Foro, Nueva poca, nm.

13/2011: 203-225

ISSN:1698-5583
DOI: 10.5209/rev_FORO.2011.v13.6

LA TEORA DISCURSIVA DEL DERECHO

DE JRGEN HABERMAS COMO PARADIGMA
PARA LA CIENCIA DEL DERECHO
Jos Mara Carabante Muntada
Profesor de Filosofa del Derecho
en el Centro Universitario Villanueva. UCM.
jcarabante@villanueva.edu

RESUMEN
En este artculo se analiza la teora discursiva del Derecho de J. Habermas desde el
punto de vista de la ciencia jurdica. Se trata de comprobar sus bases epistemolgi
cas y metodolgicas y ensayar si la propuesta habermasiana puede ser una alterna
tiva a los planteamientos existentes. De esa forma, la Teora del Derecho se actua
lizara y podra aclarar su propio estatuto cientfico, justo en el momento en que
se han cambiado aspectos sustantivos y docentes con motivo de la adaptacin de la
materia a los nuevos planes de estudio.
Palabras clave: Teora del Derecho, ciencia jurdica, Jrgen Habermas, Teora de
la Sociedad.
ABSTRACT
This article examines J. Habermas discourse theory of Law from the perspective
of legal science. This involves substantiating the epistemological and methodolo
gical basis and to test whether the Habermasian proposal could serve as an alter
native to existing approaches. Thus, the Theory of Law would be updated and its
own scientific statute could be clarified, just at a time when the substantive and tea
ching aspects for the purpose of adapting the material to the new curriculum have
been changed.
Keywords: Theory of Law, Legal Science, Jrgen Habermas, Theory of Society.
ZUSAMMENFASSUNG
Dieser Artikel untersucht die diskursive Rechtstheorie von J. Habermas aus Sicht
der Rechtswissenschaft. Es geht darum ,die erkenntnistheoretischen und methodo
logischen Grundlagen zu berprfen sowie zu testen, ob der Habermassche Vors
chlag eine Alternative zu den existierenden Entwrfen darstellt. Dadurch knnte
sich die Rechtstheorie aktualisieren und ihre eigenen wissenschaftlichen Satzungen
zu einem Zeitpunkt darlegen, an welchem substantielle und die Lehre betreffende
Aspekte aufgrund der Anpassung der Inhalte an die neuen Studienrahmenrichtli
nien verndert wurden.
Schlsselwrter: Rechtstheorie, Rechtswissenschaft, Jrgen Habermas,
Gesellschaftstheorie.

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La Teora discursiva del Derecho de Habermas...

SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II. DE LA TEORA DE LA SOCIEDAD AL DERECHO.III. LA DUALIDAD INMANENTE DE LA TEORA DISCURSIVA DEL DERECHO.IV. DIMENSIONES SOCIOLGICAS Y FILOSFICAS. EL DERECHO MODERNO COMO GARANTA
DEL ORDEN SOCIAL.V. EL DERECHO, ENTRE LA POLTICA Y LA
MORAL.VI.CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIN
Podra parecer que los nuevos planes de estudios que han entrado
en vigor como consecuencia de la implantacin del Espacio Europeo de
Educacin Superior, apenas reflejan cambios mnimos en las tradicionales asignaturas de la licenciatura de Derecho. En este sentido, desde que
diversas modificaciones legales transformaron la enseanza universitaria,
la asignatura de Teora del Derecho ha estado siempre presente, de alguna u otra manera, en cada una de las renovaciones curriculares. Y, ciertamente, la historia de la propia Teora del Derecho es larga1. Tal vez por
ello, es decir, quiz porque la consolidacin cientfica de la Teora del
Derecho es un fait accompli, la reflexin epistemolgica acerca de su propio estatuto, su funcin y virtualidad haya sido postergada por la necesidad de ampliar su propia temtica y de reflejar en su exposicin cambios
pedaggicos o sustantivos ms bien superficiales. En otras palabras, se ha
prestado ms atencin al contenido, a la materia de la disciplina, que a su
estatuto trascendental2. No es de extraar que, debido a ello, hayan proliferado los manuales y exposiciones sistemticas sobre la Teora del Derecho, que habra de tratar, como se sostiene cannicamente, de una temtica concreta. Pero lo cierto es que se ha generalizado en la disciplina cierta
alergia a las fundamentaciones epistemolgicas y a las posibilidades cientficas de la misma, dando por supuesto, en general, el objeto del que se
ocupa y obviando su fundamentacin.
Si se tiene en cuenta que el surgimiento de la Teora del Derecho coincidi con el predominio de una mentalidad histrica, que hermanaba e
incluso identificaba conocimiento y ciencia, no puede pasarse por alto ni
deben menospreciarse los cambios acaecidos en el campo de la epistemologa. Por tanto, con independencia de que entre los especialistas en filo1
Puede verse, por ejemplo, el estudio de K. Larenz, Metodologa de la Ciencia del
Derecho, Madrid, 2001.
2
Nos referimos a trascendental en sentido kantiano, pero sin menospreciar los cambios acaecidos en la conciencia cientfica de tipo postempirista.

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sofa y teora jurdica estn claros los contenidos docentes a impartir, es

menester revisar y profundizar sobre los fundamentos gnoseolgicos de la
ciencia del Derecho. No estara de ms, por ejemplo, recurrir a las instrumentaciones de carcter gnoseolgico que han aparecido al cabo del tiempo en otras disciplinas afines, especialmente las relacionadas con el mbito
de las ciencias sociales, para ponderar de esa forma sus consecuencias en
el propio campo de la ciencia jurdica. Slo de esta manera podrn hacerse realidad algunos de las pretensiones que constituyen la razn de ser del
Espacio Europeo de Educacin Superior.
En este sentido, uno de los planteamientos ms innovadores en las
ciencias sociales es el realizado por el pensador alemn Jrgen Habermas.
Aunque su aportacin principal es la de configurar una nueva Teora de la
Sociedad que sintetice, desde un punto de vista metodolgico, la perspectiva descriptiva de las ciencias de las nuevas ciencias con el enfoque
normativo propio de la Filosofa, precisamente el inters de fundar en la
razn sus propios constructos tericos hacen de su obra un lugar apropiado para comprobar la fiabilidad cientfica de una nueva Teora del Derecho. Habermas no ha renunciado, pues, a buscar ni a ensayar, por cierto una nueva fundamentacin para las ciencias sociales que se opone a
otro tipo de planteamientos antifundacionalistas y posmodernos, as como
a sus conclusiones prcticas3.
Se ha reflexionado sobre la propuesta social habermasiana en incontables ocasiones. Tambin hay estudios expositivos sobre su teora discursiva que han reparado en la fundamentacin metodolgica que realiza, pero
no se han propuesto sus bases para actualizar la Teora del Derecho contempornea sobre su paradigma4. Es precisamente llenar este hueco lo
que pretendemos hacer nosotros. Porque la teora deliberativa o discursiva
del Derecho, que nace de la Teora de la Sociedad habermasiana, constituye una alternativa a los paradigmas jurdicos actuales fundada cientficamente. As, en estudios panormicos sobre la Filosofa y la teora jurdica contempornea post-empirista se llama la atencin sobre la dualidad
entre la apertura de la disciplina a los valores tico-polticos, de un lado, y
3
As seran las aproximaciones de R. Rorty, por ejemplo, o Derrida. Habermas se ha
enfrentado tambin a las aporas de la posmodernidad en J. Habermas, El discurso filosfico
de la modernidad, Madrid, 1989.
4
Cfr. J. C. Velasco, La Teora discursiva del Derecho. Sistema jurdico y democracia
en Habermas, Madrid, 2000. R. Alexy ha continuado algunas de las intuiciones habermasianas, desarrollando una teora propia. Cfr. R. Alexy, Teora de la argumentacin jurdi
ca, Madrid, 1989.

