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Arbeitskreis fr Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V.

, Kln, Klner Schrift zur


Insolvenzordnung, 2. Auflage 2000
Autor: Gottwald

Die Rechtsstellung dinglich gesicherter Glubiger in der


Insolvenzordnung - AK InsO Kln
von Prof. Dr. Peter Gottwald / Dr. Jens Adolphsen,
Regensburg
A. Einfhrung
B. Sicherungsrechte in der Insolvenz
I. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaft
1. Insolvenz des Vorbehaltsverkufers
2. Insolvenz des Vorbehaltskufers
II. Verlngerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts
1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt
2. Verlngerter Eigentumsvorbehalt
3. Konzernvorbehalt
III. Sicherungseigentum
1. Die Sicherungsbereignung
2. Insolvenz des Sicherungsnehmers
3. Insolvenz des Sicherungsgebers
IV. Unterschiedliche Behandlung von Sicherungseigentum und Eigentumsvorbehalt
V. Pfandrecht
1. Rechtslage
2. Das rechtsgeschftliche Pfandrecht als Sicherungsmittel
3. Wirtschaftliche Bedeutung des rechtsgeschftlichen Pfandrechts
a) Pfandrecht im Geschftsverkehr der Banken
b) Ausnahmen vom AGB-Pfandrecht der Banken
4. Pfndungspfandrecht
5. Gesetzliche Pfandrechte
VI. Leasing
1. Erscheinungsformen
2. Insolvenz des Leasingnehmers
a) Die Rechtslage bei Mobilien
b) Die Rechtslage bei Immobilien
3. Insolvenz des Leasinggebers
a) Verhltnis Leasingnehmer - Leasinggeber
b) Rechtsstellung der refinanzierenden Bank
aa) Absonderungsrecht
bb) Wirksamkeit der Abtretung der Leasingforderungen an die Bank nach Anordnung eines
allgemeinen Veruerungsverbots
cc) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. 103 Abs. 1 InsO
dd) Reform der Reform
VII. Sale-and-lease-back-Geschft
1. Das Institut
2. Einordnung in der Insolvenz
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C. Einbeziehung dinglich gesicherter Glubiger in das Insolvenzverfahren


I. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei Absonderung
II. Verwertungsstopp Aussonderungsberechtigter
III. Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters
IV. Zinsen
V. Verfahrensbeitrge
1. Kostenverursachungsprinzip
2. Pauschalierte Berechnung der Hhe
3. bersicherung
D. Kompensatorische Rechte der Glubiger
I. Auskunftsrecht der Glubiger
II. Eintrittsrecht der Glubiger

A. Einfhrung
Die Behandlung von Kreditsicherheiten war einer der zentralen Aspekte der Reform des
Insolvenzrechts1. Die Zurckdrngung, Aufweichung, in den Worten eines Gegners
"Amputation" 2 der besitzlosen Mobiliarsicherheiten galt als Schicksalsfrage der
Reform3. Die Kommission fr Insolvenzrecht wollte zunchst die Schutzwirkung der
Kreditsicherheiten reduzieren, um die Massearmut der Insolvenzverfahren zu beseitigen
und die geringen Erfllungsquoten fr ungesicherte Glubiger zu erhhen. Die
Diskrepanz der Befriedigungsquoten von gesicherten und ungesicherten
Konkursglubigern hat viele Reformer veranlat, Schritte mit dem Ziel einer
Gleichbehandlung zu empfehlen4.
Die Inhaber besitzloser Mobiliarsicherheiten sollten "Insolvenzglubiger" sein5. In den
Fllen der Reorganisation oder eines Zwangsvergleichs sahen die Entwrfe vor, da die
besitzlosen Mobiliarsicherheiten um bis zu 50 % gekrzt werden knnen6. Im
Liquidationsfall wurde den gesicherten Glubigern der Verwertungserls nur abzglich
eines Verfahrensbeitrags um 25 % ausgekehrt7. Sicherungsbereignung und
Sicherungsabtretung sollten im Insolvenzverfahren nur anerkannt werden, wenn sie
schriftlich vereinbart worden sind; auch fr verlngerte bzw. erweiterte
Eigentumsvorbehalte war entweder eine schriftliche Vereinbarung oder die schriftliche
Besttigung einer mndlichen Vereinbarung vorgesehen8.
Diese Vorschlge der Kommission fr Insolvenzrecht wurden in der ffentlichkeit stark
kritisiert9. Schlagworte der unterschiedlichen Positionen fr die Behandlung der
Kreditsicherheiten waren Umverteilung auf der einen und Marktkonformitt des
Insolvenzverfahrens auf der anderen Seite. Gegen die Regelungen des Entwurfs der
Kommission fr Insolvenzrecht wurden verfassungsrechtliche Bedenken erhoben, weil
insbesondere der vorgesehene Entzug des Aussonderungsrechts beim einfachen
Eigentumsvorbehalt als Versto gegen Art. 14 GG angesehen wurde10.
Die Wende in der Behandlung der dinglichen Sicherheiten brachte wohl die Rede des
damaligen Justizministers Engelhardt auf dem Sparkassen-Prfertag am 1. 1. 1986 in
Hannover,
die
neue
rechtspolitische
Akzente
setzte11:
Danach
sei
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Vermgensumverteilung keine legitime Aufgabe eines Insolvenzverfahrens . Das gelte
auch im Verhltnis gesicherter und ungesicherter Glubiger. Die Kreditsicherheiten
mten sich gerade in der Insolvenz bewhren.
Diese Grundaussagen spiegeln sich noch heute in der InsO wider; von den
weitreichenden Plnen der Kommission, die insbesondere auch das materielle Recht
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betrafen, ist nicht mehr viel brig geblieben. Der Gesetzgeber hat in der InsO die
Forderung durchgesetzt, da Kreditsicherheiten in der Insolvenz grundstzlich ihren Wert
behalten13. Die Hhe des Verfahrensbeitrags wurde drastisch gekrzt , materiellrechtliche nderungen werden (fast)14 gnzlich vermieden15, und zustzliche
Anforderungen an AGBs werden nicht gestellt. Damit hat der Gesetzgeber zahlreichen
Forderungen aus der Literatur16, die Mobiliarsicherheiten auf Formen eindeutiger
Bestimmtheit zurckzuschneiden sowie eine klare Regelung der Kollision verschiedener
Sicherheiten vorzunehmen, nicht entsprochen.
Ob die vorgenommenen nderungen jedoch ausreichen, die Massearmut der Verfahren 6
zu beseitigen, erscheint zumindest fraglich17.
Im Vordergrund der folgenden Darstellung steht die Insolvenz des Sicherungsgebers, da 7
sich der Streit um den "Konkurs des Konkurses"18 in erster Linie an der Auszehrung der
Insolvenzmasse des Sicherungsgebers durch Sicherheiten des Sicherungsnehmers
entzndet hatte19.
Aber auch auf die Insolvenz des Sicherungnehmers ist einzugehen, da einige alte 8
Streitfragen durch die neue InsO gelst werden. Auf diese Weise werden alle
Neuerungen, die die Rechtsstellung dinglich gesicherter Glubiger in der neuen InsO
betreffen, behandelt.

B. Sicherungsrechte in der Insolvenz


I. Eigentumsvorbehalt und Anwartschaft
Die zentrale Frage bei der Neuregelung der Kreditsicherheiten war, wie der einfache
Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz des Vorbehaltskufers zu behandeln ist20. 107
Abs. 2 InsO beantwortet die Frage, wie sich das vorbehaltene Eigentum des
Vorbehaltsverkufers in der Insolvenz des Vorbehaltskufers bewhrt. 107 Abs. 1 InsO
betrifft dagegen die Frage, ob das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskufers in der
Insolvenz des Vorbehaltsverkufers insolvenzfest ist. Diese Frage war frher umstritten.
1. Insolvenz des Vorbehaltsverkufers
Nach Ansicht der h. L. war das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskufers konkursfest
, 17 KO sei darauf nicht anzuwenden21.
Der BGH hatte diese Ansicht jedoch stets abgelehnt und an der Anwendbarkeit des
17 KO festgehalten22. Der Verwalter konnte danach die Erfllung ablehnen, die
Bedingung ausfallen lassen, dem Vorbehaltskufer den Anspruch auf
Eigentumsverschaffung, das Besitzrecht aus dem Kaufvertrag ( 986 BGB) und das
Anwartschaftsrecht auf Erwerb des Volleigentums entziehen und die Sache nach
985 BGB herausverlangen. Die geleisteten Kaufpreisraten verblieben der Masse, wenn
sie vor Konkurserffnung geleistet wurden; der Kufer mute sich wegen seines
Schadens mit der Konkursquote begngen ( 26 KO)23.
107 Abs. 1 InsO lst diese Streitfrage des alten Rechts und ist daher von besonderem
Interesse24. Er verwehrt dem Verwalter die Mglichkeit, das Anwartschaftsrecht des
Eigentumsvorbehalts-Kufers zu zerstren, indem er die Erfllung des Vertrages ablehnt
und die Sache zurckverlangt25. Im Ergebnis reduziert die neue Regelung die Befugnisse
des Verwalters auf die, die dem Eigentumsvorbehalts-Verkufer ohne Insolvenz
gegenber dem Kufer zustehen26. 107 Abs. 1 InsO schliet die Anwendbarkeit des
103 InsO, der ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters entsprechend 17 KO enthlt, fr
den Fall der Eigentumsvorbehalts-Verkuferinsolvenz aus. Der Verwalter kann das
Anwartschaftsrecht des Eigentumsvorbehalts-Kufers nicht mehr zerstren, solange sich
der Eigentumsvorbehalts-Kufer vertragstreu verhlt27; dem Eigentumsvorbehalts-Kufer
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wird fr diesen Fall ein unentziehbares Recht zum Besitz eingerumt28.


2. Insolvenz des Vorbehaltskufers
In der Insolvenz des Vorbehaltskufers hat der Verwalter das Wahlrecht nach 13
103 InsO, ob er den Vertrag erfllen und seinerseits die noch offene
Kaufpreisforderung begleichen oder ob er die Erfllung des Vertrages ablehnen will29.
Die Erfllungsverweigerung ist dann konomisch sinnvoll, wenn die schon an den
Verkufer
gezahlten
Kaufpreisraten,
die
zurckzuzahlen
sind,
den
Schadensersatzanspruch des Verkufers wegen Nichterfllung bersteigen. Entscheidet
er sich dafr, den Vertrag zu erfllen, so tritt mit seiner Leistung die Bedingung ein, das
Anwartschaftsrecht erstarkt zum Vollrecht, und das fr den Schuldner erworbene
Eigentum unterliegt der Verwaltung des Insolvenzverwalters. Lehnt er hingegen die
Erfllung ab, so ist der Vorbehaltsverkufer zur Aussonderung berechtigt ( 47 InsO)30.
Die durch einen einfachen Eigentumsvorbehalt gesicherten Glubiger werden dadurch in
das Verfahren eingebunden, da der Insolvenzverwalter berechtigt ist, seine
Entscheidung bis zum Berichtstermin aufzuschieben ( 107 Abs. 231)32, was als
"faktische Ausbungssperre" bezeichnet wurde33.

II. Verlngerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts


Die Verlngerungs- und Erweiterungsformen des Eigentumsvorbehalts berechtigen nur
zur Absonderung 34. Sie sind wie nach der KO als Pfandrechte ( 51 Nr. 1 InsO) zu
behandeln, da sie bei wirtschaftlicher Betrachtung diesen nher stehen als dem Eigentum.
1. Erweiterter Eigentumsvorbehalt
Dieser liegt vor, wenn das Eigentum auf den Erwerber nicht schon mit der Erfllung der
Kaufpreisforderung, sondern erst nach Tilgung weiterer Verbindlichkeiten des Kufers
bergehen soll35. Solange die eigentliche Kaufpreisforderung noch offen ist, ist der
Vorbehaltsverkufer in der Insolvenz des Kufers wie beim einfachen
Eigentumsvorbehalt berechtigt, nach 455 Abs. 1 BGB vom Kaufvertrag zurckzutreten
und sein Eigentum auszusondern. Whlt der Insolvenzverwalter die Erfllung des
Vertrages nach 103 InsO, so erlischt das Recht zur Aussonderung. Die Erfllung der
weiteren gesicherten Forderungen kann er nicht whlen, weil 103 Abs. 1 InsO insofern
nicht eingreift.
Nach Eintritt des Erweiterungsfalles hat der Lieferant nur noch ein Recht auf
abgesonderte Befriedigung36. Nach Tilgung der Kaufpreisforderung scheidet ein Rcktritt
vom Kaufvertrag gem. 455 Abs. 1 BGB aus, da die Bedingung eingetreten ist. Der
Eigentumsvorbehalt dient hier noch der dinglichen Sicherung von Forderungen, die nicht
den Sicherungsgegenstand selbst betreffen. Es geht nach Eintritt des Erweiterungsfalles
also nicht mehr darum, die dem Eigentumsvorbehalt vom Gesetz zugedachte Funktion zu
erfllen, die Rckabwicklung des vom Vorbehaltsverkufer schon erfllten
Kaufvertrages zu sichern, sondern nur noch darum, die Durchsetzung sonstiger
Forderungen zu sichern. Damit entsprechen diese Erweiterungsklauseln wirtschaftlich
einer Sicherungsbereignung 37.
2. Verlngerter Eigentumsvorbehalt
Hierunter ist die Erstreckung der Sicherheit des Verkufers auf knftige Vermgenswerte
zu verstehen, die an die Stelle der unter Eigentumsvorbehalt verkauften Sache treten38.
Dies kann durch eine sog. Verarbeitungsklausel geschehen. Wird eine unter
Eigentumsvorbehalt verkaufte Sache verarbeitet, so erwirbt der verarbeitende
Vorbehaltskufer an der neuen Sache nach 950 BGB Eigentum39. Lieferant und
Verarbeiter vereinbaren durch eine Herstellerklausel, da die Verarbeitung fr den
Lieferanten erfolgen soll, rechtlich also er Hersteller sein soll. Nach h. M. hat diese
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Herstellerklausel zur Folge, da der Vorbehaltsverkufer gem. 950 BGB originr


Eigentum an der neu hergestellten Sache erwirbt40. Nach einer Gegenmeinung soll 950
zwingend sein, objektiv entscheidend sei fr die Eigenschaft als Hersteller, wer auf
eigenes wirtschaftliches Risiko herstelle41. Nach anderer Meinung solle es zur Sicherung
des Lieferanten erforderlich sein, da dieser mit dem Verarbeiter vereinbare, da dieser
ihm das verarbeitete Produkt mit Hilfe eines antizipierten Besitzkonstitus vorweg zur
Sicherheit bereigne42.
Trotzdem wurde auch unter Geltung der KO der Eigentmer der neu hergestellten Sache
nach allgemeiner Ansicht wirtschaftlich und rechtlich einem Sicherungseigentmer
gleichgestellt. Deshalb konnte der Sicherungsnehmer das neue Eigentum nicht
aussondern, sondern nur abgesonderte Befriedigung verlangen. Denn der verlngerte
Eigentumsvorbehalt dient nur Sicherungszwecken, und fiduziarische Sicherungsrechte
berechtigen grundstzlich nur zur Absonderung43. Der Grund fr die Vereinbarung des
verlngerten Eigentumsvorbehalts sei das Bedrfnis des Lieferanten, eine neue Sicherung
fr seine Kaufpreisforderung zu erlangen; diese Sachlage entspreche der bei der
Sicherungsbereignung. Die Gegenmeinung hlt dem entgegen, auch der einfache
Eigentumsvorbehalt diene letztlich in erster Linie Sicherungszwecken, so da es
systemwidrig erscheine, dort ein Aussonderungs-, hier aber nur ein Absonderungsrecht
zu gewhren44.
Ist der Vorbehaltskufer kein verarbeitender Betrieb, sondern Hndler bzw. veruert das
verarbeitende Unternehmen die neue Sache, so wird ihm bei der Lieferung unter
Eigentumsvorbehalt die Befugnis zur Weiterveruerung im ordnungsgemen
Geschftsverkehr unter Vorausabtretung der Weiterverkaufsforderung eingerumt. Kein
ordnungsgemer Geschftsverkehr liegt vor, wenn die Ware als neue Kreditunterlage
verwendet wird oder wenn sie unter dem Einstandspreis veruert wird. Erfolgt eine
Weiterveruerung, so geht das vorbehaltene Eigentum unter, weil der Vorbehaltskufer
mit Einwilligung des Berechtigten verfgt ( 185 Abs. 1 BGB)45. Wegen der offenen
Kaufpreisforderung kann sich der Verkufer notfalls aus der abgetretenen (i. d. R.
hheren) Weiterverkaufsforderung befriedigen. Der Vorbehaltsverkufer kann in der
Insolvenz des Vorbehaltskufers nur Absonderung verlangen46.
3. Konzernvorbehalt
Durch einen Konzernvorbehalt wird der Eigentumsbergang beim Kauf unter
Eigentumsvorbehalt an die Erfllung der Forderungen von Unternehmen gebunden, die
mit dem Verkufer in einem Unternehmensverbund zusammengefat sind47. Die
Zulssigkeit eines Konzernvorbehalts war umstritten. Zum Teil wurde er als zulssig
angesehen48, die wohl berwiegende Ansicht hielt ihn wegen Knebelung des Kufers
regelmig fr unwirksam49. Der BGH hatte den Konzernvorbehalt zumindest dann fr
unwirksam angesehen, wenn darin nur eine unzureichende Freigabeklausel enthalten
ist50.
Dieser Streit ist nach Art. 33 Nr. 17 EGInsO obsolet. Danach wurde an den Text des
455 BGB ein Abs. 2 angefgt51:

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"(2) Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts ist nichtig, soweit der


Eigentumsbergang davon abhngig gemacht wird, da der Kufer Forderungen eines
Dritten, insbesondere eines mit dem Verkufer verbundenen Unternehmens, erfllt."
Das Gesetz mibilligt also auch einen eingeschrnkten Konzernvorbehalt, bei dem ein 23
Zusammenhang zwischen den gesicherten Forderungen besteht, ein Kostenausgleich
vorgesehen und eine Weiterveruerungsermchtigung erteilt ist52. Die neue Vorschrift
berhrt nicht nur den Konzernvorbehalt, sondern erklrt auch solche Vereinbarungen fr
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nichtig, nach denen Forderungen von dritten Personen erfat werden, die nicht selbst
Partei des Vertrages sind53. Art. 33 Nr. 17 EGInsO enthlt damit eine der wenigen
materiell-rechtlichen Reformen.

