2369, una vez opuesto el beneficio de

excusin, si el acreedor es negligente en el proceso de
excusin de realizar los bienes y por ende fracasa en la
realizacin de los mismo, o solo alcanza a realizarlos en
forma parcial, el fiador solo ser responsable a titulo
subsidiario si logra probar la negligencia del acreedor, del
saldo de la deuda imputndose en parte lo que esos bienes
pudieran haberse realizado. Es decir para el fiador,
existiendo la negligencia del acreedor, le ser exigible la
deuda descontado el valor econmico de los bienes que
pudieron realizarse. La carga de la prueba en estos casos
es del fiador.

Este beneficio de divisin a diferencia del de excusin, no

se le mira como una excepcin dilatoria, sino que apunta a
una cosa sustantiva: la divisin de la deuda.
Efectos del beneficio de divisin. La deuda se dividir en
partes iguales. Cada fiador ser responsable de su parte o
cuota. Esto presenta dos excepciones: cuando la voluntad
de alguno o algunos fiadores en acuerdo con el acreedor
exprese una cuota especfica; y cuando un fiador es
insolvente.

iii) Puede darse la situacin que los bienes realizados sean

insuficientes y en ese casos la fianza ser por el saldo. Ah
se da una cierta situacin de pago parcial que exceptuar la
regla principal del art. 1591, que el pago tiene que ser
integral, pues el acreedor va a requerir de pago, debiendo
por el saldo dirigirse contra el fiador.37

2.3.) Beneficio de subrogacin. El fiador puede esgrimir

la excepcin o beneficio de subrogacin. El beneficio de
subrogacin es otro medio de defensa a favor de los
fiadores, y se encuentra regulado en los arts. 2355 y 2381.

2.2.) Beneficio de divisin. En esto casos, el fiador va a

estar en condiciones de reclamar el beneficio de divisin

i) Subrogacin personal. La subrogacin equivale al

reemplazo o sustitucin de un sujeto en la posicin
jurdica de otro. Por consiguiente si el acreedor por falta

37 Hoy en da hay pocos casos de fianza pura y simple, la

38 31.10.2012.

mayora de las veces es fianza solidaria.

-62-

CONTRATOS CIVILES

de diligencia o dolo coloca al fiador en una situacin de

imposibilidad de subrogarse en las acciones contra el
deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador
podr reclamar que se le rebaje o excluya de la deuda
principal todo aquello que pudo haber rescatado del
deudor principal por medio de la subrogacin.

i) Prdida de las acciones en que el fiador poda

subrogarse tiene como causa el dolo o culpa del acreedor.
ii) Esas acciones deben haber estado disponibles para el
acreedor al momento de constituirse la causa.
iii) Las acciones deben haber sido tiles para el fiador.

De ah que el art. 2381 N2 dice que la fianza se extingue

de forma parcial o total si el acreedor por culpa o dolo a
perdido acciones en que el fiador ha tenido derecho a
subrogarse.

Respecto de la culpa en este caso, no slo comprende la

culpa por accin sino que tambin la culpa por omisin.
De manera tal que puede darse esta actitud culpable
cuando el acreedor cancele una hipoteca, o condone una
prenda o no inscribe la hipoteca o a causa de su pasividad
prescribe la deuda, incluso puede ser que se renuncia a un
derecho legal de retencin o se renuncia a la accin
resolutoria. Todas esas actitudes comprenden culpa.

ii) Subrogacin legal. Por su parte el art. 1610 contempla

la subrogacin legal, esto es, basta que se renan los
requisitos legales para que opere la subrogacin. Si el
fiador paga al acreedor se va a subrogar en los derechos
de este ltimo, y por ende tendr todas las ventajas que
tena el acreedor para reclamar lo que pag en contra del
deudor principal.

La excepcin de subrogacin debe alegarse conforme al

art. 2355. Puede alegarse tambin en lo principal del
escrito de contestacin para efectos de deducir la parte
que corresponde.

De manera tal que parece razonable que si el acreedor por

un acto doloso o culpable o por mera negligencia, deja al
fiador en una imposibilidad de ejercer la subrogacin,
operar la reduccin respectiva.

Efecto del beneficio de subrogacin. Puede dar lugar a

una: i) Extincin total, si hay coincidencia entre la deuda
principal y lo que se perdi; o ii) Parcial, cuando no hay
coincidencia, y se da la liberacin parcial del deudor.

Algunos sostienen que aqu se dara una especie de

contrato sinalagmtico imperfecto, en el entendido que la
fianza nace como un contrato unilateral pero derivara en
un contrato bilateral. Sin embargo ms que darse esa
clasificacin, en realidad hoy se piensa que el acreedor
tiene ms bien una carga que consiste en proteger la
operatividad de la subrogacin a favor del fiador.

Todava puede ocurrir que el fiador pague al acreedor y

cuando con posterioridad intente reclamar al deudor
principal, se da cuenta que las acciones estn prescritas
por culpa o dolo del acreedor. El fiador puede dirigirse
de manera directa contra el acreedor?
Se ha planteado la posibilidad de ejercer una accin
restitutoria conforme al principio del enriquecimiento
ilcito a expensas de otro, lo que dara lugar a la
interposicin de la accin in rem verso.

Por ejemplo, supongamos que existe la posibilidad de que

el acreedor pueda hacer valer una hipoteca pero no llega a
inscribirla, y en consecuencia en el evento de que el fiador
pague y luego quiera hace efectiva la hipoteca, no podr
hacerlo porque el acreedor fue negligente en la
constitucin de la hipoteca que garantizara la deuda.
Supongamos que la hipoteca era por un inmueble de $45
millones, entonces podr el fiador excepcionarse diciendo
que no se podr subrogar respecto de los derechos del
acreedor a titulo de acreedor hipotecario respecto del
deudor principal por una negligencia de no haber inscrito
la hipoteca.

2.4.) Excepciones reales y personales. El fiador tiene la

facultad de oponer al acreedor las excepciones reales que
emanen de la propia obligacin, y las personales suyas.
Por ejemplo podr oponer: el vicio del dolo, la fuerza o la
cosa juzgada, como excepciones reales (Art. 2354), de
modo, que se entiende por excepciones reales aquellas
inherentes a la deuda.
Aqu la situacin no es diversa a la de la solidaridad (art.
1520 y 2354), no obstante existen algunas diferencias:

En cuanto a los requisitos para que opere la excepcin de

subrogacin:

i) El deudor solidario no puede alegar dolo ni fuerza que

ha sido vctima el deudor principal. En la solidaridad se
-63-

CONTRATOS CIVILES

entienden esas acciones como personales. Esto en fianza

es distinto.

Que le obtenga el relevo de la fianza no quiere decir que

lo libere de la fianza, porque ste se celebro con el
acreedor, de manera tal que lo que puede requerir el fiador
es el relevo de la fianza al deudor principal. Pero para que
se extinga la fianza antes del pago requiere el
consentimiento del acreedor que es el nico que puede
liberarlo de la fianza.

ii) En cuanto a la compensacin, tratndose de la

solidaridad, el codeudor solidario no puede aprovechase
de la compensacin que exista entre otro codeudor
solidario y el acreedor, salvo que se haya opuesto de
manera expresa o que se la haya cedido. De esta forma,
tratndose de la solidaridad el codeudor solidario que no
detenta el crdito contra su acreedor queda impedido de
hacer valer la compensacin. De hecho esto es bastante
excepcional en razn que la compensacin opera por el
ministerio de la ley, pero aqu se separa la compensacin
en materia de codeudores solidarios.