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al mundo de los hechos, por otro. Habermas, como veremos, intenta combinar ambos enfoques5.
La teora habermasiana del Derecho se nos presenta, pues, como un proyecto integrador y con un alcance especulativo suficiente para poner fin, o al
menos aparcar, la tradicional confrontacin entre ciencia jurdica y filosofa
del Derecho6. Para explicar estos extremos es necesario hacer una mencin,
aunque breve y con fines aclaratorios, a la pragmtica universal, verdadero
paradigma epistemolgico y metodolgico de la ciencia del Derecho.
II. DE LA TEORA DE LA SOCIEDAD AL DERECHO
La preocupacin de Jrgen Habermas por el Derecho es una constante en su obra en la que se encuentran con frecuencia reflexiones terico-jurdicas. Desde su tesis de habilitacin, publicada en1962 y que estaba dedicada a analizar los cambios de la esfera pblica burguesa con
efectos tambin en el mbito jurdico, pasando por Theorie und praxis,
donde se ocupa de las decantaciones del iusnaturalismo racionalista, hasta
el planteamiento de la legitimidad de las normas que aparece en Problemas
de legitimacin en el capitalismo tardo, toda la trayectoria de Habermas se
encuentra jalonada de referencias ms o menos implcitas a problemas iusfilosficos. Sin menospreciar los pasos que da en las obras mencionadas,
slo puede hablarse de una Teora del Derecho habermasiana a raz de la
publicacin, en los aos noventa, de Faktizitt und Geltung, porque es en
ese ensayo cuando de forma sistemtica y cientfica se ocupa del Derecho,
en concreto de la validez cientfica y normativa de una teora jurdica deliberativa o discursiva. El grueso de esa obra est dedicado a reconstruir,
con el teln de fondo de la accin comunicativa, el sistema moderno de
derechos y el nacimiento del Estado de Derecho, as como a proponer un
nuevo paradigma jurdico sobre las bases de la pragmtica universal. Ah
es cuando el Derecho adquiere una mayor relevancia en la trayectoria de
Habermas, ya que concluye que la teora jurdica constituye una exigencia interna de su Teora de la Sociedad, porque, de otro modo, su propuesta sociolgica quedara incompleta. Cierto es, sin embargo, que tiene que
5
Vid. C. Faralli, La filosofa del Derecho contempornea, Madrid, 2007, p.16. Aunque
la profesora Faralli incluye la propuesta de Habermas en la primera lnea de estudio, lo hace
en referencia a aspectos materiales de su teora discursiva. Cfr. para ello pp.94ss.
6
Cfr. M. Rodrguez Molinero, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Madrid, 2006,
pp.63ss.

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pasar por alto algunos problemas especficos para que adquiera coherencia su proyecto social omnicomprensivo.
Pero si simplemente tuviramos en cuenta esto no podra justificarse
la novedad epistemolgica de la Teora habermasiana del Derecho: exclusivamente nos habramos referido a su proposicin como una exigencia
ms que plantea la coherencia sistmica de un planteamiento cientfico.
Tampoco servira para explicar su Teora discursiva del Derecho la necesidad de apuntalar coactivamente un planteamiento moral que no encuentra motivacin suficiente para que los ciudadanos adecuen su conducta a
l. En uno y otro caso, la propuesta habermasiana sera, sin lugar a dudas,
relevante, pero no podra recurrirse a ella para ensanchar un horizonte terico como el representado en la actualidad por la Teora del Derecho.
A nuestro juicio, sera un grave error entender que Theorie des kom
munikativen Handelns es slo un trabajo sociolgico; ms all de ello, es
una de las obras fundamentales para entender la filosofa social y tambin
jurdica del sigloxx. Sus pretensiones continan la necesidad de recuperar
y radicalizar el proyecto de la modernidad, superando sus insuficiencias
cientificistas y decisionistas. Consciente de la imposibilidad de reivindicaciones ontolgicas y sabedor del carcter falibista que ha tomado la ciencia
contempornea, Habermas busca ensanchar los lmites de la racionalidad
y resituar la razn en la prctica comunicativa de los hablantes, vinculando
sociologa y anlisis de la razn7. De esa forma, la ciencia social toma el testigo de la filosofa y se presenta como la nica disciplina capaz de plantear
con suficiencia la cuestin de la racionalidad y en su caso responderla8.
Pero si la filosofa, tal y como estaba planteada, capitula ante las ciencias
sociales, es lgico pensar que tambin una reflexin filosfica ms especfica como la que realiza la filosofa jurdica ha de correr la misma suerte.
Resulta oportuno, a los efectos de reflexionar sobre esta Teora del
Derecho, realizar un repaso, aunque sucinto, de la fundamentacin de la
ciencia social que lleva a cabo Habermas en su Teora de la accin comu
nicativa. La aceptacin de su planteamiento terico-jurdico depende de
ella en la medida en que descubre y explica una nueva nocin de racionalidad que transforma o, al menos, debiera hacerlo la raz epistemolgica y gnoseolgica de las ciencias sociales y, por tanto, afecta necesariamen7
Para un recorrido por la obra de Habermas sigue siendo indispensable, pese a no
incluir un anlisis de la accin comunicativa, el clsico de Th. Maccarthy, The critical theory
of Jrgen Habermas, Cambridge, 1984. Asimismo, se puede consultar S. K. White (ed.), The
Cambridge companion to Habermas, Cambridge, 1995.
8
Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa, vol.I., Madrid, 1987, p.16.