III. Sicherungseigentum
1. Die Sicherungsbereignung
Die Sicherungsbereignung ist das typische Sicherungsmittel der Geldkreditgeber ,
whrend der Eigentumsvorbehalt meist dazu dient Warenlieferanten zu sichern. Durch
die bereignung des Sicherungsgutes erlangt der Sicherungsnehmer dinglich
vollwertiges Eigentum i. S. von 903 BGB54. Die bereignung erfolgt in aller Regel in
der Form der 929, 930, 868 BGB55, d. h. der Sicherungsgeber bleibt unmittelbarer
Besitzer des Sicherungsgutes. Er kann die Sache weiter nutzen, sein Liquidittsbedarf ist
fr Dritte nicht ohne weiteres erkennbar.
Die Sicherungsbereignung mu dem sachenrechtlichen Spezialittsgrundsatz gengen.
Zur Eigentumsbertragung von Sachgesamtheiten, z. B. eines Unternehmens, mssen die
einzelnen Gegenstnde nach den dafr geltenden Regeln bertragen werden56. Daneben
ist der Bestimmtheitsgrundsatz zu beachten. Schwierigkeiten bereitet hier vor allem die
fr die kreditwirtschaftliche Praxis bedeutende Sicherungsbereignung eines
Warenlagers
mit
wechselndem
Bestand57.
Raumsicherungsvertrge58,
Markierungsvertrge59 und Mantelsicherungsvertrge60 werden als ausreichend bestimmt
angesehen, wenn die Abgrenzung der erfaten Gegenstnde im Sicherungsvertrag selbst
vorgesehen ist.
Der Sicherungseigentmer ist zwar dinglich vollwertiger Eigentmer, jedoch im
Innenverhltnis fiduziarisch gebunden61; er ist eigenntziger Treuhnder. Die
fiduziarische Bindung folgt aus dem Sicherungsvertrag , der das Grundgeschft der
Sicherungsbereignung bildet. Dieser Vertrag regelt detailliert das Innenverhltnis
zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Der Sicherungsnehmer wird
verpflichtet, von seinem Eigentum zu Sicherungszwecken nur dann Gebrauch zu machen,
wenn die gesicherte Forderung nicht freiwillig erfllt wird. Der Sicherungsvertrag wird
heute als dem 868 BGB gengende Kennzeichnung der Rechtsbeziehungen angesehen.
Die Vereinbarung eines Vertragstyps des besonderen Schuldrechts zur Konkretisierung
des Besitzkonstituts ist nicht erforderlich62.
2. Insolvenz des Sicherungsnehmers
Wird der Sicherungsnehmer insolvent, so kann der Sicherungsgeber die
sicherungsbereigneten Gegenstnde trotz fehlenden Eigentums aussondern ( 47 InsO).
Die neue InsO hat an dieser von der h. M. zu 43 KO vertretenen Ansicht63 nichts
gendert64.
Diese Mglichkeit verliert deutlich an Brisanz, wenn man sich vergegenwrtigt, da eine
Sicherungsbereignung regelmig nach 930 BGB vorgenommen wird65, der
Sicherungsgeber also unmittelbarer Besitzer des Sicherungsgutes bleibt. Die Frage des
Aussonderungsrechts des Sicherungsgebers stellt sich also nur, wenn er entweder
ausnahmsweise nicht unmittelbarer Besitzer ist oder die Sache dem Sicherungsnehmer
zeitweilig (z. B. zur Reparatur66) bergeben hat. Allerdings soll der Sicherungsgeber die
Mglichkeit haben, Klage auf Feststellung zu erheben, da das Sicherungsgut nicht zur
Insolvenzmasse gehrt67. Der Insolvenzverwalter des Sicherungsnehmers hat vor
Flligkeit des Kredits auch nicht das Recht, die Herausgabe der Sache zu fordern, denn
der unmittelbar besitzende Sicherungsgeber knnte sich nur dadurch verteidigen, da er
die gesicherte Forderung vorzeitig tilgt. Diese Befugnis ist jedoch streitig68. Da der
Insolvenzverwalter nur das zur Insolvenzmasse gehrende Vermgen in Besitz zu
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nehmen hat ( 148 Abs. 1 InsO) und das Sicherungseigentum entsprechend der
Sicherungsabrede nicht dauerhaft zum Vermgen des Sicherungsnehmers gehrt69,
scheitert das Herausgabeverlangen des Insolvenzverwalters.
Die Ansicht, der Sicherungsgeber knne "seine" Sache aussondern, lt sich nur mit der
treuhnderischen Bindung des Sicherungsgutes70 und den Bedrfnissen der Praxis
begrnden71. Denn der Inhalt des Sicherungseigentums wird durch die schuldrechtliche
Sicherungsabrede so stark berlagert, da der Sicherungsabrede quasidingliche
Wirkung 72 zukommt. Diese zutreffende Durchbrechung des Abstraktionsprinzips ist
erforderlich, weil dem Sicherungsnehmer zur Sicherung seiner Forderung mehr
eingerumt wird, als ihm nach der Sicherungsabrede zustehen soll. Nach dem Sinn der
Vereinbarung soll das Sicherungseigentum dem Sicherungsnehmer nicht endgltig
gehren. Vor allem ist es nicht dazu bestimmt, den Glubigern des Sicherungsnehmers
als Haftungsobjekt zu dienen, weil es nur die Forderung des Sicherungsnehmers gegen
den Sicherungsgeber sichern soll73. Deshalb darf das Sicherungseigentum nicht zur
Konkursmasse des insolventen Sicherungsnehmers gehren74. Trotz seiner nur
schuldrechtlichen Berechtigung am Sicherungsgut ist dem Sicherungsgeber das
Aussonderungsrecht zuzubilligen. Voraussetzung ist jedoch, da der Sicherungszweck
entfallen ist oder der Sicherungsgeber die gesicherten Forderungen zurckfhrt75.
3. Insolvenz des Sicherungsgebers
In der Insolvenz des Sicherungsgebers hat der Sicherungsnehmer trotz seiner dinglichen
Stellung als Eigentmer gem. 51 Nr. 1 i. V. m. 50 InsO nur ein Recht auf
abgesonderte Befriedigung 76.
Schon fr die KO war anerkannt, da Glubiger, denen eine Sache zur Sicherheit
bereignet ist, nur zur Absonderung berechtigt sind77. Der Grund fr diese rechtliche
Einordnung liegt darin, da die Sicherungsbertragung bei wirtschaftlicher
Betrachtungsweise dem Pfandrecht nher steht als dem Eigentum78. Dies folgt aus der
Sicherungsabrede, die die dingliche Zuordnung faktisch so stark berlagert, da die
Sicherungsbereignung zwingend als pfandrechtshnlich einzuordnen ist.
Die InsO hat die rechtliche Einordnung des Sicherungseigentums nicht verndert. Doch
nimmt das Sicherungseigentum an den Vernderungen teil, die die Absonderungsrechte
insgesamt betreffen. Nach der bisherigen Rechtslage enthielt das Absonderungsrecht
zweierlei: das Recht auf den Wert der Sache, soweit dies zur Befriedigung der
gesicherten Forderung notwendig ist, und das Recht des Glubigers, selbst die
Verwertung der Sache zu betreiben. Nach altem Recht konnte der Glubiger das
Sicherungsgut in aller Regel entsprechend 1233 ff. BGB selbst verwerten79. Die
gesicherte Forderung war im Konkurs des Sicherungsgebers gem. 65 KO80 sofort
fllig81, so da der Sicherungseigentmer die Sache alsbald verwerten konnte82, ohne auf
die Interessen anderer Glubiger Rcksicht nehmen zu mssen83. Dieses Recht ist ihm
durch 166 Abs. 1 InsO genommen worden, wonach der Insolvenzverwalter das Recht
hat, alle mit Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er in Besitz hat,
freihndig zu verwerten84. Das grundstzliche Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters
ist eine der wesentlichen Neuerungen der InsO und rechtfertigt eine eigene Darstellung85.

IV. Unterschiedliche
Eigentumsvorbehalt

Behandlung

von

Sicherungseigentum

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und

Die dinglichen Kreditsicherheiten werden entgegen zahlreichen Forderungen in der 33


Literatur86 und entgegen ersten Plnen in der InsO erneut unterschiedlich behandelt. Der
einfache
Eigentumsvorbehalt
behlt
Aussonderungskraft,
whrend
die
Sicherungsbereignung nur zur Absonderung berechtigt ( 50, 51 InsO).

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Dies entspricht der zum Konkurs herrschenden Meinung87. Dagegen hatte Raiser88 schon
1961 dem Eigentumsvorbehalt immer die Aussonderungskraft abgesprochen, weil auch
er nur eine Sicherungsfunktion habe und ihn deshalb der Sicherungsbereignung
gleichgestellt89.
Alle Reformentwrfe haben ebenfalls darauf abgestellt, da der einfache
Eigentumsvorbehalt letztlich der Kreditsicherung dient und da diese Funktion die
formale Eigentumsposition entscheidend berlagert90. Der Diskussionsentwurf91 und der
Referentenentwurf92
gewhrten
dem
Vorbehaltslieferanten
und
dem
Sicherungseigentmer gleichermaen nur ein Absonderungsrecht93.
Die erneute Ungleichbehandlung von einfachem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsbereignung in der InsO mu deshalb berraschen. Der Regierungsentwurf94
sah offenbar den "minimalen Fortschritt", den die Entwrfe gebracht haben, als Schritt in
die falsche Richtung, drehte das Rad zurck95 und gab dem Vorbehaltseigentum die
Aussonderungskraft wieder96. Serick wertet die Aufwertung des Vorbehaltseigentums
gegenber den Reformentwrfen als eine fast sensationelle Kehrtwendung in der
16jhrigen Geschichte der offiziellen Bemhungen um die Insolvenzrechtsreform97.
Bei den abschlieenden Verhandlungen zwischen den Bundesressorts wurden die
Rechtspositionen der am Insolvenzverfahren Beteiligten tatschlich noch einmal neu
austariert. In einer Stellungnahme zum Regierungsentwurf98 brachte Landfermann zwei
Grnde fr die Besserstellung des einfachen Eigentumsvorbehalts. Zum einen knnten
die Kostenbeitrge99 bei der Sicherungsbereignung von Sachen und Forderungen
dadurch aufgefangen werden, da der Glubiger seine Sicherheit ausreichend bemesse100.
Er knne bei der Kreditvergabe sicherstellen, da der Verwertungserls des
Sicherungsgutes sowohl seine Forderung als auch die Kostenbeitrge decke101. Beim
einfachen Eigentumsvorbehalt stoe eine derartige bersicherung jedoch auf praktische
Schwierigkeiten.
Auerdem habe die Einordnung als Aussonderungsrecht den Vorteil, da eine
Umsatzsteuerbelastung der Masse vermieden werde.
Grnde fr die erneute Ungleichbehandlung von einfachem Eigentumsvorbehalt und
Sicherungseigentum sind danach also mehr praktische Erwgungen als dogmatische
Unterschiede zwischen beiden Sicherungsinstituten. Damit wird nicht etwa die
Unvertrglichkeit der Absonderung mit dem Vorbehaltseigentum beim einfachen
Eigentumsvorbehalt festgestellt. Dennoch kritisiert Serick, die Aussage Landfermanns sei
im "Vorhof des Wesentlichen" stehen geblieben.102
Den Stimmen, die fr eine Einheitsmobiliarsicherheit in der neuen Insolvenzordnung
eingetreten sind, ist zuzugeben, da wirtschaftlich vieles fr eine einheitliche
Betrachtungsweise spricht103. Auch der einfache Eigentumsvorbehalt hat sich immer
strker zu einem besitzlosen Mobiliarsicherungsrecht entwickelt. Diese
Funktionsgleichheit htte dafr gesprochen, den Eigentumsvorbehalt den anderen
besitzlosen
Mobiliarsicherheiten,
Sicherungsbereignung
und
Pfandrecht,
104
gleichzustellen .
Das Argument, Sicherungsbereignung und einfachem Eigentumsvorbehalt fehle die
Publizitt, reicht wohl nicht aus, eine einheitliche Behandlung zu begrnden105 und hat
folgerichtig im Verlauf der Diskussion um die Reform an Bedeutung verloren106. Auch
die Feststellung, es handele sich in beiden Fllen um Eigentum auf Zeit, vermag nicht zu
berzeugen107. Die unterschiedliche Bezeichnung gibt jedoch Auskunft ber die
Geschichte des Sicherungsgutes; der Eigentumsvorbehalt betrifft Sachen, die der
Sicherungsnehmer auf Zeit behlt , die Sicherungsbereignung Gegenstnde, die er auf
Zeit erhlt. Dieses ist jedoch keinesfalls der einzige Unterschied zwischen beiden
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Sicherungsmitteln108.
Beide Institute sichern vllig unterschiedliche Ansprche. Whrend die 42
Sicherungsbereignung die im Sicherungsvertrag angegebene Forderung sichert und dem
Sicherungsnehmer im Sicherungsfall ein Verwertungsrecht an fremdem Eigentum
einrumt, sichert der einfache Eigentumsvorbehalt den mglicherweise entstehenden
Rckgewhranspruch fr den Fall, da der Kaufvertrag scheitert109. Eine Mglichkeit zur
Realisierung der Kaufpreisforderung bietet er nicht. Deshalb ist es durchaus
einleuchtend, im Falle der Sicherungsbereignung von einer direkten Sicherung und
im Falle des einfachen Eigentumsvorbehalts von einer nur indirekten Sicherung zu
sprechen110. Die Sicherungsbereignung sichert die primre Leistungspflicht, nmlich die
Verwirklichung der zugrundeliegenden Forderung. Der einfache Eigentumsvorbehalt
verdinglicht dagegen den ansonsten schuldrechtlichen Anspruch auf Rckgewhr der
Kaufsache, die whrend der gesamten Vertragsbeziehung im Eigentum des
Sicherungsnehmers stand und ihm nun wieder, nach Scheitern des Vertrages,
zurckzugewhren ist. Ohne einfachen Eigentumsvorbehalt wre der Verkufer im Falle
des Rcktritts auf einen schuldrechtlichen Rckgewhranspruch angewiesen; er wre
einfacher Insolvenzglubiger.
Aus diesem Grunde ist die Abkehr des Gesetzgebers von der Einheitsmobiliarsicherheit 43
dogmatisch zu rechtfertigen. Mit der Ungleichbehandlung von Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsbereignung treten jedoch alle Probleme erneut auf, die die Feststellung der
verschiedenen Sicherungsmittel schon bisher durch den Insolvenzverwalter mit sich
gebracht haben111. Denn eine seiner Aufgaben, die auch zu vergten ist, ist die
Feststellung der dinglichen Sicherheiten. Mit einer einheitlichen Behandlung aller
Kreditsicherheiten wre die Notwendigkeit entfallen, zwischen Eigentumsvorbehalt und
Sicherungsbereignung zu unterscheiden. Freilich werden Abgrenzungsfragen erst bei
den Verlngerungs- und Erweiterungsformen brisant112, so da die Entscheidung des
Gesetzgebers letztlich akzeptabel erscheint.

V. Pfandrecht
1. Rechtslage
Glubiger, denen an einem zur Insolvenzmasse gehrenden Gegenstand ein
rechtsgeschftliches Pfandrecht, ein durch Pfndung erlangtes Pfandrecht oder ein
gesetzliches Pfandrecht zusteht, sind absonderungsberechtigt113.
Die InsO hat die Regelung der 48, 49 Nr. 2 KO bernommen. Das Recht auf
abgesonderte Befriedigung der Pfandglubiger ist nunmehr in 50 InsO normiert.
2. Das rechtsgeschftliche Pfandrecht als Sicherungsmittel
Das Pfandrecht gewhrt einem Glubiger zur Sicherung einer akzessorischen Forderung
ein dingliches Verwertungsrecht an dem verpfndeten Gegenstand114. Dieses rumt
dem Glubiger eine Vorzugsstellung gegenber anderen Glubigern ein, in der
Einzelzwangvollstreckung gem. 805 ZPO, in der Insolvenz gem. 50 InsO115.
Gegenstand des Pfandrechts knnen bewegliche Sachen ( 1204 ff. BGB) und Rechte
( 1273 ff. BGB) sein. Von der Verpfndung ausgeschlossen sind nichtbertragbare
Rechte ( 1274 Abs. 2 BGB). Sachen, die gem. 811 ZPO unpfndbar sind, knnen
trotzdem verpfndet werden116. Zubehr beweglicher und unbeweglicher Sachen ist nach
314 BGB im Zweifel mit der Hauptsache verpfndet. Erzeugnisse knnen nach der
Trennung verpfndet werden, unterliegen jedoch nach 1120, 1121 BGB vorrangig der
Haftung fr Grundpfandrechte117.
Absonderungskraft kann das Pfandrecht nur erlangen, wenn es bis zur Erffnung des
Insolvenzverfahrens ( 81, 91 InsO) wirksam entstanden ist118. Das Pfandrecht kann als
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streng akzessorisches Recht nur eine bestehende oder eine knftige Forderung sichern
( 1204 BGB). Es kann nicht als abstraktes Recht auf Befriedigung aus einem
Gegenstand bestellt werden119, nur zusammen mit der Forderung bertragen werden
( 1250 BGB) und erlischt mit der Forderung, die es sichern soll ( 1252 BGB).
Das rechtsgeschftliche Pfandrecht kann gem. 1207 BGB, 366 Abs. 1 HGB 49
gutglubig erworben werden120, die gesetzlichen Pfandrechte des Kommissionrs, des
Spediteurs und des Lagerhalters unter den Voraussetzungen des durch das
Transportrechtsreformgesetz121neugefaten 366 Abs. 3 HGB.
Nach 1205 BGB mu die Sache dem Sicherungsnehmer tatschlich bergeben werden. 50
Ist dieser schon unmittelbarer Besitzer, so gengt die tatschliche Einigung ( 1205
Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei der Verwahrung durch Dritte ist die bertragung des
mittelbaren Besitzes und die Anzeige an den unmittelbaren Besitzer erforderlich ( 1205
Abs. 2 BGB)122.
Eine Verpfndung durch Besitzkonstitut ist ausgeschlossen.
3. Wirtschaftliche Bedeutung des rechtsgeschftlichen Pfandrechts
Die wirtschaftliche Bedeutung des vertraglichen Pfandrechts ist heute relativ gering . Im 51
Jahre 1984 ergab eine empirische Untersuchung zur Verteilung der Kreditsicherheiten
folgendes Ergebnis: 17,2 % der von Unternehmen aufgenommenen kurz- und
mittelfristigen Kredite waren durch Sicherungsbereignung gesichert, 12,3 % durch
Einzel-, Mantel- oder Globalzession gegenber nur 4,9 % des Kreditvolumens, die durch
rechtsgeschftliche Pfandrechte abgesichert sind123.
Grnde fr diese geringe Bedeutung sind die strenge Akzessoriett des Pfandrechts, die 52
einer flexiblen Ausgestaltung der Geschftsbeziehung Kunde - Kreditgeber
entgegensteht, und das Publizittsprinzip ( 1205 BGB), das i. d. R. zu einem
Besitzverlust des Sicherungsgebers fhrt124. Daneben wird das Pfandrecht als
kostenintensiv angesehen125.
a) Pfandrecht im Geschftsverkehr der Banken
Der Anwendungsbereich des Pfandrechts ist jedoch nicht vllig unbedeutend. 53
Wirtschaftlich bedeutend ist das Pfandrecht, das in der bankrechtlichen Praxis im
Rahmen des Lombardkredits 126 durch Verpfndung von Wertpapieren, Edelmetallen,
Mnzen und Schmuck vorkommt. Die Verpfndung von Wertpapieren, die sich bei einer
Wertpapiersammelstelle befinden, erfolgt durch pfandweise Abtretung des
Herausgabeanspruchs des Miteigentmers an die Bank gem 1205 Abs. 2 BGB. Die
Wertpapiere befinden sich in einer Sammelverwahrung nach 5 ff. DepotG. Der
bisherige Eigentmer wird gem 6 DepotG Miteigentmer127.
Nach 7, 8 DepotG hat der Miteigentmer einen Rckgabeanspruch, der auf
Auslieferung einer bestimmten Anzahl von Wertpapieren derselben Art gerichtet ist128.
Dieser Anspruch wird an die Bank pfandweise abgetreten. Gleichzeitig mu aber die
Verpfndung dem unmittelbaren Besitzer, also der Sammelverwahrungsstelle, angezeigt
werden. Zu beachten ist aber auch das Pfandrecht der Banken und Sparkassen aufgrund
ihrer allgemeinen Geschftsbedingungen (Nr. 14 Abs. 1, 2 AGB-Banken und Nr. 21
Abs. 1, 3 AGB-Sparkassen)129. Danach sind der Bank alle in ihrem mittelbaren oder
unmittelbaren Besitz befindlichen Sachen und Rechte des Kunden fr alle Ansprche der
Bank gegen ihre Kunden verpfndet130.
b) Ausnahmen vom AGB-Pfandrecht der Banken
Nicht vom AGB-Pfandrecht erfat sind Vermgenswerte, die der Bank treuhnderisch 54
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berlassen werden131, z. B. mit einer besonderen Zweckbestimmung132, Weisung133 oder