Estos tres derechos se pueden utilizar:

i) Cuando el deudor evada, distraiga o aventure en forma
temeraria sus bienes, lo que se tendr que probar.
ii) Si es que el deudor principal se comprometi al relevo
de la fianza y no lo hizo en el plazo estipulado.

Tratndose del fiador, ste s podr aprovecharse de la

compensacin que hubiere operado entre el deudor
principal y el acreedor. Con lo cual viene a darse
aplicacin a la regla general de la compensacin, por
cuanto habiendo operado la misma por el ministerio de la
ley la deuda se extingui total o parcialmente (art. 1657 a
contrario sensu).

iii) Si acaeci la condicin o el plazo para ser exigible la

deuda y siendo inminente ya el cobro al fiador, entonces
podr tambin requerir alguna de esas tres cuestiones.
iv) Cuando hayan transcurrido ms de 5 aos desde la
constitucin de la fianza, salvo que la fianza se haya
establecido por un periodo de tiempo superior

2.5.) Excepcin de prescripcin. Por ltimo, el fiador

puede oponer al acreedor la excepcin de prescripcin,
aunque la haya renunciado el deudor principal. De manera
tal que la renuncia que haga el deudor principal a la
prescripcin slo produce efectos relativos quedando el
fiador en condiciones de poder oponerla.

Quien puede hacer uso de estos derechos es el fiador,

cualquiera sea su categora, pudiendo incluso ejercerlos el
fiador solidario.
Ahora bien, el fiador no podr ejercer estos derechos con
anterioridad al pago, cuando se constituy fiador en
contra de la voluntad del deudor principal.
Si se pag habindose constituido la fianza contra la
voluntad del deudor principal, no habr subrogacin
conforme a las reglas del pago. Al respecto se da el
mismo debate en que si podr haber una accin distinta
en que ese sujeto que pago contra la voluntad del deudor
principal pueda recuperar en algo aquello que pag. Se
dice que conforme a las reglas de la agencia oficiosa
podra darse la situacin que hubiera una accin slo en
aquello en que le fue til el actuar del agente oficioso al
deudor principal o al beneficiario de la agencia oficiosa,
conforme a las reglas del pago.

5.2. EFECTOS ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR

PRINCIPAL
La fianza es subsidiaria y, por ende, el fiador no es en
verdad el verdadero deudor, sino que es un garante. De
ah que el ordenamiento jurdico intente proteger al fiador,
quien por un acto de bondad o por alguna relacin
econmica con el deudor principal se constituir en fiador.
Las relaciones entre el fiador y el deudor principal se
encuentra regulada en los arts. 2369 y ss. y deber
estudiarse en dos momentos: antes del pago y luego de
efectuado ste.

2) Efectuado el pago. El fiador tiene ciertas acciones en

contra del deudor principal. Por lo que se rescata la lgica
de entrar a la fase de contribucin a la deuda, vale decir,
en qu patrimonio se va a verificar el costo de la deuda.

1) Antes del pago. El fiador, antes del pago, tiene derecho

para que el deudor principal (i) le obtenga el relevo de la
fianza; (ii) le caucione las resultas de la fianza; o (iii)
consigne medios de pago (art. 2369).

i) Accin de reembolso. En primer lugar est la accin de

reembolso (Art. 2370). Es una accin propia de la fianza y
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CONTRATOS CIVILES

personal y comprende el capital, los intereses y los gastos

incurridos con la fianza y adems se agrega los perjuicios
de cuquera naturaleza que el contrato hubiera irrogado al
fiador.

5) Por va de confusin, es decir se renen en una misma

persona la calidad de acreedor y deudor.
6) Por el evento de una condicin resolutoria. La misma
suerte corre la fianza, si la obligacin principal se
extingue como consecuencia de la condicin resolutoria,
pero puede pervivir la fianza si es que ha estipulado por
va de modalidades.

El art. 2370 dice que la indemnizacin de perjuicios se

tratar de acuerdo a las reglas generales, es decir, la
indemnizacin de perjuicios en materia contractual. As,
la accin de reembolso no comprende los perjuicios,
constituyendo dos acciones distintas.

7) Por la llegada del plazo extintivo. Rigen las mismas

reglas del plazo.

Para que opere la accin de reembolso es necesario: i)

Que haya operado el pago, pero no necesariamente
mediante el dinero, puede ser por ejemplo a travs de la
dacin en pago; ii) El pago tuvo que haber sido til, es
decir el pago tuvo que haber extinguido la obligacin; y
iii) El fiador no debe estar privado de la accin de
reembolso (por ejemplo en el caso que se haya afianzado
una obligacin natural).

8) Por resciliacin (acuerdo de las partes).

9) Por nulidad de la obligacin principal, lo que acarrear
la cada o extincin de la fianza, salvo que se trate de la
causa de nulidad por incapacidad relativa, puesto que en
ese caso subsiste la fianza, ya que deviene la obligacin
principal en una obligacin natural (Art. 1470 N1). Y
como las obligaciones naturales se puedan afianzar, nada
impide que ese vicio nulidad haga pervivir la fianza.

ii) Accin de subrogacin. Por otra parte, el fiador puede

ejercer todas las acciones que detenta el acreedor pero
ahora en virtud de la subrogacin.

10) Por ltimo la prescripcin, conforme al Art. 2516, va

a extinguir la obligacin principal si es que se alega y es
declarada en el juicio respectivo y consecutivamente va a
arrastrarse la extincin de la fianza.

6. EXTINCION DE LA FIANZA
La extincin de la fianza puede ser por va principal o
accesoria.
1) Puede ocurrir entonces que se extinga cuando el deudor
principal paga la deuda. Ahora si el pago lo hace un
tercero distinto al deudor, pervive la fianza porque el
tercero subrogar al acreedor.
2) Puede extinguirse la fianza con la dacin en pago, es
decir, se sustituye la prestacin por una cuestin distinta y
por ende la fianza se extinguir de manera consecutiva. Si
la dacin en pago se realizo con la entrega de una cosa y
sta es evicta revive la fianza? Conforme al 2388 no
revivir.
3) Pude extinguirse tambin por novacin. Dado que la
novacin extingue la obligacin y nace otra distinta. Es
decir se extingue con la deuda antigua todos los
accesorios y por ende la fianza, salvo pacto expreso.
4) Por va de remisin o condonacin que se hace al
deudor principal. La condonacin puede ser total o
parcial.
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CONTRATOS CIVILES

CONTRATO DE PRENDA

la prenda sin desplazamiento, cuyo sentido econmico es

que el deudor prendario guarde la cosa para s pudiendo
recatar todos los frutos y la utilidad de la cosa, por cuanto
no habr el traslado propio de la prenda comn al
acreedor.