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te al Derecho por varios motivos. En primer trmino, en el contexto del

pensamiento postmetafsico, la intencin ms radical a la que puede aspirar la Filosofa consiste en indagar los problemas de racionalidad y vigilar
el cumplimiento de sus criterios en los mbitos cientficos concretos, toda
vez que los intentos de fundamentacin ltima han terminado en fracasos
estrepitosos. De ah que, en segundo lugar, una ampliacin del modelo de
razn slo sea posible en un sentido formal y no sustantivista, pues ha de
permitir entrelazar las explicaciones sobre las condiciones procedimentales de la racionalidad con anlisis empricos. Como veremos, este modelo
es el ofrecido, segn Habermas, por las llamadas ciencias reconstructivas.
En tercer trmino, a partir de las contribuciones de la filosofa del lenguaje
no puede separarse la investigacin sobre la racionalidad de las condiciones sociales del surgimiento y uso de la capacidad lingstica. En conclusin, el interrogante inicial sobre las condiciones de la racionalidad conduce inexorablemente a un anlisis social de las estructuras lingsticas.
De esa forma, la ciencia que hoy da piensa los problemas de la racionalidad es la Sociologa, tanto por motivos metatericos, como metodolgicos y sustantivos. En efecto, esta disciplina categoriza el desarrollo social
en trminos de racionalidad de la accin y, al tiempo, aborda el problema
de la comprensin del sentido de las acciones individuales y colectivas, sin
olvidar las cuestiones empricas y la comprobacin macrosociolgica de
sus intuiciones tericas. As, la Teora de la Sociedad de Habermas se postula como una ciencia reconstructiva que, sin renunciar a su cientificidad,
se concibe normativamente, teniendo en cuenta, sin embargo, que estas
pretensiones tericas tienen que acreditarse empricamente.
En relacin con su concepcin jurdica, debemos resaltar que lo que
con posterioridad se ha conocido como Teora deliberativa del Derecho
supone, a fin de cuentas, una aplicacin prctica de los postulados fundamentales de la racionalidad discursiva que Habermas disea como
base ltima de su Teora de la Sociedad. Como indicbamos, si la base de
la misma ha de contener dos momentos imprescindibles normativo y
emprico, la tensin constructiva entre la validez y su facticidad, se revela la idoneidad de la pragmtica para tratar el aspecto clave del fenmeno
jurdico. En cualquier caso, es menester aclarar qu entiende Habermas
por pragmtica universal, su proyecto terico ms ambicioso.
La pragmtica tiene por objeto la reconstruccin del saber implcito
de los hablantes que se manifiesta en reglas. En un conocido texto, Qu
significa pragmtica universal?, el pensador alemn reconoce que encontr
inspiracin en las investigaciones semiticas de K. O. Apel y en la transfor208

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macin lingstica de la filosofa trascendental kantiana9. A partir de estos

presupuestos, el punto de vista pragmtico es especialmente interesante
para las ciencias prcticas, porque privilegia la insercin de la razn en la
praxis social del hombre10. La pragmtica busca analizar el acto de comunicacin o acto de habla entre hablante y oyente, dando por supuesto que
los participantes en las interacciones comunicativas poseen una competencia especfica11. Esta perspectiva se conforma al canon epistemolgico
de las ciencias reconstructivas, con un alto potencial explicativo, porque
su fin es identificar las condiciones universales del entendimiento posible,
esto es, detectar los presupuestos universales que han de darse para que
tenga lugar la comunicacin y entendimiento12.
No hay duda de que el punto de vista pragmtico es muy relevante para
la Teora del Derecho porque la pragmtica considera el lenguaje de una
forma dinmica [...] como un conjunto de situaciones comunicativas13,
y siguiendo la propuesta habermasiana se han desarrollado aportaciones
en el mbito jurdico. Para nuestros fines, ms epistemolgicos que sustantivos, es importante advertir que con la reivindicacin del punto de
vista pragmtico Habermas se sita en el centro de los debates filosficos y
sociolgicos ms relevantes de la actualidad, ya que la pragmtica es, precisamente, la rama de mayor inters tanto en la filosofa del lenguaje como
en otras disciplinas14.
La pragmtica, en el caso de Habermas, se postula como una especie
de ciencia ltima, como una forma contingente de fundamentacin, como
una perentoria y urgente sustitucin de la ontologa. Y si el pensamiento postmetafsico no puede recurrir por razones de principios a sustancias
fundantes, la pragmtica ha de ser formal sin abandonar por ello su vinculacin con tareas normativas. Una pragmtica meramente emprica no
dispondra de los instrumentos conceptuales necesarios para descubrir los
Cfr. K. O. Apel, La transformacin de la Filosofa, vol.II, Madrid, 1987, p.155.
Ibid., p. 170. La influencia del pragmatismo americano, especialmente de Peirce,
es visible tambin en Habermas; cfr. J. Habermas, Conocimiento e inters, Madrid, 1982,
pp.97ss.
11
Vase en este aspecto su trabajo Notas sobre el desarrollo de la competencia interactiva (1974), en Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos, Madrid,
1989, pp.161ss.
12
Ibid., pp.279 y299. Una defensa del paradigma representado por las ciencias reconstructivas la ofrece Habermas en Conciencia moral y accin comunicativa, Madrid, 2008,
pp.42ss.
13
Vid. J. J. Acero, E. Bustos y D. Quesada, Introduccin a la filosofa del lenguaje,
Madrid, 2010, p.28.
14
Ibid., p.28.
9

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fundamentos racionales de la comunicacin insertos en la confusin y en

la distorsin de las prcticas cotidianas, y escapara al vuelo de la crtica15.
Lo relevante, en cualquier caso, es que en el anlisis del proceso de comunicacin es fcil percatarse de que lo que emisor y receptor pretenden es
entenderse o, lo que es lo mismo, iniciar un proceso de obtencin de un
acuerdo entre sujetos lingstica e interactivamente competentes16.
Partiendo del vnculo que nace de los actos de habla, Habermas sostiene
que en toda emisin comunicativa el hablante plantea cuatro pretensiones
de validez, que son universales, frente a las que el oyente ha de tomar postura con un s o con un no. En el caso de que el oyente reconozca las pretensiones, se habr logrado el entendimiento o acuerdo y eso servir para coordinar sus planes de accin. Pero en el caso de que la postura sea un no
a la pretensin, se puede poner fin al acto de habla que habr fracasado, o bien se podr exigir el desempeo discursivo de su pretensin. De
ah nace el compromiso de argumentar siempre nuestras opiniones. Es esa
posibilidad de demostrar una pretensin de validez la forma que Habermas tiene de caracterizar la racionalidad: sta se traslada a un comn dar
razones de nuestros propios actos de habla. El modelo de las pretensiones
de validez est tomado, por cierto, de la prctica judicial: segn la estructura de la argumentacin jurdica, A, un hablante, sostiene que puede, llegado el caso, justificar la oferta comunicativa que ha realizado a B.
Las pretensiones de validez se presentan, de ese modo, como susceptibles de comprobacin intersubjetiva17. Y aunque en todo acto de habla
se plantean simultneamente las tres pretensiones de validez que en su
conjunto recogen todo el espectro del acto de habla, su tematizacin
discursiva no puede ser conjunta por razones obvias: en todos los casos se
presenta como dominante una de ellas18. En funcin de las referencias presentes en todo acto de habla realidad exterior, sociedad y mundo interior y de los diferentes actos que existen, Habermas considera que las
pretensiones de validez son tres: es posible distinguir los actos de habla
que tienen como finalidad decir algo de una realidad objetivada y que presuponen una pretensin de verdad (actos de habla constatativos), de aquellos otros que se asocian con manifestaciones normativas y que implican
una pretensin de rectitud, como ocurre en el mbito jurdico y moral
Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol.I, p.424.
Ibid., p.368.
17
Ibid., p.124.
18
Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos,
op. cit., p.176. Asimismo, vid. Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol.I, p.365.
15
16

