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1. PRECEDENTE JUDICIAL1
rico Andrade
Prof. Adjunto da Faculdade de Direito da UFMG

1.
O tema da exposio dos mais complexos no processo contemporneo e tem
gerado muita discusso e debate no s no direito brasileiro, mas no direito europeu
em geral, em que se percebe uma espcie de mixagem dos sistemas conhecidos como
civil law e common law, o que vem causando grande perplexidade doutrinria.
2.
Antes de se passar ao tratamento do precedente propriamente dito, cabe uma
contextualizao importante, para retratar a complexidade do tema.
3.
O direito formado entre o sculo XIX e meados do sculo XX, se baseava no
valor da lei, ou seja, da lei e dos cdigos como o ponto de referncia jurdico, nos
quais se baseavam os juzes e tribunais para decidir.
4.
Com o surgimento do chamado Estado pluriclasse (Giannini), em que vrias
classes sociais, com a democratizao do voto, ganham o parlamento, a lei comea a
perder sua condio de elemento uniformizador e de coerncia do sistema,2 papel que
se desloca para a constituio, formatada, no mais das vezes, em cima de normas
abertas, os chamados princpios.
5.
Assim, o papel de mediao acaba por ser retratado na prpria Constituio
uma vez que esta acolhe os vrios valores da sociedade e possibilita a convivncia
entre eles, conforme leciona ZAGREBELSKY:

Texto inicial, no revisado, da apresentao realizada para a EJEF em 02 de outubro de 2014, e

disponibilizado internamente para a EJEF apenas para informao complementar aos alunos. Adiantamse as desculpas em razo de eventuais erros de digitao e de portugus.
2
ZAGREBELSKY, Il diritto mite, p. 44-45: In questa situazione, viene notevolmente ridotta laspirazione della
legge a essere fattore di ordine. Essa piuttosto espressione di un disordine, al quale essa cerca, al pi, di porre
remedi ex post factum. A explicao, segundo ZAGREBELSKY, Il diritto mite, p. 45, est no pluralismo das
foras polticas, que conduz no s perda da generalidade da lei, mas tambm na heterogeneidade de seu
contedo, a contribuir para o clima de instabilidade legal: Il pluralismo delle forze politiche e sociali in campo,
tutte ammesse alle competizione per laffermazione delle proprie istanze nelle strutture dello Stato democratico
e pluralista, conduce alleterogeneit dei valori e degli interessi espressi nelle leggi. [...] La legge, insomma,
non pi garanzia assoluta e ultima di stabilit ma diviene essa stessa strumento e causa di instabilit.

Le societ pluraliste attuali, cio le societ segnate dalla presenza di una

variet di gruppi sociali, portatori di interessi, ideologie e progetti differenziati ma in
nessun caso cos forti da porsi come esclusivi o dominanti e quindi da fornire la base
materiale dalla sovranit statale nel senso del passato [...] assegnano alla
Costituzione il compito di realizzare la condizione di possibilit della vita comune,
non il compito di realizzare direttamente un progetto predeterminato di vita comune.
6.
Isso porque, com o surgimento do Estado pluriclasse se inicia o processo de
inflao legislativa, em que a lei usada para proteger os interesses das vrias classes
representadas no parlamento, e comea, portanto, a fragmentarizao da legislao e
dos cdigos, bombardeados constantemente pela legislao especial.
7.
Com isso, chega-se, na doutrina italiana, a falar abertamente do nosso tempo
como a era da descodificao (Natalino Irti e Nicola Picardi), em que os cdigos
civil e de processo civil perdem seu papel de centro do direito, bombardeado que
foram pelas leis extravagantes, que chegam a criar verdadeiros microssistemas
jurdicos independentes. O centro, pois, de estabilidade do sistema, deriva para a
Constituio. 3
8.
Paralelamente, a Constituio assume papel jurdico cada vez maior, pois passa
a ser o documento jurdico mximo do Estado (o sculo XX chamado o sculo do
constitucionalismo, que v a Constituio ganhar o centro do ordenamento jurdico),
cristalizando os princpios bsicos que iro reger o Estado e a sociedade, razo pela
qual acaba por se tornar o centro do direito.
9.
O papel que antes era desenvolvido pela lei e pelos cdigos, como centro de
referncia jurdica, se transfere para a Constituio.

Segundo IRTI, Let della decodificazione, p. 96, tem-se que no mais o cdigo, mas sim a Constituio passa
a exercer o papel central do direito: queste garanzie, gi prestate dal codice civile, si sono transferite dal piano
delle norme ordinarie al piano delle norme costituzionali. E completa IRTI, Let della decodificazione, p. 99:
la certezza non deriva pi dalla stabilit delle norme e dalla centralit del codice civile, ma dal carattere rigido
della Costituzione e dallimpegno sistematico degli interpreti.

10. Segundo ZAGREBELSKY, la legge, un tempo misura esclusiva di tutte le

cose nel campo del diritto, cede cos il passo alla costituzione e diventa essa oggetto di
misurazione. Viene detronizzata a vantaggio di unistanza pi alta. [...] Il principio di
costituzionalit , nella nuova situazione, ci che deve assicurare il perseguimento di
questo compito di unit.
11. E essa transferncia no meramente formal, ou simples passagem da
referncia de um documento legislativo para outro: a Constituio montada, desde
meados do sculo XX, em cima de princpios jurdicos, normas abertas, flexveis, e
que veiculam idias-base do sistema.
12. Com isso, o ponto de referncia jurdico, centrado na Constituio, gera
imensas dificuldades para os operados do direito, em especial para os juzes e
tribunais, que constatam o cambiamento do direito por leis para o direito por
princpios, situao em que o papel da jurisdio e da jurisprudncia aumentam
enormemente, dentro do intenso cipoal legislativo gerado pelo processo de inflao
legislativa, e da abertura para os princpios ditada pela Constituio, permitindo
jurisprudncia assumir, s claras, um papel criador do direito mais intenso do que
at ento teoricamente se lhe reconhecia, j que o juiz era visto, como proclamavam os
franceses, como buche de la loi.
13. E, para piorar, no mbito do Estado pluriclasse, a Constituio acolhe vrios
princpios ao mesmo tempo, que so muitas das vezes conflitantes entre si, mas todos
de igual hierarquia e que devem conviver na mesmo ambiente juridicamente
organizado, pela via da harmonizao, e no por eliminao ou amputao, sendo esse,
alis, um dos mais importantes papis da jurisprudncia constitucional: harmonizar os
princpios, permitindo a convivncia entre eles.
14. Nesses termos, surge o tema da maior abertura conferida pela principiologia,
que permite a flexibilizao da atividade do julgador, aumentando-lhe a possibilidade
de buscar solues que melhor se adaptem ao caso concreto, dentro da margem ditada
pelos princpios constitucionais e pelos conceitos jurdicos indeterminados.