zur Aufbewahrung134.
Nicht erfat sind auch Vermgenswerte, deren mehraktiger Verpfndungstatbestand
von der Erffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen wird. 91 InsO verhindert hier
den Pfandrechtserwerb des Kreditinstituts135.
Bei der Verpfndung von Sachen mu die Inbesitznahme vor der Verfahrenserffnung
erfolgen, bei der Verpfndung von Forderungen , bei der neben der Einigung die
Anzeige an den Drittschuldner Wirksamkeitsvoraussetzung ist ( 1280 BGB)136, mu die
Anzeige diesem vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens zugehen.
Beim Dokumentenakkreditiv 137 erlangt die Bank ein Pfandrecht an der Ware zur
Sicherung ihres Anspruchs aus dem Geschftsbesorgungsvertrag ( 675, 670 BGB)138
durch bergabe des entsprechenden Dokuments (Orderlagerschein, Frachtduplikate,
Zollabfertigungsbescheinigungen, Versicherungspolicen etc). Wird, wie in der Praxis
blich, zustzlich eine auslndische Bank eingeschaltet, die den Kaufpreis an den
Verkufer z. B. gegen bergabe des indossierten Konnossements ( 647 HGB) zahlt, so
erlangt die inlndische Bank ein Pfandrecht an der Ware erst, wenn ihr die auslndische
Korrespondenzbank das Traditionspapier bersendet139.
Bei der Verpfndung von Forderungen, die durch eine Buchhypothek bzw.
Buchgrundschuld gesichert sind, ist zur Bestellung des Pfandrechts auer der Einigung
die Eintragung der Verpfndung in das Grundbuch Wirksamkeitsvoraussetzung
( 1274, 1154 Abs. 3 BGB)140. Tritt der Insolvenzfall daher vor Eintragung ein, so ist
ein Pfandrecht an der Forderung nicht entstanden. Wurde ein Hypotheken- bzw.
Grundschuldbrief ausgestellt, so wird die Eintragung in das Grundbuch durch schriftliche
Verpfndungserklrung und Briefbergabe ersetzt ( 1274, 1154 Abs. 1 BGB). Die
bloe bergabe des Hypothekenbriefes verschafft dem Briefempfnger keine
Sicherung141.
4. Pfndungspfandrecht
Das Pfndungspfandrecht entsteht durch die Pfndung ( 804 Abs. 1 ZPO). Es gewhrt
dem Glubiger dieselben Rechte wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht
( 804 Abs. 2 ZPO). Ebenso wie das Vertragspfandrecht mu auch das
Pfndungspfandrecht bei Erffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sein, d. h. es
mssen zu diesem Zeitpunkt alle Wirksamkeitsvoraussetzungen der Pfndung erfllt
sein. Titelzustellung und Pfndungsbeschlu mssen vor der Erffnung vorliegen142.
Zustzlich ist die Sperre des 88 InsO zu beachten, durch die Zwangsvollstreckungen im
letzten Monat vor dem Antrag auf Erffnung des Insolvenzverfahrens oder nach dem
Antrag rckwirkend fr unwirksam erklrt werden. Daraus folgt, da die
Wirksamkeitvoraussetzungen des Pfndungspfandrechts vor der Sperrfrist erfllt sein
mssen143.
Erfolgt vor der Sperrfrist des 88 InsO nur eine Vorpfndung nach 845 ZPO , fehlt
der vollstndige Entstehungstatbestand des Pfndungspfandrechts. Die Vorpfndung
selbst fhrt nur zu einer auflsend bedingten Arrestpfndung, Pfndungswirkungen
bestimmen sich nur dann nach dem Zeitpunkt der Vorpfndung, wenn die Pfndung
innerhalb eines Monats vor der Sperrfrist des 88 InsO nachfolgt144.
Da ein gutglubiger Erwerb eines Pfndungspfandrechts ausgeschlossen ist, fhrt die
Pfndung schuldnerfremder Sachen nur dann zu einem wirksamen Pfandrecht, wenn
der Schuldner diese zwischen Pfndung und Sperrfrist des 88 InsO erwirbt.
5. Gesetzliche Pfandrechte
Die gesetzlichen Pfandrechte sind entweder an den Besitz des Pfandglubigers gebunden
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(wie das Werkunternehmerpfandrecht [ 647 BGB], die handelsrechtlichen gesetzlichen


Pfandrechte145[ 397, 441, 464, 475 b HGB]) oder enstehen aufgrund der Einbringung
in den Herrschaftsbereich des Glubigers (wie das Vermieter- bzw Verpchterpfandrecht
[ 559, 585 BGB] und das Gastwirtspfandrecht [ 704 BGB])146. Ein gutglubiger
Erwerb des Pfandrechts ist unter den Voraussetzungen des 366 Abs. 3 Satz 1 HGB
mglich.
Eine Besonderheit besteht nach 50 Abs. 2 InsO fr das Pfandrecht des Vermieters oder 63
Verpchters. Das Pfandrecht berechtigt danach nur zur Absonderung wegen Miet- und
Pachtzinsforderungen, die in den letzten zwlf Monaten vor der Erffnung des
Verfahrens entstanden sind. 50 Abs. 2 Satz 1 InsO hat jedoch keine materiell-rechtliche
Wirkung, das Pfandrecht fr Forderungen vor dem Zwlf-Monats-Zeitraum entsteht
gleichwohl, entfaltet in der Insolvenz jedoch keine Absonderungskraft147.
Ausgeschlossen ist auch die Absonderungskraft des Pfandrechts fr den
Entschdigungsanspruch des Vermieters/Verpchters nach 109 Abs. 1 Satz 2 InsO
wegen der Kndigung des Verwalters148. Diese Beschrnkungen gelten nicht fr das
Pfandrecht eines Verpchters eines landwirtschaftlichen Grundstcks ( 50 Abs. 2
Satz 2 InsO). Das Pfandrecht erlischt durch die Entfernung des Gegenstandes vom
Mietgrundstck, auch wenn diese betriebsbedingt oder nur kurzfristig erfolgt149.

VI. Leasing
1. Erscheinungsformen
Das Leasing hat sich in Deutschland in den 60er Jahren im Zuge der Festigung der
Rechtsprechung des BFH und der entsprechenden Erlasse der Finanzverwaltungen
ausgebreitet und nach dem gewerblichen Sektor auch die privaten Haushalte erreicht150.
Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich beim Leasing um eine Dienstleistungs-151bzw.
Finanzierungsform152, die durch eine zeitweilige berlassung von Investitions- und
Konsumgtern gegen Entgelt gekennzeichnet ist. Leasing kann in unterschiedlichsten
Variationen auftreten. Der praktisch hufigste Fall drfte ein Dreipersonenverhltnis
Hersteller/ Verkufer, Leasingnehmer und Leasinggeber sein. Ist der Leasinggeber
zugleich Hersteller/Verkufer, sind nur zwei Personen beteiligt (Herstellerleasing)153. Ein
Vierpersonenverhltnis liegt vor, wenn der Leasinggeber seinerseits die Anschaffung des
Leasinggutes durch eine Bank finanzieren lt und diese durch Sicherungsbereignung
des Leasinggutes und Abtretung der Ansprche gegen den Leasingnehmer sichert.
Weiter lt sich danach unterscheiden, ob der Leasinggeber das Entgelt nur fr die
zeitweilige berlassung des Leasinggutes oder gleichzeitig fr den Substanzwert des
Leasinggutes bezahlt.
Stellt man auf die Intention des Leasinggebers ab, so lt sich danach differenzieren, ob
die Absatzfrderung des Produkts oder die Finanzierung der Gebrauchsberlassung im
Vordergrund steht154.
Trotz dieser unterschiedlichen Vertragsgestaltungen und Ziele, die mit dem
Leasingvertrag verfolgt werden, unterscheidet man heute grundstzlich nur zwei
Grundformen 155:
Das Operatingleasing dient in erster Linie der Absatzfrderung, die zeitlich begrenzte
Gebrauchsberlassung des Leasinggutes steht im Vordergrund. Die Raten werden nicht
fr den Substanzwert des Gutes gezahlt, so da das Operatingleasing heute unstreitig als
Mietvertrag zu qualifizieren ist156.
Beim
grundstzlich
produktneutralen
Finanzierungsleasing
steht
die
Finanzierungsfunktion des Leasinggebers im Vordergrund. Der Leasingnehmer sucht das
Leasinggut selbst bei einem Hndler/Hersteller aus, der Leasinggeber erwirbt es und
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finanziert den Kaufpreis157. Der Leasinggeber weist dann regelmig den Hersteller an,
das Leasinggut direkt an den Leasingnehmer auszuliefern. Diese Finanzierungsform
bereitet deshalb grere Schwierigkeiten bei der insolvenzrechtlichen Einordnung, weil
die Leasingraten nicht allein Entgelt fr die Nutzungsberlassung sind, sondern
gleichzeitig auch den (teilweisen) Substanzwert der Sache vergten.
Bei sog. Vollamortisationsvertrgen ("full-pay-out-leasing") wird in der Laufzeit des
Vertrages der gesamte Substanzwert des Leasinggutes durch den Leasingnehmer bezahlt,
beim Teilamortisationsvertrag ("non-full-pay-out-leasing") nur der entsprechende
Teil158. Hat der Leasingnehmer aber nach Ablauf der Grundmietzeit eine Kaufoption, so
wird der Austauschcharakter dieses Vertrages offenbar. Deshalb ist nach wie vor
umstritten, welchem Vertragstyp der Finanzierungsleasingvertrag zuzuordnen ist.
Vertreten werden ein atypisch gemischter Vertrag159, ein Geschftsbesorgungsvertrag160
und ein Kaufvertrag161. Die h. M. geht jedoch davon aus, da auch der
Finanzierungsleasingvertrag der Anwendung der Regeln des Mietrechts unterliegt162. Es
kann allerdings in Ausnahmefllen erforderlich sein, den Vertrag wegen seiner
besonderen Ausgestaltung nicht als Miet-, sondern als Kaufvertrag zu qualifizieren163.
Mit der Praxis wird das Finanzierungsleasing im folgenden fr den Regelfall als
Mietvertrag qualifiziert. Auch der Gesetzgeber wollte bei der Schaffung der InsO mit
dem Begriff "Miet- oder Pachtverhltnis" alle Formen des Leasings erfassen164.
2. Insolvenz des Leasingnehmers
a) Die Rechtslage bei Mobilien
Als Eigentmer hat der Leasinggeber in der Insolvenz des Leasingnehmers ein
Aussonderungsrecht ( 47 InsO)165. Insoweit bringt die neue InsO keine
Vernderungen. Infolgedessen hat der Verwalter kein Verwertungsrecht und kann keine
Kostenbeitrge ( 170 ff. InsO) beanspruchen166. Der Leasinggeber kann jedoch erst
aussondern, wenn dem Leasingnehmer bzw. dem Insolvenzverwalter kein Recht zum
Besitz aus dem Leasingvertrag mehr zusteht.
Die InsO hat die Kndigungsmglichkeit des Leasinggebers in der Insolvenz des
Leasingnehmers deutlich erschwert167. Nach bisher geltendem Recht konnten im Konkurs
des Leasingnehmers beide Vertragspartner gem. 19 Satz 1 und Satz 2 KO den
Leasingvertrag kndigen168. Mit Wirksamkeit der Kndigung verlor der
Gemeinschuldner sein Besitzrecht und der Leasinggeber war nach 43 KO zur
Aussonderung berechtigt169.
Ziel der Neuerung der InsO war es, das Leasinggut zunchst in einem technischorganisatorischen Verbund mit dem Schuldnervermgen zu belassen, um die
Sanierungsfhigkeit des Betriebes zu erhalten bzw. eine Gesamtveruerung der
belasteten Gegenstnde zu prfen170. 112 InsO schliet deshalb die
Kndigungsmglichkeit durch den Leasinggeber aus, sobald der Antrag auf Erffnung
des Insolvenzverfahrens gestellt worden ist171.
112 InsO betrifft aber nur zwei Kndigungsgrnde. Diese sind:

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Verzug mit der Entrichtung des Miet- oder Pachtzinses, der in der Zeit vor dem
Erffnungsantrag eingetreten ist, und
Verschlechterung der Vermgensverhltnisse des Schuldners172.

Die Kndigung ist damit ausgeschlossen, wenn sich der Leasingnehmer vor der 77
Antragstellung in Verzug befand, der Leasinggeber aber noch nicht gekndigt hatte173.
War die Kndigung schon vor Antragstellung erfolgt, so kann der Leasinggeber ohne
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weiteres aussondern174. Tritt der Verzug erst nach der Antragstellung ein, so ist der
Leasinggeber nach wie vor uneingeschrnkt zur Kndigung berechtigt175. Auch die
Kndigungsmglichkeit wegen sonstiger Vertragsverletzungen wird durch 112 InsO
nicht berhrt176. Wegen ihres Ausnahmecharakters ist diese Regelung auf weitere Grnde
nicht anwendbar.
Die Kndigungssperre nach der InsO bringt fr Leasinggesellschaften eine deutliche
Schlechterstellung gegenber der KO177, weil ihnen die Mglichkeit genommen wird,
den Zeitpunkt der Verwertung zu bestimmen. In den Leasingvertrgen fanden sich bisher
berwiegend Klauseln, die der Leasinggesellschaft ein vertragliches Kndigungsrecht fr
die Flle des Verzuges und der Vermgensverschlechterung einrumen. Grundstzlich
gilt fr den Leasinggeber die Kndigungsfrist des 565 Abs. 4 BGB. Es wurde jedoch
als zulssig angesehen, wenn der Leasinggeber in seinen Leasing-AGB abweichend von
der gesetzlichen Regelung in 565 Abs. 4 BGB ein sofortiges, fristloses
Kndigungsrecht vorsah. Dieses verstie nicht gegen 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG 178.
Diese Klauseln sind seit 1. 1. 1999 unwirksam, da sie 112 InsO widersprechen179.
Dem Leasingnehmer bzw. dem vorlufigen Insolvenzverwalter seinerseits steht vor
Verfahrenserffnung kein eigenes gesetzliches Kndigungsrecht zu; die InsO enthlt
insoweit keine Regelung. Es besteht jedoch auch nach Inkrafttreten der InsO die
Mglichkeit, ein Kndigungsrecht vertraglich zu vereinbaren180. Ist dies nicht geschehen,
so kann der Leasingnehmer seine Ratenzahlungen einstellen und den Leasinggeber auf
diese Weise zur Kndigung bringen.
103 InsO gibt dem Verwalter jedoch ab Erffnung des Verfahrens das Wahlrecht , den
Vertrag zu erfllen oder die Erfllung abzulehnen181. Lehnt der Insolvenzverwalter die
Erfllung ab, so kann der Leasinggeber sein Eigentum herausverlangen182. Der
Leasinggeber ist wegen seines Anspruchs auf Schadensersatz183auf eine
Insolvenzforderung verwiesen ( 103 Abs. 2 InsO)184.
Die Leasinggesellschaft kann die Entscheidung des Insolvenzverwalters dadurch
erzwingen, da sie ihn zur Erklrung ber seine Wahl auffordert. In diesem Fall hat der
Verwalter unverzglich zu erklren, ob er die Erfllung verlangen will ( 103 Abs. 2
Satz 2 InsO). Er kann seine Entscheidung nicht wie im Falle des Eigentumsvorbehalts185
( 107 Abs. 2 InsO) bis nach dem Berichtstermin aufschieben186. Eine gewisse
berlegungsfrist ist dem Insolvenzverwalter jedoch auch in diesem Fall zuzubilligen,
damit er prfen kann, ob das Leasinggut fr eine eventuelle Sanierung im
Betriebsverbund zu erhalten ist187.
Entscheidet sich der Insolvenzverwalter fr die Erfllung des Leasingvertrages, so
begrndet er dadurch Masseverbindlichkeiten188. Die Zahlung weiterer Leasingraten ist
aus der Masse zu bestreiten, weil grundstzlich der, der Leistungen der Masse gegenber
erbringt, auch die volle Gegenleistung aus der Masse erhalten soll.
b) Die Rechtslage bei Immobilien
Leasingvertrge ber unbewegliche Gegenstnde bestehen zunchst ohne Rcksicht auf
die Erffnung des Insolvenzverfahrens mit Wirkung fr die Insolvenzmasse fort
( 108 InsO). Das Wahlrecht des 103 InsO ist nicht anzuwenden189. An die Stelle des
Wahlrechts tritt das besonders geregelte Kndigungsrecht des 109 InsO , das das
Fortbestehen des Vertrages ber den Zeitpunkt der Erffnung des Insolvenzverfahrens
voraussetzt190.
Wurde das Leasinggut dem Leasingnehmer schon vor der Erffnung des
Insolvenzverfahrens berlassen, so kann dessen Insolvenzverwalter den Leasingvertrag
ohne Rcksicht auf die vereinbarte vertragliche Laufzeit unter Einhaltung der
gesetzlichen Frist ( 565 BGB) kndigen ( 109 Abs. 1 InsO). Dabei ist er nicht
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gezwungen, zum erstmglichen Termin zu kndigen, sondern kann Mietrume zunchst