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(actos de habla normativos), y, por ltimo, aquellos actos de habla que

consisten en una manifestacin expresiva de la interioridad y que implican
una pretensin de veracidad (actos de habla expresivos)19.
Las pretensiones universales son garantas de la racionalidad del acto
de habla, de cualquiera que sea, tambin los normativos, y en principio su
tematizacin discursiva slo se produce cuando el consenso o la suposicin de su validez se ha roto, es decir, cuando el oyente exige al hablante
que explique y justifique su comunicacin. Desde un punto de vista epistemolgico y metodolgico, la pragmtica aspira a servir de apoyo a una
Teora de la Sociedad. De un lado, sirve para ampliar el horizonte de una
racionalidad manipulada sistmica, funcional e instrumentalmente; como
indicbamos, es posible ensayar gracias a ella una teora de la racionalidad
que sirva de base a una teora social amplia construida sobre los procesos
de comunicacin y de entendimiento.
El Derecho, si aspira a convertirse en discurso cientfico, se habr de
acomodar tambin a las peculiares exigencias de las ciencias reconstructivas y aplicar a su propio mbito disciplinar los criterios empricos de
las mismas. Por una parte, ha de vincularse explcitamente al modelo de
razn descubierta en la pragmtica del habla, eliminando los residuos trascendentales y descubriendo los ncleos de la razn mediante el anlisis
reconstructivo de los actos de habla normativos20. Esto por lo que se refiere a los requisitos epistemolgicos. Por otro lado, la pragmtica ofrece el
apoyo seguro de la ciencia, ya que se basa en reconstrucciones hipotticas
y, por tanto, falsables, como requiere una conciencia metodolgica postempirista. Lo cual no es obstculo para reconocer la incondicionalidad
de todo saber normativo, ya que las reconstrucciones ofrecen un punto de
vista contrafctico que permite criticar y, llegado el caso, enderezar o
corregir su derivacin fctica y emprica.
Razn, ciencia e incondicionalidad normativa son, pues, los extremos
sobre los que pivota la propuesta habermasiana y sobre los que, en coherencia, tambin habr de asentarse una Teora discursiva del Derecho alternativa a las existentes. Una Teora del Derecho que intente aclarar sus presupuestos cientficos ha de partir, segn el pensador alemn, de los ncleos de
racionalidad y de la inteleccin de las competencias que laten en las prcticas sociales, en particular de las que han configurado la conceptualizacin
19
Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos,
op. cit., pp.75 y98.
20
Cfr. J. Habermas, Pensamiento postmetafsico, Madrid, 1990, p.53.

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moderna de lo jurdico, ya que es en la modernidad, a juicio de Habermas,

cuando se establece la conexin entre discurso racional y forma jurdica21.
Si esto fuera as, la investigacin sobre el Derecho habra de partir de su
relacin con los procesos democrticos de aprobacin de las normas22.
III.LA DUALIDAD INMANENTE DE LA TEORA DISCURSIVA
DEL DERECHO
Si tuviramos que caracterizar la Teora discursiva del Derecho de alguna manera no dudaramos en afirmar que se trata de una propuesta terica
integradora en la que se entrecruzan, de forma coherente y no conflictiva,
diferentes perspectivas sobre el fenmeno jurdico. De acuerdo con esto,
Habermas realiza un recorrido por las visiones contemporneas sobre el
Derecho. Son, en concreto, dos los campos tericos en los que, con mayor
o menor fortuna, se ha propuesto una determinada concepcin del Derecho, dos campos antagnicos que revitalizan la ininterrumpida polmica
entre positivismo y iusnaturalismo: a saber, la sociologa del Derecho y la
filosofa moral23. La sociologa, deudora de una visin objetivante que considera las normas jurdicas como fenmenos susceptibles de explicacin
descriptiva y autnoma, sucumbe a los cantos de sirena de un cientificismo encerrado en las estrecheces de una racionalidad sistmica. La filosofa moral, por su parte, acenta las referencias denticas de las prescripciones, pero lo hace a costa de su facticidad, excluyendo la coherencia con las
exigencias cientficas de hoy. En ninguno de estos dos casos, sin embargo,
se logra comprender en su totalidad el Derecho: si la sociologa se mantiene en el restringido mbito de lo emprico, la teora de la justicia, por su
parte, se automargina en el campo moral24.
21
Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol.II, pp.119ss. En la
modernidad se produce lo que Habermas denomina fluidificacin lingstica de los lazos
sociales, en la medida en que las cosmovisiones aglutinantes son sometidas a crtica. De ah
la relevancia de su primera investigacin sobre el origen de la esfera pblica moderna, ya
que en ella queda liberada la potencialidad emancipadora de la praxis comunicativa.
22
Puede resultar simplista esta visin de Habermas, porque no es verosmil que la
racionalidad jurdica nazca exclusivamente en la modernidad. Tambin es cuestionable, al
menos, la tesis que vincula razn normativa y aprobacin democrtica. Sin embargo, al ser
stas cuestiones sustantivas, su anlisis excede el objeto de este trabajo.
23
Habermas no es especialista en filosofa jurdica, pero atina al advertir las dos tendencias del postpositivismo, como puede verse en C. Faralli, La filosofa del Derecho con
tempornea, op. cit., p.16.
24
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, 5. ed., Madrid, 2008, pp.79 y106.

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Desde la sociologa, Habermas toma el modelo de las propuestas sistmicas de Luhmann, con quien, por cierto, ha mantenido fructferas discusiones
tericas25. Luhmann se refiere al Derecho slo desde la perspectiva externa,
concibindolo como un sistema autopoitico y autodiferenciador26. Desde
el prisma de la teora de sistemas, el Derecho aparece como un medio de
comunicacin tautolgicamente referido al propio sistema Derecho, encargado funcionalmente de estabilizar expectativas normativas. Gracias a estas
intuiciones, Luhmann consigue fundamentar la autonoma sistmica del
mbito jurdico, lo que denomina clausura operativa del sistema, y esquiva cualquier ponderacin cualitativa de su validez27. Para Habermas es precisamente ste el error: mantenerse atado a lo sistmico, sin poder captar la
normatividad incondicional, la validez, que acompaa a las normas jurdicas
y sin poder acercarse a la problemtica que la obediencia y el seguimiento
de las normas provoca en los sujetos. La macrosociologa sistmica concibe
el Derecho como un subsistema ms entre otros, frente a los cuales desarrolla tareas de diferenciacin que lo autonomizan. Primar en exceso la autonoma impide no slo la regulacin jurdica de otros subsistemas por mor de
una decisin metodolgica y como consecuencia del uso de diferentes cdigos, sino la obliteracin de la temtica de la legitimidad28. Por otro lado, en
relacin con los aspectos subjetivos de la obediencia a las normas, Luhmann
propone una explicacin conductista. En definitiva, la sociologa jurdica de
carcter sistmico produce la desnaturalizacin del Derecho y reconduce los
problemas normativos de la teora y el momento de validez incondicional de
los preceptos jurdicos a su vigencia fctica o, lo que es lo mismo, a su propia
positividad29. Se pierde as la conexin del Derecho con otros componentes
de la sociedad y se anula al enlace con los discursos prcticos y con las pretensiones de validez referidas a la correccin normativa.
Fue precisamente la prdida de relevancia moral del Derecho lo que,
entre otras cosas, favoreci el desarrollo de una gran parte de la filosofa
25
Puede verse un resumen importante de los puntos principales de la controversia en
N. Luhmann y J. Habermas, Teoria della societ o tecnologia sociale: che cosa offre la ricerca
del sistema sociale?, Miln, 1983.
26
Cfr. N. Luhmann, El derecho de la sociedad, Mxico, 2005, pp.67-69.
27
Ibid., p.155.
28
No es de extraar que, para Luhmann, la propuesta jurdica de Habermas sea ms
bien una ficcin que se sustenta sobre la idealizacin de los ausentes. Vid. N. Luhmann,
op. cit., p.156.
29
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., pp. 113-115. Ya seal lo mismo,
con carcter general, en Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios previos,
op.cit., p.379.