15. Tenha-se a perfeita lio de ZAGREBELSKY: Il carattere spirituale del tempo

in cui viviamo mi pare quindi possa descriversi come laspirazione non a uno ma a
tanti principi o valori formativi della convivenza colletiva [...] il tema del conflitto
dei valori, che noi vorremmo sciogliere dando la vittoria a tutti, anche se conosciamo
la loro tendenziale inconciliabilit. Il tempo presente quello in cui sembra
dominante laspirazione a quanto concettualmente impossibile ma praticamente
altamente desiderabile: non la prevalenza di un solo valore di un solo principio, ma la
salvaguardia di tanti, contemporaneamente. Limperativo teorico di non
contraddizione valido per la scientia juris non dovrebbe impedire il perseguimento
del compito, proprio della jurisprudentia, di realizzare positivamente la pratica
concordanza delle diversit e perfino delle contraddizioni che, pur essendo tali in
teoria, non cessano per questo di essere concretamente desiderabili. Positivamente:
non dunque attraverso mere amputazioni di pontenzialit costituzionali, ma
principalmente attraverso accorte soluzioni cumulative, combinatorie, compensative
che portino i principi costituzionali a svilupparsi insieme, piuttosto che ad avvizzire
insieme.
16. Por isso, segundo ZAGREBELSKY, a pluralidade dos princpios no acarreta a
formao de uma cincia de composio entre eles, mas um balanceamento prudente,
marcado pela proporcionalidade e pela razoabilidade:
La pluralit dei principi e lassenza di una gerarchia formalmente determinata
comporta che non vi possa essere una scienza della loro composizione ma una
prudenza nel loro bilanciamento. La pratica concordanza, cui si fatto cenno, o la
pesa dei beni giuridici indirizzata al principio di proporzionalit [...]. Forse,
lunica regola formale di cui si pu parlare quella della ottimizzazione possibile
di tutti i principi ma come ottenere questo risultato questione eminentemente
materiale.
17. Como afirma ZAGREBELSKY, pode ser que essa concluso no satisfaa os
espritos voltados para maior anseio de segurana, tal como se pensava no direito
anterior, mas no h como fugir do contexto aberto das sociedades modernas e dos
direitos que as regulam:

Si potr dire che non si tratta sempre di conseguenze tranquillizzanti, rispetto a

certe esigenze che il tempo passato poneva come inderogabili ad esempio la certezza
e la prevedibilit delle decisioni giudiziarie e forse anche la posizione non engage
dei judici . Ma non guardare la realt per no vederne gli aspetti meno
tranquillizzanti non la trasforma nel senso dei nostri desideri.
18. Essa, segundo ainda ZAGREBELSKY, potr essere una conclusione che non
soddisfa le esigenze di chiarezza, purezza, coerenza del pensiere, ma la convivenza
umana non affare di pure pensiero.
19.

Assim, sabe-se que a certeza e a segurana jurdicas constituem caractersticas

essenciais das mais remotas ordens jurdicas.4 certo, porm, que a perspectiva de
abertura provocada pela principializao do direito leva a incertezas e traduz
insegurana, tendo em vista a fluidez da principiologia encampada na Constituio.5
Mas esta a realidade jurdica atual, e no podem a Administrao e os demais
operadores do direito se furtar a ela.

20.

A busca da certeza jurdica sempre foi considerada um ideal, razo pela qual

no se pode ter a iluso do seu completo atingimento.6 O que se pode e deve esperar,
inclusive do poder judicirio, maior estabilidade nas decises e nos mecanismos de
interpretao jurdica,7 perspectiva que pode ser atingida se se considerar que a
Constituio, hoje, o centro de referncia do direito.8
4

FARALLI, Carla. Il diritto alla certezza nellet della decodificazione. In: SCRITTI Guiridici in Onore di
Sebastiano Cassarino, v. I, p. 623: Fin dallantichit la certezza del diritto stata considerata come una
caratteristica essenziale e costitutiva del diritto.
5
MORAES, Controle jurisdicional da administrao pblica, p. 19.
6
FARALLI, Carla. Il diritto alla certezza nellet della decodificazione. In: SCRITTI Guiridici in Onore di
Sebastiano Cassarino, v. I, p. 625: stato scritto che un diritto che realizzi pienamente il valore della certezza
rappresenta un ideale al quale i diritti storici possono approssimarsi pi o meno notevolmente senza per avere
la pretesa o illusione di realizzarlo. Alis, como aponta a mesma FARALLI, Carla. Il diritto alla certezza
nellet della decodificazione. In: SCRITTI Guiridici in Onore di Sebastiano Cassarino, v. I, p. 629, todo esse
processo de eroso da lei como centro do direito foi proclamado por autorizada doutrina como a revanche da
efetividade sobre o formalismo legal, sustentando-se que nesse contexto o contrato se destina a tornar-se o
principal instrumento de inovao jurdica.
7
Segundo FARALLI, Carla. Il diritto alla certezza nellet della decodificazione. In: SCRITTI Guiridici in
Onore di Sebastiano Cassarino, v. I, p. 630, essa perda da centralidade da lei como ponto de referncia para a

21.

O Judicirio deve promover o julgamento de casos semelhantes da mesma

forma, at por razes de igualdade de tratamento dos cidados diante da lei, o que,
certamente, ir gerar maior estabilidade e possibilidade de o cidado ter um mnimo de
previsibilidade a respeito da sua pretenso.9

22.

Hoje qualquer tipo de estabilidade jurdica que se possa esperar parte da

Constituio como centro de referncia, e no da lei, diante das caractersticas do

mundo atual e da tantas vezes anunciada inflao legislativa.10

23.

