Unidad 6

Teora general de la prueba

1. Concepto y Objeto de la prueba. Hechos exentos de prueba. La prueba del
derecho.
Concepto
La palabra prueba deriva de probandum, que significa la demostracin, por actos materiales
o morales de una determinada afirmacin En el aspecto jurdico, es la comprobacin de la
sinceridad de los hechos invocados como fundamento de las pretensiones u
oposiciones planteadas en la etapa introductoria.
Los derechos nacen, se modifican, se transforman o se extinguen a consecuencia de hechos,
que son todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de
percepcin o deduccin. Estos hechos articulados por las partes, conducentes para la
dilucidacin del litigio y controvertidos, son los que sustentan la necesidad de la etapa
probatoria que es la ms trascendente dentro del trmite proceso La existencia de los hechos
es el sustento de todo litigio, aun cuando la causa se declare de puro derecho pues igualmente
estamos presencia de hechos como presupuestos del derecho, que se reconocern o no en la
sentencia
Durante el perodo de prueba, la funcin del juez obligado a la constatacin de un hecho es
similar a la del historiador: reconstruccin de hechos anteriores, pero median importantes
diferencias El juez debe realizar su misin dentro del marco normativo procesal, cumpliendo
plazos expresamente determinados, que bajo ningn punto de basta puede abandonar so
pretexto de no tener los suficientes elementos de juicio para fallar (arts. 15 CC. y 34, inc 4
CPCC).
(Carnelutti: El juez est en medio de un cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrs
de l el enigma del pasado, y delante, el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la prueba)
La teora de la prueba tiene un amplio contenido: por un lado, rene una serie de principios
relacionados tan ntimamente con la existencia misma del derecho, que resulta imposible
establecer una separacin clara y absoluta entre las reglas que se refieren al derecho en s
mismo y las que hacen a su prueba y ; por otro lado, contiene directivas que se vinculan
directamente con el derecho procesal, que conforman la teora judicial de la prueba que reviste
carcter procesal por cuanto se encuentra estructurada una normativa (legalidad de la prueba)
regula los distintos medios probatorios
Resulta imposible dar un concepto univoco de la prueba, toda vez que en ella entran en juego
diversos elementos que hacen a su esencia La actividad procesal desplegada por los
justiciables, los diversos medios con que cuentan para llegar al fin querido; y el resultado final
de la actividad instrumentado a travs de la decisin judicial.
Por ello, de la infinidad de definiciones dadas, Ponce se inclina por aquellas que conjugan los
tres aspectos citados, tales como la propuesta por Palacio: actividad procesal, realizada con el
auxilio de los medios previstos o autorizados por la ley, y encaminada a crear la conviccin
judicial acerca de la existencia o inexistencia de hechos afirmados por las partes en sus
alegaciones".
mbito de la prueba
a) Actividad procesal de las partes.
En orden al principio dispositivo, las partes deben impulsar el proceso y aportar los elementos
de hecho sobre los cuales va a recaer el pronunciamiento.
Se ha discutido, doctrinariamente, si la actividad probatoria se vincula con las afirmaciones
vertidas por las partes en los escritos de la etapa constitutiva del proceso o directamente con
los hechos que en ella se detallan Ponce entiende que se trata de una discusin meramente
terica, pues las afirmaciones contienen los hechos materia el debate, los que,
necesariamente, van a ser materia de prueba, aun cuando se manifieste que debe
comprobarse la afirmacin. EI testigo no responde sobre afirmaciones, sino sobre hechos, o
sobre el conocimiento que de ellos tenga Se prueban los hechos, ms all de las discusiones
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tericas que se formulen al respecto.