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moral, en la que el movimiento de rehabilitacin de la filosofa prctica,

sobre todo en Alemania, fue paradigmtico. Con independencia de que las
clasificaciones son una exigencia importante en la investigacin cientfica,
es preciso reconocer que Habermas se refiere a una lnea de pensamiento moral de carcter socializante. As, por ejemplo, el representante con el
que dialoga es John Rawls. En la obra de este ltimo se superpone la reivindicacin de la filosofa moral con ramificaciones en la esfera jurdica.
A Theory of Justice, que tuvo un resonante eco, es la obra que Habermas
toma como modelo de este movimiento, empeado en apuntar las referencias axiolgicas de las normas jurdicas. El norteamericano desarroll, en
efecto, una concepcin en la que la justicia era considerada la virtud fundamental del orden social, sin llegar a traspasar los mrgenes de la filosofa
moral30. Desde el punto de vista de la Teora del Derecho se debe considerar insuficiente e irreal la preferencia del estatuto normativo de la teora de la justicia. Analticamente, Habermas ha diferenciado a este respecto las cuestiones morales y las jurdicas. Las primeras, explica, reclaman
una pretensin de validez universal, mientras que la validez normativa del
Derecho se refiere siempre al marco de una determinada comunidad jurdica, por lo que sus pretensiones son generales, pero no universalizables
aunque algunas normas se postulen como universalizables. Adems,
el punto de vista moral de Rawls slo puede percibir las normas bajo el
prisma de su legitimidad y validez dentica, sin entrar en detalles importantes de la vida jurdica como la vigencia social de las normas, su institucionalizacin o la dialctica de su eficacia31. Su punto de vista es, pues,
como el de Luhmann, tambin reduccionista.
En resumidas cuentas, puede decirse que a un planteamiento le falta lo
que al otro le sobra. Si la filosofa moral pierde contacto con la dinmica
social por privilegiar la validez dentica, situndose en la abstraccin de
situaciones ideales, la perspectiva sociologista obvia las referencias axiolgicas. Est claro que lo que no es cientfico en ningn caso es empecinarse
en ninguna orientacin ligada a una sola disciplina32, como expresamente se nos advierte. Al cientfico social, que quiere proponer una alternativa
terica basada en un paradigma novedoso y omnicomprensivo, se le impone la necesidad de ensayar un tertium gens que, metodolgica y sustancialmente, recoja la divergencia y alivie la tensin entre las teoras sociolgi30
Cfr. J. Rawls, A theory of Justice, Cambridge, 2005, pp.3 y46. Los traspas, proponiendo un modelo de razn pblica, en Liberalismo poltico, Mxico, 1995.
31
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p.129.
32
Ibid., p.68.

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cas y las teoras morales. Esa divergencia est enunciada, justamente, en el

ttulo de la obra que se ocupa sobre el Derecho y que hace referencia a la
tensin entre la facticidad de las normas, o su eficacia social, y su validez
incondicionada. Una teora social que busca ser completa y definitiva no
puede desconocer, en fin, la relevancia terica de esta polaridad33.
Puede decirse, pues, que la Teora discursiva el Derecho, para ser coherente, ha de procurar estabilizar esas dos visiones que manifiestan una tensin inmanente del fenmeno jurdico, y debe intentar combinar el estudio
de las normas desde el punto de vista de la justicia con el de su vigencia
fctica. Se entiende, entonces, que, con independencia de otros problemas
de los discursos jurdicos, esta Teora del Derecho se nos antoja una buena
alternativa a los planteamientos actuales. De acuerdo con el paradigma que
hemos mencionado, Habermas reconstruye el Derecho a partir de lo real
existente operando con idealizaciones. El punto de inicio de su Teora del
Derecho se encuentra en las formas de comunicacin articuladas en trminos de Estado de Derecho, en las que se desarrollan la formacin de la
voluntad poltica, la produccin legislativa y la prctica de decisiones judiciales. Por medio de su reconstruccin se habr obtenido a la vez un
estndar crtico con el que poder juzgar las prcticas34.
IV.DIMENSIONES SOCIOLGICAS Y FILOSFICAS.
EL DERECHO MODERNO COMO GARANTA
DEL ORDEN SOCIAL
Una Teora deliberativa del Derecho requiere pues combinar en un
proyecto terico comn la dimensin sociolgica e institucional del fenmeno jurdico con la perspectiva axiolgico-moral de las normas. Para
advertir de qu forma Habermas pone fin a esa controversia disciplinaria y metodolgica es menester referirse a una de las primeras dimensiones en las que se pone de manifiesto la dialctica entre facticidad y validez.
La peculiaridad del planteamiento habermasiano radica, precisamente, en
ver la conexin de estos problemas de fundamentacin con la constitucin
de una Teora del Derecho que, sin menospreciar las exigencias cientficas,
tampoco orilla la incondicionalidad de la validez normativa. Slo demostrando que la teora deliberativa responde con xito a pacificar esa tensin
Ibid., pp.130 y147.
Ibid., p.67.

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inmanente en la Teora de la Sociedad podr postular su anlisis del Derecho como una va alternativa a las visiones sociologistas y moralistas.
La tensin entre la facticidad y la validez descubierta en el seno del
Derecho, esa tensin inmanente, nos permite ahora conectar desde un
punto de vista metodolgico la Teora del Derecho con los postulados fundamentales de la Teora de la Sociedad habermasiana, ya que en el Derecho
se revela internamente la estructura dialctica de los procesos comunicativos que configuraban la potencialidad cientfica de la pragmtica universal, esto es, que avalaban la perspectiva normativa y descriptiva de las nicas ciencias viables hoy, las reconstructivas35. En este sentido, Habermas,
siguiendo la estela de la Escuela de Frankfurt, observa la exigencia recproca entre el sistema social, las necesidades y las condiciones de la reproduccin social, y el anhelo de razn que apunta al ideal de una vida social libre
y autoconsciente. Esa contienda entre lo que es y lo que debe ser, que Adorno no pudo conceptuar cientficamente por medio de la negatividad de su
proyecto dialctico, se refleja en la estructura del habla y, por tanto, tambin en la del Derecho, cuyo reflejo permite que las prcticas comunicativas de los hablantes adquieran el estatuto fundamental de toda la Teora
de la Sociedad. Veamos cmo sucede esto. Los procesos de comunicacin
se sustentan sobre idealizaciones; los sujetos que entablan pretensiones de
validez apelan a la fuerza incondicionada de la razn en el medio lingstico
que regula sus interacciones contingentes. El espectro terico de la pragmtica universal aclara la dimensin contrafctica de las pretensiones de validez ya sea de la verdad, de la correccin normativa o de la sinceridad,
en sus discursos especficos, que slo pueden plantearse y desempearse discursivamente en el contexto u horizonte comn del mundo de la vida
social, que acta como trasfondo posibilitante de la interaccin.
Desde el punto de vista de la teora social, lo dicho hace posible que
las interacciones apoyen la integracin social, ya que estn basadas en la
fuerza trascendente del compromiso con la racionalidad que todo hablante adquiere al emitir un acto de habla. El lenguaje posibilita la coordinacin de los plexos de accin y explica, en ltima instancia, el orden social.
Pero toda accin y, por tanto, todo acto de habla subyacente, remite a un
ncleo de racionalidad discursiva; la razn invade, por decirlo as, el propio mundo social y, sin cerrar la posibilidad de las refutaciones ni de iniciar
35
Habermas entiende que las reconstrucciones son la opcin ms aceptable en las ciencias sociales, aunque tambin es consciente de sus insuficiencias y trata de solventarlas. Cfr.
Conciencia moral y accin comunicativa, op. cit., p.176.