Assim, no mbito do movimento pendular, no Estado, entre administrao,

legislao e jurisdio, PICARDI qualifica nossos tempos atuais como o tempo da

jurisdio, em que tal funo estatal tem maior destaque e aponta a vocao do nosso
tempo para a jurisdio e a doutrina jurdica: Allinizio del XXI secolo, la situazione

certeza e a segurana jurdica importa na dramtica busca de um novo centro de referncia em condies de
permitir grau aceitvel de certeza e estabilidade.
8
IRTI, Let della decodificazione, p. 96-97, leciona que a garanzie, gi prestate dal codice civile, si sono
trasferite dal piano delle norme ordinarie al piano delle norme costituzionale. E aponta ser a certeza
constitucional lunica certezza possibile in una societ frantumata ed in un Stato scosso da violente
trasformazioni. E conclui: La certezza di ieri era fondata su ci che la norma diceva; la certezza di oggi, su ci
che la norma ordinaria non pu dire (per il controllo di legittimit costituzionale) o deve dire (in adempimento di
obblighi, imposti dalle norme costituzionali agli organi legislativi). Ou seja, mudou o tipo de certezaque antes
permeava o mundo jurdico: agora, com a constituio, e a abertura principiolgica, o conceito de certeza e estabilidade
muda para a certezaou estabilidade constitucional, que muito diversa daquela proporcionada pela lei, dentro da
fluidez dos conceitos abertos, clusulas gerais, e as possibilidades do intrprete promover as adaptaes devidas. Todavia,
essa leitura ou atividade sempre parametrizada pela constituio, que agora o novo centro de referncia jurdica.
9
MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, p. 88-89: Luguaglianza dei cittadini davanti alla legge
(art. 3 Cost.) sarebbe troppo facilmente frustrata nei giudizi, se non venisse assicurata agli stessi cittadini una
ragionevole prevedibilit de loro esiti, in diverse parole se qui il detto principio costituzionale non generasse il
corollario che casi simili devono ricevere decisioni giudiziarie simili. questa unesigenza avvertita da tutti gli
ordinamenti sensibili ai diritti dei cittadini e che costituisce in gran parte la base dei sistemi di tipo
anglosassone a precedente vincolante, dai quali il nostro differisce, ma, come fra poco si vedr, forse meno di
quanto diffusamente si crede.
10
Como aponta FARALLI, Carla. Il diritto alla certezza nellet della decodificazione. In: SCRITTI Guiridici
in Onore di Sebastiano Cassarino, v. I, p. 625-626, em uma sociedade caracterizada por rpidas transformaes,
alm de grande mobilidade e de desenvolvimento tecnolgico, a lei perde centralidade, no s em razo do
grande e variado nmero de leis, mas tambm em razo da lentido do processo legislativo. Cf., ainda,
SCHERZBERG, Para onde e de que forma vai o direito pblico?, p. 28-29.

appare ormai differente e pi complessa. Potremmo sintetizzarla parlando di

vocacione del nostro tempo per la giuridizione e la dottrina giuridica.
24. E continua Picardi, no excelente texto La vocazione del nostro tempo per la
giurisdizione, apontando no mbito dos vrios fatores que contribuem para que a
jurisdio assuma tal posio de proeminncia no mbito jurdico:
a) a legislao tem perdido sua posio de proeminncia em razo da inflao
legislativa, tanto do ponto de vista da quantidade como da qualidade e da pluralidade
de centros produtores de normas: no Brasil, por exemplo, veja-se a produo
normativa de todas as unidades da federao, alm da produo normativa por entes
integrantes da Administrao Pblica;
b) e por outro lado, o legislador tem restado inativo em temas relevantes: vide no
Brasil o tema da unio homossexual decida no fim das contas pelo STF;
c) diante dessa confuso normativa, o Judicirio que tem sido chamado para se
manifestar;
d) muitas vezes o Judicirio acaba por atuar como uma espcie de fonte subsidiria do
direito, e j se admitindo com certa tranquilidade que o papel do juiz no apenas o de
boca da lei, mas acaba por criar, em certa medida, o direito. Este um dos temas
centrais hoje, e Picardi aponta muito bem a perspectiva quando destaca a polmica: a
funo do juiz de descoberta do direito a partir da lei ou chega a criar o direito?
e) destaca como o poder judicirio entendido de forma burocrtica vai hoje afirmando
sua posio de poder em confronto com o legislativo e o executivo, tornando incerto
os confins e a identificao de tais funes no confronto com os trs poderes, ou seja,
o modelo tradicional se mostra desarticulado e desatualizado para fazer face situao
atual.

25.

Este o cenrio macro em que vem ganhando cada vez mais importncia o

Judicirio e a jurisprudncia, e do qual se pode partir para estudar o precedente

judicial.

26.

Tambm Costantino (Rivista Trimestrale, 2011, n. 4-speciale) destaca a subida

de importncia do precedente judicial a partir das seguintes constataes:

a) o frenesi legislativo, com frequentes alteraes de rumo, alm de elaborao de

normas opacas, implicam em srias consequncias para o sistema jurdico, pois: i) dse mais ateno interpretao do que ao funcionamento da justia em si; ii) gera
interpretaes criativas; iii) legislador ineficiente leva a jurisprudncia a lugar de
destaque;

b) este cenrio eleva a importncia da jurisprudncia como direito vivo, e sobe

tambm a importncia da jurisprudncia como uniformizadora dos entendimentos em
torno da interpretao da lei, o que leva, inclusive, parte da doutrina a propor a
jurisprudncia como fonte do direito,

1.1 A evoluo do sistema brasileiro de valorizao do precedente

27.

O CPC de 1973 j previu um instrumento de valorizao da jurisprudncia,

inclusive para se buscar sua uniformizao, qual seja, o chamado incidente de

uniformizao da jurisprudncia (arts. 476/479, CPC).

28.

O incidente pode ser suscitado por qualquer juiz no tribunal, ao dar voto na

turma, cmara ou grupo de cmaras, a fim de solicitar o pronunciamento do tribunal

acerca da interpretao do direito quando se verificar que ocorre divergncia ou no
julgamento a interpretao for diversa da que adotada por outra turma ou cmara.
Segundo a jurisprudncia do STJ e deste TJMG trata-se de faculdade do relator, ou

seja, cabe ao relator, em juzo de convenincia e oportunidade, suscitar ou no o

incidente.

29.

A parte pode tambm preventivamente indicar o incidente no recurso ou em

petio avulsa, mas sempre antes do julgamento do recurso diante do reconhecido

carter preventivo e no repressivo do incidente de uniformizao de jurisprudncia.

30.

A doutrina aponta que os tribunais de segunda instncia (TJs e TRFs) no tm

o costume de editar smulas de jurisprudncia e nem admitem com facilidade

incidente de uniformizao de jurisprudncia, de modo que o instituto previsto no CPC
nunca teve grande utilizao nos tribunais de segunda instncia (Jos Rogrio Cruz e
Tucci). Registre-se que o TJMG todavia, nos ltimos tempos, tem editado smulas,
chegando atualmente a 29 smulas (nmero baixo se se considerar que o CPC est em
vigor desde 1973: e mais, estas smulas foram criadas basicamente nos ltimos 10
anos).