1. GENERALIDADES
La prenda constituye una garanta real, en el sentido que
al igual que la hipoteca, el objeto que garantiza la
obligacin se asla del patrimonio del constituyente; y
para el evento que no se cumple con la obligacin
garantizada el acreedor va a estar en condiciones de
realizar dicho bien para efectos de pagrselo con el
resultado de esa realizacin.

De esta manera, existe una descodificacin de la prenda,

en trminos que la regulacin dada por el CC pasa a ser
de poca utilidad econmica, quedando reducido a las
casas de empeo.
Por ltimo, los requisitos de existencia y validez son los
mismos que cualquier contrato.

El objeto de la prenda es caucionar la deuda con el

empeo o entrega de una cosa mueble al acreedor para la
seguridad de su crdito. La prenda est regulada en el CC
en los arts. 2384 y ss, regulacin que, por cierto, est en
franco desuso

2. CARACTERSTICAS
Ese contrato de prenda del CC presenta ciertos tramos que
no van a ser distintos de la nueva prenda regulada en la
Ley N 20.190.

En definitiva lo que regula el CC es lo que se denomina

contrato de prenda con movilidad de la cosa. La prenda
comn entiende que el deudor prendario va a trasladar el
bien a manos del acreedor, existiendo, en consecuencia,
entrega. De ah que la prenda sea un contrato real, pues
exige la entrega de la cosa para su perfeccin,
constituyendo dicha entrega un elemento de la
configuracin del contrato. En otros trminos, la entrega
de la cosa no es tradicin sino que es un elemento de
perfeccin del contrato de prenda, puesto que es un
contrato real.

1) Contrato unilateral. Por una parte se asume que se trata

de un contrato unilateral, en el sentido de que solo una de
las partes va a resultar obligada a la resituacin de la
prenda.
2) Contrato oneroso o gratuito. Por otro lado, puede ser
oneroso o gratuito, establecindose la irrelevancia de la
clasificacin, ya que la diligencia de la cual va a
responder va a ser la misma si es que se trata de contrato
oneroso o gratuito.

Ahora bien como se seal, la prenda del CC ha pasado a

ser una figura en franco abandono, puesto que la utilidad
de empear un bien sobre el cual no se podre seguir
usando ni gozando de la cosa mientras se encuentra
vigente la garanta es escasa, puesto que la mera tenencia
de dicho bien se va a radicar en el acreedor prendario. De
manera tal, que el tratamiento de la prenda de derecho
comn en el CC pasa a ser bastante injustificado, siendo
relevante, ms bien la figura de la prenda sin
desplazamiento que regula la Ley N 20.190.

3) Contrato real. Se trata de un contrato real. Constituye

por otro lado un derecho real, como lo seala el art. 577, y
por tanto, va a recaer sobre un bien mueble. Caracterstica
que es compartida por la prenda sin desplazamiento.
4) Privilegio. El acreedor prendario gozar de un
privilegio de segunda clase, dando la posibilidad de
pagarse con anterioridad otros acreedores (Art. 2474 N
3).
5) Mera tenencia. Por otro lado, la prenda en el caso del
acreedor prendario, constituye un titulo de mera tenencia,
porque siempre va a ver reconocimiento de la propiedad
de su dueo.

Ley N 20.190 que se trata de una ley destinada a la

promocin de la inversin y de reforma al mercado de
capitales va a introducir una unificacin de la prenda sin
desplazamiento, puesto que haba una dispersin
normativa a travs de leyes especiales sobre prenda sin
desplazamiento. En definitiva la que intenta esta Ley es
establecer una regulacin unificada, especfica para toda

6) Contrato indivisible. La prenda es un contrato

indivisible, pues no se puede liberar o alzar la prenda en

-66-

CONTRATOS CIVILES

parte, sino que solo se podr alzar respecto del pago

integro de la deuda.

Ahora bien, a pesar de que la prenda sin desplazamiento

recaiga sobre cosas corporales o incorporales muebles, el
art. 5 de la Ley establece una excepcin, cual es que no se
podr constituir prenda sobre naves y aeronaves, pese a
que esto bienes sean muebles.

3. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

3) Garanta de obligaciones propias o ajenas. Garantizar

deudas propias o ajenas y conservando el constituyente la
tenencia y el uso del bien constituido en prenda (Art. 1
Ley N 20.190).

3.1. GENERALIDADES
La prenda sin desplazamiento tendr como elemento
distintivo de la prenda comn, que constituida la prenda
no va a haber entrega de la cosa del bien mueble sobre el
cual recae la prenda.

4) Partes del contrato. Las partes de este contrato sern,

por una parte, el acreedor prendario, en favor de quien
cede la prenda y, por otro lado, el constituyente de la
prenda que puede ser el propio deudor o un tercero.

Ya exista una pluralidad de leyes que se referan a la

prenda sin desplazamiento como sntoma de la
decodificacin. Ahora bien la Ley N 20.190, va a realizar
un intento con el propsito de potencia la inversin de
concentracin, uniformando la regulacin compartida
para todas las prendas sin desplazamiento, tratado de dejar
atrs la dispersin de prenda sin desplazamiento. As, el
art. 14 va a incluir una regulacin integral de la prenda sin
desplazamiento. Tcnica que aparece criticada por la
doctrina, puesto que, a juicio de stos, la finalidad de
agrupar todas las prendas sin desplazamiento, fue un
objetivo frustrado, existiendo una pluralidad de prenda sin
desplazamiento en paralelo al art. 14.

5) Contrato solemne. A parte de que es un contrato

unilateral, es un contrato solemne. La solemnidad va a
consistir en la escritura pblica. Pero donde aparece una
novedad es en que puede tambin otorgarse la prenda por
instrumento privado, en cuyo caso las firmas tendrn que
ser reconocidas ante un notario, y adems, el instrumento
deber ser protocolizado. De manera tal, que la
solemnidad del contrato de prenda sin desplazamiento
puede configurarse de dos maneras: por escritura pblica
o por instrumento privado, en cuyo caso, a su turno,
debern reconocerse las firmas ante notario y
protocolizarse el instrumento. De manera tal que se
flexibiliza, por as decirlo, la formalidad o solemnidad
respecto de la prenda sin desplazamiento (Art. 2 Ley N
20.190).

3.2. PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO EN LA LEY

N 20.190

Lo que genera alguna duda es que en el art. 2, que

establece la solemnidad, se seala al mismo tiempo que
adquirir fecha cierta desde la protocolizacin del
instrumento, sin embargo, el art. 25 seala El derecho
real de prenda se adquirir, probara y conservara por la
inscripcin del contrato de prenda en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento. La prenda solo ser
oponible a terceros a partir de esa fecha. En otros
trminos, cuando la Ley refiere a la inscripcin del
contrato (el cual constituye la tradicin de la prenda),
seala que es a partir de la inscripcin que adquiere
oponibilidad respecto de terceros.

1) Garanta. En primer lugar la prenda sin desplazamiento

se trata de una garanta, lo que denota su carcter
accesorio, siguiendo, en consecuencia, la suerte de lo
principal (Art. 1 Ley N 20.190).
2) Bienes corporales e incorporales. La prenda sin
desplazamiento va a poder recaer en una o varias cosas
corporales o incorporales muebles. Lo cual establece la
posibilidad, que la prenda pueda recaer, inclusive, sobre
derechos, lo que da una amplitud significativa a la prenda
sin desplazamiento (Art. 1 Ley N 20.190).