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en su caso discursos de corroboracin, es el nexo a partir del cual puede

edificarse una Teora de la Sociedad emprica, cientfica y normativa.
La pragmtica universal permite, de ese modo, la inteleccin de la dialctica metodolgica de la facticidad y la validez, tensin que tiene alcance constituyente en el proyecto habermasiano y, en particular, en su concepcin jurdica. La validez de un acto de habla viene determinada por la
orientacin al entendimiento, definido en trminos de incondicionalidad
normativa, de las acciones sociales. Entenderse, como repite insistentemente Habermas, es orientarse para lograr acuerdos vlidos y, por tanto, racionales36. En sus interacciones los sujetos asumen compromisos que apuntan
a esferas que estn ms all de todo contexto, pero, al mismo tiempo, las
acciones sociales no pueden obviar el problema de la aceptacin de sus presupuestos en la prctica, en la realidad cotidiana de un mundo de la vida
social determinado: en el aqu y ahora se acredita su facticidad37.
Cmo se traslada esa problemtica entre la facticidad y la validez
al mbito jurdico? El Derecho constituye un importante factor en la
reflexin social justamente porque en l se manifiesta internamente la problemtica constituyente de la pragmtica universal y porque, desde un
punto de vista externo, el Derecho es un elemento imprescindible para
el orden social. En este ltimo sentido, el pensador alemn trata de comprender en qu medida las normas jurdicas son relevantes para alcanzar la
estabilidad social contando con el juego de sus presupuestos idealizadores
y su vigencia. El Derecho coordina y orienta diferentes planes de accin,
estabilizando las diversas pretensiones de los agentes que, de otra forma,
romperan anrquicamente el mnimo de orden imprescindible para la
conservacin de la sociedad.
Esta precisin es decisiva en la medida en que muchos desacuerdos y
conflictos de accin se evitan, segn Habermas, de forma espontnea, gracias al consenso del mundo de la vida social, trasfondo comn a toda interaccin y alma nutricia de lealtades y visiones compartidas implcitamente
por todos los individuos. Pero, pese a que el mundo de la vida social es la
garanta ltima de la vida social pacfica como tal no puede ser sometido
a refutaciones globales ni a crticas totalizadoras, la ruptura de la incuestionabilidad de los marcos culturales, propia de la modernidad, desafa
esas supuestas fidelidades y en las sociedades modernas se producen conflictos que ya no pueden solventarse recurriendo a una cosmovisin com Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol.I, p.500.
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p.82.

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partida. El Derecho moderno aparece entonces para suplir las deficiencias de un orden social que resulta del proceso de racionalizacin. Para
ver realmente cmo sucede esto es necesario aclarar algunos aspectos de la
Teora de la Evolucin Social de la que parte Habermas.
Desde un punto de vista evolutivo, en las sociedades premodernas la
visin omnicomprensiva de las formas culturales aseguraba que la matriz
consensual de la sociedad, si bien de forma implcita, mantuviera en latencia el conflicto entre la facticidad y la validez. De hecho, la explicitacin
de esa dialctica es un fenmeno que Habermas considera tpicamente
moderno: con el nacimiento de la modernidad se fractura la uniformidad
de la cultura y la sociedad. La diferenciacin de los respectivos rdenes
sistmicos especializados, que actan como factores desequilibrantes de la
unidad cultural, provocan crisis sociales. Y las sociedades no tienen ms
remedio que enfrentarse a las contingencias que desafan sus presupuestos,
buscando remedios que alivien la tensin y pacifiquen los conflictos con
normas de carcter vinculante y validez incondicionada38.
El Derecho, desde este punto de vista evolutivo, es el modo en que las
sociedades complejas pueden seguir manteniendo un mnimo de orden y
de estabilidad mientras, al mismo tiempo, se amplan las redes comunicativas y se multiplican potencialmente los conflictos. Y tiene que ser el
Derecho, porque otros recursos resultaran anacrnicos. No puede, por
ejemplo, reivindicarse sin ms una vuelta a ese estado social anterior a las
conquistas modernas, como postulan los antimodernos. Tampoco puede
renunciarse a los logros cientficos y morales de la modernidad, ya que las
estructuras normativas y cognoscitivas alcanzan estadios de desarrollo irreversibles. La especializacin funcional, la constitucin de esferas de saber
reflexivo y diferenciado, la formalizacin de la conciencia moral normativa, son fenmenos, entre otros, que no se pueden ignorar y que se suceden
de forma necesaria segn una lgica evolutiva.
Pero el hecho es que la libre fluctualizacin de la accin comunicativa
ampla el espacio de contingencia en el que los hablantes han de coordinar
sus acciones con acuerdos y consensos. Ese espacio manifiesta que la integracin social, al basarse en la comunicacin, ya no se encuentra asegurada, o no lo est en toda su dimensin, por el haz de tradiciones no tematizables que constitua el trasfondo incuestionable del mundo de la vida
social. La integracin social pasa entonces a depender en un mayor grado
del entendimiento libre de los hablantes en las interacciones cotidianas,
Ibid., p.86.