31.

Neste sentido, em pesquisa no site do TJMG nos ltimos dois anos foram

encontrados apenas 2 incidentes acolhidos, o que de certa maneira confirma a

indicao doutrinria:

a) incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n 1.0000.12.126587-0/002: cabvel

a impetrao de mandado de segurana contra deciso judicial que rejeita os
embargos infringentes previstos no artigo 34 da Lei n 6.830/80, desde que debate
matria de cunho infraconstitucional, e, portanto, no atacvel por recurso
extraordinrio;
b) incidente uniformizao jurisprudncia 1.0024.11.312690-8/002: ACOLHERAM O
INCIDENTE PARA DECLARAR QUE A PRESCRIO DO BENEFCIO DE
PENSO POR MORTE DEVIDO AOS DEPENDENTES DOS SERVIDORES DO

10

IPSEMG ALCANA APENAS AS PARCELAS SUCESSIVAS VENCIDAS ANTES DO

QUINQUNIO QUE PRECEDEU O AJUIZAMENTO DA AO, CONTANDO-SE O
PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA NEGATIVA DA ADMINISTRAO.

32.

Ao lado da baixa utilizao do incidente de uniformizao de jurisprudncia no

mbito dos tribunais de segunda instncia, o que se percebia no direito brasileiro, no

mbito do CPC de 73, era uma utilizao cada vez maior nos tribunais superiores da
smula e sua valorizao cada vez maior.

33.

A smula surge no direito brasileiro, segundo a doutrina (Higashiyama, RePro

200/76) na dcada de 1960, no mbito do regimento interno do STF, em que se

aprovou a edio de smulas da jurisprudncia dominante do STF, sem efeito
vinculante, sob o fundamento de que seria instrumento simplificador dos julgados. Na
sequncia foi acolhida tambm pela Lei 5010/66 (lei que organiza a Justia Federal),
na qual se atribuiu ao extinto TFR competncia para organizar, a fim de orientar a
Justia Federal, smulas de sua jurisprudncia (art. 63).

34.

E depois a perspectiva da smula da jurisprudncia adentra o prprio CPC, cujo

art. 479, no mbito do incidente de uniformizao da jurisprudncia, veio a dispor que

o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o
tribunal, ser objeto de smula e constituir precedente na uniformizao da
jurisprudncia.

35.

A partir da CF/88 que cria o STJ como tribunal superior competente para

uniformizar a lei federal e mantm o STF como tribunal constitucional, surge a Lei
8.038/90 a perspectiva legal de se conferir maior fora s smulas, como permitir que
o relator, no STF ou no STJ, negue monocraticamente seguimento a recurso que
esbarre em entendimento da jurisprudncia sumulada:

11

Art. 38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de

Justia, decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar
seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou,
improcedente ou ainda, que contrariar, nas questes predominantemente de direito,
Smula do respectivo Tribunal.

36.

O que se observa a partir da um crescente cada vez maior de valorizar a

smula, tanto do ponto de vista destes tribunais superiores como do ponto de vista
legislativo.

37.

Nesse sentido, por exemplo, o STJ, em voto da lavra do Min. Slvio de

Figueiredo, j indicava a necessidade de rgos judiciais observarem as smulas,

mesmos que desprovidas de fora legal:
RESPEITADAS AS RESSALVAS LEGAIS, MESMO REITERADA E DIUTURNA A
JURISPRUDENCIA NO TEM FORA DE VINCULAR OS PRONUNCIAMENTOS
JURISDICIONAIS. NO SE JUSTIFICA, NO ENTANTO, QUE OS ORGOS
JULGADORES

SE

MANTENHAM

RENITENTES

JURISPRUDENCIA

SUMULADA, CUJO ESCOPO, DENTRO DO SISTEMA JURIDICO, E ALCANAR

EXEGESE QUE DE CERTEZA AOS JURISDICIONADOS EM TEMAS POLEMICOS,
UMA VEZ QUE NINGUEM FICA SEGURO DO SEU DIREITO ANTE
JURISPRUDENCIA INCERTA (REsp 14.945/MG, Rel. Ministro SLVIO DE
FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/03/1992, DJ
13/04/1992, p. 5002)

38. Tenha-se outro precedente do Superior Tribunal de Justia, Rel. Min.

Humberto Gomes de Barros:
PROCESSUAL STJ - JURISPRUDNCIA - NECESSIDADE DE QUE SEJA

12

OBSERVADA.
O Superior Tribunal de Justia foi concebido para um escopo especial: orientar a
aplicao da lei federal e unificar-lhe a interpretao, em todo o Brasil. Se assim
ocorre, necessrio que sua jurisprudncia seja observada, para se manter firme e
coerente.
Assim sempre ocorreu em relao ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ
sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judicirio mantm sagrado compromisso
com a justia e a segurana. Se deixarmos que nossa jurisprudncia varie ao sabor
das convices pessoais, estaremos prestando um desservio a nossas instituies. Se
ns os integrantes da Corte no observarmos as decises que ajudamos a formar,
estaremos dando sinal, para que os demais rgos judicirios faam o mesmo. Estou
certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existncia de nossa Corte. Melhor
ser extingui-la (AgRg nos EREsp 228.432/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2002, DJ 18/03/2002,
p. 163).
39.

A partir da a legislao ordinria passa a trilhar o caminho de conferir cada vez

mais valor s smulas, como se observa do seguinte caminho trilhado pelas reformas
do CPC:

a) Lei 9.756/98, que alterou, entre outros, o art. 557 do CPC, em cujo mbito se passou
a admitir o julgamento monocrtico de recursos nos tribunais, quando o recurso estiver
em confronto com smula ou jurisprudncia dominante: Art. 557. O relator negar
seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior;

b) Lei 10.352/01: eliminao do reexame necessrio quando a sentena estiver fundada

em jurisprudncia do plenrio do STF, ou de smula deste ou de outro tribunal
superior: art. 475, 3: 3 Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a

13

sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal

ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente;

c) Lei 11.276/06: inviabilidade da apelao se a sentena estiver em conformidade

com smula do STF ou do STJ, conforme nova redao dada ao 1 do art. 518, CPC:
1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal.

d) Lei 11.418/06 que regulamentou a repercusso geral no mbito do recurso

extraordinrio indicando acrescendo os arts. 543-A e 543-B ao CPC, prevendo, por
exemplo, no art. 543-A, 5, CPC, que: Negada a existncia da repercusso geral, a
deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos
liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.

e) Lei 11.672/08 que acresceu o art. 543-C no CPC, para regular o julgamento de
recurso especial no mbito de demanda mltiplas ou seriadas, determinou a
observncia do precedente do STJ, conforme 7 do citado artigo: Publicado o
acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na
origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir
com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente
examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da
orientao do Superior Tribunal de Justia;
f) no projeto de CPC (verso Cmara enviado ao Senado em 26.03.2014 PL 8046B), evolui-se ainda para permitir o julgamento de improcedncia preliminar da
demanda, quando esta contrariar smula de jurisprudncia: Art. 333. Nas causas que
dispensem a fase instrutria, o juiz, independentemente da citao do ru, julgar

14

liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I smula do Supremo Tribunal

Federal ou do Superior Tribunal de Justia; II acrdo proferido pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos
repetitivos; III entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas
repetitivas ou de assuno de competncia; IV frontalmente norma jurdica extrada
de dispositivo expresso de ato normativo; V enunciado de smula de tribunal de
justia sobre direito local.