b) Instrumentacin de la Actividad procesal de las partes.
Mediante los medios de pruebas autorizados por nuestra legislacin, las partes tienen la va
necesaria para justificar sus respectivas pretensiones y oposiciones. Posteriormente se
analizarn en detalle los distintos medios probatorios existentes al respecto.
c) Actuacin del Juez. Direccin del Proceso.
El juez debe analizar si los hechos han sido debidamente comprobados, pero cul es el alcance
de esa misin? la simple verificacin o tener la certeza necesaria de que se ha realizado, o de
que lo justificado coincide con la verdad?
La verdad es un concepto metafsico, consistente en la coincidencia exacta entre la idea que
tenemos de una cosa y a cosa misma, es el reconocimiento ntimo de la esencia las cosas tal
cual son. Tericamente, un proceso se resuelve sobre la base de verdad - material -, cuando lo
que tiene por verdadero el juez en la sentencia coincide con lo que efectivamente ocurri. Si no
existe esa coincidencia, la verdad consagrada en el decisorio es solo formal, es la verdad del
expediente.
El magistrado debe tratar de llegar a la verdad material, y ello acontece cuando tiene la
certeza que lo que ha resuelto es lo que realmente ha ocurrido Certeza entendida como
conocimiento del que no se duda, la firme adhesin de la mente a algo conocible sin temor
basta para dictar el pronunciamiento, pues el Juez se encuentra convencido de que ha llegado
a la verdad objetiva; si lleg o no, esta ms all de toda discusin y posibilidad humana.
Para arribar a tal certeza o convencimiento, el principio dispositivo impone limitaciones al
juzgador, quien debe realizar su misin dentro de parmetros. Pero, partir del fallo "Colalillo" y
de nuevas tendencias doctrinarias y jurisprudenciales, se ha abierto camino a las modernas
ideas que ubican al juez como el verdadero director del proceso, por lo que puede y debe hacer
uso de las facultades que el propio Cdigo procesal le otorga, entre las que sealamos las de
ordenar diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos,
respetando el derecho de defensa de las partes, pedirles las explicaciones necesarias requerir
consultas cientficas o tcnicas, ms all de la prueba pericial, ordenar el reconocimiento
judicial de lugares o de cosas (entre otras)
El juez debe ser imparcial en la decisin Esa imparcialidad es consustancial al concepto de
jurisdiccin y no puede asimilarse al de neutralidad, que coloca al magistrado como un mero
espectador del proceso, a las resultas de la actividad de las partes. La imparcialidad asegura
una sentencia justa, mientras que la neutralidad solamente garantiza el mero control del juez
sin que ello implique la justicia del acto.
El magistrado, durante tramitacin del proceso, podr decretar la caducidad o negligencia de
una medida probatoria determinada, pero cuando el expediente se encuentren estado de dictar
sentencia definitiva y al advertir la necesidad de la prueba en cuestin para formar criterio y
obtener la certeza necesaria, puede disponer su produccin, como medida para mejor proveer
( art 36, inc 2 CPCC) Este proceder no vulnerar el derecho de defensa de la parte que se
pueda considerar afectada, ya que e] juez no puede refugiarse en la mera tcnica procesal y
llegar a la ficcin de dictar un pronunciamiento sin la verificacin de un hecho trascendental
que se encuentra a su alcance tomar, y que debe hacerlo como director del proceso que es.
Debe diferenciarse la disponibilidad del derecho material y la disponibilidad de los elementos
de juicio trados al proceso. El carcter ilimitado primero, cuando la ley lo autoriza, no puede
discutirse; cambio, atento a lo afirmado respecto a la esencia del proceso, que mediatamente
tiende a mantener la paz social quebrada por el conflicto y la restauracin de la justicia, esa
disponibilidad hace al inters pblico, por lo que excede simple marco personal y subjetivo de
la vinculada con el Derecho material.
Objeto de la prueba
Dispone el art. 359 del CPCC que: Siempre se hayan alegado hechos conducentes acerca de
los cuales no hubiese conformidad entre las partes, aunque estas lo pidan, el Juez recibir la
causa a prueba". Sern objeto de prueba hechos articulados por las partes,
controvertidos y conducentes.
- Alegados: Los escritos introductorios de las partes deben especificar claramente los
hechos en que fundamentan sus pretensiones y posiciones (arts. 330, inc, 49; 356, inc 2; 357 y
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358 CPCC). Ello es as, en virtud de la teora de la sustanciacin de los hechos acatada por
nuestra legislacin y del principio de congruencia, respecto al cual el juez encuentra limitado
su conocimiento a los hechos invocados por los litigantes (art. 163, inc 6 CPCC).
- Controvertidos: La ley impone actor la carga de explicar con claridad los hechos en se
funda su pretensin (carga de la afirmacin). Para facilitar la defensa, el demandado deber
actuar de la misma manera (carga de la contradiccin), si as no lo hace, no resulta aplicable a
su favor la normativa del art. 919 CC en materia de silencio, por cuanto existe carga procesal
de expedirse al respecto En consecuencia, si no se han cuestionado los hechos invocados por
el actor, no hay hechos controvertidos, con lo cual no resultara necesario que fueran materia
de prueba. Segn Carnelutti, el "hecho controvertido no es sinnimo de hecho no respondido".
- Conducentes: debe ser relevante para la dilucidacin del caso.
Hechos exentos de prueba
a) HECHOS NO ALEGADOS, ADMITIDOS E INCONDUCENTES.
(los hechos admitidos por las partes, pero que resulten contrarios a la ley o respecto de los
cuales aquellas no estn autorizadas a disponer, tampoco deben ser tratados por el rgano
jurisdiccional)
b) HECHOS NOTORIOS.
Existe dificultad para su determinacin, en atencin a las divergencias doctrinarias existentes
al respecto y, en especial, por no haber sido normados en nuestra legislacin procesal, nos
inclinamos por la definicin dada por CALAMANDREI, para quien se consideran notorios
aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado
social en el tiempo en que se produce la decisin"
Por 'cultura" se entiende, todo el complejo de conocimientos empricos, extrados de la