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porque en las sociedades modernas y contemporneas proliferan los posicionamientos crticos, las denuncias ideolgicas y las refutaciones del acervo cultural de la sociedad. Pero si, de un lado, la validez incondicionada
del mundo de la vida social se reduce inexorablemente39, por otro, la evolucin sistmica y la especializacin funcional crea subsistemas autnomos
sometidos a una lgica fctica que amenazan la integridad del mundo de la
vida social con sus embates colonizadores40.
A partir de estas consideraciones, es fcil comprender el alcance que
adquiere el Derecho como instrumento para resolver problemas de integracin y coordinacin de las acciones en una Teora de la Sociedad constituida a dos bandas, como mundo de la vida social y sistema. La tensin
entre la facticidad y la validez que aparece en el mbito gnoseolgico de la
pragmtica se traslada al mbito sustantivo de la Teora de la Sociedad, se
manifiesta en la especfica dualidad disciplinaria que Habermas aprecia en
el seno de la Teora del Derecho a la que nos hemos referido en el epgrafe anterior y busca una solucin prctica en la Teora deliberativa del
Derecho. Porque, en efecto, en las sociedades modernas y contemporneas,
en las que surge el problema de conciliar la estabilidad de un determinado
orden con la posibilidad de que los actores se conduzcan no slo con acciones orientadas al entendimiento, sino conforme a la estructura de una racionalidad estratgica que obvia los entendimientos discursivos, el Derecho
facilita el aseguramiento del orden y la consecucin de una mnima integracin social41. La regulacin normativa de las acciones en la modlica forma
que adquiere con la institucionalizacin moderna del Derecho flexibiliza
una tensin que se extiende a toda Teora de la Sociedad, desde el plano
epistemolgico, pasando por el metodolgico y el sustantivo.
Pero en qu medida puede decirse que el Derecho alivia o descarga
la dialctica entre facticidad y validez? En primer lugar, el Derecho elimina la tensin entre normatividad y facticidad porque las normas jurdicas
coligan los lmites de las proyecciones estratgicas de los individuos con la
apelacin a pretensiones de validez normativas, y siempre racionales, que
exigen el acuerdo y el reconocimiento intersubjetivo. En segundo trmino, la tensin entre facticidad y validez se reproduce en el seno de la propia juridicidad. En ella se ana la necesidad de la imposicin del derecho
de forma coactiva por parte del Estado la nica manera de asegurar el
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p.87.
Cfr. J. Habermas, Teora de la accin comunicativa, op. cit., vol.I, p.486.
41
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p.84.
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cumplimiento de ciertas normas a pesar del disenso o la oposicin irracional con la fuerza normativa que surge de un derecho aprobado siguiendo los procedimientos discursivos y racionales que acreditan su legitimidad42. Este segundo aspecto es importante porque permite considerar
cmo el Derecho moderno ana las diferentes perspectivas de la teora de
la accin: en efecto, los individuos pueden guiarse bien por miedo a la sancin, bien atendiendo a la legitimidad de las normas vlidas, sin que en
ningn caso se produzca riesgo para la estabilidad social.
V.EL DERECHO, ENTRE LA POLTICA Y LA MORAL
El inters de Habermas por el Derecho procede, como hemos tratado de indicar, de exigencias que se plantean en el seno de su Teora de la
Sociedad. En este sentido, el prisma desde el cual se acerca al Derecho es
eminentemente sociolgico. Ahora bien, si se tiene en cuenta lo que hemos
mencionado al principio, es decir, que la ciencia social es el lugar idneo
para debatir las cuestiones acerca de la racionalidad, se puede entender
entonces que este planteamiento no slo no es reduccionista, sino que es
el nico posible en esta etapa del desarrollo cientfico. Se supera de esa
forma la visin ms reductiva de la sociologa del Derecho, puesto que si
bien es cierto que el Derecho acta en la Teora de la Sociedad habermasiana como un mecanismo que descarga de tensin la red comunicativa del
mundo de la vida social, mermado y expuesto a distorsiones en las sociedades de hoy, no por ello est exento de presupuestos de validez43.
La dualidad del sistema mundo de la vida, facticidad y validez, ciencia emprica o teora normativa reaparece en su consideracin del Derecho como un elemento que sirve de bisagra entre el mundo de la vida y
el sistema social, posibilitando su comunicacin y, sobre todo, su equilibrio. La dualidad jurdica est representada tambin en la tensin entre
dos polos, el moral y el poltico. El Derecho se manifiesta sustantivamente como un medio de comunicacin, un cdigo binario, que solventa las
dificultades del lenguaje cotidiano y hace posible las relaciones estructurales de dichos mbitos. Mientras que el habla y el lenguaje ordinario no son
eficaces para conseguir el equilibrio entre las tendencias objetivas del sistema y las preferencias axiolgico-normativas del mundo de la vida social,
Ibid., p.91.
Ibid., p.100.

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porque estos componentes utilizan cdigos diferentes, el Derecho acta

como un transformador que asegura que la red sociointegradora no se
rompa a lo largo del espectro social, permitiendo una comunicacin recprocas de exigencias44. Ahora bien, no hay que olvidar que al ser un medio
de comunicacin situado en los intersticios de los mbitos constituyentes
de la sociedad, el Derecho como instrumento de integracin corre el riesgo de ser manipulado por el sistema y servir a la colonizacin ideolgica y
reduccionista del mundo de la vida social45.
Como factor de intermediacin, la Teora discursiva del Derecho tiene
que quedar asociada con los recursos que favorecen tambin la integracin
social. Estas relaciones ambiguas y complejas de lo jurdico a lo largo del
espectro social deciden, en ltima instancia, su manejabilidad. Puede servir
para corregir las fallas del mercado o puede enderezar las incorrecciones
del poder administrativo y burocrtico, remitiendo a los procesos comunicativos y discursivos sobre los que se funda su legitimidad. En ambos
casos, el Derecho aparecera como un factor fundamental en la emancipacin de las sociedades y en el desarrollo normativo de las mismas. Pero al
situarse en esa zona intermedia, tambin la forma jurdica puede ser adquirida por mensajes sistmicos que se independizan de los contextos comunicativos y establecen el cortocircuito entre las exigencias del mundo de la
vida social y el sistema. En este ltimo caso, al apoyar la expansin de las
prescripciones sistmicas y privilegiar su racionalidad unilateral, el Derecho se convierte en un factor determinante de la pauperizacin y aniquilacin paulatina de los contextos comunicativos.
Precisamente, la imbricacin con el momento de validez permite evitar los riesgos de esa sistematizacin abusiva del fenmeno jurdico. Es en
este punto en el que la perspectiva de Habermas supera el planteamiento descriptivista de la sociologa jurdica y se abre al componente moral de
las normas. Porque la problemtica en torno a la legitimidad de las normas conduce inexorablemente al mbito de su produccin. De este modo,
Habermas puede decir que el proceso de produccin de normas constituye, por tanto, en el sistema jurdico el autntico lugar de la integracin
social46 y conectar de forma interna la gnesis del Estado de Derecho con
la fundamentacin moderna de la democracia.
Ibid., pp.120 y143.
As lo hemos tratado de poner de manifiesto en J. M. Carabante Muntada, El Derecho: objeto tecnificado o medio de tecnificacin? La dualidad del proceso de racionalizacin jurdica en la obra J. Habermas, Persona y Derecho, nm.62, 2010.
46
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p.94.
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La derivacin procedimentalista del Derecho no significa, en cualquier caso, su indiferenciacin con respecto a los procedimientos morales, pero s supone admitir que la acreditacin formal de los procedimientos de creacin de normas jurdicas remiten a la fundamentacin moral
de principios universalistas47. Adems de mbitos de aplicacin diferentes unas normas pretenden validez universal, mientras las jurdicas se
refieren a un contexto determinado, segn Habermas a los discursos
morales les faltan recursos para garantizar el cumplimiento de los resultados obtenidos, de forma que califica este tipo de discurso de racionalidad
procedimental perfecta e incompleta, mientras que en el Derecho cuenta
con el apoyo institucional.
El Derecho, pues, tal y como Habermas lo concepta, se sita en una
zona intermedia entre la moral y la poltica, de forma que mantiene sobre
s siempre la espada de Damocles del idealismo axiolgico sea cual sea
su vertiente y tambin de su instrumentacin poltica. Pero es tambin
el fenmeno jurdico una manifestacin de esa racionalidad que Habermas
descubri inserta en los discursos. El derecho positivo explica Habermas en el eplogo a la cuarta edicin de Facticidad y validez no puede
obtener ya su legitimidad de un derecho moral que quedase por encima de
l [...] slo pueden pretender legitimidad aquellas regulaciones normativas
y formas de accin a las que todos los posibles afectados pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales48. Se trata
de aplicar, en definitiva, el Principio Discursivo (PD) que exige el nivel de
razn de signo discursivo y reconducirlo positivamente al interior del Estado democrtico de Derecho49.
La divergencia del principio discursivo en principio de universalizacin
moral y principio democrtico del Derecho revela las desemejanzas entre
el fenmeno jurdico y la moralidad. Los discursos morales son universales, como hemos indicado, mientras que los discursos jurdicos se circunscriben a una determinada comunidad constituida jurdicamente: su mbito
de validez es concreto espacial y temporalmente. El principio de universalizacin de la moral es interno al juego de la argumentacin; en cambio,
Ibid., p.556.
Cfr. J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., p.656.
49
Es importante sealar que esto es lo que diferencia la propuesta de Habermas de
otras teoras discursivas del Derecho que, aun inspirndose en su propia obra, terminan
subordinando el Derecho a la moral y, por tanto, no reconocen la bifurcacin de un mismo
principio discursivo en principio moral y principio democrtico. Cfr. Facticidad y validez,
op. cit., pp.307ss.
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el principio democrtico resulta externo porque se establece en la efectiva