40.

E o coroamento ou pice do prestgio sumular vem com a alterao da CF, por

meio da EC 45/04 que acresceu o art. 103-A, prevendo a chamada smula vinculante,
ou seja, smulas editadas pelo STF e que uma vez editadas na forma da Constituio
vinculam todos os demais juzos e tribunais, bem como a prpria Administrao
Pblica. Relembre-se o teor do art. 103-A, CF:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,
mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (a lei
em questo j foi editada: Lei 11.417/06).

41.

Determina ainda o 1 do art. 103-A a razo de ser e o objeto da Smula

vinculante:
A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou
entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.

15

42.

E cria ainda a CF um mecanismo eficaz, canal direto com o STF, para impedir o

desrespeito smula vinculante: a reclamao como se extrai do 3 do art. 103-A:

Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da
smula, conforme o caso.

43.

Segundo a doutrina (v.g., Jos Roberto Freire Pimenta) a ideia base da smula

a reduo do nmero de demandas nos tribunais superiores, que se encontram

abarrotados de recursos, muitas vezes sem fundamento, tendo, assim, o propsito de
combater o uso predatrio da justia por meio da interposio de recursos protelatrios
ou inteis, j decididos pelo STF.

44.

Acatou-se a proposta moderada que indicou a viabilidade de edio de smula

vinculante s para o STF, e no de outros tribunais superiores.

45.

O STF de 2007 at hoje j editou 32 smulas vinculantes.

46.

Crticas s smulas vinculantes (Jos Roberto Freire Pimenta):

a) Smula vinculante: no resolveu o problema da enxurrado de processos que assola o

Judicirio, j que os tribunais superiores a e justia brasileira continua assoberbada:
vide dados CNJ 2013: tabelas 5 e 6 indicam maior volume de processos que entram na
Justia e maior estoque processual na Justia (CNJ Justia em Nmeros Sumrio
Executivo);

16

b) as smulas, como contm enunciados genricos, muito assemelhados lei, e que

no tem como retratar, por isto, a lgica dos precedentes que as geraram, e, ao se
traduzirem como smulas vinculantes, podem representar a concesso ao Judicirio de
funo legislativa que no adequada em sistemas da famlia romano-germnica como
o brasileiro;

c) as smulas vinculantes podem ser editadas logo aps edio de medidas legislativas
controversas, polmicas, e com isso inibiria o Judicirio de discutir mais amplamente a
matria, evitando-se o debate jurisprudencial: ou seja, a smula pode aparecer em
qualquer momento, e no s aps amplo debate judicial com uma gama de precedentes
alinhados;

d) aprovao prematura da smula vinculante, sem maiores debates e reiterao de

decises sobre o tema, inclusive por parte das instncias inferiores, no obstante a
ideia de que as smulas. Apontam-se, nesta linha, incongruncias em algumas das
smulas vinculantes, como aprovao de smula sem que aquele prprio Tribunal j
houvesse proferido reiteradas decises no sentido da interpretao nelas consagrado.11

1.2. Breves referncias crticas

47.

Do ponto de vista da crtica da perspectiva das smulas e do precedente judicial,

a doutrina nacional e estrangeira tem apresentado ponderaes muito razoveis que

merecem meditao:

11

Como ocorreu no caso da Smula Vinculante n 4, relativa base de clculo do adicional de insalubridade,
que resultou de deciso contrria ao que at ento vinha sendo decidido pelo STF, que em algumas decises
anteriores, proferidas em sede de julgamento de recursos extraordinrios, no havia admitido que o salrio
mnimo legal fosse utilizado como base de clculo do adicional de insalubridade.

17

a) no direito brasileiro tem-se buscado uma eficincia quantitativa, na busca de alta

produtividade no mbito judicirio, o que leva necessidade de uniformizao da
jurisprudncia para que os precedentes sejam seguidos, uniformizao que tem se dado
de forma superficial, antes de maiores debates em torno do caso, na busca de se
aumentar a estatstica de casos resolvidos (Humberto Theodoro, Dierle Nunes,
Alexandre Bahia);

b) muitas vezes o tribunal superior, ao julgar as demandas mltiplas ou seriadas,

destaca alguns casos e a partir da busca-se impor a jurisprudncia para os outros
casos, sem maiores anlises ou aprofundamentos no caso concreto;

c) nem mesmo nos pases em que historicamente se usam os precedentes (common

law), o precedente no levantado em tese, mas devidamente contextualizado no
mbito do caso concreto, de modo que a situao do direito brasileiro em busca da
suposta igualdade de tratamento acaba por fomentar o engessamento dos
posicionamento, principalmente em razo da forma superficial com que os precedentes
so criados, com o que se favorece inclusive, uma concepo hierarquizada da Justia,
com quebra da independncia interna (Humberto Theodoro, Dierle Nunes, Alexandre
Bahia);

d) Humberto Theodoro, Dierle Nunes, Alexandre Bahia, inclusive se referem ao

fenmeno sumular como uma espcie de common law brasileira, sem a
preocupao cientfica de consolidao de uma verdadeira teoria dos precedentes em
nosso pas, pois a aplicao e alegao e smulas se d de forma completamente
desconectada dos casos concretos, como se se tratasse de norma legal, de forma muito
diferente do que se passe nos pases da common law.

48.

Vale tambm invocar, a ttulo de anlise crtica, a doutrina italiana que tem se

produzido desde 2010 sobre a perspectiva do precedente judicial e que foi suscitada

18

por um pronunciamento da Corte de Cassao italiana que em setembro de 2010

revirou jurisprudncia consolidada anteriormente no sentido de que o prazo para
defesa em caso de decreto de pagamento seria de 10 dias, para se estabelecer um prazo
menor de 5 dias. O julgamento veio a causar comoo porque muitos devedores
apresentarem defesa no prazo de 10 dias e com isso o decreto de pagamento se
consolidaria, com a improcedibilidade da defesa (Calzolaio, Rivistra Trimestrale,
2013, n. 3p. 901).