weiter nutzen und zu einem spteren Termin kndigen, wenn diese nicht mehr bentigt
werden191. Leasingraten, die vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens fllig wurden,
aber noch nicht bezahlt sind, sind als Insolvenzforderungen geltend zu machen; Raten,
die erst nach Verfahrenserffnung fllig werden, sind dagegen Masseschuldansprche
nach 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der Leasinggeber hat keinen Einflu auf den Zeitpunkt der
Kndigung des Insolvenzverwalters. Abweichend von 103 InsO ist keine Befugnis
vorgesehen, den Verwalter zur unverzglichen Erklrung aufzufordern192.
War das Leasinggut noch nicht bergeben , so gewhrt 109 Abs. 2 InsO beiden
Parteien ein Rcktrittsrecht 193. Um die Rckabwicklung des Vertrages zu forcieren,
kann jeder Teil den anderen zur Erklrung auffordern, ob er vom Vertrag zurcktreten
will ( 109 Abs. 2 Satz 3 InsO).
3. Insolvenz des Leasinggebers
Die Insolvenz der Leasinggesellschaft ist in der Praxis weniger hufig, kommt jedoch
durchaus vor. In diesem Fall stellt sich fr den Leasingnehmer die Frage, ob der
Leasingvertrag fortbesteht. Diese Frage ist in der InsO klar gelst (s. u. a). Komplizierter
ist die Situation fr refinanzierende Banken (s. u. b). Diese refinanzieren die
Leasinggeschfte der Leasinggesellschaften unter Sicherungsabtretung der Ansprche
gegen den Leasingnehmer oder durch Ankauf der Forderungen ber Factoring oder
Forfaitierung194 unter gleichzeitiger Sicherungsbereignung des Leasinggutes195.
In der Insolvenz des Leasinggebers muten daher die Interessen des Leasingnehmers und
der refinanzierenden Bank bercksichtigt und zu einem Ausgleich gebracht werden.
a) Verhltnis Leasingnehmer - Leasinggeber
Der Leasingvertrag besteht nach der Erffnung des Insolvenzverfahrens nicht ohne
weiteres fort. 108 InsO lt nur Dauerschuldverhltnisse ber unbewegliche
Gegenstnde, Rume und Dienstverhltnisse unberhrt. Auf Leasingvertrge ber
bewegliche Sachen ist daher grundstzlich 103 InsO anzuwenden. Dem
Insolvenzverwalter wird ein Wahlrecht eingerumt, ob er den Leasingvertrag erfllen
oder beenden will196. Will er weitere Leasingraten erhalten, so wird er die
Vertragserfllung whlen. Nach dem nachtrglich eingefhrten 108 Abs. 1
Satz 2 InsO197 bestehen auch Miet- und Pachtverhltnisse fort, die der Schuldner als
Vermieter oder Verpchter eingegangen war und die sonstige Gegenstnde betreffen, die
einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit
bertragen wurden198.
Nach bisher geltendem Recht fhrte der Konkurs des Leasinggebers nicht zur
Beendigung des Leasingvertrages . Dieser blieb der Konkursmasse gegenber
wirksam 199. Gem. 21 Abs. 1 KO waren Mietvertrge der Konkursmasse gegenber
wirksam, wenn der Besitz dem Mieter schon berlassen war, ohne da dem Leasinggeber
oder dem Leasingnehmer ein Kndigungs- oder sonstiges Wahlrecht zustand200. Ein
Wahlrecht nach 17 KO bestand nur dann, wenn dem Leasingnehmer die Sache noch
nicht berlassen war201.
Abweichend vom bisher geltenden Recht sind also Miet- und Pachtverhltnisse ber
bewegliche Sachen grundstzlich aus der Regelung ber das Fortbestehen von
Dauerschuldverhltnissen ausgenommen. Diese Mietverhltnisse enden mit der
Erffnung des Insolvenzverfahrens, wenn nicht der Insolvenzverwalter Erfllung des
Vertrages whlt202.
b) Rechtsstellung der refinanzierenden Bank
aa) Absonderungsrecht
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Die refinanzierende Bank ist aufgrund der Vereinbarung mit dem Leasinggeber in aller
Regel Sicherungseigentmer des Leasinggutes203. Ihr steht daher ein Absonderungsrecht
( 51 Abs. 1 InsO) zu, wenn der Insolvenzverwalter die Vertragserfllung gegenber
dem Leasingnehmer ablehnt oder wenn der Leasingvertrag beendet wird204. Da das
Sicherungseigentum schon vor der Erffnung des Insolvenzverfahrens erworben wird,
greift 91 InsO, der den Erwerb von Rechten an Gegenstnden ausschliet, nachdem das
Insolvenzverfahren erffnet worden ist, nicht ein.
Der Verwalter wird daher die Verwertung des Sicherungsgutes betreiben ( 166 InsO),
wenn er die Erfllung gegenber dem Leasingnehmer abgelehnt hat bzw. der
Leasingvertrag beendet wird.
bb) Wirksamkeit der Abtretung der Leasingforderungen an die Bank nach
Anordnung eines allgemeinen Veruerungsverbots
Fraglich ist, ob die Abtretung von Leasingforderungen nach Erffnung des
Insolvenzverfahrens wirksam bleibt. Bei den Raten, die vor diesem Zeitpunkt an die
Bank gezahlt werden, handelt es sich um im voraus abgetretene Forderungen. Die
Wirksamkeit der Vorausabtretung ist grundstzlich zu bejahen205. Ob aber
Leasingforderungen aus (Mobilien-)Leasingvertrgen auch fr die Zeit nach Erffnung
des Insolvenzverfahrens wirksam abgetreten werden knnen, ist angesichts der Regelung
der 81, 91 InsO fraglich. Die Antwort auf diese Frage hngt zunchst davon ab, ob die
Bank die Forderungen, die sie nach Erfllung des Insolvenzverfahrens einzieht, vor oder
nach diesem Zeitpunkt erwirbt206.
Nach der Rechtsprechung des BGH entstehen die Ansprche aus einem Leasingvertrag
bereits mit Abschlu des Leasingvertrages bzw. Nutzungsberlassung und werden
jeweils zum festgelegten Termin fllig207. Es handelt sich somit um betagte und nicht
um befristete Forderungen 208. Im Gegensatz dazu sind Forderungen aus einem
gewhnlichen Mietvertrag als befristete Forderungen anzusehen209. Diese
Unterscheidung grndet sich darauf, da beim Leasingvertrag die Dauer der Mietzeit, die
Flligkeit und Hhe der Leasingraten schon bei Vertragsschlu feststehen und einen
wesentlichen Teil des Vertragsinhalts ausmachen210.
Dieser Einordnung als betagter Forderung ist zu folgen, soweit die Leasingraten fr die
feste Grundmietzeit, in der ein Kndigungsrecht nicht besteht, betroffen sind. Die
Leasingraten fr einen Verlngerungszeitraum sind dann betagt, wenn die Verlngerung
aufgrund einer Klausel erfolgt, da die Verlngerung eintritt, wenn nicht der
Leasingnehmer kndigt und diese Klausel schon im Leasingvertrag vorgesehen ist. Das
gleiche mu gelten, wenn eine Verlngerungsoption im Vertrag vorgesehen ist und die
Vertragsverlngerung allein vom Willen des Leasingnehmers abhngt211. Dieses Ergebnis
lt sich auch mit einem Umkehrschlu aus 110 InsO begrnden212.
cc) Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. 103 Abs. 1 InsO
Abweichend vom bisher geltenden Recht wollte der Gesetzgeber dem Insolvenzverwalter
die Mglichkeit geben, sich vom Vertrag zu lsen und den Gegenstand fr die Masse zu
verwerten213. Dabei wurde jedoch bersehen, da in jedem Fall die Entscheidung des
Insolvenzverwalters bewirkt htte, da die Sicherung der Miet- oder Leasingforderung
mit der ffnung des Insolvenzverfahrens weggefallen wre.
Htte er sich fr die Auflsung des Vertrages entschieden, so wre die Pflicht des
Leasingnehmers zur Zahlung der Leasingraten auch im Verhltnis zu der
refinanzierenden Bank erloschen. Dadurch konnte der Insolvenzverwalter der Bank ihre
Sicherheit nehmen und die abgetretenen Forderungen damit entwerten214.
Aber auch wenn der Insolvenzverwalter am Vertrag festhalten wollte, knnte er die
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knftig flligen Leasingraten fr die Insolvenzmasse beanspruchen; der Leasingnehmer


mte trotz der Sicherungsabtretung an die Insolvenzmasse und nicht an die
refinanzierende Bank zahlen. Seit der Entscheidung des IX. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs215 hat die Erffnung nicht mehr nur die Wirkung, da
Erfllungsansprche nicht durchsetzbar sind, sondern fhrt zum Erlschen aller
Erfllungsansprche ( Erlschenstheorie )216. Durch das Erfllungsverlangen des
Insolvenzverwalters entstehen sie neu. Dies fhrt aber wegen 91 InsO nicht dazu, da
vor Insolvenzerffnung erfolgte Zessionen wieder aufleben, sondern hat zur Folge, da
die Forderungen der Masse und nicht dem Zessionar zustehen217. Dies ergibt sich aus der
Rechtsprechung zu 17 KO, die insoweit auf 103 InsO bertragen werden kann. Denn
es entsteht nach Ansicht des BGH durch die Erklrung des Insolvenzverwalters ein von
der ursprnglichen Forderung aus dem Leasingvertrag rechtlich weitgehend
unabhngiger Anspruch, der nicht durch Vorausabtretung an die refinanzierende Bank
bergeleitet werden kann, da insoweit 91 InsO entgegensteht218. Allerdings hat der
BGH in einer weiteren Entscheidung219, die vorkonkurslich erbrachte Teilleistungen
betraf, die Wirkungen dieses Urteils erkennbar abgemildert220, die weitere Entwicklung
wird abzuwarten sein.
dd) Reform der Reform
Um diese Probleme, die mit der Ausbung des Wahlrechts bei Mietverhltnissen ber 99
bewegliche Gegenstnden entstanden, zu lsen, hat der Gesetzgeber nachtrglich den
108 Abs. 1 Satz 2 InsO eingefgt221. Danach bestehen Miet- und Pachtverhltnisse, die
der Schuldner als Vermieter oder Verpchter eingegangen war und die sonstige
Gegenstnde betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung
finanziert, zur Sicherheit bertragen wurden, mit Wirkung fr die Insolvenzmasse fort222.
Diese Regelung ermglicht auch knftig die insolvenzfeste Refinanzierung von
Leasingvertrgen223.

VII. Sale-and-lease-back-Geschft
1. Das Institut
Beim Sale-and-lease-back-Vertrag besteht ein fr das Leasing untypisches 100
Zweipersonenverhltnis 224, das auch beim Herstellerleasing vorliegt225. Der
Leasinggeber erwirbt das Leasinggut von dem Leasingnehmer, der bei gebrauchten
Gegenstnden schon fr lngere Zeit, bei neuen zumindest fr eine logische Sekunde
Eigentmer war226. Sale-and-lease-back-Vertrge knnen sowohl ber Mobilien als auch
ber Immobilien geschlossen werden. Das Institut ist jedoch vor allem beim Leasing von
Grundstcken entwickelt worden227. Die Parteien vereinbaren, da der Leasingnehmer
dem Leasinggeber das Eigentum an dem Gegenstand bertrgt und der Leasinggeber
daraufhin dem Leasingnehmer den Gegenstand wieder zur Nutzung berlt. Eine
nderung der unmittelbaren Besitzposition erfolgt nicht. Um Sale-and-lease-backVertrge handelt es sich auch in dem Fall, in dem ausnahmsweise drei Personen an dem
Vertrag beteiligt werden. Der Leasinggegenstand kann im Sicherungseigentum eines
Dritten stehen, der ihn dann in Erfllung ( 267 Abs. 1 BGB) des zwischen
Leasingnehmer und Leasinggeber geschlossenen Vertrages an den Leasinggeber
bereignet228, oder der Leasinggegenstand ist unter Eigentumsvorbehalt erworben229.
Der Leasingnehmer verfolgt mit dem Vertrag neben der Rentabilittsteigerung230 in erster 101
Linie eine Verbesserung seiner Liquiditt. Bei gebrauchten Gegenstnden wird es dem
Leasingnehmer regelmig gelingen, einen Erls zu erzielen, der ber dem Buchwert
liegt, so da beim Leasingnehmer stille Reserven realisiert werden231.
2. Einordnung in der Insolvenz

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Sale-and-lease-back-Vertrge sind regelmig als Finanzierungsleasingvertrge 102


einzuordnen232. Denn sowohl bei der Veruerung eines gebrauchten als auch bei der
eines eben erst erworbenen Gegenstandes steht die Finanzierungsfunktion des
Leasingvertrages im Vordergrund. Der Veruerer will Liquiditt gewinnen und seine
Belastung auf die laufenden Leasingraten reduzieren, die er als Betriebsausgaben in
voller Hhe geltend machen kann. Hat der Leasingnehmer das Objekt unmittelbar zuvor
erst
selbst
erworben,
so
bernimmt
der
Leasinggeber
eine
Zwischenfinanzierungsfunktion. Der Leasinggeber seinerseits will rechtlicher und
wirtschaftlicher Eigentmer werden; er stellt das Objekt in seine Bilanz als
Anlagevermgen ein. Wertsteigerungen whrend der Vertragsdauer kommen allein dem
Leasinggeber zugute. Aus diesem Grunde ist die Einordnung als Finanzierungsleasing
zutreffend.
Auch Sale-and-lease-back-Vertrge unterliegen daher in Zukunft der erschwerten 103
Kndigungsmglichkeit des 112 InsO; entgegenstehende Klauseln sind ab 1. 1. 1999
unwirksam. Fr Sale-and-lease-back-Vertrge ber Immobilien ist nicht 103 InsO,
sondern das besondere Kndigungsrecht des 109 InsO anzuwenden.

C. Einbeziehung dinglich gesicherter Glubiger in das


Insolvenzverfahren
I. Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters bei Absonderung
Gem. 166 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter berechtigt, alle mit
Absonderungsrechten belasteten beweglichen Sachen, die er nach der bernahme der
Insolvenzmasse ( 148 Abs. 1 InsO) sowie gegebenenfalls nach erzwungener Herausgabe
des Gegenstandes ( 148 Abs. 2 InsO) in Besitz hat233, freihndig zu verwerten234. Eine
Forderung, die der Schuldner zur Sicherheit abgetreten hat, darf der Insolvenzverwalter
einziehen oder in anderer Weise verwerten ( 166 Abs. 2 InsO). Bei Immobilien kann er
zu diesem Zweck beim zustndigen Gericht die Zwangsverwaltung oder -versteigerung
beantragen ( 165 InsO)235. Die Verwertung gepfndeter oder verpfndeter Forderungen
ist Sache des Glubigers ( 166 Abs. 2 i. V. m. 173 Abs. 1 InsO)236. Die
Sicherungsabtretung sonstiger Rechte (z. B. Mitgliedschaftsrechte, gewerbliche
Schutzrechte) ist wie die von beweglichen Sachen zu behandeln und gibt dem Verwalter
und nicht dem Glubiger das Verwertungsrecht237.
166 Abs. 1 InsO erfat in erster Linie Sachen, die zur Sicherheit bereignet wurden,
aber auch solche, die mit einem Pfndungs- bzw. Vermieterpfandrecht belastet sind238.
Nicht betroffen sind Sachen, an denen der Glubiger ein vertragliches Pfandrecht
erworben hat, da gem. 1205 BGB zur Bestellung erforderlich ist, da die Sache dem
Glubiger bergeben wird239. Hier kommt dem AGB-Pfandrecht der Banken die wohl
grte Bedeutung zu240.
Das Verwertungsrecht an Mobilien des 166 Abs. 1 InsO bewirkt, da die Glubiger
whrend des gesamten Insolvenzverfahrens nicht auf die Sicherheit zugreifen drfen241.
Dieses Verwertungsrecht ist neben dem Verfahrensbeitrag wohl das Kernstck der
Reform des Rechts der Mobiliarsicherheiten242. Damit soll das frhere
Selbstverwertungsrecht der einzelnen Glubiger ( 127 Abs. 2 KO) beseitigt werden, das
eine konomisch sinnvolle Insolvenzabwicklung oder Unternehmenssanierung erheblich
behindert hat243. Denn entgegen dem Anschein, den 127 Abs. 1 KO vermittelte,
konnten sich bisher die meisten Absonderungsberechtigten ohne gerichtliches Verfahren
aus dem belasteten Gut befriedigen244. Vor allem ber Sicherungseigentum konnte ein
Sicherungsnehmer verfgen und es nach 127 Abs. 2 KO selbst verwerten245.
Die Differenzierung zwischen besitzlosen und Besitzpfandrechten soll in erster Linie
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verhindern, da Gegenstnde, die mit Sicherheiten belastet sind, nach