experiencia y tradicin que todo hombre que vive en sociedad posee, como consecuencia de
pertenecer a determinado crculo de personas que tienen con l comunidad de conocimientos.
No obstante su admisin en las modernas legislaciones, la figura ha sido criticada por tratarse
de una regla puramente dogmtica, peligrosa y perjudicial. A pesar de ello, conceptuamos que
la figura del hecho notorio es necesaria y debe ser aceptada en la medida en que
efectivamente se d la notoriedad del hecho, pues lo contrario implicara, por un lado atentar
contra el principio de economa procesal, provocando un innecesario debate sobre algo que
resulta conocido dentro del mbito en que se desarrolla el litigio y, desde otro ngulo, para el
supuesto de que no se comprobara ritualmente, el desconocimiento judicial de un hecho
conocido por la comunidad.
Se ha confundido el hecho notorio con el hecho evidente que, por su propia naturaleza y
conocimiento universal, es ajeno a la prueba, por cuanto su certeza no admite discusin. El
hecho notorio guarda una relacin menor a mayor, con el hecho evidente Al decir que un
conocimiento forma parte de la cultura propia de un determinado crculo social, se est
excluyendo el concepto de universalidad que hace a la esencia hecho evidente o las reglas de
la mxima experiencia: el hecho vinculado a la vida una localidad pequea, si el pleito tramita
ante los tribunales del lugar, es notorio, pero si ese hecho debe materia de anlisis en otro
mbito jurisdiccional, pierde particularidad.
Segn PALACIO, entre otras de las caractersticas del lecho notorio, est la falta de necesidad
de la observacin directa del hecho, bastando, al respecto, su conocimiento efectivo; como as
tambin la permanencia del hecho.
Notorio no es lo que efectivamente es notado, sino lo que puede" ser notado, mediante la
ciencia comn y, por lo tanto, previsible por las partes.
La exencin probatoria del hecho notorio no se extiende su alegacin, pues una cosa es la
carga de la afirmacin y otra es la de la prueba, por lo que, al respecto, juegan los principios
dispositivo y de congruencia, por lo que el tribunal no puede introducirlos de oficio.
En algunos supuestos, la ley exige la notoriedad del hecho como elemento determinante del
derecho, como ocurre por ejemplo, con el art. 148 del CC, en cuanto requiere que la demanda
aparezca notoria e indudable.
Debemos diferenciar el hecho notorio de otras figuras que guardan una apariencia similar con
aquel, pero que son conceptualmente distintas.
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1. Mximas de la experiencia:
Constituyen reglas del conocimiento general, del diario vivir y obrar de las personas. No son
hechos, sino elementos de juicio o argumentos de prueba que el juez puede extraer para
obtener la certeza necesaria en la decisin del caso.
A estas mximas se han asimilado llamadas "reglas de la experiencia" que funcionan de modo
semejante a las presunciones de hecho, entre las que se sealan la circumstancial evidence,
que autoriza a dar por acreditada la causalidad y, en su caso, culpabilidad. Se trata una serie
de hechos, de los cuales puede ser razonablemente inferida a existencia de otro. La
circunstancial evidencia deriva de otra regla, la de res ipso loquitur (las cosas hablan por s
mismas), que para su aplicacin es preciso que concurran varios requisitos en cuanto al hecho:
debe ser del tipo de los que normalmente no ocurren si no promedia la culpa, debe ser causado
por un medio que est bajo el control exclusivo del demandado, y la vctima no debe haber
participado voluntariamente en su produccin.
2. Conocimiento privado del juez:
El juzgador, por diversos motivos, ha tomado conocimiento del hecho a probar. Si ese saber es
compartido por las personas que conforman el medio social dentro del cual aquel se
desenvuelve, estamos en presencia de un hecho notorio, si lo ha conocido personalmente, por
ejemplo si presenci el accidente de trnsito que conforma el objeto mediato del proceso,
formalmente se trata de un hecho a probar como cualquier otro. Bajo tales circunstancias, el
magistrado o aplica la mxima quod non es in actis non est in eundo (lo que no est en el
expediente no est en el mundo), o directamente debe excusarse de seguir interviniendo en la
causa, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el art. 30 del CPCC.
3. La fama pblica y el rumor:
La primera consiste el conocimiento generalizado de cierta comunidad o medio social de un
hecho determinado, pero ese saber no es directo sino que ha sido adquirido comentarios de
personas ciertas e individualizables. Si no se conoce el origen de la afirmacin, se trata un
simple rumor, carente de valor probatorio.
C) HECHOS EVIDENTES.
Estos hechos son tenidos directamente por verdaderos y ciertos. Se afirma la existencia un
hecho verdadero o cierto y no la certeza de que ocurri, por cuanto este tipo de casos no
admiten duda alguna al respecto. Nadie puede discutir que de noche existe menos visibilidad
que de da; que un automotor adquiere ms velocidad que un vehculo de traccin a sangre,
etc.
Algunos autores informan sobre la inconveniencia de distincin con los hechos notorios, por
tratarse de un mero juego de palabras, sin embargo corresponde mantener la diferencia, por
cuanto los hechos evidentes, al ser ajenos a la materia probatoria, no necesitan ser alegatos
por las partes para que el juez pueda considerarlos.
Al igual que los hechos notorios, no se puede negar prueba de aquel que intente demostrar
que un hecho dejado de ser evidente. El avance de la ciencia ha mostrando que algunos
hechos que se tenan por evidentes, en la actualidad no lo son (ej: era vidente que la mujer
tiene una configuracin fsica distinta la del hombre; pero las nuevas tcnicas en ciertos casos,
dificultan hoy en da tener por evidente, a simple vista, el verdadero sexo de una persona)!!!
D) HECHOS NORMALES.
Son los que, generalmente, la ley de la vida indica que ocurren de una manera determinada.
Deben ser invocados y se eximen de prueba por tratarse de un estndar jurdico, es decir de un
nivel medio de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como medida de una conducta
normal. Hacen fe hasta tanto no se demuestre lo contrario, tal como ocurre con las
presunciones.