De ah que existe una cierta inconsistencia, en que por una

parte el art. 2 aluda a que adquiere fecha cierta respecto
de terceros desde el momento de la protocolizacin, y por
otro lado, en cambio, le sea oponible la prenda a esos
terceros solo desde que se practica la inscripcin, o ms
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CONTRATOS CIVILES

bien, desde que ingresa la solicitud de inscripcin al

registro civil (que es quien monopoliza el registro de
prendas sin desplazamiento y que fue detallado en el
reglamento dictado en el ao 2003).

8) Objeto prendado. En cuanto al objeto prendado, puede

ser todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles,
presentes o futuras (Art. 5 de la Ley N 20.190)
De ah que el anlisis se concentra en las prendas sobre
derechos, particular importancia tienen las prendas en
materia de derechos de concesiones y las prendas en
materia minera.

6) Menciones mnimas del contrato. La ley tambin

ocupa, en su art. 3, de establecer las menciones
obligatorias del contrato de prenda.
i) En primer lugar deben individualizarse las partes u
otorgantes.

Por su parte, la acciones prenda sobre acciones que ceden

a favor de los Banco tienen una regulacin especial en el
sentido de que la constitucin de prenda sobre estas
acciones es distinta. stas se constituyen ante un notario
pblico (ministro de fe), pero, adems deben notificarse a
la sociedad emisora de acciones, quien debe registrar
aquella prenda en el libro de accionistas, con lo cual lo
hace una prenda especial fuera de la ley de prenda sin
desplazamiento.

ii) En segundo lugar, debe indicarse la o las obligaciones

caucionadas para el caso que se trata de obligaciones
especficas que se quieran garanticen con la prenda. En
este caso deben individualizarse de tal manera que no
exista duda respecto a la obligacin que se trata.
Por otro lado, cuando no se trata de una o veras
obligaciones especficas, sino que una garanta general de
prenda, se debern indicar el bien o bienes prendado en
virtud de esta garanta general.39

El art. 6 enumera ciertos derechos sobre los cuales puede

constituirse la prenda, a saber:
i) Los derechos de concesin de obra pblica;

iii) La individualizacin o caracterizacin de las cosas

empeadas.

ii) Los derechos de concesin portuaria;

iv) La suma determinada o determinable a la que se

limitare la prenda o la proporcin en que debiere
caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso

iii) Los derechos de concesin de construccin y

explotacin de subsuelo;
iv) El derecho de concesin onerosa sobre bienes fiscales;

7) Obligacin caucionada. La prenda sin desplazamiento

admite la caucin de obligacin presentes y futuras,
asimismo, seala el art. 4 que se reconoce que se podr
caucionar cualquier clase de obligaciones lo que admite
que exista una garanta general, al igual que en la
hipoteca.

v) El derecho de explotacin de concesiones de servicios

sanitarios;
vi) Los derechos que para el participante emanen de
contratos de participacin celebrados conforme a la Ley
N 19.865;

Lo que uno puede desprender de su carcter accesorio, es

el hecho de que uno pueda establecer mediante clausula
de garanta general una prenda sin desplazamiento, sin
perjuicio de que no exista aun obligacin a la cual accede
la prenda a existir. Bien puede suceder, por ejemplo, que
exista una prenda sobre un tractor y que la obligacin
garantizada no exista, por lo que la prenda va a subsistir
aun cuando no exista la obligacin a la cual accede.

vii) Los derechos emanados del contrato de concesin de

recintos o instalaciones deportivas del Instituto Nacional
de Deporte de Chile; y
viii) Todos aquellos derechos de concesin que, segn las
leyes bajo las cuales se regulen, sean susceptibles de ser
prendados, conforme a los requisitos establecidos en las
mismas.

39 La Ley N 20.190 aade en su art. 3 N 2 que En caso que

Tambin cabe agregar que el contrato de prenda sin

desplazamiento puede recaer sobre cosa ajena.

slo se refieran a los documentos donde constan las obligaciones

garantizadas y stos no estuvieren incorporados en un registro
pblico, debern ser protocolizados en copia simple al momento
de la celebracin del contrato de prenda.

9) Derechos de las partes. Si se trata del acreedor va a

tener el derecho de persecucin, el derecho a pagarse con
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CONTRATOS CIVILES

la realizacin del bien mediante un juicio ejecutivo,

establecindose que el contrato de prenda va a constituir
el titulo ejecutivo, pero para eso debern estar
especificadas las obligaciones que garantiza. Esto podr
precisarse en el mismo contrato o en un acto distinto el
cual deber anexarse y cumplir con las mismas
solemnidades.

En cambio para el caso que se trata de bienes que estn

sujetos a otros registros (como los automviles), la
oponibilidad solo producir efecto respecto de terceros
cuando se inscriba la prenda en ese registro especfico del
cual se trata. Por tanto se deber realizar una doble
inscripcin
Una tercera situacin se trata de la venta de bienes en
feria y almacenes, para esos casos le es inoponible la
prenda al adquirente. Se tara de un resguardo de
adquisicin dado el lugar donde se realiza la operacin.
En definitiva es una oponibilidad franca respecto de la
prenda.

El ltimo derecho tiene que ver con la preferencia, en

trminos que el acreedor prendario se va a pagar de
manera prioritaria con la realizacin de los bienes
prendados (Art. 15 Ley 20.190).
10) Venta del bien prendado. En cuanto a la venta, sta se
va a realizar por intermedio de la justicia. Aqu cabe
recordar la prohibicin del pacto comisorio, en el contrato
de prenda e hipoteca, en el sentido de que el acreedor
prendario no puede adjudicarse o apropiarse del bien dado
en prenda o en hipoteca, lo cual ha sido reformulado en el
derecho extranjero.

CONTRATO DE HIPOTECA40

1. ASPECTOS GENERALES

Tendr merito ejecutivo el instrumento pblico y el

instrumento privado, para los efectos de la realizacin de
la prenda.

El contrato de hipoteca constituye un derecho real

conforme al art. 577 del CC en el entendido que recaer
sobre una cosa especfica, que en este caso, se tratar de
un bien inmueble.

11) Inscripcin del contrato de prenda y su alzamiento.

La ley, por otra parte, deroga una serie de leyes, creando
un registro de prendas que va a estar concentrado en el
Registro Civil.

Por otro lado, y esa es la explicacin de porqu est

tratada en el Ttulo XXXVIII del Libro IV, la hipoteca
ser al mismo tiempo un contrato y, an ms, se tratar de
una garanta (caucin) lo que definir en gran medida sus
caractersticas en trminos que la hipoteca constituir un
contrato accesorio, especfico e indivisible.