Verfahrenserffnung aus dem Unternehmensverbund herausgenommen werden und
damit die Sanierung bzw. bertragende Sanierung des insolventen Unternehmens
mangels Betriebsmittel praktisch unmglich gemacht wird246. Denn besitzlose
Mobiliarsicherheiten bestehen in der Regel am Umlauf- oder Anlagevermgen des
schuldnerischen Unternehmens. Das Sicherungsgut steht also in einem technischorganisatorischen Verbund mit dem Schuldnerunternehmen247.
Angesichts der geringen Eigenkapitalausstattung deutscher Unternehmen hat das 108
Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters besondere Bedeutung. Die seit Jahrzehnten
rcklufige Eigenkapitalquote und die hhere Verschuldung haben dazu gefhrt, da
nach Schtzung der Bundesregierung rund vier Fnftel des bei insolventen Unternehmen
vorgefundenen
und
betrieblich
genutzten
Vermgens
mit
Ausoder
Absonderungsrechten Dritter belastet ist248.
Der Gesetzgeber leitet aus dem Besitz die Vermutung ab, da der belastete Gegenstand 109
fr die Fortfhrung des Betriebes notwendig ist. Es erschien ihm nicht notwendig, das
Verwertungsrecht generell auf alle mit Absonderungsrechten belasteten Sachen
auszudehnen, also auch auf solche, die sich nicht im Besitz des Insolvenzverwalters
befinden. Erklrt sich der Schuldner bei der Bestellung der Sicherheit zur bertragung
des Besitzes einverstanden, so spricht eine Vermutung dafr, da das Sicherungsgut nicht
in einem technisch-organisatorischen Verbund mit dem Schuldnervermgen steht249, also
in der Regel fr die Fhrung des Betriebes nicht erforderlich ist. Daraus folgert die h. M.,
da nur der unmittelbare Besitz zu einem Verwertungsrecht gem. 166 Abs. 1 InsO
fhrt250. Bork251 ist dem mit beachtlichen Argumenten entgegen getreten. Seiner Ansicht
nach hat der Gesetzgeber die Flle, in denen der Insolvenzschuldner oder ein Dritter
unmittelbarer Besitzer der Sache ist, bersehen. In diesen Fllen drohe aber ein Wettlauf
um den unmittelbaren Besitz, denn sowohl Insolvenzverwalter als auch
Sicherungsnehmer htten Anspruch auf Herausgabe252. Um diese Situation zu vermeiden
soll 166 Abs. 1 InsO immer dann anwendbar sein, wenn der Insolvenzverwalter bei
Verfahrenserffnung unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer der Sache ist oder wenn der
Insolvenzschuldner eine bessere Besitzposition als der Sicherungsnehmer hat.
Aus fehlendem unmittelbaren Besitz folgt nach h. M. die Vermutung, da der 110
Gegenstand fr die Betriebsfortfhrung nicht erforderlich ist. Sollten diese Vermutungen
im Einzelfall nicht zutreffen, so ist der Insolvenzverwalter gezwungen, die Gegenstnde
durch Erfllung der zugrunde liegenden Forderung auszulsen. Die Mglichkeit, da das
Insolvenzgericht auf Antrag des Verwalters die berlassung der Sache durch den
Glubiger anordnet, die 199 EInsO vorsah, besteht nicht, nachdem der Rechtsausschu
diese Regelung ersatzlos gestrichen hat253.

II. Verwertungsstopp Aussonderungsberechtigter


Das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters erstreckt sich nicht auf Sachen in seinem 111
Besitz, an denen ein einfacher Eigentumsvorbehalt besteht254. Der Vorbehaltslieferant ist
in der Insolvenz des Vorbehaltskufers nach wie vor zur Aussonderung berechtigt255.
Jedoch wird auch dem Eigentumsvorbehaltsverkufer der sofortige Zugriff auf seine 112
Sicherheit verwehrt und dadurch die Forderung realisiert, Glubiger mit
Aussonderungsrechten ebenfalls am Insolvenzverfahren zu beteiligen. Gem. 103 InsO
besteht entsprechend 17 KO ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters bei gegenseitigen
Vertrgen. Dieses Wahlrecht mu er auf Aufforderung des Glubigers gem. 103 Abs. 2
Satz 2 InsO grundstzlich unverzglich ausben. Der Insolvenzverwalter mte also
umgehend entscheiden, ob er die Sache fr eine eventuelle Sanierung des Betriebs oder
eine zeitweilige Fortfhrung braucht oder ob er darauf verzichten kann. Fr den
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einfachen Eigentumsvorbehalt macht 107 Abs. 2 InsO davon jedoch eine wichtige
Ausnahme. Danach braucht der Insolvenzverwalter die Entscheidung, ob er die Erfllung
whlt, erst unverzglich nach dem Berichtstermin ( 156 InsO) zu treffen256.
Unter Eigentumsvorbehalt gekaufte Sachen knnen folglich nicht sogleich nach 113
Erffnung des Verfahrens abgezogen werden; das Vermgen im Besitz des Schuldners
wird zunchst zusammengehalten: Auch die Vorbehaltssachen knnen in den ersten
Wochen nach Verfahrenserffnung genutzt werden, um Fortfhrungs- und
Sanierungschancen zu wahren und der Glubigerversammlung im Berichtstermin die
Mglichkeit zu geben, ber das weitere Schicksal des insolventen Unternehmens zu
entscheiden.

III. Nutzungsrecht des Insolvenzverwalters


Besteht ein Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters, so ist er auch zur Nutzung des
Sicherungsgutes berechtigt ( 172 InsO)257. Um ein Unternehmen konomisch sinnvoll
fortzufhren, mu die wirtschaftliche Einheit des Unternehmens nicht nur
zusammengehalten, sondern auch einheitlich genutzt werden knnen. Diese Nutzung
wird freilich in vielen Fllen zu Wertverlusten der Sicherungsgegenstnde fhren.
Diese mssen die absonderungsberechtigten Glubiger nicht entschdigungslos
hinnehmen. 172 Abs. 1 Satz 1 InsO sieht dazu laufende Zahlungen an die Glubiger als
Ausgleich der Wertverluste seit der Erffnung des Insolvenzverfahrens vor258. Diese
Vorschrift versucht, die unterschiedlichen Interessen des Insolvenzverwalters an der
Nutzung der Sicherungsgegenstnde und der Glubiger an der Sicherung ihrer offenen
Forderungen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Sie geht abweichenden
vertraglichen Vereinbarungen vor259. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht
nur, wenn der bei der Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des Glubigers
beeintrchtigt ( 172 Abs. 1 Satz 2 InsO). Fhrt demnach die Nutzung der Sache zwar zu
einer Beeintrchtigung der Sache, ohne da dadurch die Sicherheit gefhrdert wrde,
besteht kein Anspruch auf Ausgleichszahlungen.
Der Insolvenzverwalter hat den durch die Nutzung entstehenden Wertverlust vom Beginn
der Nutzung an auszugleichen, gegebenenfalls ab der Erffnung des Verfahrens260. Auch
Nutzungen vor dem Berichtstermin sind daher nach 172 InsO zu vergten. Kommt der
Insolvenzverwalter seiner Verpflichtung zur Zahlung laufender Ausgleichszahlungen
nicht nach, so braucht der Glubiger die Nutzung des Gegenstandes nicht mehr zu
dulden.
Gem. 172 Abs. 2 InsO ist der Verwalter berechtigt, die Sache zu verbinden, zu
vermischen und zu verarbeiten261. Diese Verfgungsbefugnis ist jedoch dadurch
eingeschrnkt, da die Nutzung die Sicherheit des Glubigers nicht beeintrchtigen
darf262. Fhrt die Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung also zu einer
Beeintrchtigung des Wertes der Sicherheit, so hat sie zu unterbleiben263. Gleichwohl ist
eine Verarbeitung auch zulssig, wenn sie zum Erlschen des bisherigen Eigentums fhrt
unter der weiteren Voraussetzung, da sich das Recht des Glubigers aufgrund einer
Verarbeitungsklausel an der neu entstehenden Sache fortsetzt264. Der Verwalter kann
jedoch im Einzelfall mit dem Glubiger die Stellung einer Ersatzsicherheit vereinbaren
und so das Recht erlangen, den Sicherungsgegenstand uneingeschrnkt zu nutzen. 197
RegE sah diese Mglichkeit noch ausdrcklich vor. Der Rechtsausschu strich diese
jedoch mit der Begrndung, die Regelungen ber Ersatzsicherheiten komplizierten den
Gesetzentwurf unntig, da der Verwalter dazu auch ohne ausdrckliche gesetzliche
Regelung befugt sei265.
Setzt sich das Recht des Glubigers an der neuen Sache fort, so kann er durch die
Verwendung266 besser gestellt werden, weil der Wert der neuen Sicherheit den der
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bisherigen bersteigt. Fr diesen Fall sieht 172 Abs. 2 Satz 2 InsO vor, da der
Glubiger die neue Sicherheit insoweit freizugeben hat, als sie den Wert der bisherigen
bersteigt. Hierbei handelt es sich um eine schuldrechtliche Freigabepflicht. Der
Anregung267, die Sicherheit dinglich auf den Wert der bisherigen Sicherheit zu
begrenzen, ist der Gesetzgeber nicht gefolgt.

IV. Zinsen
Fr die Realisierung der Forderungen absonderungsberechtigter Glubiger bildet der 118
Berichtstermin ( 156 InsO) eine entscheidende Zsur. Sofern sich die Glubiger nicht
fr die Ausarbeitung eines Insolvenzplans entscheiden, ist der Verwalter ab diesem
Zeitpunkt grundstzlich verpflichtet, das zur Insolvenzmasse gehrende Vermgen zu
verwerten ( 159 InsO). Diese Vorschrift soll verhindern, da der Insolvenzverwalter die
Verwertung mibruchlich hinauszgert268. Ergnzt wird diese Regelung durch
169 InsO. Danach mu der Insolvenzverwalter, solange ein Gegenstand, zu dessen
Verwertung er berechtigt ist, noch nicht verwertet ist, ab dem Berichtstermin laufend die
nach dem Kreditvertrag geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zahlen269.

V. Verfahrensbeitrge
1. Kostenverursachungsprinzip
Dinglich gesicherte Glubiger erhalten nach 170 f. InsO nicht mehr 100 % des Erlses
aus der Verwertung der Sicherheit. Vielmehr werden die Kosten der Feststellung und
Verwertung vorab aus dem Verwertungserls entnommen270. Dieser Kostenbeitrag wird
neben dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters als der schwerwiegendste Eingriff
in die Mobiliarsicherheiten angesehen271.
Nach bisheriger Rechtslage konnten dem absonderungsberechtigten Glubiger die Kosten
der Verwertung des Sicherungsgutes nicht gegen seinen Willen auferlegt werden, da er
nach der Rechtsprechung Anspruch auf den gesamten Verwertungserls hatte, wenn es
der Sicherungsvertrag so vorsah272. Die Kosten der Feststellung und Verwertung der
Sicherheit fielen der Masse zur Last und wurden auf diese Weise letztlich von den
ungesicherten Glubigern getragen, deren Befriedigungsquote dadurch weiter erheblich
sank.
Grundgedanke der Neuregelung ist dagegen das Kostenverursachungsprinzip. Danach
soll derjenige die Kosten der Verwertung tragen, zu dessen Gunsten die Verwertung
betrieben wird. Das Problem der Massearmut lt sich nur dadurch lsen, da die
Insolvenz von den Glubigern gesicherter Forderungen finanziert wird273.
Da verpfndete Sachen, die vor Verfahrenserffnung an den Glubiger bergeben
wurden, von ihnen verwertet werden, und der Einzug verpfndeter Forderungen fr die
Insolvenzmasse keine Kosten verursacht274, ist es gerechtfertigt, von einer
Kostenbelastung der Inhaber von Besitz- und Forderungspfandrechten abzusehen275.
2. Pauschalierte Berechnung der Hhe
Die Hhe dieses Kostenbeitrags richtet sich danach, ob der Verwalter oder der Glubiger
die Verwertung betreibt und ob die Verwertung ein steuerbarer Umsatz im Sinne des
Umsatzsteuerrechts ist276.
Bei der Verwertung des Gegenstandes durch den Verwalter werden vorweg aus dem
Verwertungserls277entnommen278:

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4 % des Erlses fr die Kosten der Feststellung des Gegenstandes und des Rechts
daran als Pauschale279,
5 % des Erlses fr die Kosten der Verwertung als Pauschale280,

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16 % (7 %)281des Erlses fr die Umsatzsteuer, wenn die Verwertung


umsatzsteuerpflichtig ist.

Hat der Glubiger die Verwertung selbst betrieben, so entfllt die Erstattung der
Verwertungskosten an die Masse, weil er diese selbst getragen hat282. Die
Feststellungskosten sowie eine bei der Verwertung anfallende Umsatzsteuer sind nur
abzurechnen, wenn der Insolvenzverwalter einen Gegenstand, zu dessen Verwertung er
nach 166 Abs. 1 InsO berechtigt ist, dem Glubiger zur Verwertung berlassen hat.
Bestand von vornherein kein Verwertungsrecht des Verwalters, braucht der Glubiger
keine Kostenbeitrge zu leisten283.
Die Kommission fr Insolvenzrecht hatte einen Verfahrensbeitrag von 25 % des
Verwertungserlses besitzloser Mobiliarsicherheiten vorgeschlagen284. Dagegen waren
jedoch Bedenken erhoben worden, da die Kreditfhigkeit der Wirtschaft, insbesondere
mittelstndischer Unternehmen, gefhrdet wrde285.
Ausflu des Kostenverursachungsprinzips ist die Mglichkeit, abweichend von der
Pauschale die tatschlich entstandenen Kosten anzusetzen. Lagen die tatschlich
entstandenen, fr die Verwertung erforderlichen Kosten erheblich 286 niedriger oder
erheblich hher , so sind nach 171 Abs. 2 Satz 2 InsO diese anzusetzen287.
3. bersicherung
Der Gesetzgeber rumt absonderungsberechtigten Glubigern, die mit den
Verfahrenskosten belastet werden, ausdrcklich die Mglichkeit ein, diese Kosten durch
eine ausreichende Bemessung der Sicherheit oder durch eine Anpassung der Hhe des
Kreditbetrages aufzufangen288. Dadurch bleibt eine volle Kreditbesicherung durch
Mobiliarsicherheiten mglich. Beim einfachen Eigentumsvorbehalt ist eine derartige
bersicherung naturgem nicht mglich. Wre der Eigentumsvorbehalt also, wie
zunchst geplant, nur als Absonderungsrecht behandelt worden, so wren
Eigentumsvorbehaltsverkufer gegenber Sicherungseigentmern in der Insolvenz
deutlich schlechter gestellt worden. Aus diesem Grund entschied sich der Gesetzgeber
dafr, dem Eigentumsvorbehalt die Aussonderungskraft zu belassen289.
Landfermann290 sieht in der Mglichkeit, die Kosten der Rechtsverfolgung und der
Verwertung schon bei der Bemessung der Sicherheit miteinzubeziehen, einen
allgemeinen Grundsatz des Rechts der Kreditsicherheiten. Er verweist dabei auf 48 KO,
der ausdrcklich fr Pfandrechte an beweglichen Sachen festlegte, da der
Absonderungsberechtigte auch fr seine Kosten auf die Sicherheit zurckgreifen kann.
Entsprechendes folgt fr die Verwertung von Immobiliarsicherheiten aus 10 Abs. 2,
109 Abs. 1 ZVG.
Wird der Verfahrensbeitrag durch eine bersicherung ausgeglichen, erhlt der gesicherte
Glubiger im Endergebnis wieder eine hundertprozentige Befriedigung; eine Verkrzung
der gesicherten Forderungen findet nicht statt. Die ursprngliche Idee eines echten
Verfahrensbeitrags ist in der Neuregelung vllig verschwunden. Wirtschaftlich tragen
weiter die ungesicherten Glubiger die Kosten der Feststellung und Verwertung der
Sicherheiten291.
Voraussetzung fr eine derartige bersicherung ist jedoch, da diese Vertragsgestaltung
einer gerichtlichen Nachprfung standhlt292. Entscheidend dafr ist, ob der
Sicherungsvertrag wegen anfnglicher bersicherung unwirksam ist. Diese
Unwirksamkeit kann sich aus 9 AGBG und aus 138 BGB ergeben. Die anfngliche
bersicherung ist von der nachtrglichen streng zu trennen293. Trotzdem wird in der
Literatur die Entscheidung des Groen Senats fr Zivilsachen vom 27. 11. 1997294 zu den
Voraussetzungen eines Freigabeanspruchs wegen nachtrglich eintretender
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bersicherung auf den Fall der anfnglichen bersicherung ohne weiteres bertragen295.
Dabei sind die Rechtsfolgen anfnglicher und nachtrglicher Unwirksamkeit
grundverschieden. Im Falle der nachtrglich eintretenden bersicherung bei
revolvierenden Sicherheiten hat der Groe Senat den Freigabeanspruch des
Sicherungsgebers zu einem handhabbaren Instrument ausgestaltet, ohne den Bestand des
zugrundeliegenden Sicherungsvertrages in Frage zu stellen. Im Falle anfnglicher
bersicherung geht es aber einzig und allein um das rechtliche Schicksal des
Sicherungsgeschfts. Ein Freigabeanspruch steht noch nicht zur Debatte. Deshalb knnen
die vom Groen Senat genannten Grenzen von 110 % und 150 % bei der Prfung einer
ursprnglichen bersicherung nicht unmittelbar angewendet werden. Der IX. Zivilsenat
des BGH hat in der gleichen Rechtssache, die ihn auch zur Vorlage an den Groen Senat
veranlat hat, die Flle der anfnglichen und der nachtrglichen bersicherung nach
Voraussetzungen und Rechtsfolgen klar unterschieden296. Danach liegt eine
ursprngliche bersicherung vor, "wenn bereits bei Vertragsschlu gewi ist, da im
noch ungewissen Verwertungsfall ein aufflliges Miverhltnis zwischen dem
realisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung bestehen wird297. Dabei
hilft keine Vermutung, da dem Sicherungsinteresse des Glubigers durch einem
Abschlag von einem Drittel vom Nennwert abgetretener Forderungen oder vom
Schtzwert sicherungsbereigneter Waren ausreichend Rechnung getragen wird. Diese
Grenze ist nur fr das Entstehen eines Freigabeanspruchs wegen nachtrglicher
bersicherung mageblich."298 Da kaum die gleichen Voraussetzungen im Falle
nachtrglicher bersicherung zu einem Freigabeanspruch fhren, den Bestand des
Sicherungsgeschft aber im brigen unangetastet lassen, im Falle der ursprnglichen
bersicherung aber bereits zur Unwirksamkeit des Sicherungsgeschfts fhren299, ist
diese Aussage des IX. Senats einleuchtend.
Ob eine ursprngliche bersicherung gegeben ist, kann nur aufgrund einer Prognose im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf den ungewissen Zeitpunkt der mglichen
Verwertung beurteilt werden. Es kommt dabei nicht auf das Verhltnis von Sicherheit
und gesicherter Forderung im Zeitpunkt des Abschlusses des Sicherungsgeschfts an,
sondern auf das Miverhltnis im Verwertungsfall300.
Allerdings hat der IX. Senat die Wirkamkeit des Sicherungsgeschfts ausschlielich
anhand von 138 BGB geprft. Die Sittenwidrigkeit kann nach seiner Ansicht nur
anhand der Umstnde des Einzelfalles beurteilt werden301. Dabei sind sowohl Eigenarten
des Kreditvertrages als auch Eigenarten des Sicherungsgutes als Faktoren in die
Bewertung einzubeziehen. Dazu gehren z. B. die Laufzeit des Kreditvertrages, der
Bestand eines Tilgungsdarlehens, der eine positive Prognose ber die Entwicklung der
Kreditforderung gestattet, die Art des Sicherungsgutes (Rohstoffe, Halbfertigprodukte,
Fertigprodukte), die voraussichtliche Marktentwicklung und das Bestehen eines
Marktpreises fr das Sicherungsgut.
Hinzukommen mu fr Unwirksamkeit nach 138 BGB nach stndiger Rechtsprechung
des BGH eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers302. Davon kann
ausgegangen werden, wenn der Sicherungsnehmer aus eigenschtigen Motiven eine
Rcksichtslosigkeit gegenber den berechtigten Belangen des Sicherunsgebers an den
Tag legt, die nach sittlichen Mastben unertrglich ist303.
Erst wenn diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen, ist von einer ursprnglichen
bersicherung auszugehen, die zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschfts nach 138 BGB
fhrt. Damit beschrnkt der BGH die Anwendung des Sittenwidrigkeitsvorwurfs auf
krasse Flle, die deutlich jenseits der Flle liegen, die im Falle nachtrglicher
bersicherung einen Freigabeanspruch auslsen304.