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E) HECHOS PRESUMIDOS POR LA LEY.

Las presunciones son las inferencias que la ley o el juez extrae de un hecho justificado, llamado
indicio, para tener por establecido otro hecho que estrictamente no ha sido comprobado.
Pueden ser legales o judiciales, segn estn establecidas directamente por la ley, o por el juez,
cuando concurren circunstancias expresamente determinadas (art. 163, inc. 52 CPCC).
A su vez, las presunciones legales se dividen en iuris et de iure, que no admiten prueba en
contrario, y iuris tantum, que s la aceptan, provocando inversin de la carga probatoria.
F) HECHOS PROHIBIDOS POR LA LEY.
Tampoco pueden ser objeto de comprobacin judicial los hechos que, por motivos de moral o
por encontrarse el orden pblico en juego, la ley no admite discutir en el proceso, aun cuando,
tengan vinculacin con la materia debatida y constituyan presupuesto de las pretensiones u
oposiciones de los justiciables.
Estos hechos se distinguen de la prohibicin de un medio de prueba para casos especficos,
como por ejemplo la testimonial para acreditar la existencia de los contratos que superen una
suma de dinero determinada (arts. 1193 CC y 209 CCom) o para demostrar el abuso de la firma
en blanco (art. 1017 CC).
La prueba del derecho
a) EL DERECHO NACIONAL.
En virtud del principio de congruencia, el juez se encuentra limitado a tratar los hechos
invocados por los justiciables en los escritos de la etapa introductoria, pero con relacin a la
aplicacin del derecho, en orden al aforismo iura novit curia, el rgano jurisdiccional no tiene
restriccin alguna al respecto.
Lo dicho vale con relacin a las leyes en su sentido amplio, constituciones nac. y prov.,
decretos nac. y prov., pero con respecto a las ordenanzas municipales, y las de otras
dependencias nacionales o provinciales, el justiciable deber indicar el lugar de su publicacin,
para posibilitar el acceso del tribunal.
b) EL DERECHO EXTRANJERO.
Para la aplicacin del derecho extranjero, no rigen los mismos principios que se exigen para el
nacional.
El art. 13 CC sujeta su aplicacin a la solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo queda la
prueba de su existencia. En la nota al citado art. se expone: la ley extranjera es un hecho que
debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de la
prueba".
El art. 14 CC estatuye los casos en que las leyes extranjeras no resultan aplicables en nuestro
pas: cuando atentan, entre otros supuestos, al derecho pblico, a la tolerancia de cultos o a la
moral y las buenas costumbres.
Ante la claridad de la normativa, no se reconocen los argumentos sostenidos por sectores de la
doctrina y de la jurisprudencia que tratan de suavizar la rigidez legal recurriendo a diversos
institutos, entre ellos el del hecho notorio, a fin de que el juez pueda aplicar la ley extranjera
como tal. Ponce insiste en el error sustancial de encuadrar la ley extranjera como un hecho;
una norma legal es tal o no es nada.
La reforma de la ley 22.484 permite ahora, al juez, investigar la existencia de la ley extranjera,
pero mantiene la vigencia de invocacin por parte de los justiciables, por lo que la ley
extranjera no puede aplicarse de oficio (art 377 CPCC)
En concordancia con el principio del art. 31 CN, el art. 13 CC excluye de la exigencia probatoria
de aquellas leyes extranjeras que resultan obligatorias en el pas, en virtud de tratados con
potencias extranjeras.
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2. Carga de la prueba. Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos. El hecho

negativo
Carga de la prueba
Las reglas sobre la carga de la prueba tienen por objeto determinar como debe distribuirse
entre las partes la actividad probatoria. Desde un punto de vista subjetivo se refiere a la
actividad procesal de los justiciables, y desde uno objetivo al juez que determinar en su
pronunciamiento si se ha cumplido la carga probatoria.
El concepto de carga procesal, que no implica ningn beneficio para le adversario, fue
introducido por Goldschimt, que la defini como la situacin de necesidad de realizar
determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal y que como imperativo
del propio inters ocupa en el proceso el lugar de las obligaciones del derecho de fondo La
carga y la obligacin tienen en comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la
voluntad, pero difieren en el elemeto sustancial, porque cuando hay obligacin, el vnculo se
impone para la tutela de un inters ajeno, y en la carga se trata de un inters propio.
Al respecto el CPCC establece en su art 377: Incumbir la carga de la prueba a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido (...) Cada una de las partes deber probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invocares como fundamento de su pretensin
defensa o excepcin
Hechos constitutivos, impeditivos y extintivos:
Sobre la base de ciertas mximas tradicionales (onus probandi) durante largo tiempo estuvo
firmemente arraigado el principio en cuya virtud la carga de la prueba incumbe a la parte
que afirma, de modo tal que el actor debe probar su pretensin y el demandado sus
defensas.
Critica: Este principio adolece de insuficiencia para la comprensin integral de las numerosas
situaciones que en el proceso cabe prever Resulta inaplicable cuando por mediar una
presuncin legal a favor de cualquiera de las partes, se opera un desplazamiento de la carga
de la prueba hacia el adversario. Adems, no todos los hechos que fundan la pretensin o la
defensa son susceptibles de prueba.
Consciente de esa insuficiencia, la doctrina ha tratado de solucionar el problema sobre la base
de ciertas discriminaciones que atienden, ms que a la condicin asumida por las partes en el
proceso, a la naturaleza de los hechos que deben ser objeto de prueba Es as como,
generalmente, se reconoce la existencia de tres clases de hechos, constitutivos,
impeditivos y extintivos, que funcionan de la siguiente manera:

1) Hechos constitutivos: Al actor incumbe, como principio, la prueba de los hechos

constitutivos de su pretensin. Pero como toda pretensin involucra, por lo comn, una
situacin fctica compleja, es necesario determinar cul es el hecho que reviste aquel carcter.
Hay diversos criterios al respecto Parece preferible aqul que atribuye carcter constitutivo
al hecho especfico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurdico pretendido (P.ej., si se
trata de una pretensin por cumplimiento de un contrato de c-v, ser hecho especifico su
celebracin, y por consiguiente, el conjunto de circunstancias que lo tipifican, tales como cosa
vendida, precio, plazos, etc.).
2) Hechos impeditivos: Al demandado incumbe, como regla, la prueba de los hechos
impeditivos, los cuales comportan, precisamente, la ausencia de cualquiera de esos requisitos
generales o comunes (Siguiendo el ejemplo anterior, serian hechos impeditivos la incapacidad
de los contratantes, la existencia de un vicio del consentimiento, etc.).
3) Hechos extintivos: Tambin al demandado corresponde, como principio, probar la
existencia de los hechos extintivos (Siguiente el ejemplo, el pago del precio por parte del
comprador, la entrega de la cosa por parte del vendedor).
En materia de obligaciones, es preciso formular una distincin segn se trate de
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer Respecto de las dos primeras, el actor debe
limitarse a probar el hecho constitutivo, pero no la omisin del cumplimiento. En las
obligaciones de no hacer, en cambio, el actor debe probar, adems, la accin positiva del
demandado mediante la cual ste dej de cumplir su prestacin.
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Los hechos impeditivos o extintivos deben ser probados por el actor en los casos en
que ellos constituyen el fundamento de una pretensin (P.ej., se pide la nulidad de un
acto jurdico en razn de mediar alguna circunstancia que obste su validez).