Opera de la siguiente manera: otorgndose la prenda ante

notario y cumpliendo la solemnidades, el notario deber
remitir al Registro Civil los documentos necesario para la
inscripcin dentro del plazo de tres das (no fatales).
Ingresado el o los documento en el registro civil se
proceder a su inscripcin. La inscripcin cumple la
funcin de la tradicin de la prenda y desde ah ser
oponible para todos tratndose de bienes que no estn
sujetos a otros registros de inscripcin. Es decir, la
oponibilidad de la prenda va a tener lugar tratndose de
bienes que no estn sujetos a otros registro desde el
momento de la inscripcin en los registro de prendas sin
desplazamiento del Registro Civil. De manera tal que la
inscripcin constituye una tradicin, en el sentido de que
acreedor prendario adquiere el derecho real de prenda;
pero adems constituye un mecanismo de oponibilidad a
terceros.

2. CONTRATO DE HIPOTECA

2.1. CONCEPTO
Como todo derecho real, la hipoteca precisa siempre de
un modo de adquirir el dominio para existir, en caso de la
hipoteca el modo es siempre la tradicin. El titulo que
precede al modo es el contrato de hipoteca que es definido
como aquel en que uno o ms sujetos se obligan a gravar
un inmueble para seguridad de su crdito.

40 07.11.2012.
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CONTRATOS CIVILES

2.2. CARACTERSTICAS

La hipoteca puede ser constituida por el propio deudor de

la obligacin principal o por un tercero, en ambos casos el
sujeto se llamar constituyente. En caso de que sea un
tercero se hipoteca un bien propio para garantizar una
deuda ajena (Art. 2141). Por otra parte, la hipoteca va a
ceder en beneficio del acreedor hipotecario.

3) Contrato. Es un contrato puesto que va a darse lugar a

una relacin obligatoria en que ambas partes adquieren
derechos que emanan del contrato.
El constituyente tendr la obligacin de transferir el
derecho de hipoteca, lo que, segn la mayora, operar por
va de tradicin, a travs de la inscripcin de la hipoteca.
En tanto el acreedor hipotecario deber acceder a la
celebracin del contrato principal.

Una vez constituida la hipoteca, mediante escritura

pblica y practicada la inscripcin41, el acreedor
hipotecario va a tener a su favor un derecho de
persecucin anlogo al de la prenda, pudiendo realizar el
inmueble, es decir, forzar su venta por va de subasta
pblica a travs de un procedimiento especial denominado
juicio especial hipotecario (juicio sumarsimo). Por tanto,
este derecho de persecucin va a generar la posibilidad de
venta forzada del inmueble.

Sin embargo, la hipoteca no siempre es un contrato. A

veces la hipoteca tambin puede tener una naturaleza
legal. Una situacin en que sucede esto ltimo, est
prevista entre los arts. 660 y 662 CPC para garantizar el
pago a que se encuentra un asignatario que en la particin
recibe un inmueble cuyo valor excede al 80% de su haber
probable y no pagare la diferencia al contado. El derecho
real nace con la inscripcin de la adjudicacin realizada
por el partidor, esta es la tradicin y su titulo es la ley. La
hipoteca recae sobre el bien adjudicado y se limita al
exceso del valor de haber probable. En otros trminos, en
la particin de la herencia puede producirse problemas de
alcances, es decir, que se adjudique un inmueble a uno de
los herederos por sobre su cuota, de modo que la
diferencia entre la cuota y el inmueble adjudicado dar
lugar a una hipoteca legal respecto de esa discordancia a
favor de los otros herederos.

2) Contrato accesorio. La hipoteca est determinada por

un carcter accesorio en relacin a una obligacin
principal. Por consiguiente, lo que afecte a la obligacin
principal va a impactar necesariamente en el contrato de
hipoteca. De esta manera, podemos sostener:
i) La nulidad de la obligacin principal acarrear la
nulidad de la hipoteca. Si no hay una obligacin
especfica garantizada la hipoteca no cede a nada y, por
tanto est desprovista de uno de sus elementos esenciales,
lo que permite afirmar que la hipoteca es nula.
ii) La prescripcin de la obligacin principal va a acarrear
la extincin consecutiva de la hipoteca.

Por ejemplo, hay 2 hermanos y 1 inmueble. Se le adjudica

a X el inmueble de 20 millones y l tena derecho a 13,
entonces el saldo de 7 millones queda constituido en
hipoteca legal a favor de los otros hermanos que dejan de
percibir esa parte de su cuota.

iii) La satisfaccin de la obligacin principal va a implicar

la extincin o proceso de alzamiento de la hipoteca.
Por otra parte, que sea accesorio no obsta a que, segn lo
dispuesto en los arts. 2413 y 2431, pueda otorgarse la
hipoteca con anterioridad al contrato que accede, de esta
manera se pueden garantizar a travs de la hipoteca
obligaciones futuras o indeterminadas.

1) Contrato unilateral o bilateral. En general el contrato

ser unilateral, la obligacin se generar para el
constituyente y consistir en hacer la tradicin del
derecho real de hipoteca. No obstante lo anterior, existen
casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, as
sucede cuando el acreedor contrae obligaciones, por
ejemplo cuando se estipula que pagar al constituyente de
la hipoteca una remuneracin.

3) Contrato gratuito u oneroso. Ser gratuito u oneroso

dependiendo si cede en beneficio de una o ambas partes.
En general el contrato de hipoteca ser oneroso toda vez
que para el deudor significar el acceso a los derechos

41 La opinin mayoritaria sostiene que la escritura pblica y la

inscripcin constituyen la tradicin del derecho del derecho de
hipoteca, no obstan que an persiste el debate al respecto en
consideracin a ciertos aspectos de las garantas reales.

-70-

CONTRATOS CIVILES

derivados del contrato principal y para el acreedor

significar la caucin del crdito derivado de ella.

el art. 2410, mientras esta no se realice el contrato podr

ser perfecto, pero no se transfiere ningn derecho real.

En aquellos casos en que la hipoteca se otorga con

posterioridad al otorgamiento del crdito o bien cuando la
hipoteca sea constituida por un tercero se tratar de un
contrato gratuito.

ii) Por otra parte, la compraventa que versa sobre bienes

inmuebles utiliza esta misma regla. De ah que es
conveniente cuestionarse Por qu el legislador sujetara
el contrato de la hipoteca a mayores requisitos que el
contrato de compraventa?

4) Contrato solemne. Segn lo dispuesto en el art. 2409 la

hipoteca debe otorgarse por escritura pblica, de modo
que, si falla la escritura pblica la hipoteca ser
sancionada con nulidad absoluta. Por su parte, el art. 2410
dispone que la hipoteca deber, adems, ser inscrita en el
Registro Conservatorio. Sin ese requisito la inscripcin no
tendr valor alguno, en trminos que no se contar su
fecha sino desde la inscripcin.

iii) Por otra parte, el contrato de hipoteca engranda una

obligacin de hacer, cual es practicar la inscripcin, de
modo que el acreedor hipotecario puede exigir que se
practique esa inscripcin, como mecanismo para la
procedencia de la tradicin del derecho real de hipoteca.
iv) El art. 2419, contempla la hiptesis de la hipoteca
sobre bienes futuros del constituyente de la hipoteca. En
trminos tales que, esta situacin, da derecho al acreedor
hipotecario a hacer inscribir la hipoteca sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a
medida que los adquiera. En consecuencia, este articulo
admite la posibilidad de que exista la hipoteca sin
necesidad de que se practique la inscripcin, sino hasta
que el deudor adquiera bienes en lo sucesivo.