49.

O ponto suscitou ento fortssimo debate a respeito da perspectiva do

revirement jurisprudencial ser ou no aplicado de imediato, para os casos em curso,

em que a parte se fiou na linha dos precedentes consolidados no mbito da
jurisprudncia e depois v a orientao jurisprudencial dar uma guinada de 180 graus.

50.

Assim, os autores italianos tm observado que:

a) no se pode entender que a alterao em precedentes seria irretroativa, ou seja, s se

aplicaria para frente, porque os precedentes no tem fora de lei, j que tratar o
precedente judicial como lei no seria possvel em sistemas como o italiano, de civil
law, e a jurisprudncia no pode ser vista como fonte do direito (Punzi, Rivista Direito
Processuale, 2011, n. 6)

b) justo processo impe reflexo para proteo da parte que confiou no precedente
consolidado e atuou de acordo com tal orientao. Se tal orientao alterada a parte
que confiou no precedente no pode ser prejudicada: surge a ideia da proteo da
confiana na orientao jurisprudencial anterior. Todavia, no se pode invocar a
irretroatividade do precedente, pois precedente no lei, e como o precedente
interpreta a lei naturalmente retroativo. A soluo ento para a proteo daquele que
confiou no precedente que veio a ser alterado no curso do processo a perspectiva da
proteo da confiana (Rufini, Rivista Diritto Processuale, 2011, n. 6);

19

c) destaca-se que as diferenas entre os sistemas de common law e civil law, apesar da
mistura atual entre os dois, existem e no podem ser ignoradas, razo pela qual no se
pode admitir a jurisprudncia, nos sistemas de civil law como fonte do direito, em
razo do acolhimento do princpio da separao de poderes com maior rigidez (Verde,
Rivista Diritto Processuale, 2012, n. 1);

d) para que se tenha a possibilidade de aplicar a teoria da confiana no mbito dos

precedentes, diante da impossibilidade de irretroatividade de posicionamentos
jurisprudenciais, preciso ficar muito claro: a) existncia de jurisprudncia
consolidada; b) supervenincia de alterao desta jurisprudncia; c) conhecimento
posterior pela parte da reviravolta no mbito da orientao consolidada (Verde, Rivista
Diritto Processuale, 2012, n. 1);

e) de qualquer forma Verde alerta para o fato de que se esta situao se tornar
corriqueira, pode ser que a parte no queira recorrer para buscar a reviravolta em um
precedente, pois a deciso ento no se aplicaria para o caso, j que a outra parte
estaria protegida pela confiana (Verde, Rivista Diritto Processuale, 2012, n. 1);

f) o entendimento da corte de cassao italiana no sentido da irretroatividade da

reviravolta do precedente, quando prejudicar a parte que se valeu do entendimento
consolidado, eleva a jurisprudncia como fonte do direito, com toda perplexidade
sistemtica que isto gera em sistemas de civil law (Comoglio, Rivista Trimestrale,
2013, n. 2);
@
g) jurisprudncia como fonte criadora do direito surge no cenrio de insuficincia
legislativa, em cenrio da parda da centralidade dos cdigos e das leis, com grande
fragmentao do ordenamento, o que abre ento espao maior para a jurisprudncia e
sua importncia (Calzolaio, Rivistra Trimestrale, 2013, n. 3p. 901);

20

h) Calzolaio indaga se esta valorizao da jurisprudncia no mbito dos sistemas de

civil law implicaria em identificao com o sistema common law. Entende o autor que
no possvel a transposio pura e simples do sistema ingls para os sistemas
continentais, de fonte legislativa, em razo das diferenas histricas e culturais entre os
dois sistemas, indicando, inclusive, que a invocao dos sistemas de common law vem
para justificar a jurisprudncia criativa, que cria o direito muitas vezes revelia do
sistema legislativo, inclusive num cenrio de desvinculao dos sistemas polticos e
eletivos por parte dos juzes, quando criam o direito revelia da perspectiva poltica e
democrtica (Calzolaio, Rivistra Trimestrale, 2013, n. 3p. 901);

i) Taruffo, em recentssimo artigo (Rivista Trimestrale, 2014, n. 1), destaca que o valor
da uniformidade da jurisprudncia antigo, e se arguem como vantagens de tal
uniformizao: i) certeza do direito; ii) garantia de igualdade de tratamento para as
partes; iii) previsibilidade do direito e das decises dos tribunais. Mas como destaca
Taruffo, trata-se de viso esttica do direito, baseada na completude do ordenamento
jurdico;

j) E, ainda segundo Taruffo, o rgo encarregado da uniformizao seria uma corte

superior, alocada no pice do ordenamento judicirio, o que cria ento o mito da corte
suprema e dos precedentes que edita, que depois vm repetidos como um mantra,
gerando uma obsesso pelo precedente (Rivista Trimestrale, 2014, n. 1);

l) Taruffo destaca como valorizao do precedente o direito brasileiro com suas

smulas vinculantes, que s encontra paralelo na Rssia e em Cuba (Rivista
Trimestrale, 2014, n. 1);

m) a perspectiva torna a corte superior, no vrtice da pirmide judicial, mais

importante do que o prprio legislador, e esta corte superior acaba por se manifestar

21

com enunciados que mais parecem enunciados legislativos e que so desvinculados

dos fatos, o que leva a repensar a funo dos precedentes nestes moldes (Rivista
Trimestrale, 2014, n. 1).

51.

Estas importantes crticas a respeito do precedente e da funo dos tribunais

superiores, independentemente de emprestarmos ou no adeso a elas, so importantes

para meditar a situao atual da jurisprudncia, inclusive num momento to importante
no Brasil, em que se est s vsperas da edio de um novo CPC que dedica todo um
captulo aos precedentes, instituindo uma espcie de teoria do precedente, e que
merece destaque a seguir, para fechar o ponto relativo aos precedentes judiciais.

1.3. O projeto de CPC (verso aprovada na Cmara e tramitando no Senado: PL

8046-B finalizado na Cmara em 26.03.14)

52.

O projeto, como j anunciado, dedica um captulo especial ao precedente

judicial estabelecendo a regulamentao da formao e aplicao do precedente (arts.