Cada parte soporta la carga de la prueba respecto de los hechos a los que atribuye
la produccin del efecto jurdico que pretende.
El hecho negativo
Consiste en la afirmacin de una omisin o de un suceso que no ha ocurrido.
Debe ser correctamente distinguido de las negaciones que se efectan: El contestar la
demanda o la reconvencin no son en s mismas hechos sino el sustento de los hechos
controvertidos (arts. 356, inc 1 y 358 CPCC.), y que se vinculan con la carga probatoria.
El hecho negativo en realidad, como todo hecho que constituye el presupuesto de un efecto
jurdico cuyo reconocimiento se pretende, debe ser debidamente comprobado. Si bien, por su
propia naturaleza, para su acreditacin no resulta posible la prueba directa, no existe
impedimento alguno para que se realice por va indirecta.
3. Medios de prueba. Concepto y clasificacin. Medios no previstos por la ley.
Concepto
Es por ello que los medios de prueba se definen como los diversos procedimientos autorizados
por la ley, a efectos de dar certeza al tribunal sobre la existencia inexistencia de un hecho
controvertido.
Este concepto nos sirve para diferenciar la fuente la de prueba del medio de prueba, a travs
del cual el juez llega conocer el hecho a justificar, que constituye la fuente prueba. Carnelutti
llama fuente al hecho del cual el juez extrae la conclusin, y medio" a la actividad que le
sirve para obtenerla El medio de prueba hace la esencia del proceso, la fuente es un elemento
de la realidad anterior al litigio,
Clasificacin
1. Directos e indirectos:
En los primeros coincide el hecho a probar con el percibido en forma inmediata y personal por
el juez. El nico medio de prueba directo es el reconocimiento judicial; los restantes son
indirectos, por cuanto el hecho comprobar le es arrimado al tribunal, por personas (testigos,
peritos, etc.) o cosas (documentos).
La prueba directa no se confunde con la fuente de prueba, pues si bien este se corresponde
con el hecho que ha cado en forma directa bajo los sentidos del juez, ello se logr sobre la
base de un procedimiento deterrminado y especfico, regulado como medio probatorio, como
es el reconocimiento judicial.
PALACIO divide los medios de prueba indirectos, en histricos y crticos. En los primeros, el
elemento que se pone alcance del juez es idneo para representar el objeto a conocer; tal
sera, por ejemplo, en un proceso vinculado con un accidente de trnsito, la fotografa en la
que aparezcan los daos sufridos por el automotor; en los segundos, el elemento puesto a
disposicin del tribunal no reviste esa cualidad de idoneidad, pero se puede inferir de l el
hecho a justificar, como seria, en el mismo caso, otra fotografa en la que no se observe el
automotor, pero s las huellas de la frenada, partes del vehculo desprendidas, etc.
2. Reales y personales:
PALACIO, desde el punto de vista de su estructura, divide los medios probatorios en reales, que
son aquellos que estn configurados como cosas o bienes exteriores distintos a la persona
humana (prueba documental), y en personales que tienen como elemento instrumental al ser
humano (prueba de confesin y testimonial).
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3. Preconstituidos y circunstanciales:
Los primeros existen con anterioridad al proceso, de modo tal que basta con ponerlos a
disposicin del juez en el momento oportuno (prueba documental).
Los circunstanciales se constituyen en el mismo proceso mediante la actividad de las partes o
del juez (prueba pericial). La distincin hace al momento de la formacin, no a la intencin,
pues los preconstituidos no necesariamente han tenido la finalidad de formalizar prueba ante
un eventual proceso .
Respecto del valor probatorio, los circunstanciales otorgan al tribunal una mayor certeza, por
cuanto han nacido durante la tramitacin de la causa, mientras que los preconstituidos
originaron fuera del control jurisdiccional.
Medios de prueba no previstos expresamente por la ley
Dispone el art. 378 CPCC en su prr. 2 que: "Los medios de prueba no previstos se
diligenciaran aplicando por analoga las disposiciones de los que sean semejantes o, en su
defecto, en la forma establezca el Juez".
Colombo seala que ya se encontraban previstos en la ley 14.237 al disponer que: Fuera de
los medios probatorios que expresamente determina la ley, son igualmente admisibles los que
las partes propongan, siempre que no afecten la moral ni a las buenas costumbres y fuesen
conducentes esclarecimiento de la verdad" Esta ley caracterizaba adecuadamente a estos
medios de prueba: se daba una limitacin -que mantiene la actual norma procesal - que no
afecten a la moral y las buenas costumbres; a ello debe agregarse que no violen el derecho de
defensa en juicio. El segundo recaudo es el la conducencia que resulta necesario para cualquier
medio probatorio, en orden a los hechos materia de prueba.
1. Actas notariales:
Constituyen instrumentos pblicos en la medida en que se respeten los recaudos legales
exigidos al respecto por la ley 12.900 (remisin a los fundamentos de la prueba documenta)
Sin embargo, debe reconocerse la existencia de una corriente jurisprudencial que no les otorga
tal carcter, sosteniendo que constituyen una posibilidad por la que pueden valerse las partes
para justificar los hechos semejndose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y
preconstituida, aunque sin revestir el carcter de tal. En definitiva, para esta posicin, se trata
de un documento notarial unilateral, aunque lo refrende un escribano, sin contralor del
adversario, que no ha sido sujeto instrumental del acto; por que su valor probatorio es muy
limitado.
2. Grabaciones
Tienen importancia las grabaciones efectuadas magnetofnicamente (!) en forma directa, ya
sea de declaraciones o conversaciones personales y, como variante, la grabacin de
conversaciones telefnicas.
Debe analizarse su admisibilidad como medio probatorio y, eventualmente, su valor probatorio.
Se ha sealado que, por afectar la moral y el orden pblicos, no pueden ser materia de prueba
los hechos prohibidos por ley: la grabacin de una declaracin efectuada por la fuerza o de una
comunicacin telefnica obtenida en forma subrepticia queda configurada dentro de las
pruebas ilicitas, por lo que no puede ser objeto comprobacin judicial.
En referencia a las conversaciones telefnicas, si se pretende hacerlas valer sin la conformidad
de la contraparte, implicara una violacin a la correspondencia particular que goza de la
garanta del art. 18 CN a la que, tcitamente, se remiten los arts. 18, 19 y 21 de la ley de
telecomunicaciones 19.798, al disponer que: La correspondencia de telecomunicaciones es
inviolable
Se han planteado problemas cuando la conversacin es a travs de un telfono celular, cuya
transmisin se efecta por las onda que son del dominio pblico o por la llamada banda
ciudadana, que no son privadas sino pblicas, equiparndolas a una transmisin radial, por lo
que una persona que la tenga sintonizada puede grabarla y usar de ella como prueba. Ponce
entiende que los derechos constitucionales sentados precedentemente deben prevalecer,
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cualquiera sea el medio tcnico en que se efecta la declaracin telefnica.

