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Kultur Dokumente
parcial
para
obteno
do
grau
de
doutoramento.
Do
legitimao
ponto
de
vista
fundamental
das
terico-constitucional,
foras
pluralistas
a
da
que
se
colocam
dentro
do
quadro
da
interpretao
constitucional em geral
dispondo
sobre
organizao
da
prpria
Peter Hberle
2
SUMRIO
Introduo.
Consideraes iniciais.
Introduo.
dos
direitos
sociais
nos
ordenamentos
constitucionais
Consideraes iniciais.
assim
denominada
por
JORGE
2
MIRANDA1,
que
tem
MIRANDA, Jorge in Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra, 2000, pp. 30-31.
HESSE, Konrad, A Fora Normativa da Constituio, Srgio, Rio Grande do Sul-BR, 1991.
Por todos BARROSO, Lus Roberto, in Temas de Direito Constitucional, Tomo. III, Renovar,
Rio de Janeiro, 2005.
Idem.
modo
geral,
por
neoconstitucionalismo.
Esse
novo
subsuno dos fatos s normas, que do conta da soluo dos conflitos entre
regras constitucionais (soluo de tudo-ou-nada, na expresso de DWORKIN5).
3.4.1- Fortalecimento da argumentao jurdica como mtodo racional de
fundamentao das decises, em especial dos denominados casos difceis, na
difundida expresso de DWORKIN6, em que o intrprete constitucional,
mormente o juiz v-se, no caso concreto, com a difcil misso de, no limite, no
podendo preservar os princpios ou direitos fundamentais colidentes, ter que
afastar um e aplicar o outro, de acordo com princpios hermenuticos, em
especial os da proporcionalidade (justa medida) e da razoabilidade (bomsenso),
relevando,
assim
tambm a
importncia
da
interpretao
e insere-se na
Assim,
Cf. ALEXY in Teoria ..:. a diferena entre princpios e regras qualitativa e no de grau.
(so
vagos
ou
fuzzy12),
grande
abertura
exegtica,
maior
13
LARENZ, Karl, Metodologa de La Ciencia Del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2001.
10
de
constitucionais
conformao
nada
ao
obstante
intrprete
ensejarem
constitucional.
menor
Os
segurana
princpios
jurdica
constitucional.
Todas
convergem
para
uma
diferenciao
na
14
Cfr. BARROSO, Lus Roberto In O direito constitucional e a efetividade de suas normas, Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 85.
11
propsito
de
tratar
acerca
da
eficcia
das
normas
MIRANDA, Jorge In Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, pp. 212-223.
16
MIRANDA, Jorge In Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, pp. 212-223 e
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, So Paulo, Malheiros, 7.
Edio, 2007, pp. 62-87
17
Art. 5, XIII, CF/88: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
18
COSSIO, Carlos in Teora de La verdad jurdica, p. 180, cfr. SILVA, Jos Afonso, in
Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 63.
12
designa de
19
20
21
23
24
13
Anota ainda, que uma norma pode ter eficcia jurdica sem ser
socialmente eficaz, significando que pode gerar certos efeitos jurdicos, como o
de revogar normas anteriores e todavia, no ser efetivamente cumprida no
plano social. Contudo, tais categorias so conexas.25
Observa, ainda o doutrinador, que o Direito depara-se com a
problemtica da classificao das normas para explicar a maneira como o
imperativo se manifesta26, questo que no concerne apenas ao direito
constitucional, mas tambm cincia do Direito. Assim, assevera que o
carter imperativo das normas jurdicas revela-se no determinar uma conduta
positiva ou uma omisso, um agir ou um no-agir; da distinguirem-se as
normas jurdicas em preceptivas as que impem uma conduta positiva e em
proibitivas as que impem uma omisso, uma conduta omissiva, um noatuar, no fazer. Destacando ainda, que as normas constitucionais so na sua
grande maioria dos dois tipos e que, todavia, tal distino reduz-se, no mais
das vezes a uma significao filosfica (DEL VECCHIO), j que um mesmo
comando pode traduzir-se sob forma preceptiva ou proibitiva, em especial, no
que respeita ao direito constitucional no tocante s normas veiculadoras de
direitos e garantias fundamentais, onde a afirmativa de direitos subjetivos em
favor dos indivduos importa a negativa da ao do Poder Pblico.27
Ressalta, tambm, que para DEL VECCHIO tais espcies de
normas so primrias porque so suficientes por si mesmas, isto , exprimem
diretamente uma regra obrigatria do agir; outras so secundrias, visto que
no so bastantes por si mesmas, mas dependem de outras, a que devemos
seguem tm por objeto um quarto plano que por longo tempo fora negligenciado: o da
efetividade ou eficcia social da norma. A idia de efetividade expressa o cumprimento da
norma, o fato real de ela ser aplicada e observada, de uma conduta humana se verificar na
conformidade de seu contedo. Efetividade, em suma, significa a realizao do Direito, o
desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos
fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o
dever-ser normativo e o ser da realidade social.