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Fraglich ist jedoch, welche Anforderungen an eine ursprngliche bersicherung zu 136


stellen sind, wenn der Prfungsmastab nicht 138 BGB, sondern 9 AGBG ist.
Anhand von 9 AGBG kann in jedem Fall der Sicherungsvertrag geprft werden305,
nicht aber das dingliche Geschft der Sicherheitenbestellung, da insofern die
Voraussetzungen des 8 AGBG nicht erfllt sind306. Denn der Anwendungsberich der
Inhaltskontrolle ist nur erffnet, wenn die zu prfende Regelung von Rechtsvorschriften
abweichende oder diese ergnzende Regelungen enthlt. Dieses ist bei dem dinglichen
Geschft jedoch nicht gegeben, weil Abtretung ( 398 BGB) und Einigung ( 929 BGB)
im Rahmen dieser Bestimmungen angewendet werden. Bei 9 AGBG ist ebenso wie bei
138 BGB auf die Verhltnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen307, wobei
aber nach der Entscheidung des IX. Senats auch bei 9 AGBG eine Prognose auf den
Verwertungszeitpunkt erforderlich ist. Eine unangemessene Benachteiligung des
Sicherungsgebers nach 9 AGBG liegt vor, wenn seine wirtschaftliche
Bewegungsfreiheit bermig eingeschrnkt wird308. Um das festzustellen, ist zwischen
der Sicherungsbertragung von Einzelgegenstnden und Sachgesamtheiten zu
unterscheiden309. Bei Einzelgegenstnden kann auch eine erhebliche bersicherung im
konkreten Fall nicht zu dem Verdikt unangemessener Benachteiligung fhren, wenn der
einzelne Gegenstand der allein sicherungstaugliche ist. Insofern besteht
bereinstimmung mit der Verpfndung von Sachen310 und der Zwangsvollstreckung
nach 803 ZPO311. Da der BGH eine derartige bersicherung nicht beanstandet, hat er
bereits angedeutet312. Bei Sachgesamtheiten ist eine derartig hohe bersicherung nicht
zu akzeptieren, weil eine Teilbarkeit gegeben ist und insofern die bersicherung nicht
gerechtfertigt ist313. Trotz der Einzelfallbeurteilung des IX. Senats, ist es fr die
berindividuelle-generalisierende Betrachtung, die bei 9 AGBG zugrunde zu legen
ist314, erforderlich, sich zumindest an den pauschalen Werten zu orientieren, die der
Groe Senat fr die Flle der nachtrglichen bersicherung aufgestellt hat. Eine
bersicherung von ber 110 % kann dann zu einer ursprnglichen bersicherung fhren,
wenn ein nennenswertes Verwertungsrisiko nicht besteht. Dies ist allerdings die
Ausnahme. Eine Orientierung an der 150 %-Marke des Groen Senats ist trotz der
deutlichen Ablehnung durch den IX. Senat mglich. Allerdings darf dabei nicht auer
acht gelassen werden, da die 150 %-Marke letztlich dazu dient, eine rasche
Durchsetzung des Freigabe-anspruchs zu ermglichen315. Zu bedenken ist aber, da
jedenfalls bei einem berschreiten der Grenze von 150 % das Sicherungsgeschft
wirksam bleibt, die (vermutete) bersicherung aber durch den Freigabeanspruch
kompensiert wird. Eine Prognose ber den realisierbaren Wert des Sicherungsgutes ist
sowohl im Falle anfnglicher als auch nachtrglicher bersicherung erforderlich. Im
Falle nachtrglicher bersicherung setzt der Groe Senat hierfr pauschal 150 % vom
Nennwert abgetretener Forderungen bzw. vom Marktwert eines Waren-bestandes an316.
Das Prognoserisiko im Falle anfnglicher bersicherung ist jedoch keineswegs
geringer als im Falle nachtrglicher. Denn bei einem Freigabeverlangen des
Sicherungsgebers, der eine nachtrglich eingetretene bersicherung behauptet, ist auf die
Realisierbarkeit des Wertes des Sicherungsgutes in naher Zukunft abzustellen. Bei der
Prognose im Falle mglicher ursprnglicher bersicherung ist der Verwertungszeitpunkt
in Abhngigkeit von der Laufzeit des Kredites - aber regelmig noch ungewi, so da
das Prognoserisiko folglich hher anzusetzen ist. Deshalb ist davon auszugehen, da bei
Sachgesamtheiten, die zur Sicherung bertragen sind, eine anfngliche bersicherung im
Bereich bis 150 % nicht zur Unwirksamkeit nach 9 AGBG fhrt, wenn ein
nennenswertes Verwertungsrisiko besteht. In dieser Pauschale ist der Anteil fr
Feststellungs-, Verwertungs- und Rechtsverfolgungskosten, nicht aber die anfallende
Umsatzsteuer enthalten. Bei anfnglicher bersicherung von mehr als 150 % sollte man
jedoch grundstzlich von einer Unwirksamkeit ausgehen, wenn diese Vermutung nicht, z.
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B. durch Hinweis auf besonders hohe Verwertungsrisiken, widerlegt wird. Ansonsten


wrde sich die Situation ergeben, da nach Abschlu des Sicherungsvertrages wegen der
hohen bersicherung sofort ein Freigabeanspruch wegen nachtrglicher bersicherung
bestnde.
Hinzuweisen ist ferner darauf, da nur die Pauschalen durch eine Vereinbarung in AGB 137
aufgefangen werden knnen. Die tatschlichen Kosten knnen nicht von vornherein bei
der Bemessung der Sicherheit einbezogen werden.

D. Kompensatorische Rechte der Glubiger


I. Auskunftsrecht der Glubiger
Zum Ausgleich des Verlustes des Verwertungsrechts gewhrt 167 InsO den 138
Glubigern ein Auskunftsrecht gegenber dem Insolvenzverwalter 317. Dieser hat auf
Verlangen Auskunft ber die seiner Verfgungsmacht unterliegenden Sachen ( 167
Abs. 1 InsO) und Forderungen ( 167 Abs. 2 InsO) zu geben. Es ist jedoch aus
Vereinfachungsgrnden vorgesehen, da der Verwalter dem Glubiger die Besichtigung
der Sache ( 167 Abs. 1 Satz 2 InsO) bzw. Einsicht in die Bcher gestatten kann ( 167
Abs. 2)318.
Die gesetzliche Regelung in 167 InsO entspricht im wesentlichen den Grundstzen, die 139
von der h. M. fr die Auskunftspflicht des Konkursverwalters gegenber Aussonderungsund Absonderungsberechtigten aufgestellt wurden319. Danach ist der Konkursverwalter
verpflichtet, nach 260 BGB Auskunft ber Gegenstnde aus Lieferungen der
Lieferanten zu erteilen, fr die bei einem Aussonderungsbegehren ein
Herausgabeanspruch nach 985 BGB in Betracht kommt320.
Der Umfang dieser Auskunftspflicht ist auch in der InsO nicht normiert worden, so da 140
dazu nach wie vor auf 242 BGB zurckzugreifen ist321. Der Umfang der
Auskunftspflicht bemit sich nach der Zumutbarkeit. Abzuwgen sind der Arbeits- und
Zeitaufwand auf seiten des Insolvenzverwalters und das schutzwrdige
Sicherungsinteresse der Glubiger.

II. Eintrittsrecht der Glubiger


168 InsO verpflichtet den Insolvenzverwalter, dem absonderungsberechtigten 141
Glubiger vor jeder beabsichtigten Veruerung von Gegenstnden auf der Grundlage
des 165 InsO mitzuteilen, auf welche Weise er den Gegenstand veruern will. Die
schuldhafte Verletzung dieser Pflicht begrndet die Verwalterhaftung nach 60 InsO322.
Der Glubiger ist berechtigt, innerhalb einer Woche323 den Insolvenzverwalter auf
gnstigere Verwertungsmglichkeiten hinzuweisen324. Tut er dies, so hat der Verwalter
diese Verwertungsmglichkeit wahrzunehmen oder den Glubiger wirtschaftlich
gleichzustellen ( 168 Abs. 2 InsO).
Der absonderungsberechtigte Glubiger kann auch verlangen, da er den Gegenstand 142
selbst erwirbt325. bernimmt der Glubiger den belasteten Gegenstand selbst, so wird auf
seine Forderung der mit dem Verwalter vereinbarte Preis verrechnet. Aus dem Erls sind,
da es sich trotz des Eintrittsrechts rechtlich um eine Verwertung des Verwalters handelt,
die Kostenbeitrge gem. 170 I InsO abzuziehen326. Das Risiko, den Gegenstand selbst
unter Wert zu veruern, trgt dann der Glubiger. Gleichzeitig hat er aber auch die
Chance, den Gegenstand mit Gewinn zu veruern327.
In der praktischen Anwendung drfte das Eintrittsrecht jedoch erhebliche 143
Schwierigkeiten bereiten. Diese Schwierigkeiten sind im Verlauf der Reform noch
dadurch erhht worden, da der Rechtsausschu die im Regierungsentwurf enthaltene
Sonderregelung328 fr die Veruerung im Rahmen laufender Geschfte bei der
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Fortfhrung des Betriebes oder von Sachgesamtheiten gestrichen hat329. Ungeklrt ist,
was zu geschehen hat, wenn eine Gemeinschaft von Mitberechtigten
absonderungsberechtigt ist330 und wie bei der Veruerung von Sachgesamtheiten, bei
der gerade kein Preis fr den einzelnen mit einem Absonderungsrecht belasteten
Gegenstand vereinbart wird, zu verfahren ist. Schwierigkeiten treten auch auf, wenn der
Verwalter einen Betrieb oder Betriebsteil en bloc mit dem dort befindlichen
Sicherungsgut des Anlage- und/oder Umlaufvermgens veruern will331. In diesen
Fllen drfte das Eintrittsrecht des Glubigers faktisch leerlaufen. Denn fr viele
Gegenstnde wrde bei einer Einzelveruerung kein Markt bestehen, so da die
Ermittlung der "gnstigeren Verwertungsmglichkeiten" scheitern drfte. Den Beweis
fr die gnstigere Verwertungsmglichkeiten hat jedoch der Glubiger zu fhren332.
Auch bei der Veruerung von Waren, die unter verlngertem Eigentumsvorbehalt 144
geliefert wurden, mu der Insolvenzverwalter vor jedem Verkauf beim Glubiger
rckfragen. Zwar ist die Frist fr das Eintrittsrecht durch 168 Abs. 1 Satz 2 InsO recht
kurz bemessen. Diese Pflicht ist gleichwohl bei laufenden Geschften whrend der
Fortfhrung des Unternehmens eine unpraktikable Lsung.
1
Burger/Schellenberg, AG 1995, 57; Huber, ZIP 1987, 750; Drukarczyk, ZIP 1987, 205,
211 (Fn. 31); Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier in: Klner Schrift zur Insolvenzordnung,
1997, S. 837; Smid, BB 1999, 1.
2
Serick, Mobiliarsicherheiten und Insolvenzrechtsreform, 90 ff.
3
Balz, ZIP 1988, 273, 274; B. Erhard, in: Fachtagung zur Insolvenzrechtsreform v. 3. 10.
1985, Schriften des Vereins zur Frderung der Wettbewerbswirtschaft, Heft 24/1985, 23,
26.
4
Drukarczyk, a. a. O. (oben Fn. 1), 205, 207; dazu auch Kilger/Karsten Schmidt, KO, Einl.
V Anm. 2.
5
Leitsatz 1.1.5 Abs. 2 Erster Bericht.
6
Dazu Landfermann, KTS 1987, 381, 391.
7
Leitstze 3.3.2, 3.3.3 Abs. 2 Erster Bericht.
8
Leitstze 3.2.1 bis 3.2.3 Erster Bericht.
9
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), Fn. 2.
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10
Serick, Bd. VI 82 IV 5; ders. , ZIP 1989, 419; s. auch Seuffert, ZIP 1986, 1157;
dagegen aber Gottwald, in: Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch, KTS-Schriften zum
Insolvenzrecht, S. 197, 207.
11
Dazu Graf Lambsdorff, ZIP 1987, 809.
12
Dazu Gottwald ( Hrsg. ), Insolvenzrechts-Handbuch, 45 Rn. 9.
13
Newiger, Sparkasse 1994, 492.
14
Zu den nderungen des Brgerlichen Gesetzbuches vgl. Art. 33 des Einfhrungsgesetzes
zur Insolvenzordnung (EGInsO), BGBl 1994 I S. 2911.
15
Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13).
16
Vgl. Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10), m. w. N. in Fn. 2.
17
Wellensiek, BB 1999, I.
18
Kilger, KTS 1975, 142.
19
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10); Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 392; Smid, BB
1992, 501, 502; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4).
20
Niesert, InVo 1998, 85, 89.
21
Raiser, Dingliche Anwartschaften, S. 95; Jaeger/Henckel, KO, 17 Rn. 52 ff.;
Kuhn/Uhlenbruck, KO, 17 Rn. 18d; Hess/Kropshofer, KO, 17 Rn. 18; Kilger/Karsten
Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), 17 Anm. 3b (weitere Nachweise Gottwald, a. a. O. [oben
Fn. 12], 45 Fn. 5).
22
BGHZ 98, 160, 168 = NJW 1986, 2948, 2949 [BGH 09.07.1986 - VIII ZR 232/85]; dem
zustimmend Serick, I 13 III 1 und Huber, in: Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 37
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Rn. 28; zur Rechtsprechung zu 17 KO vgl. auch Niesert, InVo 1998, 141; FKInsO/Wegener, 107 Rn. 1.
23
Marotzke, JZ 1995, 803, 804. Dagegen nimmt Hsemeyer, KTS 1973, 2, 15, an, dem
Kufer stehe ein Zurckbehaltungsrecht zu, bis der Verwalter die Kaufpreisraten voll
zurckerstattet habe.
24
S. auch Schmidt-Rntsch, Insolvenzordnung mit Einfhrungsgesetz, 107 Rn. 1;
Marotzke, Die dinglichen Sicherheiten im neuen Insolvenzrecht, ZZP 106 (1996), 429,
432.
25
Pape in: Klner Schrift zur Insolvenzordnung, 1. Aufl., S. 405, 427; Niesert, a. a. O.
(oben Fn. 22); Smid, InsO, 107 Rn. 2; FK-InsO/Wegener, 107 Rn. 2; Tintelnot, in:
Kbler/Prtting, InsO, 107 Rn. 5; Huber, NZI 1998, 97, 100; Zimmermann, NZI 1998,
57, 60; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 6.
26
Smid, a. a. O. (oben Fn. 25); FK-InsO/Wegener, 107 Rn. 21; Huber, a. a. O. (oben Fn.
25).
27
Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22); FK-InsO/Wegener, 107 Rn. 2, 21; Gottwald, a. a. O.
(oben Fn. 12), 45 Rn. 6.
28
Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 107 Rn. 9; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45
Rn. 6; im Ergebnis ebenso Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 23), 803, 807, der aber auf die
seiner Ansicht nach gefhrliche Formulierung des 107 Abs. 1 InsO verweist.
29
FK-InsO/Wegener, 107 Rn. 15; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 107 Rn. 14;
Obermller/Hess, InsO, Eine systematische Darstellung unter Bercksichtigung
kreditwirtschaftlicher und arbeitsrechtlicher Aspekte, Rn. 288; allgemein zum Wahlrecht
des Insolvenzverwalters bei gegenseitigen Vertrgen s. Hess/Obermller, Die
Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten nach der Insolvenzordnung, Rn. 936 ff.
30
Bork, Einfhrung in das neue Insolvenzrecht, Rn. 238; ders . in: FS Gaul, S. 71, 77;
Hess/Obermller, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1179; a. A. Hsemeyer in: FS Serick, 153,
156; ders. , Insolvenzrecht, Rn. 11.10; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 17, 51
Rn. 15; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 7.
31
Siehe unten Rn. 112.
32
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Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 107 Rn. 1; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24),
429, 431; Niesert, a. a. O. (oben Fn. 20), 85, 90; Pape, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a.
O. (oben Fn. 25), 107 Rn. 7; Breuer, Das neue Insolvenzrecht, S. 103; FKInsO/Wegener, 107 Rn. 26; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben Fn. 1), 1,
6; Hess/Kranemann/Pink, InsO, S. 213.
33
Haarmeyer/Wutzke/Frster, Handbuch zur Insolvenzordnung, S. 444.
34
Begrndung RegE zu 58 RegE; s. Uhlenbruck, Das neue Insolvenzrecht, S. 357; fr
den erweiterten Eigentumsvorbehalt vgl. BGH, NJW 1971, 799 ; Rmker, in: Kbler
(Hrsg.), Neuordnung des Insolvenzrechts, 135, 137; fr den verlngerten
Eigentumsvorbehalt vgl. BGH, BB 1971, 17; Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24),
51; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 386; Hess/Obermller, a. a. O. (oben
Fn. 29), Rn. 1181; Serick, ZIP 1982, 507; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4),
43 Anm. 3b aa (fr verlngerten Eigentumsvorbehalt); Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24);
Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 24; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, a. a. O. (oben
Fn. 1); Bork, in: FS Gaul, S. 71, 77; Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 213.
35
Serick, V 56 I 2; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 387.
36
Bork, a. a. O. (oben Fn. 30); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 22.
37
Nach Ansicht von Gravenhorst, JZ 1971, 494, 495, wandelt sich mit Zahlung des
Kaufpreises das vorbehaltene Eigentum in Sicherungseigentum um. Der BGH verlangt
jedoch eine ausdrckliche zustzliche Sicherungsbereignung.
38
Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 51 Rn. 15; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29),
Rn. 386; MKo-Westermann, 455 Rn. 94. Kritisch Staudinger/Wiegand, 950 Rn. 29
f.; Baur/Strner, Sachenrecht, 59 I 4 b.
39
Bork, Verbindung, Verarbeitung und Vermischung von Sicherungsgut, a. a. O. (oben Fn.
34), S. 71, 78.
40
BGHZ 20, 159, 163 = NJW 1956, 788 [BGH 03.03.1956 - IV ZR 334/55]; BGHZ 46,
117 [BGH 19.10.1966 - VIII ZR 152/64] = BGH NJW 1967, 34 f. ; Serick IV 44 III 6b.
Die Gegenmeinung sieht in der Herstellerklausel eine antizipierte Sicherungsbereignung
mit Durchgangserwerb des Verarbeiters, so Staudinger/Wiegand, 950 Rn. 41; Wilhelm,
Sachenrecht, Rn. 544. Weitere Nachweise bei Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Fn.
25.
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41
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 25.
42
Westermann, Sachenrecht, 53 III 2 e.
43
LG Hildesheim, NJW 1958, 1499 [LG Hildesheim 29.04.1958 - 6 O 49/57]; Flume, NJW
1950, 841, 844; Denck, JuS 1981, 681, 684; Serick, V 63 I 2, 3; MKo-Westermann,
455 Rn. 101; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 51 Rn. 16; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34),
S. 71, 78.
44
Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 45 I 1 a; aus diesem Grund wollen
auch Hsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 11.10 und Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 51 Rn. 13
dem einfachen Eigentumsvorbehalt nur Absonderungskraft zubilligen.
45
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 12.
46
Bork, a. a. O. (oben Fn. 30).
47
Baur/Strner, a. a. O. (oben Fn. 38), 59 I 4d; Wilhelm, a. a. O. (oben Fn. 40), Rn. 1299;
Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22).
48
Serick, in: Festgabe fr Weitnauer, S. 145 und Mittmann, NJW 1973, 1108, halten ihn,
wenn er vertraglich ausreichend bestimmt und nicht in AGB vorgesehen ist, fr wirksam.
49
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 19; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, S. 230;
Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), 17 Anm. 3d.
50
BGH, NJW 1994, 1154 [BGH 09.02.1994 - VIII ZR 176/92]. Zum Einsatz von
Freigabeklauseln zur Vermeidung nachtrglicher bersicherung s. Rn. 102 ff.
51
Vgl. dazu Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), Art. 33 EGInsO Rn. 16-18; Marotzke,
a. a. O. (oben Fn. 24); Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 107 Rn. 16; Smid, a. a. O. (oben
Fn. 25), 47 Rn. 26, 51 Rn. 19; Palandt/Putzo, BGB, 455 Rn. 1; Gottwald, a. a. O.
(oben Fn. 12), 45 Rn. 19.
52
Dazu Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Bd. V 59 VII-IX;
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Soergel/Mhl, 455 Rn. 50.