En caso de resultar admisible la prueba de grabacin, a los efectos de su valor probatorio, la
jurisprudencia la ha admitido como prueba complementaria de otras debidamente
comprobadas, pues, de negarse la conversacin, debe acudirse la pericial de un experto en
foniatra, quien, mediante cotejo con voces indubitadas, podr informar si pertenece o no a
quien se la atribuye, pero lo ms dificultoso es dilucidar si la cinta no ha sido adulterada
mediante cortes, a los efectos de determinar la sinceridad de la declaracin.
3. Fotografas:
Por su naturaleza, conforman una prueba documental, en su concepto amplio.
Si son numerosas y representativas del hecho a probar, su valor probatorio es importante,
debiendo ser comprobadas mediante la pericia correspondiente, en caso de ser negadas.
4. Fotocopias:
La jurisprudencia ha desconocido valor probatorio a las fotocopias no autenticadas y
desconocidas por la parte afectada.
No obstante estos fallos, conceptuamos que las fotocopias tradas al proceso no pueden ser
desechadas sin ms, sino que de las pruebas aportadas y conforme las reglas de la sana
crtica, se podrn extraer conclusiones en el caso concreto.
4. Apreciacin de la prueba. Sistemas. Rgimen del cdigo.
La doctrina, en general, reconoce la existencia de dos sistemas fundamentales en lo que
concierne a la apreciacin de la prueba: el de la prueba legal (o tasada) y el de la libre
apreciacin del juez (o de la prueba racional)...
1) Sistema de la prueba legal:
La eficacia de los distintos medios probatorios se halla fijada mediante reglas
vinculantes para el juez, quien debe atenerse a ellas con prescindencia de su
conviccin personal.
Origen histrico Derecho germnico la prueba no tena por objeto formar la conviccin
del juez sino obtener, a travs de ciertas experiencias (ordalas), la manifestacin de la
voluntad divina. El llamado proceso comn o romano cannico acus notablemente la
influencia de dicho sistema, que vino a sustituir, en importante medida, al sistema romano de
la libre conviccin del juez.
En los siglos XIII y XIV resulta patente la tendencia a la formulacin de reglas, muchas veces
extravagantes, destinadas a predeterminar el valor de cualquier elemento probatorio. P.ej., en
los pleitos sobre testamentos se requeran siete testigos, y ocho si el testador fuese ciego; el
testimonio del rico vala mas que el de pobre, etc.
La legislacin fue apartndose de esas reglas probatorias y se orient en el sentido de acordar
a los jueces mayor libertad de apreciacin
2) Sistema de la libre apreciacin del juez:
El decreto de la Asamblea Constituyente francesa de septiembre de 1791, en tanto oblig a los
jurados en el juicio penal a decidir los casos segn su conciencia e ntima conviccin, marc la
introduccin, en el procedimiento criminal, del sistema de la prueba racional.
Sin embargo, el sistema de la prueba legal no ha sido totalmente excluido de los cdigos
modernos, que contienen diversas reglas tendientes a determinar, por anticipado, la eficacia
de ciertos elementos probatorios. En nuestro ordenamiento jurdico constituyen aplicaciones de
tal sistema: el principio en cuya virtud los actos para los cuales se ha prescripto
exclusivamente una clase de instrumento pblico carecen de eficacia si no se ha observado
esa formalidad legal; el carcter vinculante de la confesin expresa; las limitaciones impuestas
a la admisibilidad de la prueba testimonial por razn de la edad, etc.
3) El sistema argentino:
El sistema de apreciacin que, como regla, ha adoptado el CPCC, es el denominado de la "sana
crtica" Art. 386: "Salvo disposicin legal en contrario, los jueces formaran su conviccin
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respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crtica. No tendrn el deber de
expresar en la sentencia la valoracin de todas las pruebas producidas, sino nicamente de las
que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
Las reglas de la sana crtica, entendidas como normas de criterio fundadas en la lgica y
en la experiencia, no constituyen un sistema intermedio entre el de las pruebas legales y el
de las libres convicciones sino un modo particular de designar al sistema de la libre apreciacin
de la prueba.
5. Modalidades del ofrecimiento de prueba segn el medio y la clase de proceso.
a.