25
26
27
14
Cf. SILVA, J.A, in op. cit., pp. 68-70: Normas permissivas (ou facultativas so as que
atribuem uma permisso, sem determinar a obrigatoriedade de uma conduta positiva ou
omissiva o que teria induzido parte da doutrina a afirmar que nem todo Direito imperativo.
Alerta SILVA para o equivoco, eis que as normas permissivas constituem, em princpio,
excees a regras proibitivas existentes na ordem jurdica o que freqente no mbito do
direito constitucional e de onde precisamente decorre sua imperatividade (as excees).
Sendo exemplo de regras ao mesmo tempo permissivas e proibitivas no ordenamento
constitucional brasileiro as regras de competncia as quais contm simples faculdade ou
autorizao para o exerccio do poder outorgado, como exemplo frisante a competncia para
decretar tributos.
29
15
30
31
16
32
34
17
36
Cfr. SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p 76: AZZARITI in Problemi attualli di diritto
constituzionale acolheu a tese judicial que distingue as normas constitucionais em
programticas e de natureza jurdica, o que equivale a negar juridicidade s primeiras,
sustentando que tais normas puramente diretivas se limitam a indicar uma via ao legislador
futuro, no sendo nem mesmo verdadeiras normas jurdicas, negando-lhes qualquer eficcia e,
mesmo que a lei delas divirja, ainda sero vlidas.
37
18
38
39
19
prossegue,
insuficiente
classificar
as
normas
41
42
20
porque
sujeitas
restries
previstas
ou
dependentes
de
que
as
constituies
contemporneas
contm
44
45
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais
e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso
universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
21
cultural etc.) e b) normas de legislao, que no tm contedo ticosocial,mas se inserem na parte organizativa da constituio.46
Contudo, tal terminologia no adequada realidade, eis que h
normas programticas que tambm so de legislao, porque remetem lei
para incidir, como exemplo a do inciso V do art. 203 da Constituio: garantia
de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e
ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno
ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Demais, a
expresso normas de legislao no indica o contedo da norma, critrio em
que se baseia a distino.47
Reconhece a dificuldade de dar tratamento cientfico adequado
classificao das normas constitucionais quanto sua eficcia e aplicabilidade
e observa, que todas as normas de eficcia limitada ou reduzida positivam
princpios ou esquemas sobre a matria objeto de cogitao do constituinte, o
qual deixa ao legislador ordinrio ou a outros rgos de governo sua concreo
normativa, refiram-se ou no a uma legislao futura. A diferena que umas
declaram
princpios
regulativos
ou
institutivos,
outras,
princpios
programticos.48
Todavia, por si s o critrio de legislao futura no fundamenta o
fenmeno, eis que h normas constitucionais de eficcia direta e aplicabilidade
imediata que tambm mencionam uma legislao futura, como ilustram
algumas normas que outorgam direitos e garantias constitucionais.49
Em casos assim, o direito conferido no fica na dependncia da
lei futura; as restries ao exerccio desse direito que dependem de
legislao. Esta, em conseqncia, servir para limitar a expanso da eficcia
46
47
48
49
SILVA, Jos Afonso, Aplicabilidade..., p .85. De que exemplo o art. 37,I,CF: os cargos,
empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;.
22
Rerefe
ainda,
classificao
apresentada
por
JORGE
50
51
51
52
53
23
constitucionais
preceptivas
normas
constitucionais
mas
tambm
das
estruturas
sociais
ou
da
realidade
MIRANDA, Jorge in Teoria do Estado e da Constituio, Rio, Forense, 2005, p. 440, item c) e
tambm p. 441, item d). Deixamos de debruarmo-nos sobre as normas constitucionais a se
e normas sobre normas constitucionais por entendermos que no se reportam eficcia e
aplicabilidade, eis que, de acordo com JORGE MIRANDA as primeiras contm uma especfica
regulamentao constitucional, seja a ttulo de normas materiais, seja a ttulo de normas de
garantia, e reportando-se estas a outras normas constitucionais para certos efeitos (como as
normas sobre reviso constitucional ou as disposies transitrias).