institucionalizacin de los discursos y depende de la participacin real del
ciudadano en la produccin de las normas jurdicas50.
Por otro lado, tambin la regulacin de ambos discursos evidencia
asimetras. En el discurso moral exclusivamente entran en consideracin
razones de justicia universal: en este sentido, se sitan en exclusiva en lo
que Habermas llama uso moral de la razn prctica. El mbito de los
discursos jurdicos recoge el espectro de la racionalidad prctica en toda
su extensin: caben, en concreto, razones morales, pero tambin pragmticas o ticas, y esto se explica, precisamente, porque el Derecho es una
categora de mediacin o integracin social que facilita la comunicacin
entre sistema y mundo de la vida. Por ello mismo, el Derecho no se agota
en la tarea de regular conflictos, como la moral51. Las normas jurdicas son
medios, mientras que las morales son fines en s. Tambin hay una diferencia de grado de especificidad: los discursos morales se refieren a toda
norma, si bien destacan su base moral, siempre que aqullas sean universalizables; en el discurso jurdico, lo inespecfico son los discursos y las
razones a aducir por los participantes, pero slo pueden referirse a normas de carcter formalmente jurdico que regulan la accin tpica y externa de los ciudadanos.
La Teora discursiva del Derecho se presenta de nuevo como alternativa al afirmar el entrelazamiento inmanente entre moral y Derecho. La
fuente discursiva y comunicativa de la que ambos nacen sirve en los dos
casos para solventar la incondicionalidad de las normas y afirmar, en el
caso del Derecho, su legitimidad. La concepcin procedimentalista de las
normas que plantea Habermas significa que la moral emigra al interior del
Derecho, por emplear la expresin del pensador alemn, y se entromete en
el espacio discursivo sin agotar su sustancia en Derecho positivo52. A travs del proceso de produccin legislativa, regulado discursivamente, penetra en el ordenamiento jurdico la razn moral. En este sentido, moral y
Derecho, como sistemas normativos complementarios, se vigilan y controlan recprocamente, sin llegar nunca a confundirse.

J. Habermas, Facticidad y validez, op. cit., pp.176 y658-659.

Ibid., p.558.
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Ibid., p.559.
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VI. CONCLUSIONES
Hemos perfilado en las pginas anteriores los principios y aspectos bsicos de la Teora discursiva del Derecho. La intencin era demostrar que este
proyecto terico permite recuperar y actualizar una nueva Teora del Derecho que cuenta con una acreditacin metodolgica suficiente. La racionalidad discursiva es un modelo al que nuestra disciplina no puede dejar de
prestar atencin, aunque la decantacin cientificista de la misma haya generalizado, como hemos indicado en la introduccin, una alergia a los cuestiones de fundamentacin. Pese a las indudables crticas a las que puede
someterse el planteamiento habermasiano, lo que tratbamos de poner de
manifiesto era su potencialidad53. La Teora discursiva del Derecho posee
un estatuto epistemolgico y metodolgico que justifican su inclusin en los
planes de estudio, sin restar importancia al anlisis de las normas tpico de
la Ciencia del Derecho ni a los aspectos normativos implicados en el fenmeno jurdico recogiendo, pues, la estela del Derecho natural, que conformaba una asignatura introductoria y fundamental en los planes de Derecho,
o tambin ahora de la Filosofa del Derecho. Ya la propia tensin inmanente al Derecho, que Habermas engloba en la expresin Faktizitt und Gel
tung, manifiesta la especfica dualidad disciplinaria que, aunque en ocasiones
complica la investigacin, debera ser a estas alturas incuestionable.
Asimismo, a nadie se le escapa que la propuesta de Habermas es sugerente y que permite abrir de nuevo el debate sobre los principales puntos
de la Teora del Derecho. Se puede echar en falta, ciertamente, concrecin
en algunas discusiones, pero precisamente stas, por constituir asuntos
ms especializados, opacaran la visin global desde la que Habermas contempla el Derecho. No obstante, hay que sealar que lo que Habermas
propone son los presupuestos cientficos de una Teora del Derecho; hay
que matizar algunas cosas y, sobre todo, el trabajo que se desarrolle en esa
lnea habr de responder a las cuestiones de detalle. El desarrollo de la
temtica propia de la Teora del Derecho corresponde hacerlo a quienes
nos dedicamos a la tarea docente e investigadora en este campo.
A modo de conclusin puede decirse que si se tiene en cuenta que
el discurso filosfico-moral sobre la justicia no ha reparado con la aten53
Un anlisis sobre las implicaciones de la Teora discursiva del Derecho y su relacin con la teora deliberativa de la democracia se encuentra en R. v. Schomberg y K. Baynes (eds.), Discourse and democracy: essays on Hebermass facts and norms, Albany, 2002,
pp.26ss.

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cin debida sobre la dimensin sistmica desde la que es posible estudiar

el Derecho y, por su parte, en las aproximaciones descriptivas predomina
una mirada objetivante, la nica alternativa viable hoy es la que ofrece la
teora discursiva, ya que es la base de la racionalidad discursiva y procedimental, que tambin anida en la produccin moderna de las normas jurdicas, la nica dimensin que, como indica Habermas, puede asegurar al
Derecho positivo un momento de incondicionalidad y una estructura sustrada a ataques y manipulaciones contingentes54. Con esa remisin a la
incondicionalidad y normatividad a la que aspiran unas normas elaboradas
en procesos contingentes se asegura tambin la potencialidad crtica de la
aproximacin habermasiana al fenmeno jurdico.

Ibid., p.586.

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