53
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), Art. 33 EGInsO Rn. 18.
54
RGZ 124, 73.
55
Palandt/Bassenge, a. a. O. (oben Fn. 51), 930 Rn. 15; Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben
Fn. 49), S. 130.
56
Vgl. dazu Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 40.
57
Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 134.
58
Vgl. BGHZ 28, 16, 20 = NJW 1958, 1133, 1134 f. [BGH 24.06.1958 - VIII ZR 205/57];
Serick, II 21 III 2a; zum Verhltnis zum Vermieterpfandrecht s. Vortmann, ZIP 1988,
625; Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 133.
59
Serick, II 21 III 2b; Reinicke/Tiedtke, a. a. O. (oben Fn. 49), S. 133.
60
Serick, II 21 III 2d.
61
Serick, III 35 II 1.
62
MKo-Quack, Anh. 929-936, Rn. 22.
63
RGZ 133, 84; BGH, NJW 1954, 190 [BGH 05.11.1953 - IV ZR 95/53]; Gottwald, a. a.
O. (oben Fn. 12); Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), 43 Anm. 9.
64
Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 106; FK-InsO/Joneleit/Imberger, 47 Rn. 25; Smid, a.
a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 14. Ausfhrlich zu den Rechten des Sicherungsnehmers
bzw. Sicherungsgebers in der Insolvenz des Vertragspartners vgl. Funk, Die
Sicherungsbereignung in Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz; Gottwald, a. a. O.
(oben Fn. 12), 45 Rn. 44.
65

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MKo-Quack, 930 Rn. 2; Serick, III 35 II 3.


66
Das Beispiel findet sich bei Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 15 f.
67
Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 14.
68
Serick, III 35 II 2b; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 44; Kuhn/Uhlenbruck, a.
a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 15 f.
69
Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 14.
70
Nach Serick (III 35 II 2a) hat sich die Befugnis zur Aussonderung bei einem echten
Treuhandverhltnis gewohnheitsrechtlich durchgesetzt. Siehe auch oben Rn. 14, 20.
71
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 15c m. w. N.
72
Serick, III 35 II 1; FK-InsO/Joneleit/Imberger, 47 Rn. 26.
73
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 15.
74
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 15b.
75
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 44.
76
Bork, a. a. O. (oben Fn. 30), Rn. 240; Niesert, a. a. O. (oben Fn. 22); Breuer, a. a. O.
(oben Fn. 32), S. 102; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 51 Rn. 4; Hsemeyer, a. a. O. (Fn.
44), Rn. 11.09; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 45.
77
RGZ 124, 73, 75; 145, 193; 157, 45; BGH, WM 1959, 52, 53 = NJW 1959, 939 ; BGH,
NJW 1962, 46 [BGH 26.10.1961 - VII ZR 107/60]; BGH, WM 1977, 1422; Serick, III
35 I 1 mit umfangreichen Nachweisen in Fn. 2, IV 68 III 5c; Kuhn/Uhlenbruck, a. a.
O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 16; Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 102.
78

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Smid, a. a. O. (oben Fn. 1), 1, 5.


79
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6).
80
65 KO war entsprechend auf das Absonderungsrecht anwendbar, vgl.
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 65 Rn. 5; Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6).
Dies galt nach BGHZ 31, 337 [BGH 10.12.1959 - VII ZR 210/58] selbst dann, wenn der
Flligkeitstermin der Forderung noch gar nicht gekommen war.
81
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 16.
82
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 43 Rn. 16a.
83
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381 f.
84
FK-InsO/Wegener, 166 Rn. 3.
85
Siehe unten Rn. 104 ff.
86
Drobing, ZGR 1986, 252, 260; Rmker, a. a. O. (oben Fn. 34); Landfermann, ZGR 1986,
281, 283 f.; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10).
87
RGZ 67, 347; 133, 42; 140, 226; BGHZ 10, 69, 72 [BGH 21.05.1953 - IV ZR 192/52];
MKo-Westermann, 455 Rn. 84; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 6.
88
Raiser, a. a. O. (oben Fn. 21).
89
Ebenso zum geltenden Recht Hsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 11.10; Smid, a. a. O.
(oben Fn. 25), 51 Rn. 13.
90
Referentenentwurf, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, 1989, Allgemeine
Begrndung (A), S. 51 ff.
91

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Diskussionsentwurf, Bundesministerium der Justiz, Gesetz zur Reform des


Insolvenzrechts - Entwurf einer Insolvenzordnung (EInsO) und anderer
Reformvorschriften mit Begrndung und Anhang, Kln 1988.
92
Referentenentwurf, Bundesministerium der Justiz, Kln 1989.
93
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 9.
94
BR-Drucks. 1/92 v. 3. 1. 1992. Dieser wurde vom Bundeskabinett am 21. 11. 1991
verabschiedet. S. dazu Landfermann, ZIP 1991, 1660; Smid, a. a. O. (oben Fn. 19).
95
Timm, ZZP 1992, 354, 362.
96
Serick, a. a. O. (oben Fn. 52), S. 221.
97
Serick, a. a. O. (oben Fn. 52), S. 266.
98
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 94).
99
Dazu unten Rn. 113.
100
Zur Mglichkeit der bersicherung siehe unten Rn. 123 ff.
101
Zum Problem der bersicherung s. unten Rn. 128 f.
102
Serick, a. a. O. (oben Fn. 52), S. 267.
103
Das gesteht auch Serick, ein (a. a. O. [oben Fn. 52], S. 220).
104
So Rmker, a. a. O. (oben Fn. 34); Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 16.
105
So jedoch noch Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 396.
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106
Der Diskussionsentwurf hatte hierauf noch entscheidend abgestellt. Dagegen zu Recht
Serick, a. a. O. (oben Fn. 52), S. 220.
107
Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37).
108
So aber Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37).
109
Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37); a. A. Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 16.
110
Huber, a. a. O. (oben Fn. 1), 750, 752.
111
Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37).
112
hnlich Gravenhorst, a. a. O. (oben Fn. 37); dagegen sieht Landfermann auch die
Abgrenzung der Sicherungsrechte, die nur zur Absonderung berechtigen vom einfachen
Eigentumsvorbehalt als schwierig an, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 383 f.
113
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 31; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 50 Rn. 2;
Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 105; FK-InsO/Joneleit/Imberger, 50 Rn. 1.
114
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 1.
115
Hsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.15; Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 47 Rn. 2.
116
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 48 Rn. 2; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12),
44 Rn. 27.
117
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 27.
118
BGHZ 23, 293, 299 [BGH 13.02.1957 - IV ZR 183/56]; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12),
44 Rn. 3; Hsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.18.
119

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Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 31.


120
Zum gutglubigen Erwerb vgl. Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 32.
121
Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts v. 25. 6. 1998, BGBl I
1588.
122
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 33.
123
Drukarcyk/Duttle/Rieger, Mobiliarsicherheiten, S. 131.
124
Hsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.16.
125
Drukarcyk/Duttle/Rieger, a. a. O. (oben Fn. 123), S. 113.
126
Beim Lombardkredit gewhrt die Bank dem Kunden ein Darlehen gegen Verpfndung
von Wertpapieren, Edelmetallen oder anderen problemlos zu verwertenden Waren, und
zwar in der Praxis meist in laufender Rechnung (sog. unechter Lombardkredit). Die
hufigste Form ist der Effektenlombard, der nicht in voller Hhe des Kurswertes, sondern
zu einem bestimmten Beleihungswert gewhrt wird, um der Gefahr von
Preisschwankungen bei der Verwertung der verpfndeten Sache zu begegnen, Kohls,
Bankrecht, S. 40 f.; Baumbach/Hopt, HGB, Bank-Gesch (7) G/21.
127
Obermller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn. 2.135; Gottwald, a. a. O. (oben Fn.
12), 44 Rn. 34.
128
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 2.136.
129
S. Baumbach/Hopt, HGB, AGB Banken 14 Rn. 1 f.; AGB Sparkassen 21; Obermller, a.
a. O. (oben Fn. 127), Rn. 4.58.
130
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 48 Rn. 6; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12),
44 Rn. 36.
131

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BGH, NJW 1985, 1954 [BGH 14.03.1985 - III ZR 186/83].


132
OLG Dsseldorf, WM 1987, 1436; WM 1988, 1688.
133
BGH, WM 1990, 6 = BB 1990, 97 [BGH 14.11.1989 - XI ZR 97/88].
134
BGH, WM 1958, 1480.
135
Hsemeyer, a. a. O. (Fn. 44), Rn. 18.18; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 36.
136
Palandt/Bassenge, a. a. O. (oben Fn. 51), 1280 Rn. 1.
137
Ausfhrlich zu Akkreditivgeschften vgl. Obermller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 4.10;
Kohls, a. a. O. (oben Fn. 126), S. 183 ff.
138
Der Akkreditivauftrag des Kufers an seine Bank ist nach BGH, WM 1958, 1542 ein
Geschftsbesorgungsvertrag mit Werkvertragscharakter. S. auch Schtze, DB 1987,
2189; Obermller, a. a. O. (oben Fn. 127), Rn. 4.11.
139
Vgl. allgemein zur Begrndung von Pfandrechten durch bergabe
Traditionspapieren Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 48 Rn. 17.
140

von

Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 48 Rn. 21a.


141
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 48 Rn. 21a.
142
Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 50 Rn. 6.
143
FK-InsO/Joneleit/Imberger, 50 Rn. 10.
144
Zller, ZPO, 845 Rn. 5.
145

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Beachte die Neufassung des 4. bis 6. Abschnitts des 4. Buches des HGB durch das
Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts v. 25. 6. 1998, BGBl I
1588.
146
Umfassende Darstellung der gesetzlichen Pfandrechte bei Gottwald, a. a. O. (oben Fn.
12), 44 Rn. 39; FK-InsO/Joneleit/Imberger, 50 Rn. 19.
147
Ebenso Smid, a. a. O. (oben Fn. 25), 50 Rn. 8.
148
A.A. FK-InsO/Joneleit/Imberger, 50 Rn. 21, die davon ausgehen, da das Pfandrecht
gar nicht entsteht.
149
OLG Hamm, ZIP 1981, 165.
150
Dazu Dietz, AcP 190 (1990), 239 ff.
151
Zu flankierenden Dienst- und Serviceleistungen s. MKo-Habersack, Leasing, nach
512, Rn. 3.
152
MKo-Habersack, Leasing, nach 512, Rn. 4.
153
Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor 535 Rn. 29; MKo-Habersack, Leasing, nach
512, Rn. 7 (dort auch zur Einordnung des Herstellerleasings als Finanzierungsleasing).
154
Nach v. Westphalen (WM 1980, 942) besteht der einzig verlliche Parameter, um die
Formen der Leasingvertrge zu erfassen, darin, nach den typischen
Interessenkonstellationen der am Leasingvertrag beteiligten Parteien zu fragen.
155
Vgl. Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 19 Rn. 3b ff.; v. Westphalen, Der
Leasingvertrag, Rn. 37 ff.; Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor 535 Rn. 29.
156
Emmerich, JuS 1990, 3; Flume, DB 1972, 2; MKo-Habersack, Leasing, nach 512,
Rn. 4; v. Westpahlen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 5 f., 125.
157

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Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor 535 Rn. 29.


158
MKo-Habersack, Leasing, nach 512, Rn. 6.
159
Klaes, NJW 1968, 1502, 1507; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, 66 II 2; Canaris,
Bankvertragsrecht, Rn. 1719; ders. , NJW 1982, 306; ders ., AcP 190 (1990), 446; ders .,
ZIP 1993, 402.
160
Koch/Haag, BB 1968, 93, 95; Canaris, NJW 1982, 305, 307, 312; dazu v. Westphalen, a.
a. O. (oben Fn. 155), Rn. 61.
161
Ebenroth, JuS 1978, 588, 593; Fikentscher, 71 V 7; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn.
155), Rn. 55.
162
BGH, WM 1986, 591, 592; NJW 1985, 1535, 1547 [BGH 27.02.1985 - VIII ZR 328/83];
Palandt/Putzo, a. a. O. (oben Fn. 51), vor 535 Rn. 27 ff.; Obermller/Hess, a. a. O.
(oben Fn. 29), Rn. 399, 1498; einschrnkend MKo-Habersack, Leasing, nach 512,
Rn. 25; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32),
S. 214.
163
BGH, WM 1978, 510; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1498.
164
Begrndung RegE zu 126; s. a. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 438; SchmidtRntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 112 Rn. 1; detailliert Livonius, ZInsO 1998, 111, 113.
165
Seifert, Leasing-Berater Supplement 1995, 11, 12; Hess/Obermller, a. a. O. (oben Fn.
29), Rn. 1185; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn.v31.
166
Obermller/Livonius, DB 1995, 27, 28; Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).
167
Eckert, ZIP 1996, 897; Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 215.
168
Ganz h. M. vgl. MKo-Habersack, Leasing, nach 512, Rn. 115 und Fn. 425.
169

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Nachweise bei MKo-Habersack, Leasing, nach 512, Rn. 115 und Fn. 427.
170
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 112 Rn. 1.
171
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 31.
172
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 112 Rn. 2; vgl. Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167).
173
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1500; Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167);
Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 112 Rn. 6.
174
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1501.
175
Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165). Der Gesetzgeber geht davon aus, da es in dieser Phase
nicht zu einem Verzug kommen werde, s. Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166),
27 unter Hinweis auf die Begrndung zur InsO (BR-Drucks. 1/92 zu 126); s. a.
Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 438. Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 112
Rn. 2; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1502.
176
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1500.
177
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 112 Rn. 2, hlt die Vorschrift des 112 InsO
insgesamt jedoch fr ausgewogen.
178
BGH, WM 1984, 1217, 1219; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 928; ders. , BB
1988, 218, 223.
179
Ebenso Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).
180
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1505.
181
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1508; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164);
Hess/Kranemann/Pink, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 215. 109 InsO ist nicht anzuwenden,
da er nur Miet- oder Pachtverhltnisse ber unbewegliche Gegenstnde betrifft.
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182
Schmidt-Burgk, ZIP 1998, 1022, 1023.
183
Zur Berechnung des Schadens, wenn eine vertragliche Regelung fehlen sollte, vgl.
Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166), m. w. N. in Fn. 11.
184
Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165); Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166);
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1510.
185
Siehe oben Rn. 13.
186
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1511.
187
Zu den Folgen der Verzgerung der Entscheidung s. Obermller/Livonius, a. a. O. (oben
Fn. 166).
188
Schmidt-Burgk, a. a. O. (oben Fn. 182); Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 103 Rn. 75; a.
a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 31. A. A. Eckert, ZIP 1997, 2077; Huber, a. a. O. (oben Fn.
25).
189
Begrndung RegE zu 117 RegE, s. a. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 426;
Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).
190
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 404, 1515; Tintelnot, ZIP 1995, 616, 620;
Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 901.
191
Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 901.
192
Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).
193
Abs. 2 geht in diesem Fall als lex specialis dem 109 Abs. 1 vor (Schmidt-Rntsch, a. a.
O. [oben Fn. 24], 109), Abs. 2 entspricht im wesentlichen 20 KO i. V. m. 17, 26
Satz 2 KO, s. auch 50, 51 Abs. 2, 52 Abs. 1 VerglO. S. auch Tintelnot, a. a. O. (oben
Fn. 190).
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Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164); detailliert v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155),


Rn. 953.
195
Es entspricht blicher Vertragsgestaltung, da die refinanzierende Bank mit dem
Leasinggeber eine Sicherungsbereignung vereinbart, vgl. v. Westphalen, a. a. O. (oben
Fn. 155), Rn. 971.
196
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 109 Rn. 2; Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165);
Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897, 907; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 190); Gottwald, a.
a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 32.
197
Durch Gesetz v. 19. 7. 1996, BGBl 1996 I 1013.
198
Dazu unten Rn. 93 ff.
199
BGH, WM 1984, 1217; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 977.
200
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 21 Rn. 18. Beim Leasingvertrag mit
Verlngerungs- und Kaufoption gilt dieses jedenfalls fr den insoweit getrennt zu
betrachtenden Leasingvertrag. Die Behandlung der Kauf- und Verlngerungsoption im
Konkurs des Leasinggebers ist streitig; vgl. die Darstellung bei Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O.
(oben Fn. 21), 19 Rn. 24 und v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 941 ff.
201
Kuhn/Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 21), 21 Rn. 18; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn.
155), Rn. 948.
202
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 109 Rn. 2; Eckert, a. a. O. (oben Fn. 167), 897,
907.
203
v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 971.
204
Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).
205
Palandt/Heinrichs, a. a. O. (oben Fn. 51), 398 Rn. 11.
206
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Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).