55
24
que
comandos-regras
explicitam
comandos-valores;
conferem
56
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25
59
60
61
26
as
normas
declaratrias
de
princpios
institucionais
62
63
64
65
27
aplicabilidade
diverso
das
normas
preceptivas,
cuja
eficcia
28
a partir do
67
29
entendemos,
compe
designao
terminologia usada
no
direitos
humanos
mbito do
Direito
ou
conhecimento
humano
que
no
propriamente
Direito
Constitucional.71
Contudo, sublinhe-se, todos convergem (ou devem convergir)
para os direitos essenciais dignidade da pessoa humana.
69
No mesmo sentido, dentre outros: MIRANDA, JORGE, in Manual ..... e VIEIRA ANDRADE,
JOS CARLOS, in Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina,
Coimbra, outubro d 2007. Em sentido diverso: OTERO, PAULO in Instituies Polticas e
Constitucionais, vol. I, Almedina, Coimbra, setembro de 2007. Quanto caracterstica de
universalidade dos direitos ver especialmente PREZ LUN, Antonio Enrique in La Tercera
Generacin de Derechos Humanos, Thomson, Navarra, 2006, pp. 205 e ss.
30
31
73
74
32
as
constituies
contemporneos
prescrevem
integrao ao ordenamento constitucional ou ordem jurdica infraconstitucional de outros direitos decorrentes dos prprios princpios por ela
adotados77 ou direitos anlogos aos de liberdade78 ou ainda decorrentes de
ingls, de 1689, que ratificou os direitos tradicionalmente garantidos ao cidado no marco da
Common Law. Correntemente as declaraes e os Bill os Rights aparecem como prembulo da
Constituio (vg Constituio Canadense de 1960), porm, podem ser posteriores
Constituio, como nas emendas incorporadas a partir de 1789 Constituio Americana de
1789. Ou ainda, como em Frana, em que o Conselho Constitucional francs considerou parte
integrante da Constituio os direitos enunciados pela Declarao de 1789 atravs do reenvio
realizado pelo prembulo da Constituio de 1958.
75
76
77
33
78
CRP/76, art.17: O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no
ttulo II e aos direitos fundamentais de natureza anloga.
79
80
Cfr. MIRANDA, Jorge, in Manual de Direito Constitucional ..., p. 145 no domnio dos direitos
fundamentais, encontram-se dois nveis de regimes: a) regime comum a de todos os direitos
fundamentais os direitos de liberdade e os direitos sociais e,bem assim, comum a todos os
direitos previstos na ordem jurdica portuguesa; b) regime especfico dos direitos, liberdades e
garantias, por uma banda, e regime especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais, por
outra banda.
34
81
82
Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang in A Eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2001, pp. 142-151;
35
83
84
36
85
Cfr. SARLET, Ingo Wolfgang in A Eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2001, pp. 142-151;
37
87
Ou normas no exeqveis por si mesmas, na terminologia adotada pelo Professor Jorge Miranda.
88
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social. Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado,
38
direitos comporem o catlogo de direitos sociais (art. 6, captulo II, Ttulo II,
dos Direitos e Garantias Constitucionais, CF/88), o so na forma da
Constituio.
de se ressaltar, por oportuno, que a CRP/76 positivou de forma
diversa os direitos de liberdades e os direitos sociais. Com efeito, h uma
diferena expressa de regime para os direitos de liberdade e para os direitos
sociais. o que prescreve o art. 17: O regime dos direitos, liberdades e
garantias aplica-se aos enunciados no ttulo II e aos direitos fundamentais de
natureza anloga.
Corroborando tal distino, o art. 18/1, da CRP, que trata da
fora jurdica dos preceitos de direitos fundamentais, prev que: 1. Os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
preciso ressalvar, contudo, que a doutrina e mesmo a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus vm aproximando os dois
regimes: o regime especfico de direito fundamental dos direitos e liberdades aplicveis tambm aos direitos que lhe sejam anlogos -, do regime aplicado
aos direitos sociais.90
V-se que do enunciado do art. 18/1,CRP tm-se um importante
esteio para a autonomizao do conjunto formado pelos direito, liberdades e
garantias e para a definio de alguns dos mais relevantes traos jurdicos
constitucionais. Todavia, ressalva, que em face da leitura do artigo 17,CRP,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e
de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao. Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia,
ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para
o trabalho.