La doctrina minoritaria y, en algunas ocasiones, la Corte

Suprema, han sealado que tanto la escritura como la
inscripcin sern solemnidades, por lo tanto, la escritura
por s sola no perfeccionara el contrato. Por consiguiente,
la inscripcin no slo cumplira la funcin de tradicin del
derecho real de hipoteca, sino que tambin una
solemnidad, esto es, un elemento necesario para la validez
y existencia de la hipoteca; e incluso, tendra valor para
efecto de la oponibilidad como publicidad del derecho
real. Para ello, sta posicin sostiene tres argumentos:

v) Por ltimo, el art. 2411, relativo a la hipoteca otorgada

en el extranjero sobre bienes inmuebles situados en Chile,
requiere inscripcin, sin que se cuestin acerca de la
validez del contrato de hipoteca previa a la inscripcin.

i) En primer lugar, el tenor literal.

ii) En segundo lugar, la misma discusin se sostendra
respecto del usufructo (Art. 767), del derecho de uso y
habitacin (Art. 812), la propiedad fiduciaria (Art. 735) y
la donacin entre vivos (Art. 1400).

5) Titulo traslaticio. Es un titulo traslaticio respecto del

derecho real de hipoteca, cuya tradicin se realiza a travs
de la inscripcin pertinente.

iii) En tercer lugar, el art. 2412 seala que Si la

constitucin de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y
despus se valida por el lapso de tiempo o la ratificacin,
la fecha de la hipoteca ser siempre la fecha de la
inscripcin. Por tanto, la existencia y validez de la
hipoteca arrancara con la inscripcin de la misma.

2.3. MARCO REGULATORIO

1) Pacto Comisorio. Persiste la imposibilidad del pacto
comisorio, al igual que la prenda. Est prohibido que el
acreedor hipotecario pueda adjudicarse en forma
automtica el bien objeto de la garanta por el mero
incumplimiento de la obligacin. En el derecho francs,
una reforma del derecho de garantas en el ao 2006,
libera el pacto comisorio, posibilitando que mediante una
clusula accidental en la que conste la voluntad de las
partes, pueda el acreedor del bien hipotecado apropiar del
bien inmueble por el solo incumplimiento de la
obligacin.

Segn la mayora de los autores, sin embargo, la

solemnidad sera nicamente la escritura pblica y la
inscripcin desempeara nicamente el papel de la
tradicin. De aqu surgen dos argumentos:
i) Si se examina el mensaje del CC se advierte que la
tradicin de todo derecho real exige una tradicin que, en
el caso de los inmuebles es la inscripcin a que se refiere

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CONTRATOS CIVILES

La crtica a la posibilidad del pacto comisorio tiene que

ver con ciertos abusos que pudiera llevar a cabo el
acreedor, adjudicndose un bien de un mayor valor que la
deuda garantizada. De ah que en la reforma francesa se
establecen ciertos resguardos, y uno de ellos consiste en la
necesidad de estipular un peritaje respecto del valor
econmico del inmueble, lo que permitira asegurar la
cuanta real del inmueble.

ii) Despus de la quiebra. Con posterioridad a la quiebra

no hay mucho que hacer, depender de los procesos
concursales. Hoy en da, la filosofa actual de la quiebra
es intentar mantener la actividad econmica de la
empresa, es decir salvarla, y si no se puede, se pagarn los
acreedores.
2) Clausula general de hipoteca. El anlisis de que la
hipoteca es un contrato real se ve afectado desde el
momento que irrumpe la clusula de garanta general
hipotecaria.

Ahora bien, si se pensara liberar en Chile el pacto

comisorio, uno debiera inclinarse por la reticencia o
negativa. Por una parte es cierto que el riesgo de abuso
existe, pero tambin se puede salvar con ciertos
mecanismos de pericia y tasacin. El problema persiste
porque uno no puede disociar las garantas, reales o
personales, del fenmeno de la quiebra. Y como
demuestra la experiencia francesa, existiendo un proceso
concursal ser intil el pacto comisorio.42

Hoy en da, en Chile en general, sobre todo a nivel de

crditos de adquisicin de inmueble no puede entenderse
sin la clusula mencionada. Esto significa que si bien en
un principio hubo ciertas discusiones en torno a la validez
de esta clausula, hoy en da se asume, que la clusula
general de garanta hipotecaria es vlida.
Esta clusula quiere decir que el inmueble dado en
garanta no slo caucionar una obligacin presente,
puesto que en nuestro ordenamiento jurdico la
reglamentacin de la hipoteca acepta garantizar con
hipoteca obligaciones futuras. De modo que se relativiza
el carcter accesorio en presencia de la clausula de
garanta general de hipoteca, adems de poder constituir
hipotecas sobre obligaciones presentes, se puede,
asimismo, garantizar con hipoteca obligaciones futuras
(que aun no existe) e incluso obligaciones indeterminadas

En definitiva la cuestin es Qu ocurre si incumpli

antes de declarada la quiebra? Cmo opera el pacto
comisorio? A qu equivale existiendo una hipoteca en
relacin al acreedor hipotecario antes que se declare la
quiebra?
i) Antes de la quiebra. Si antes de la declaracin de
quiebra, se celebr un contrato garantizado por una
hipoteca, donde adems se establezca un pacto comisorio
a ttulo de elemento accidental. El acreedor hipotecario se
adjudicar, habilitndolo para que el sujeto se haga
propietario solo por el mero incumplimiento de la
obligacin garantizada. Por tanto, a travs del pacto
comisorio se verifica una amenaza para el deudor de la
perdida de la propiedad de su inmueble.

En Chile como se seal la validez de clausula de

garanta general de hipoteca no ha recibido mayor
discusin. No obstante aquello es necesario identificar los
argumentos que admiten su validez.
i) En primer lugar el art. 375 CC, relativo a las guardas,
seala que los tutores o curadores deben otorgar fianza
para efectos de asegurar el buen desempeo de sus
funciones. Sin embargo, el art. 367 afirma que es posible
que los tutores o curadores remplacen la fianza por una
hipoteca. Por tanto, si se constituye hipoteca con el objeto
de garantizar el desempeo de sus funciones, importa
admitir que la hipoteca pueda recaer sobre obligaciones
indeterminadas y futuras.

Luego, si se el acreedor hipotecarios se hace dueo de

aquel inmueble, la pregunta que queda por resolver es si
habiendo operado el pacto comisorio hay un
cumplimiento o pago de la obligacin. La respuesta es
que en efecto hay un pago de la obligacin garantizada
mediante el modo de extinguir dacin en pago. Con todo,
se entender que aquel pago realizado antes de la
declaracin de quiebra, constituye un pago sospechoso,
con lo cual procede la accin pauliana o revocatoria. De
ah los riesgos de hacer valer el pacto comisorio antes de
la quiebra.

ii) Por otra parte, el art. 2427 contempla la siguiente

situacin: puede ocurrir que el inmueble que garantiza
una obligacin se deteriore o se extinga, de extingue o
aminora el valor econmico de la garanta, no siendo
suficiente para garantizar aquella obligacin.