Procesos ordinarios.

La ley 24.573 derog la ltima parte del art 367, que expresamente dispona que en esta clase
de juicios las pruebas deban ofrecerse dentro de los 10 primeros das de la apertura a prueba
(Es dable pensar que la posible razn de esta anulacin parcial tuvo en consideracin un
proyecto de reforma al CPCC en que se eliminaba el proceso ordinario, quedando los procesos
de conocimiento divididos en comunes donde las pruebas se agregaban con los escritos
iniciales)
Ante el vaco legal, se ha planteado la logica divergencia respecto al momento en que deben
ofrecerse las pruebas en este tipo de juicios. Ponce seala que al no hacer la ley distincin
alguna, las pruebas deben adjuntarse con los escritos introductorios, por as preverlo el
proyecto original y por el hecho de que el juez no puede fijar plazos cuando la ley no lo
autoriza.
Para la mejor compaginacin o estudio de las pruebas, se suelen formar cuadernos probatorios
correspondientes a la parte actora y demandada (art 380 CPCC) los cuales se agregan al
expediente principal, una vez que se han producido las pruebas en su totalidad o, en su
defecto, se ha aceptado su desistimiento o se ha decretado la caducidad o negligencia de las
restantes. (Tambin se autoriza este procedimiento para juicios sumarios cuando el juez lo
ordenase)
b.

Procesos sumarios

Estos juicios no resultan alcanzados por la reforma de la ley 24.573. En ellos toda la prueba
debe ofrecerse en los escritos de constitucin del proceso, esto es, os escritos iniciales.
Si la parte accionada o reconvenida ha ofrecido probanzas respecto de hechos no invocados en
la demanda o reconvencin, corresponde correr por nota un traslado al actor o reconveniente,
para que ofrezca las pruebas ampliatorias vinculadas estrictamente con tales hechos, como
tambin de los puntos periciales propuestos en dichas presentaciones. En cambio, si la
ampliacin se vincula con nuevos documentos, por aplicacin del art 135, inc 1, el traslado
deber notificarse por cdula.
c.

Procesos sumarsimos

En ellos rige todo lo afirmado con relacin a la apertura y el ofrecimiento probatorio de los
procesos sumarios, por lo que tambin debe considerarse la referida ampliacin del art 486
CPCC. En este caso los plazos sern de 3 das.
6 y 7. Plazos de prueba. Ampliacin. Produccin de la prueba. Modalidades dentro o
fuera del juzgado. Caducidad y negligencia en la produccin de la prueba.
Art. 367: El plazo de produccin de prueba ser fijado por el juez, y no exceder de cuarenta
das. Dicho plazo es comn y comenzar a correr a partir de la fecha de celebracin de la
audiencia prevista en el artculo 360 del presente Cdigo.
El plazo de prueba establecido en el art. 367, tiene diversas caractersticas:
- En cuanto a la forma de fijacin es un plazo mixto, ya que la ley le establece un tope mximo al juez,
debiendo ste determinarlo de acuerdo con las particularidades del caso.
- En cuanto a sus efectos, es perentorio , preclusivo o fatal, en lo relativo al trmino dentro del cual debern
ofrecerse las pruebas, pues, de no ser solicitadas dentro del mismo, se produce la caducidad del derecho en forma
irreversible. En cambio en lo que hace a su finiquitacin, no reviste tal carcter, ya que hasta que la prueba no est
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producida, desistida o perdida en su totalidad, no se pasa a la etapa siguiente previo certificado del prosecretario,
segn art 482 CPCC.
- El procedimiento probatorio puede ser clausurado anticipadamente, cuando la totalidad de las pruebas se
haya producido antes de su finalizacin o las partes hayan renunciado a las pendientes, segn art 363 CPCC.
- El plazo probatorio no se suspende, salvo acuerdo de partes
- Puede ser ampliado, pero respecto a pruebas determinadas, no en general (por ej, cuando se admite un
prorroga al dictamen pericial). La ampliacin tiene vigencia respecto de las pruebas para las cuales se otorga
exclusivamente.
Produccin de la prueba dentro del radio urbano del juzgado.
El art 381 CPCC dispone: Los jueces asistirn a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la sede del
juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar. El radio del juzgado es el mbito territorial de accin
directa del juez, en donde tambin las partes deben constituir domicilio procesal. Generalmente comprende el permetro
de la ciudad o pueblo ( en la Cap. Fed. El radio del juzgado coincidir con el de la ciudad)
En estos casos el juez debe realizar personalmente el reconocimiento judicial, pues su delegacin resulta incompatible
con su naturaleza directa. (aun cuando el art 480 lo habilita)
De igual manera deber obrar en caso de prueba confesional, siempre y cuando el absolvente haya acreditado
debidamente que no puede trasladarse personalmente a la sede del juzgado (419 CPCC).
En cuanto a la prueba testimonial, si tambin se justifica la imposibilidad de la comparecencia personal del testigo, su
examen lo puede realizar el juez directamente, o designar su reemplazo el secretario del tribunal (art 436 CPCC)
Produccin de la prueba fuera del radio urbano, pero dentro del juzgado.
El art 382 CPCC establece: Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la
circunscripcin judicial, los jueces podrn trasladarse para recibirlas, o encomendar la diligencia a los de las
respectivas localidades
Esta posibilidad acontece en las provincias, donde los departamentos judiciales dentro de los cuales el tribunal tiene
competencia comprenden varias ciudades.
En estos supuestos, la delegacin queda a criterio del tribunal. Si se trata de un juez nacional, puede encomendar la
tarea al juez de paz o al alcalde de la prov. que corresponda.
De acuerdo con la ley 22.172, la ley del lugar del tribunal al que se remita el oficio rige su tramitacin, salvo que en este
se determine expresamente la forma de practicar la diligencia con trascripcin de la disposicin legal en que se funda.
Produccin de la prueba fuera del radio urbano y de la circunscripcin del juzgado.
En este caso, forzosamente debe delegarse la recepcin probatoria al juez que tenga competencia territorial en el lugar,
salvo que se trate de un reconocimiento judicial dentro del pas, el que podr efectuarse directamente por el juez de la
causa (art 382 CPCC) o cuando se trata de una absolucin de posiciones o declaracin testimonial que deban tener que
llevarse a cabo en el lugar en que se encuadra el absolvente o el testigo (art 418 y 436 CPCC).
Caducidad y negligencia en la produccin de la prueba.
Art. 384: Las medidas de prueba debern ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del
plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
La inactividad procesal abarca 2 tipos de institutos: la negligencia y la caducidad probatoria.
Ambas figuras se caracterizan por el incumplimiento de los actos probatorios en tiempo propio,
a fin de evitar la demora injustificada del proceso Pero se diferencian en que:
- En la negligencia entran en juego dos factor: el objetivo, representado por la simple
demora en la tramitacin, y el subjetivo, representado por la culpabilidad del interesado en
dicho atraso. En la caducidad, nicamente juega el elemento objetivo, por lo que tiene lugar de
forma fatal y terminante, por el solo vencimiento de los plazo legales.
- La declaracin de negligencia, por entrar el elemento de la culpa, necesariamente
deber ser analizada a travs de una incidencia debidamente sustanciada y decidida por
providencia interlocutoria (el acuse de negligencia suspende la realizacin de la prueba