90
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92
40
normas
de direitos,
liberdades e
garantias
dependentes
de
94
41
42
MIRANDA, Jorge, in Manual... vol. IV, pp. 112-113: Imbricada como est com a vida econmica e
social e esta avalivel sempre no mbito do contraditrio poltico a realizao dos direitos sociais
aparece, por conseguinte, indissocivel da poltica econmica e social de cada momento (ao passo que a
realizao dos direitos, liberdades e garantias dir-se-ia, prima facie, actividade eminentemente
jurdica).
98
43
99
100
44
103
45
estatudos
em
normas
constitucionais
apenas
medianamente
da
CRP
exclui as
suas
potencialidades
enquanto princpios
106
46
107
47
Por tal clusula a riqueza produzida por um pas (medida pelo PIB
produto interno bruto e outros ndices) tem reflexos diretos sobre o oramento
estatal (relao legal entre receitas e despesas pblicas), de modo que, na
interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais de direitos sociais
no possvel descurar dos dados econmico-financeiros do Estado, na
medida em que tais direitos, para alm de exigirem providncias jurdicas
(normatizao, regulamentao, organizao e estrutura), exigem prestaes
materiais, traduzveis em despesas pblicas, para a disponibilizao dos bens
jurdicos reclamados.109
De modo que, tal clusula dirige-se a todos os poderes pblicos
conformadores e concretizadores dos direitos sociais, que no exerccio de suas
funes devem sopesar a questo considerando o aspecto da escassez natural
de recursos pblicos.
Sendo que, como j referido, tem o Poder Legislativo primazia em
tal conformao, de forma abstrata e genrica (formulao da lei princpio da
reserva legal ou reserva de lei)110; e no caso concreto, em especial tratando-se
de aes judiciais individuais ou coletivas reclamando direitos subjetivos, o
Poder Judicirio deparar-se- com a difcil tarefa de concretizar os direitos
sociais com prudncia ante os apelos de praticar o que se denomina de microjustia, curando para no se deixar levar pela tentao de colocar-se no lugar
109
48
BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang, in Escritos sobre Derechos Fundamentales, BadenBaden, 1993, p. 153 e ss.
49
113
50
CLVE, Clmerson Merlin, in A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Revista de Direito
Constitucional e Internacional, So Paulo, ano 14, n. 54, p. 28-39, jan-mar. 2006.
116
117
118
51
119
52
exigveis
(aplicabilidade
direta
mediata,
(aplicabilidade
dependente
imediata)
de
ou
interposio
indiretamente
legislativa
53
emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros
direitos;).121 122
121
CONSTITUIO.
PROCEDIMENTO
CONSTITUCIONAL
DE
INCORPORAO DOS TRATADOS OU CONVENES INTERNACIONAIS. - na
Constituio da Repblica - e no na controvrsia doutrinria que antagoniza monistas e
dualistas - que se deve buscar a soluo normativa para a questo da incorporao dos atos
internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituio
Federal permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e a sua incorporao
ordem jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do Congresso Nacional,
que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar
esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe - enquanto Chefe de
Estado que - da competncia para promulg-los mediante decreto. O iter procedimental de
incorporao dos tratados internacionais - superadas as fases prvias da celebrao da
conveno internacional, de sua aprovao congressional e da ratificao pelo Chefe de
Estado - conclui-se com a expedio, pelo Presidente da Repblica, de decreto, de cuja edio
derivam trs efeitos bsicos que lhe so inerentes: (a) a promulgao do tratado internacional;
(b) a publicao oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa,
ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes.
SUBORDINAO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS CONSTITUIO DA
REPBLICA. - No sistema jurdico brasileiro, os tratados ou convenes internacionais esto
54
55
Veja-se o acrdo do STF: ADI 2024 / DF -AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADERelator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE-Julgamento: 03/05/2007-rgo Julgador: Tribunal
Pleno Publicao-DJ 22-06-2007. EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: seu
cabimento - sedimentado na jurisprudncia do Tribunal - para questionar a compatibilidade de
emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela Constituio ao poder
constituinte derivado: precedentes. II. Previdncia social (CF, art. 40, 13, cf. EC 20/98):
submisso dos ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, assim como os de outro
cargo temporrio ou de emprego pblico ao regime geral da previdncia social: argio de
inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa do Estado" (CF, art.