42 Proceso concursal es que se existe un fallido y se haya

abierto la quiebra.

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CONTRATOS CIVILES

En este caso el acreedor hipotecario puede pedir,

alternativamente, que se mejore la hipoteca, que se d otra
garanta. Ahora bien, en su defecto el acreedor hipotecario
podr pedir que haga efectivo el pago, aun cuando se
encuentre prendiendo el plazo; o bien, en caso de que no
se haga efectivo el pago o no se exija, el mismo precepto
otorga la facultad de demandar providencias
conservativas, es decir, mecanismos para asegurar el
pago, lo cual procede aun cuando la obligacin sea
ilquida, est sujeta a condicin o est indeterminada, es
decir, que proceden las providencias conservativas, aun
cuando la obligacin no est cuantificada de manera
explcita, cuando la obligacin aun no nazca a la vida del
derecho o sta est indeterminada.

el Banco queda garantizado para cualquier otra relacin

econmica que se genera en el futuro con el deudor
hipotecario.
ii) Luego, tiene un segundo efecto, y es que el deudor
hipotecario queda atrapado o prisionero en su relacin
crediticia con ese establecimiento bancario.
En qu sentido la clusula de garanta general
hipotecaria transforma al deudor hipotecario en un
prisionero? El deudor hipotecario queda prisionero de ese
banco, porque si uno va a otro banco se tendra que
constituir una nueva hipoteca sobre el inmueble. De esta
forma los gastos de la constitucin de la hipoteca con otro
establecimiento impulsarn al sujeto ir al mismo banco
donde no ser necesario constituir una nueva hipoteca.
Por tanto, en Chile existe una concepcin liberal de lo que
es la garanta hipotecaria a travs de la clusula general de
hipoteca.

iii) Un tercer argumento lo ofrece el art. 2431, que seala

que La hipoteca podr limitarse a una determinada
suma, con tal que as se exprese inequvocamente. De
modo que, al utilizarse la voz podr queda de
manifiesto que limitar la hipoteca a un importe es
facultativa. Ahora bien, el mismo artculo agrega a
continuacin que en todo caso la suma no podr
sobrepasar mas all del doble del importe de la obligacin
principal, es decir, la garanta de la hipoteca no podr
exceder ms all del doble de importe de la obligacin
principal.

3) Hipoteca de cuota. Segn lo dispuesto en el art. 2417,

el comunero puede hipotecar su cuota. Sin embargo, si los
inmuebles hipotecados no se adjudican a dicho comunero,
atendido el efecto retroactivo de la particin (Arts. 1344 y
718) se entiende que el comunero nunca ha sido dueo y
la hipoteca caduca.
Puede suceder que los bienes no se adjudiquen a quien los
ha hipotecado y que, sin embargo, el adjudicatario de
dichos bienes consienta en la hipoteca, en aquel caso sta
subsistir, siempre y cuando se cumpla con los requisitos
del art. 2417, esto es que el consentimiento conste en
escritura pblica y que se tome razn de ella al margen de
la inscripcin hipotecaria.

En caso de que exista una hipoteca excesiva el deudor

hipotecario podr, mediante una accin judicial, la
reduccin de la hipoteca a dicho importe, en cuyo caso,
deber practicarse una nueva inscripcin.43
iv) Asimismo, el art. 2413 otorgar la posibilidad
indiscutida de que se garantice con hipoteca una
obligacin futura, en cualquier tiempo o antes de que
nazca la obligacin principal. De modo que, bajo este
argumento, no cabe duda que se admite la clausula
general de hipoteca.

En el caso que antes de la particin el inmueble se venda

a un tercero algunas sentencias han sostenido que la
hipoteca subsistira, pues el efecto retroactivo y
declarativo de la caducidad no se da. Otra jurisprudencia
ha se ha inclinado por sostener que la hipoteca
nicamente subsistir en aquellos casos en que el
inmueble sea adjudicado al comunero hipotecante.

Ahora bien, la clausula en cuestin importa una serie de

efectos:
i) Lo primera consecuencia es que desde el punto de vista
bancario la constitucin de una hipoteca a favor del Banco
para el otorgamiento de un crdito en la adquisicin de un
inmueble o el desarrollo de proyecto, va a significar que

En el caso de la Ley de copropiedad inmobiliaria se

establece que las unidades de un condominio pueden
hipotecarse libremente sin necesidad de acuerdo de la
Asamblea de Copropietarios y esa hipoteca grava
automticamente los derechos que le correspondan en los
bienes de dominio comn, quedando amparados por la
misma inscripcin. Se aplica la regla del art. 2417.

43 Se entiende que el art. 81 N 4 del Reglamente del CBR,

refuerza esta idea, puesto que tambin se alude en trminos
facultativos a la limitacin de la hipoteca.

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CONTRATOS CIVILES

Finalmente la Ley N 19.537 contiene reglas sobre la

copropiedad inmobiliaria (Art. 16) en virtud de las cuales
se permite hipotecar las unidades de un condominio sin
que se requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la
hipoteca o gravamen en el caso que se ponga fin a la
comunidad. Dicha hipoteca grava automticamente los
derechos que le correspondan al constituyente en los
bienes de dominio comn.

quien lo detente, pudiendo pagar preferentemente del

producto de la subasta en virtud de su preferencia de
tercera clase (Art. 2447 N 3).
Ahora bien, la forma de ejercitar el derecho de hipoteca es
la facultad del acreedor hipotecario de pedir la venta en
caso de incumplimiento de la obligacin.
2) Derecho inmueble. Es un derecho inmueble segn se
desprende de la lectura del art. 580, segn el cual Los
derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o
que se debe.

3. DERECHO REAL DE HIPOTECA

De esto hacen excepcin las naves, conforme al art. 2418.

3.1. CONCEPTO

3) Derecho accesorio. Conforme al art. 2413 inc. final en

relacin al art. 1442. El primero de ellos afirma que la
hipoteca Podr [] otorgarse en cualquier tiempo antes
o despus de los contratos a que acceda, y correr desde
que se inscriba.

En cuanto a su definicin, y por tratarse de una garanta,

el art. 2407, entender la hipoteca como un derecho de
prenda sobre inmuebles que no dejan de estar en poder del
deudor. Por tanto conceptualizamos al derecho real de
hipoteca como un derecho real que recae sobre un
inmueble que, permaneciendo en poder del que lo
constituye, da derecho para perseguirlo de manos de quien
se encuentre y pagarse preferentemente del producto de la
subasta.

En definitiva, se trata de un derecho real accesorio, por lo

que la extincin de la obligacin principal, arrastra la
extincin de la hipoteca. Sin embargo la hipoteca puede
nacer antes de la obligacin principal, y tambin la
hipoteca puede pervivir luego de extinguida la obligacin
a travs de la clausula general de hipoteca.

La definicin alude a la ausencia de desplazamiento o

falta de desposesin. Este carcter impide su traslado a
manos
del
acreedor
hipotecario,
quedando,
necesariamente el bien inmueble en poder del deudor
hipotecario, por eso podemos decir que se trata de una
garanta sin desposesin o sin desplazamiento. Esto no es
menor, ya que desde el punto de vista econmico, que el
deudor hipotecario siga en posesin del bien significar
que podr seguir utilizndolo y obteniendo los frutos del
bien, todo lo cual, para una empresa, por ejemplo,
presenta una gran ventaja.