520/522). A indicao numrica dos artigos (apenas 3) parece evidenciar um
tratamento mais geral, mas no o que se verifica, pois o art.521 tem vrios incisos e
11 pargrafos, de modo que o projeto, neste ponto, institui uma grande novidade no
direito brasileiro, j que, no obstante a reconhecida importncia dos precedentes,
como visto no decorrer da exposio, ainda no havia regulamentao consistente e
sistematizada do precedente judicial.

53.

Passa-se, ento, a partir de agora a uma breve e panormica viso inicial do

tema do precedente judicial, no Projeto de CPC.

54.

Cabe, antes, uma pequena indicao da evoluo do tema do Anteprojeto

apresentado no Senado pela Comisso de Juristas em meados de 2010, passando pela

verso do Projeto aprovada no Senado e depois na mais atual, aprovada na Cmara.

22

55.

O Anteprojeto dispunha genericamente e de forma indicativa sobre o

precedente, no seu art. 847, dispondo que os tribunais deveriam velar para
uniformizao e estabilidade da jurisprudncia, observando-se o seguinte:

a) os tribunais devem, sempre que possvel, editar enunciados correspondentes

smula da jurisprudncia dominante;

b) os rgos fracionrios devem seguir a orientao dos rgos especiais e plenos aos
quais estejam vinculados internamente dentro do mesmo tribunal;

c) a jurisprudncia pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decises de todos

os rgos a ele vinculados;

d) a jurisprudncia do STF e do STJ deve nortear as decises de todos os tribunais e

juzos singulares do pas, de modo a concretizar os princpios da legalidade e da
isonomia.

e) no caso de alterao da jurisprudncia dominante do STF ou do STJ, pode haver

modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica;
sendo que a mudana de entendimento sedimentado deve ser fundamente de maneira
adequada e especfica considerando a estabilidade das relaes jurdicas. Veja-se que
aqui o Anteprojeto partiu para se alinhar orientao da Corte de Cassao italiana
acima indicada, no sentido de proteger a confiana da parte que acreditou e atuou de
acordo com os precedentes, ao admitir a modulao de efeitos na reviso do
precedente.

56.

O projeto votado no Senado, PLS 166/2010, no final de dezembro, manteve, no

art. 882, basicamente a mesma estrutura do Anteprojeto.

23

57.

A matria, todavia, sofreu uma reviravolta na Cmara dos Deputados, em cuja

verso final (PLS 8046-B) foi includo o captulo especfico Do Precedente Judicial,
no mbito, como dito, dos arts. 520/522, matria, portanto, que pode sofrer
reapreciao por parte do Senado.

58.

Como indicado, passa-se a uma breve panormica do tema no Projeto aprovado

na Cmara:

1) o art. 520 mantm a linha do art. 847 do Anteprojeto e indica que os tribunais
devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente, devendo
os tribunais editar os enunciados de smula correspondente jurisprudncia
dominante. Acrescenta-se porm que as smulas devem se vincular s circunstncias
fticas dos precedentes (art. 520, 2): aqui se vislumbra uma dificuldade, pois
considerando a prtica do direito brasileiro de smulas curtas, com enunciados
completamente genricos, a observncia do dispositivo, no sentido de que as smulas
devem se ater circunstncias fticas do precedentes, levaria a que as novas smulas
indicassem, pelo menos, a base ftica do caso;

2) o art. 521 anuncia as seguintes perspectivas para dar efetividade aplicao do

precedente, na linha dos princpios da legalidade, segurana jurdica, durao razovel
do processo, proteo da confiana e isonomia:

a) inicialmente, indica-se a vinculao dos juzes e tribunais ao precedentes,

indicando-se que devero seguir (seguiro) os precedentes nos seguintes termos:
I os juzes e tribunais seguiro as decises e os precedentes do Supremo Tribunal
Federal em controle concentrado de constitucionalidade

24

- Aqui no se v problema, pois a Constituio que determina este efeito vinculante:

art. 102, 2, CF.
II os juzes e tribunais seguiro os enunciados de smula vinculante, os acrdos e
os precedentes em incidente de assuno de competncia ou de resoluo de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial
repetitivos:

- No se v problema tambm quanto s smulas vinculantes (art. 103-A, CF), mas o

drama da constitucionalidade pode aparecer nos outros casos (precedente em incidente
de assuno de competncia; incidente de resoluo de demandas repetitivas, ou em
julgamento de recursos especiais repetitivos), em que surgiria a dvida: seria possvel
ao legislador ordinrio determinar a vinculao do precedente, independentemente de
previso constitucional expressa, quando a Constituio s indica dois casos expressos
de vinculao do precedente? No seria tema reservado Constituio, tanto que os
dois casos esto expressos na Constituio (arts. 102, 2, e 103-A)?

- A indicao nos outros casos referidos acima de que se teria um precedente

vinculante, como se extrai do art. 959, relativamente ao incidente de assuno de
competncia (causas relevantes e de grande repercusso social, em que o julgamento
do recurso pode ser afetado a um rgo colegiado especfico: art. 959, 1) e, segundo
o 3 do art. 959, o acrdo proferido em assuno de competncia vincular todos
os juzes e rgos fracionrios, exceto se houver reviso de tese, na forma do art.
521, 6 a 11.

- O incidente de resoluo de demandas repetitivas previsto nos arts. 988 a 999 do

PL Cmara, e cabvel junto aos TJs e TRFs quando, estando presente o risco de
ofensa isonomia e segurana jurdica, houver efetiva repetio de processos que
contenham controvrsia sobre a mesma questo unicamente de direito, e no art. 995

25

se prev a vinculao da tese jurdica estabelecida na deciso do incidente: Art. 995.

Julgado o incidente, a tese jurdica ser aplicada a todos os processos individuais ou
coletivos que versem sobre idntica questo de direito e que tramitem na rea de
jurisdio do respectivo tribunal, inclusive queles que tramitem nos juizados
especiais do respectivo estado ou regio.