60, 4, I): improcedncia. 1. A "forma federativa de Estado" - elevado a princpio intangvel
por todas as Constituies da Repblica - no pode ser conceituada a partir de um modelo
ideal e apriorstico de Federao, mas, sim, daquele que o constituinte originrio
concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material imposto s futuras emendas
Constituio; de resto as limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60,
4, da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva
disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios
e institutos cuja preservao nelas se protege. 2. vista do modelo ainda acentuadamente
centralizado do federalismo adotado pela verso originria da Constituio de 1988, o preceito
questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a afet-lo. 3. J assentou o
Tribunal (MS 23047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus pargrafos da Constituio (cf.
EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a perspectiva da Federao, a explicitao de que aos
servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, " assegurado regime de
previdncia de carter contributivo, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial", assim como as normas relativas s respectivas aposentadorias e penses, objeto dos
seus numerosos pargrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originria do regime dos
servidores pblicos - inclusive a do seu regime previdencirio - j abrangia os trs nveis da
organizao federativa, impondo-se observncia de todas as unidades federadas, ainda
quando - com base no art. 149, parg. nico - que a proposta no altera - organizem sistema
previdencirio prprio para os seus servidores": anlise da evoluo do tema, do texto
constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, at a recente reforma previdenciria. 4. A
matria da disposio discutida previdenciria e, por sua natureza, comporta norma geral de
mbito nacional de validade, que Unio se facultava editar, sem prejuzo da legislao
estadual suplementar ou plena, na falta de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, 2): se j o
podia ter feito a lei federal, com base nos preceitos recordados do texto constitucional
originrio, obviamente no afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estadosmembros que assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. 5.
56
57
Carta Maior e sim, autoriza a mudana dos preceitos (das prescries) com a
preservao dos princpios jusfundamentais.
De qualquer modo, trata-se de um tema que demanda, a nosso
ver, prudente reflexo, o que no possvel nesse momento em que se traam
breves consideraes acerca propriamente da estrutura e aplicabilidade das
normas de direitos sociais e no especificamente dos limites reviso ou
reforma da Constituio, com a problematizao dos direitos fundamentais,
inclusive sociais, como limite ou barreira mudana formal da Constituio.
Contudo,
ainda
que
os
direitos
sociais
(salvo
os
dos
126
58
127
59
60
Entretanto,
como
entende
majoritariamente
doutrina,
61
Cfr. QUEIROZ, Cristina, in O Princpio da Irreversibilidade dos Direitos Sociais, pp. 64/65.
130
62
63
64
controle da discricionariedade
133
133
65
66
136
E ainda que: Por serem direitos derivados prestaes no possvel eliminar pura e
simplesmente as normas legais e concretizadoras porque retiraria eficcia das normas
constitucionais. a regra do no retorno da concretizao ou do no retrocesso social fundada
tambm no princpio da confiana inerente ao Estado do Direito (AC. TC n. 39/84), in
Manual...,p. 397.
137
Acerca do ncleo essencial do direito fundamental o STF assim j se pronunciou: ADIMC 2024 / DF -Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE - Julgamento: 27/10/1999-rgo
Julgador: Tribunal Pleno- Publicao ;DJ 01-12-2000. EMENTA: I. Ao direta de
inconstitucionalidade: seu cabimento - afirmado no STF desde 1926 - para questionar a
compatibilidade de emenda constitucional com os limites formais ou materiais impostos pela
Constituio ao poder constituinte derivado: precedente. II. Previdncia social (CF, art. 40,
13, cf. EC 20/98): submisso dos ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, assim
como os de outro cargo temporrio ou de emprego pblico ao regime geral da previdncia
social: argio de inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a "forma federativa
do Estado" (CF, art. 60, 4, I): implausibilidade da alegao: medida cautelar indeferida. 1. A
"forma federativa de Estado" - elevado a princpio intangvel por todas as Constituies da
Repblica - no pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorstico de Federao,
mas, sim, daquele que o constituinte originrio concretamente adotou e, como o adotou, erigiu
em limite material imposto s futuras emendas Constituio; de resto as limitaes materiais
ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no
significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas
apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se
protege. 2. vista do modelo ainda acentuadamente centralizado do federalismo adotado pela
verso originria da Constituio de 1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a
aboli-lo, nem sequer a afet-lo. 3. J assentou o Tribunal (MS 23047 - ML, Pertence), que no
novo art. 40 e seus pargrafos da Constituio (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou "sob a
perspectiva da Federao, a explicitao de que aos servidores efetivos dos Estados, do
67
Concluses.