4) La hipoteca es un lmite al dominio. La hipoteca es una

limitacin al dominio, pues, por una parte restringe las
facultades del dueo de gozar y disponer del inmueble en
forma arbitraria (Art. 2427) y, por otra, constituye un
principio de enajenacin (Art. 1464 N 3).
Por tanto, lo limita en trminos de que se admite la
posibilidad de enajenar el inmueble. Por tanto, pese a que
nuevamente la clausula de no enajenar es una clusula
estilo en este tipo de contratos, como vimos, la referida
clausula no tiene eficacia porque el CBR inscribe igual la
enajenacin. Y no deja de tener sentido porque lo que dice
el CBR es que ellos no tienen competencia jurisdiccional,
entonces no pueden evaluar el cumplimiento o
incumplimiento en las obligaciones principales, de
manera tal que a pesar de que existe una clusula de no
enajenar, el CBR igual proceder a una inscripcin de la
venta.

3.2. CARACTERSTICAS
1) Derecho real. Asume la idea de que la hipoteca va a
recaer sobre un bien especfico de naturaleza inmueble.
Esto dar lugar al derecho de persecucin del inmueble
por medio del derecho real de hipoteca, lo que, por cierto,
no impide que el constituyente pueda enajenar el
inmueble, conforme al art. 2415 CC. Sin embargo, y
como contrapartida, el acreedor hipotecario podr
perseguir la realizacin de aquel inmueble en manos de

5) Derecho Indivisible. La hipoteca ser indivisible en el

sentido de que no se alzar la hipoteca mientras no se
extinga en su totalidad la deuda (Art. 2408 CC). Por tanto,
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CONTRATOS CIVILES

la hipoteca ser indivisible aun cuando la obligacin

principal no lo sea.

9) Accin hipotecaria. La accin hipotecaria tambin es

indivisible y se podr dirigir en contra de quien posea en
todo o en parte el bien hipotecado (Art. 1526).

6) Naturaleza de la obligacin garantizada. De qu

naturaleza puede ser la obligacin garantizada por
hipoteca? Fuera de que se puede garantizas una
obligacin prcticamente de cualquier especie (dar, hacer,
no hacer, sujeta a modalidad, etc.) lo relevante es que la
hipoteca puede recaer no slo sobre una obligacin
presente, sino que tambin sobre una futura (Art. 2413).

Por tanto si se produce una enajenacin de una cuota del

inmueble, el acreedor hipotecario podr perseguir por el
total de la deuda al adquirente de la cuota sobre el
inmueble, en ese sentido tambin es indivisible.
En relacin al crdito hipotecario conforme al Art 1526,
tambin es indivisible. Es decir, la hipoteca slo se puede
alzar en el evento que se pague la totalidad de la
obligacin.

Tambin pueden garantizarse obligaciones naturales.

Ahora bien, cuando un tercero es quin garantiza una
obligacin ajena, se entender la hipoteca garantizar
obligacin civil perfecta. En cambio, si fuera el mismo
deudor quien garantiza con hipoteca una obligacin
natural, no tiene mucha relevancia, pues se entender que
garantiza una obligacin del mismo carcter.

El carcter indivisible no es un elemento esencial de la

hipoteca, sino que es de la naturaleza y puede extirparse
del contrato sin ningn problema.

7) Constituye un principio de enajenacin. La hipoteca

constituye un principio de enajenacin, en el sentido que
se acepta que el inmueble pueda realizarse mediante
subasta pblica. Esto no quiere decir que no puedan
constituirse ms hipotecas sobre un inmueble, pues en
dicho caso la preferencia es cronolgica, de manera que el
primer acreedor hipotecario va a preferir a los dems.

3.3. ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE

HIPOTECA
1) Tradicin. Segn el art. 2410, se puede adquirir el
derecho real de hipoteca por tradicin. Esta consiste en la
inscripcin del ttulo escritura de constitucin o de
particin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del
Conservador de Bienes Races respectivo. Si el predio se
ubicara en el territorio de ms de un Conservador, la
inscripcin debe realizarse en cada uno de ellos. Las
inscripciones que debe contener la escritura se encuentran
en el art. 2432. De ellas la nica indispensable, cuya
omisin trae la nulidad de la tradicin, es la fecha y la
firma del Conservador (art. 2433). Dicha inscripcin
puede ser solicitada por los interesados personalmente o
por mandatarios.

De hecho si un acreedor no preferente inicia el juicio

hipotecario, en el momento de la realizacin tendr que
pagar de igual forma a los otros acreedores hipotecarios
preferentemente, a los que lo anteceden, salvo que purgue
la hipoteca (notificacin a los otros acreedores
hipotecarios donde podra pagarse sin que el bien persista
hipotecado).
Da origen a una preferencia, consagrados en los arts. 2470
y 2477.

En el caso que el ttulo sea una cesin de crditos algunos

autores (Claro Solar, Alessandri y Diez) han sealado que
la tradicin del derecho real de prenda operara en virtud
de la simple tradicin del crdito caucionado con la
hipoteca, sin necesidad de inscripcin adicional. Los
argumentos son que el art. 1906 dispone que la cesin
comprende sus privilegios e hipotecas. En segundo lugar
se ha sostenido que al exigir la inscripcin de la hipoteca
podra darse la situacin que el crdito estuviera en manos
del acreedor y la hipoteca en poder de uno que dej de
serlo. Tampoco se requerira la inscripcin en el caso que
el traspaso haya ocurrido por subrogacin legal o
convencional en el crdito hipotecado, pues segn lo

8) Relativo al carcter indivisible. Si existe una pluralidad

de inmuebles hipotecados el acreedor podr escoger a su
libre arbitrio cul de ellos intentar realizar.
Esta regla est en el art. 1365 a propsito del derecho
sucesorio, en que si bien habla de solidaridad ms bien se
trata de indivisibilidad, es decir, si el acreedor hipotecario
tiene varios inmuebles que garantizan esa obligacin l
podr escoger cualquiera de ellos, entonces en vez de
decir que existen varios codeudores solidarios, en realidad
lo que existe son varios inmuebles que garantizan una
misma obligacin, por ello es que puede escoger.

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CONTRATOS CIVILES

dispuesto en el art. 1612 en virtud del pago se produce el

traspaso del crdito, sus acciones, privilegios, prendas e
hipotecas.

muerte. En estos casos el heredero adquiere el derecho

desde el momento de la muerte del causante. La
inscripcin de la hipoteca solo ser un requisito de
publicidad que se cumplir al inscribirse el testamento
con el legado o al practicarse la inscripcin especial de
herencia.

2) Prescripcin. En segundo lugar, el derecho real de

hipoteca se puede adquirir por prescripcin. As suceder
cuando quien constituye la hipoteca no es dueo de la
cosa (arts. 715, 2498 del CC y art. 52 del Reglamento del
Conservador de Bienes Races).
3) Sucesin por causa de muerte. El derecho real de
hipoteca se adquiere adems por sucesin por causa de

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