207
BGH, DB 1989, 521 = WM 1989, 229; BB 1990, 307 [BGH 14.12.1989 - IV ZR
283/88]; Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166); Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).
208
Eckert, a. a. O. (oben Fn. 188); Schmidt-Burgk, a. a. O. (oben Fn. 182); Livonius, a. a. O.
(oben Fn. 164).
209
BGHZ 109, 368 [BGH 14.12.1989 - IX ZR 283/88]; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).
210
Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166).
211
So Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166).
212
S. Seifert, a. a. O. (oben Fn. 165).
213
Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).
214
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1529.]
215
BGHZ 103, 250, 251, 254 [BGH 11.02.1988 - IX ZR 36/87]= ZIP 1988, 322, 323.
216
Marotzke, Gegenseitige Vertrge im neuen Insolvenzrecht, S. 99; Obermller/Hess, a. a.
O. (oben Fn. 29), Rn. 1531; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164); Huber, a. a. O. (oben Fn.
25); Brandes, in: RWS-Forum 9, S. 1, 4 ff.; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 103
Rn. 11; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Krull, NZI 1998, 66, 67.
217
Zu den kritischen Konsequenzen dieser Rechtsprechung vgl. Marotzke, a. a. O. (oben Fn.
216), S. 100 f.; Tintelnot, a. a. O. (oben Fn. 25), 103 Rn. 12. Zu Teilleistungen s.
Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).
218
Obermller/Livonius, a. a. O. (oben Fn. 166); Kalt, Leasing-Berater-Supplement 1996,
10, 11; Schmidt-Burgk/Ditz, ZIP 1996, 1123, 1124; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn.
29), Rn. 1531; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).
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219
BGHZ 129, 336, 338 [BGH 04.05.1995 - IX ZR 256/93] = NJW RR 1995, 1966; LM H.
9/1995 17 KO Nr. 31 (Marotzke).
220
Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 216), S. 102; Krull, a. a. O. (oben Fn. 216).
221
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1535; Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164);
Huber, a. a. O. (oben Fn. 25).
222
Zur Anwendbarkeit des 108 Abs. 1 S. 2 InsO s. Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).
223
Schmidt-Burgk/Ditz, a. a. O. (oben Fn. 218); vgl. BT-Rechtsausschu, ZIP 1996, 156;
Livonius, a. a. O. (oben Fn. 164).
224
MKo-Habersack, nach 535 Rn. 12; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 16;
Kohls, a. a. O. (oben Fn. 126), S. 165.
225
Siehe oben Rn. 60.
226
v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 1056.
227
Martinek, Moderne Vertragstypen, Band I, 3 V 3d, m. w. N. in Fn. 72.
228
BGHZ 109, 250, 256 f. = NJW 1990, 829 [BGH 29.11.1989 - VIII ZR 323/88].
229
Zur Frage, ob die Ermchtigung des Eigentumsvorbehaltsverkufers an den
Eigentumsvorbehaltskufer
zur
Weiterveruerung
im
ordnungsgemen
Geschftsverkehr auch die Eigentumsbertragung im Wege eines Sale-and-lease-backVertrages deckt, s. BGH, NJW 1988, 1774 [BGH 30.03.1988 - VIII ZR 340/86]. Fraglich
ist, ob diese Lsung auch gilt, wenn ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart ist.
230
Dazu v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 17.
231
Zur steuerrechtlichen Behandlung unter Geltung der Leasingerlasse (Vollamortisations ZAP Verlag, LexisNexis Deutschland GmbH, Mnster 2007

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Erla v. 19. 4. 1971; Teilamortisations-Erla v. 22. 12. 1975; Immobilienerla v. 21. 3.


1972; abgedruckt bei v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Anhang, Rn. 1365-1367)
vgl. MKo-Habersack, nach 535 Rn. 17 ff.; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155),
Rn. 17.
232
BGHZ 109, 250, 256 f. = NJW 1990, 829 [BGH 29.11.1989 - VIII ZR 323/88]; MKoHabersack, nach 535 Rn. 12; v. Westphalen, a. a. O. (oben Fn. 155), Rn. 17, 1059;
Kohls, a. a. O. (oben Fn. 126), S. 165. A. A. Martinek, a. a. O. (oben Fn. 227), der diese
Annahme pauschal auf die Besonderheiten des Vertrages sttzt.
233
Kemper, in: Kbler/Prtting, InsO, 166 Rn. 5.
234
Schmidt-Rntsch, DStR 1992, 1477, 1478; Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536;
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 22, 1330; Hess/Weis, InVo 1996, 1, 4;
Benckendorff, in: Klner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 1105 Rn. 21; Bork, a. a. O.
(oben Fn. 34); Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Reinhart, MDR 1999, 203, 205;
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 1, 100.
235
Wenzel, NZI 1999, 101, 104.
236
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 173 Rn. 5; a. A. Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24), 429,
447.
237
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 129; Marotzke, (oben Fn. 24), 429, 449 f.; a. A.
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 173 Rn. 5.
238
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1331. Vor der Verwertung ist die ffentliche
Verstrickung der Sache aufzuheben (vgl. Gottwald, a. a. O. [oben Fn. 10]), denn allein
durch private Veruerung entfllt die Verstrickung nicht. Der Gesetzgeber geht davon
aus, da der Gerichtsvollzieher die Handlungen vorzunehmen hat, die zur Beseitigung
der ffentlich-rechtlichen Verstrickung erforderlich sind, wie z. B. die Entfernung des
Pfandsiegels (RegE Begrndung zu 191 EInsO).
239
Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1353.
240
Ebenso Obermller, WM 1994, 1869, 1873; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 239).
241
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6). Zur Freigabemglichkeit s. 170 Abs. 2 InsO.
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242
Vgl. schon Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10); ders. , a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 96;
Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
243
Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24), 429, 433.
244
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 78; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 166
Rn. 1.
245
RGZ 157, 40, 45; BGH, NJW 1978, 632, 633 = JR 1978, 196 (Olzen); BGH, KTS 1982,
467, 470; Kilger/Karsten Schmidt, a. a. O. (oben Fn. 4), 127 Anm. 5b; Serick, 35 III
1a.
246
Hax, in: Kbler (Hrsg.) a. a. O. (oben Fn. 34), 21, 33; Drukarczyk, a. a. O. (oben Fn. 1),
205, 209; Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1353.
247
Allgemeine Begrndung des RegE, BT-Drucks. 12/2443 v. 15. 4. 1993, S. 71 (4c cc); s.
Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 248.
248
Allgemeine Begrndung des RegE, BT-Drucks. 12/2443 v. 15. 4. 1993, S. 71 (4c aa); s.
Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 246.
249
Allgemeine Begrndung des RegE, BT-Drucks. 12/2443 v. 15. 4. 1993, S. 71 (4c cc); s.
Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 248.
250
Jauernig, a. a. O. (oben Fn. 44), 74 IV 2b, S. 312; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 23),
803, 812; ders ., ZZP 109 (1986), 429, 443; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 166 Rn. 4.
251
Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 72 ff.
252
Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 73.
253
BT-Drucks. 12/7302, S. 178; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), Fn. 10.
254

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Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536, 537; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
255
Siehe oben Rn. 13.
256
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 107 Rn. 1; Marotzke, a. a. O. (oben Fn. 24);
Niesert, a. a. O. (oben Fn. 20), 85, 90; Pape, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben
Fn. 25), 107 Rn. 7; Breuer, a. a. O. (oben Fn. 32), S. 103; FK-InsO/Wegener, 107
Rn. 26; Huber, a. a. O. (oben Fn. 25); Smid, a. a. O. (oben Fn. 1), 1, 6; Zimmermann, a. a.
O. (oben Fn. 25).
257
Newiger, a. a. O. (oben Fn. 13), 536, 537; Bork, a. a. O. (oben Fn. 34); Zimmermann, a. a.
O. (oben Fn. 25).
258
Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 25; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25);
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 105.
259
Begrndung RegE zu 197 RegE; s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 543.
260
Begrndung RegE zu 197 RegE; s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 543.
261
Dazu umfassend Bork, a. a. O. (oben Fn. 34); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44
Rn. 108.
262
Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
263
Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 81.
264
Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 89.
265
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 240).
266
Nach Bork, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 71, 87 luft 172 Abs. 2 InsO fr den Fall der
Verarbeitung leer, weil immer eine Beeintrchtigung der Sache gegeben sei. Ihm folgend
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 172 Rn. 12.
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267
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10); dazu Smid, DZWir 1994, 278, 279.
268
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 240).
269
Reinhart, a. a. O. (oben Fn. 234); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 103.
270
Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Reinhart, a. a. O. (oben Fn. 234).
271
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 240); einschrnkend Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10).
272
BGHZ 58, 292, 294 [BGH 22.03.1972 - VIII ZR 119/70]; 77, 139 [BGH 12.05.1980 VIII ZR 167/79]; BFH, BStBl II 1972, 1809; 1978, 684.
273
Smid, a. a. O. (oben Fn. 267).
274
Nach Flligkeit der gesicherten Forderung erfolgt die Einziehung der verpfndeten
Forderung durch den Glubiger ( 1282 Abs. 1 BGB).
275
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 403; Rmker, a. a. O. (oben Fn. 34), 135, 143;
kritisch dagegen Drobnig, ZGR 1986, 252, 268 f.
276
Dazu Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 171 Rn. 14 ff.; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn.
25); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 121; Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456,
462 f.
277
Darunter ist der nicht um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderte "Bruttoerls" zu
verstehen; s. Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 170
Rn. 3; 171 Rn. 20; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 123.
278
Hess/Weis, a. a. O. (oben Fn. 234); Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1344;
Marotzke, (oben Fn. 24), 429, 456; Reinhart, a. a. O. (oben Fn. 234).
279
Diese Kosten entfallen bei der Eigenverwaltung ( 282 Abs. 1 InsO).
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280
Smid, a. a. O. (oben Fn. 267); der Gesetzgeber geht davon aus, da der Wert von 5 %
dem Durchschnitt der tatschlichen Verwertungskosten am nchsten kommt. Er sttzt
sich dabei auf Informationen von Kreditinstituten, s. Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn.
24), 171, Rn. 2.
281
Seit 1. 4. 1998.
282
Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
283
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 134.
284
Leitsatz 3.3.2. Erster Bericht; Marotzke, (oben Fn. 24), 429, 455.
285
Rmker, a. a. O. (oben Fn. 34), 135, 142.
286
Um unergiebige Streitigkeiten um geringfgige Betrge zu vermeiden, kann von der
Pauschale nur durch den Nachweis einer erheblichen Abweichung abgewichen werden.
Eine erhebliche Abweichung ist nach Ansicht des Gesetzgebers jedenfalls dann gegeben,
wenn die tatschlich entstandenen und erforderlichen Verwertungskosten statt 5 % nur
2,5 % oder 10 % ausmachen. Vgl. Begrndung RegE zu 196 EInsO. Kemper, a. a. O.
(oben Fn. 233), 171 Rn. 7. Kritisch zur konkreten Berechnung, die Anla fr
Streitigkeiten geben wird Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10). S. auch Smid, a. a. O. (oben
Fn. 267); Strner, in: Kbler (Hrsg.) a. a. O. (oben Fn. 34), 41, 52.
287
Hess/Weis, a. a. O. (oben Fn. 234). hnlich verlangt 11 Nr. 5b AGBG, da der
Nachweis zugelassen sein mu, der entstandene Schaden sei gar nicht entstanden oder
wesentlich niedriger als die Pauschale.
288
Begrndung RegE zu 195, s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 537. Smid, a. a. O.
(oben Fn. 267); s. auch Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456; Zimmermann, a. a. O. (oben
Fn. 25).
289
Begrndung RegE zu 195, s. Uhlenbruck, a. a. O. (oben Fn. 34), S. 537. Landfermann,
a. a. O. (oben Fn. 94); Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
290
Landfermann, a. a. O. (oben Fn. 6), 381, 405.
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291
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 45 Rn. 126.
292
Marotzke (oben Fn. 24), 429, 456.
293
Canaris, ZIP 1996, 1109, 1115, 1123.
294
BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671 = JZ 1998, 456 [BGH 27.11.1997 - GSZ 1/97]. Zur
Diskussion vor der Entscheidung des Groen Senats s. Serick, NJW 1997, 1529 [BGH
10.10.1996 - XI ZR 234/95].
295
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 170 Rn. 13; Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
296
BGH, Urt. v. 12. 3. 1998, ZIP 1998, 684, dazu Medicus, EwiR 1998, 627.
297
hnlich schon Canaris, a. a. O. (oben Fn. 293). Ebenso wie im Falle nachtrglicher
bersicherung ist auch hier eine Prognose erforderlich, Terlau, BB 1998, 1498, 1499 .
298
Zu dieser Entscheidung vgl. Medicus, a. a. O. (oben Fn. 296).
299
Ganter, WM 1998, 2045, 2048.
300
BGH, ZIP 1998, 684, 685.
301
Kritisch zu diesen blo formelhaften und wenig aussagenden Beschreibungen der
Sittenwidrigkeit Medicus, a. a. O. (oben Fn. 296). Dazu wiederum Ganter, a. a. O. (oben
Fn. 299), Fn. 17, der die Kritik Medicus zurckweist; Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297).
302
BGH, a. a. O. (oben Fn. 300); WM 1966, 13, 15; Ganter, a. a. O. (oben Fn. 299); Terlau,
a. a. O. (oben Fn. 297).
303
BGH, ZIP a. a. O. (oben Fn. 300).
304

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Ebenso Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297); Palandt/Heinrichs, a. a. O. (oben Fn. 51), 138
Rn. 97.
305
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 9 S. 101 ff.
306
Canaris, a. a. O. (oben Fn. 293).
307
Palandt/Heinrichs, a. a. O. (oben Fn. 51), 9 AGBG Rn. 2.
308
BGH, NJW 1991, 2768 [BGH 19.06.1991 - VIII ZR 244/90].
309
A.A. Canaris, a. a. O. (oben Fn. 293).
310
Dazu Nobbe, ZIP 1996, 657, 663.
311
MKo-ZPO/Schilken, 803 Rn. 42; OLG Celle DGVZ 1951, 137; LG Stade DGVZ
1959,
125;
Rosenberg/Gaul/Schilken,
Zwangsvollstreckungsrecht,
S. 768;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 803 Rn. 8.
312
BGHZ 124, 371, 378 = NJW 1994, 861 [BGH 13.01.1994 - IX ZR 2/93]; Terlau, a. a. O.
(oben Fn. 297).
313
Wolf/Horn/Lindacher, a. a. O. (oben Fn. 305).
314
BGHZ 22, 80 [BGH 24.10.1956 - V ZR 88/55]; 105, 31 [BGH 23.06.1988 - VII ZR
117/87]; 110, 244 [BGH 09.02.1990 - V ZR 200/88]; NJW 1996, 2156 [BGH 05.06.1996
- VIII ZR 151/95].
315
BGHZ 137, 212 = NJW 1998, 671 = JZ 1998, 456, 461 [BGH 27.11.1997 - GSZ 1/97].
316
Terlau, a. a. O. (oben Fn. 297).
317
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 240); Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29); Marotzke
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Arbeitskreis fr Insolvenz- und Schiedsgerichtswesen e. V., Kln, Klner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2000
Autor: Gottwald

(oben Fn. 24), 429, 445; Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 167 Rn. 3; Gottwald, a. a. O.
(oben Fn. 12), 44 Rn. 118.
318
Lwowski/Heyn, WM 1998, 473, 474; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 118.
319
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 167.
320
Zu weitergehenden Auskunftsansprchen s. Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44
Rn. 119.
321
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 167 Rn. 6; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44
Rn. 119.
322
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 168 Rn. 3.
323
Bei dieser Frist handelt es sich nicht um eine Ausschlufrist, was sich schon aus 168
Abs. 2 InsO ergibt. Lwowski/Heyn, a. a. O. (oben Fn. 318), 478; Zimmermann, a. a. O.
(oben Fn. 25); Begrndung Rechtsausschu, BT-Drucks. 12/7302, S. 177; Kemper, a. a.
O. (oben Fn. 233), 168 Rn. 5; Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 114.
324
Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25).
325
Zimmermann, a. a. O. (oben Fn. 25); Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 116.
326
Kemper, a. a. O. (oben Fn. 233), 168 Rn. 14. Zur Abzugsfhigkeit der Kosten, die dem
eintretenden Glubiger entstehen vgl. Lwowski/Heyn, a. a. O. (oben Fn. 318), 473, 477;
Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 12), 44 Rn. 116.
327
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 240); Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1336.
328
193 RegE-InsO.
329
Obermller, a. a. O. (oben Fn. 240), hlt diese nderung fr vertretbar.
330

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Dazu schon Gottwald, a. a. O. (oben Fn. 10).


331
Dazu Dorndorf/Frank, ZIP 1985, 65, 82.
332
Schmidt-Rntsch, a. a. O. (oben Fn. 24), 168 Rn. 2. Zu Beweisproblemen in diesem
Zusammenhang vgl. Obermller/Hess, a. a. O. (oben Fn. 29), Rn. 1338.

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