68
69
Cfr. HESSE, Konrad, in Elementos de Direito Constitucional ..., p. 228; Por um lado eles
so direitos subjetivos, direito do particular, e precisamente, no s nos direitos do homem e do
cidado no sentido restrito ..., mas tambm l onde eles, simultaneamente, garantem um
instituto jurdico ou a liberdade de um mbito de vida ... . Por outro, eles so elementos
fundamentais da ordem objetiva da coletividade. Isso reconhecido para garantias, que no
contm, em primeiro lugar, direito individuais, ou que em absoluto, garantem direitos
individuais, no obstante esto, porm, incorporadas no catlogo de direitos fundamentais da
Constituio.
142
70
do
que
ocorre
no
ordenamento
jurdico-
Cfr. SARLET, Ingo, in A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 1997 p. 195.
71
sociais
fundamentais,
significa
que,
para
alm
do
carter
145
72
de
direitos
subjetivos,
polticas
sociais
ativas
146
73
vinculatividade
normativo-constitucional,
no
so,
portanto,
meros
assim,
contempornea
dogmtica
dos
direitos
fticos
necessrios
ao
exerccio
efetivo
dos
direitos
147
74
oferece
simplesmente
por
si
mesma,
devendo
ser
devidamente
implementada. 148
V-se tambm no Prembulo da Constituio Federal e em seu
art. 3o, inc. III, que os direitos sociais prestacionais encontram-se intimamente
vinculados s funes do Estado na sua expresso enquanto Estado Social,
que deve zelar por uma adequada e justa distribuio e redistribuio dos bens
existentes, a fim de reduzir as desigualdades sociais. Da mesma forma,
Portugal instituiu um Estado social Democrtico com a Constituio de 1976.
Os direitos fundamentais a prestaes stricto sensu comportam
os direitos fundamentais sociais propriamente ditos, ou seja, direitos a
prestaes fticas, que se reconduzem ao que JELLINEK denomina de status
positivus socialis dos indivduos. Entretanto, os direitos fundamentais sociais
no se restringem dimenso prestacional, abrangendo tambm as liberdades
sociais (v.g. direito de greve e de liberdade sindical), que se reportam a um
status negativus socialis ou status libertatis socialis.149
A doutrina reconhece o carter complementar entre os direitos de
defesa e os direitos sociais a prestaes materiais, rechaando qualquer
dualidade ou dicotomia entre eles, alm de atribuir a mesma dignidade a
148
149
Ver em MIRANDA, Jorge in Manual de direito Constitucional, vol. IV, Coimbra, 2000.
75
no
sindicveis
judicialmente
independentemente
de
interposio
legislativa.
150
Cfr. MIRANDA, Jorge in Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra, 2000.
76
contrrio
da
Constituio
brasileira,
que
nenhuma
151
Cfr. JORGE MIRANDA,in Manual... vol IV, pp. 145-147: nos regimes especficos
distinguem-se: a) Regime material ou de fundo; b) Regime orgnico ou de competncia; c)
Regime de reviso constitucional. Sendo que, h ainda regras materiais prprias de apenas
certos direitos, liberdades e garantias: os direitos, liberdade e garantias pessoais, segundo o
art. 20, n. 5; os direitos, liberdades e garantias insusceptveis de suspenso, conforme o art.
19, n. 6; e os direitos sujeitos aos poderes de regulao de rgos independentes da
Administrao.
78
atribuindo
ao
legislador,
respeitadas
as
condies
79
154
e
156
interpretando-as
em
conformidade
com
os
direitos
155
156
80
157
158
81
ele
prprio
criadas.
proibio
do
retrocesso
das
posies
ncleo
ou
contedo
essencial
do
direito
consagrado
82
constitucionalmente,
sem
criao
de
esquemas
alternativos
compensatrios.159
A liberdade de conformao do legislador encontra seu limite no
ncleo essencial do direito fundamental j realizado, transformando o direito
social, nessa medida, em direito de defesa, impondo ao Estado que se
abstenha de atentar contra ele.
possvel
concluir
que,
independentemente
da
questo
159
160
83
BIBLIOGRAFIA
Ernest-Wolfgang,
in
Escritos
sobre
Derechos
CINQUENTA
ANOS
DE
JURISPRUDNCIA
DO
TRIBUNAL
85
86
87
INDICE
Introduo........................................................................................................05
Consideraes iniciais...................................................................................06
88