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cuestionada). La caducidad, en cambio, no requiere sustanciacin, ya que no se meritan los

motivos de la inactividad sino la inactividad misma y el vencimiento del plazo legal (la decisin
solo se fundamenta en la normativa y no impone costas)
* Otros autores, como PALACIO, unifican los dos conceptos en la caducidad, definindola
como el efecto consistente en tener por desistida a la parte que , habiendo ofrecido pruebas,
no cumple por omisin o error imputables, con la carga de urgir su oportuna produccin, sea
dentro del perodo probatorio o dentro de los plazos que la ley establece con relacin a ciertas
medidas.
Casos en que no se incurre en negligencia:
1. Demora no atribuible a la parte Debe denunciar en 5 das
2. Purga de la negligencia Se produce antes de vencerse el plazo para el traslado.
3. Prueba comn corresponde a cada parte urgir su produccin, por lo que no pueden
acusarse recprocamente.

Inapelabilidad de las resoluciones en materia probatoria

Art. 379. - Sern inapelables las resoluciones del juez sobre produccin, denegacin y
sustanciacin de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podr
solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca
del recurso contra la sentencia definitiva.
La ratio legis responde a la principio de celeridad y concentracin procesal, para evitar la demora del proceso cuando se
recurra las resoluciones dictadas en esta etapa
La reforma de la ley 22.434 cambio el trmino irrecurribles por inapelables, ya que son susceptibles del recurso
de reposicin, siempre que se den los presupuestos de admisiblidad.
El artculo no se aplica cuando la resolucin apelada hace mrito de circunstancias extraas a la prueba misma, aunque
se dicten en la etapa probatoria.
8. Resoluciones del juez sobre la admisibilidad y atendibilidad de la prueba
Respecto de los hechos que deben ser materia de prueba, el juez debe emitir su pronunciamiento acerca de las pruebas
propuestas o eventualmente producidas.

a)

Pertinencia

La pertinencia hace a la congruencia lgica que debe existir entre el relato fctico de las partes y el objeto de la prueba
Una prueba el pertinente cuando existe adecuacin entre ella y los hechos controvertidos. La impertinencia ocurre
cuando, por ejemplo, se intenta probar un hecho no controvertido o no articulado.
El art 364 CPCC hace referencia al exigir que la prueba recaiga, con relacin a hechos articulados por las partes, en sus
escritos respectivos, excluyendo las que fueran improcedentes, superfluas o meramente dilatorias.
El juez deber aceptar el ofrecimiento y produccin de la probanza si aparece idnea, o si existe alguna duda al
respecto, recurriendo al principio de amplitud probatoria. En cambio, si la falta de idoneidad o impertinencia aparece
notoria, la ley autoriza su desestimacin directa.

b) Admisibilidad
Puede ser estudiada desde dos puntos de vista: el primero se vincula con la idoneidad del medio probatorio propuesto
para la comprobacin del hecho, y el segundo con la temporaneidad del ofrecimiento.
En el primer aspecto, se ubican los medios probatorios expresamente prohibidos por las leyes de fondo o de forma para
la acreditacin de un hecho determinado (El art. 1193 CC prohibe la prueba testimonial para los contratos que superen
un suma de dinero determinada y el art 427 CPCC no permite utilizar este medio probatorio con relacin a ciertos
parientes de las partes)
La temporaneidad del ofrecimiento de las pruebas se vincula con el momento procesal en que debe efectuarse.
La admisibilidad probatoria siempre aparece en forma ntida, por lo que directamente no debe darse curso a pruebas que
no la contengan.
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c)

Atendibilidad

Esta figura presupone pruebas pertinentes ya admisibles que ya han sido producidas y se encuentran a consideracin del
tribunal, que analizar de eficacia para la comprobacin de los hechos discutidos.

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