- A mesma perspectiva de vinculao do precedente tambm confirmada no mbito

dos recursos especial e extraordinrio repetitivos, prevista no art. 1049 do Projeto
Cmara, no sentido de que sempre que houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica questo de direito, o recurso extraordinrio ou especial ser
afetado para julgamento de acordo com as disposies desta Subseo, observado o
disposto no regimento interno do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justia. E o art. 1053 prev a fora vinculante indicando, por exemplo, que, aps a
deciso do recurso repetitivo, os processos suspensos em primeiro e segundo graus
de jurisdio retomaro o curso para julgamento e aplicao da tese firmada pelo
tribunal superior (inciso III).
III os juzes e tribunais seguiro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal
Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional

- Aqui, como se observa, se institui tambm a vinculao dos juzes e tribunais aos
enunciados das smulas persuasivas, hoje sem efeito vinculante, do STF, e as do STJ,
que hoje so todas persuasivas. Valem as mesmas observaes realizadas para o item
anterior sobre a dvida de constitucionalidade.
IV no sendo a hiptese de aplicao dos incisos I a III, os juzes e tribunais
seguiro os precedentes:

26

a)

do

plenrio

do

Supremo

Tribunal

Federal,

em

controle

difuso

de

constitucionalidade;
b) da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, em matria infraconstitucional

- Ainda estabelece o projeto a vinculao dos juzes a precedentes mesmo no

sumulados do STF e do STJ. De modo que valem as mesmas observaes anteriores
quanto dvida de constitucionalidade.

- Veja-se que se parte do cenrio atual de smulas persuasivas e de poucas smulas

vinculantes para o estabelecimento de uma srie de amarras vinculativas e se se
interpretar o seguiro do texto do CPC na sua literalidade todos esses precedentes
vo vincular os juzos e tribunais.

- O ponto pode gerar ainda uma chuva de reclamaes no STJ e STF, pois se
desobedecidos os precedentes gerados em julgamento de casos repetitivos ou em
incidente de assuno de competncia, cabvel reclamao direta perante os dois
tribunais superiores (art. 1000, IV).

- E nos demais casos o Projeto Cmara no indica instrumento especfico para a

correo no caso de no se observar, por exemplo, os precedentes indicados no art.
521, III e IV, de modo que provavelmente a arguio de eventual desobedincia se
daria nos moldes atuais, por meio de recurso especial ou extraordinrio, com o que no
se teria, nas duas hipteses, smulas propriamente vinculantes, mas sim persuasivas,
como ocorre com as atuais smulas do STJ e as no vinculantes do STF. Isso porque,
smula vinculante sem mecanismo especfico para fazer prevalecer a smula, pode ser
vinculante s no nome, mas no de fato.

3) o art. 521, 3, estabelece que o efeito vinculante do precedente decorre dos

fundamentos determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo

27

entendimento tenha ou no sido sumulado. Enquanto que o 4 do mesmo dispositivo

indica que no possuem efeito vinculante os fundamentos: I prescindveis para o
alcance do resultado fixado em seu dispositivo, ainda que presentes no acrdo; II
no adotados ou referendados pela maioria dos membros do rgo julgador, ainda
que relevantes e contidos no acrdo. Ter-se-, ento, de realizar uma triagem nos
precedentes para indicar quais so os pontos vinculantes e aqueles no vinculantes, o
que vai obrigar os tribunais a institurem um sistema rigoroso de triagem destes
fundamentos, sob pena de se instalar uma srie de dvidas no ponto.

4) o art. 521, 5, acolhe a distinguishing do sistema common law, em que se retira o

caso da aplicao do precedente mostrando que possui particularidades que podem
retir-lo do espectro do precedente. Confira-se: O precedente ou jurisprudncia
dotado do efeito previsto nos incisos do caput deste artigo poder no ser seguido,
quando o rgo jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando
fundamentadamente se tratar de situao particularizada por hiptese ftica distinta
ou questo jurdica no examinada, a impor soluo jurdica diversa.

5) O 521, 6 a 11, delineia as linhas gerais da modificao do precedente

sedimentado, podendo-se destacar o seguinte:
- o 7 prev que a modificao de entendimento sedimentado poder fundar-se,
entre outras alegaes, na revogao ou modificao de norma em que se fundou a
tese ou em alterao econmica, poltica ou social referente matria decidida. A
disposio interessante e parece acatar sem maiores problemas a perspectiva do
precedente como fonte do direito, j que se admite a alterao do precedente a partir
no apenas da modificao do cenrio legislativo, mas tambm de alterao
econmica, poltica ou social referente matria decidida, com o que se abre a
perspectiva para se praticamente legislar por meio da jurisprudncia, j que ter efeito
vinculante.

28

- O 10, na linha j indicada da proteo da confiana no precedente, dispe que na

hiptese de alterao de jurisprudncia dominante, sumulada ou no, ou de
precedente, o tribunal poder modular os efeitos da deciso que supera o
entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos
prospectivos. Assim, na reviso do precedente vinculante, o tribunal poder modular
os efeitos da deciso, estabelecendo uma data a de corte a partir da qual a orientao
passa a ser aplicada ou mesmo aplicar o efeito prospectivo, ou seja, pr-futuro, de
modo que a nova orientao s vale para o futuro, tal como ocorre hoje na ADI/ADC,
nos termos do art. 27, da Lei 9.868/99, e do art. 4 da Lei 11.417/06. Veja-se, a ttulo
de exemplo, o teor do art. 27 da Lei 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.

- No ponto cabe, ainda, meno ao Enunciado 54 do II Encontro dos Jovens

Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), realizado em
Salvador-BA, indicado que a regra da alterao do precedente seria efeito prospectivo
(pr-futuro): Pelos pressupostos do 6 do art. 521, a modificao do precedente
tem, como regra, eficcia temporal prospectiva. No entanto, pode haver modulao
temporal, no caso concreto.
- Neste ponto vale relembrar as perspectivas da doutrina italiana sobre a confiana no
precedente, de um lado, e de outro o fato de que a situao pode desestimular recursos,
j que se a alterao s vale para o futuro no atingiria o caso em julgamento que
levou alterao do precedente.

6) Por fim, vale indicar que o art. 521, 1, ainda determina que no mbito da
formao do precedente devem ser observados os arts. 10 e 499, 1, do Projeto.

29

- O art. 10 do Projeto dispe que em qualquer grau de jurisdio, o rgo

jurisdicional no pode decidir com base em fundamento a respeito do qual no se
tenha oportunizado manifestao das partes, ainda que se trate de matria aprecivel
de ofcio.

- Da, por exemplo, a orientao cristalizada no II Encontro dos Jovens Processualistas

do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), realizado em Salvador-BA,
indicada o Enunciado 2 para interpretao do art. 521 conjugado com o art. 10 do
Projeto, no sentido de que Para a formao do precedente, somente podem ser
usados argumentos submetidos ao contraditrio.

- E o art. 499, 1, artigo de grande destaque no Projeto, pois traz o elenco de

decises judiciais que padecem do vcio de falta de fundamentao:
1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que:
I se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem explicar
sua relao com a causa ou a questo decidida;
II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de
sua incidncia no caso;
III invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso;
IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a concluso adotada pelo julgador;
V se limitar a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos;
VI deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a
superao do entendimento.

30

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